ESTADO DE DERECHO

Diego Valads I.Concepto El

Estado de Derecho

consiste en la sujecin de la actividad

estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los rganos del perjudiciales,
poder,

el ejercicio de la autoridad conforme a la observancia de los derechos

disposiciones conocidas y no retroactivas en trminos y individuales, colectivos, culturales y polticos. El concepto de

Estado de Derecho

se desarroll durante el

liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusin de que la accin estatal tiene como lmite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea apareca claramente en sus escritos, el primero que utiliz la expresin (Rechtstaat) fue el jurista y poltico alemn Robert von Mohl. El concepto de
Estado de Derecho

es

una

respues

e el constitucionalismo contiene dos elementos bsicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinnimo del
Estado de Derecho:

la supremaca de la Constitucin
poder.

y la separacin de funciones en el ejercicio del

La

Constitucin francesa de 1791 incluy en su artculo 16 la expresin que luego se convertira en el dogma del constitucionalismo liberal: Toda sociedad en la cual la
1

garanta de los derechos no est asegurada, ni se adopte la separacin de poderes, carece de Constitucin. En el siglo XX el al
totalitarismo. Estado de Derecho

ha tenido como contrapunto

Estado de Derecho

Por eso Zippelius seala que el

est

orientado a vedar la expansin totalitaria del Estado. El

totalitarismo

se caracteriz por la supresin de libertades

individuales y pblicas, incluyendo las proscripcin de partidos, de rganos deliberativos y de libertades de trnsito, reunin y expresin. Eso no obstante, el
totalitarismo

procur legitimarse a travs de instrumentos jurdicos. Con excepcin del comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, conformar el un nacional-socialismo cuerpo y el fascismo se expresaron a travs de diversas leyes que no llegaron a sistemtico. Hitler gobern esencialmente apoyado por la Ley de Autorizacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegacin parlamentaria expidi, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935. En Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el
poder

de

Mussolini. Adems de la integracin del Gran Consejo del Fascismo, su ms importante disposicin fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluy la clusula de
gobernabilidad: elecciones

al

partido que obtuviera la mayora simple en las

se le

atribua automticamente la mayora absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa
2

del

Estado,

que

varios

autores

han

considerado

la

verdadera ley fundamental del rgimen. Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitucin, por ejemplo) fueron se considerados insuficientes para identificar al De ah que Zippelius haya planteado que el rige por dos principios bsicos: el de
Estado de Derecho.

Estado de Derecho

proporcionalidad

(que haya

una relacin adecuada entre el dao y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria). La expresin
Estado de Derecho

no es admitida por Kelsen,

para quien existe identidad del orden estatal y del orden jurdico. As, todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un orden jurdico. Ahora bien, el mismo autor admite que se puede hablar de un
Estado de Derecho

material

para aludir a la cuestin de en qu medida se exigen garantas jurdicas concretas para asegurar que los actos jurdicos individuales se corresponden con las normas generales. Aludiendo al cuestionamiento kelseniano, Garca-Pelayo seala que la idea del
Estado de Derecho

tiene sentido desde el

punto de vista jurdico y poltico, en tanto que representa la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalizacin, la racionalidad y, por ende, la disminucin de factores de incertidumbre.

Son pocas las constituciones que adoptan expresamente el principio de

Estado de Derecho.

Ocurre as en el caso de la

Federacin Rusa (a. 1), de Honduras (a. 1), de la Repblica de Sudfrica (a. 1 c), y de Rumania (tit 1, a. 4), por ejemplo. En la Constitucin de Chile (a. 6) se establece que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, con lo cual sin hacerse referencia directa al
Derecho, Estado de

se enuncia su significado.
Estado de Derecho

II.

y Constitucionalismo
Estado de Derecho

Las caractersticas del

han permitido definir al

sistema constitucional. En este sentido se advierten cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la democrtica y la cultural. Cuando entr el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo lo largo de la centuria precedente. Las constituciones se estructuraban a partir de los derechos de libertad, propiedad, seguridad jurdica e igualdad. Algunos de sus corolarios eran los derechos de asociacin, peticin, conciencia. El constitucionalismo social apareci en la carta de Quertaro de 1917 y en la Constitucin alemana de Weimar de 1919. Fue sta la que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la mexicana recibi mayor difusin en Amrica Latina. Las tesis sociales de Weimar tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque permitan hacer frente a las presiones obreras que encontraban inspiracin en la revolucin sovitica. Las
sufragio

y libertad de

tesis mexicanas fueron ms atractivas para quienes tenan que paliar la inquietud de las sociedades rurales. Las caractersticas fundamentales del constitucionalismo social consistieron en el reconocimiento de los derechos a la organizacin profesional, a la huelga, a la contratacin colectiva, al acceso a la riqueza (en el caso mexicano signific una amplia gama de acciones de naturaleza agraria), y de principios de equidad en las relaciones jurdicas y econmicas. As se explica el surgimiento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la jornada, el salario y el descanso obligatorio. prestacionales Tambin con aparecieron cargo al los derechos como los Estado,

concernientes a educacin, salud, vivienda y abasto. Uno de los efectos ms sealados del constitucionalismo social fue servir como base a la accin intervencionista del Estado. Por eso durante el proceso iniciado en la dcada de los ochenta, el progresivo desmantelamiento del Estado intervencionista ha implicado, inevitablemente, la reduccin progresiva del Estado de bienestar. El constitucionalismo democrtico, por su parte, fue objeto de importantes previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial presidencializacin, y los sistemas presidenciales propendieron a su progresiva flexibilidad para hacerse ms receptivos de instrumentos y procedimientos de control poltico, de origen

parlamentario. En Estados Unidos incluso se establecieron lmites a la

reeleccin

presidencial.

Las caractersticas del constitucionalismo democrtico han consistido en el reconocimiento de los garanta de
procesos electorales poder, partidos polticos;

en la

libres e imparciales; en la

descentralizacin del facultades y

incluyendo las formas del estado de los cuerpos

democracia

federal y regional; en el fortalecimiento de la organizacin, funcionamiento representativos; en la adopcin de formas de representativos, como el
referndum

semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los sistemas legislativo, el

plebiscito,

la

iniciativa popular y, aunque mucho ms raro, en la revocacin de los representantes. El constitucionalismo de la ltima dcada del siglo XX se signific por el nfasis en los derechos culturales. Los derechos culturales no son, como los sociales, derechos de clase, ni como los democrticos, derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que traducen intereses muy concretos y que conciernen a todos los estratos socioeconmicos. Entre los ms relevantes estn los derechos humanos, pero la gama es muy amplia. Comprende el derecho a la proteccin del ambiente, al desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a la no discriminacin, a la migracin, a la informacin, a la objecin de conciencia, a la seguridad en el consumo y a la diversidad lingstica, cultural y tnica, entre otros aspectos. III. Estado social de Derecho

Como correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporneo, se han venido acuando conceptos complementarios del
Estado de Derecho.

Han aparecido los de

Estado Social de Derecho, Estado Social y Democrtico de Derecho y, con la Constitucin venezolana de 1999 (a. 2), surgi el Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia. ste ltimo carece de elementos que permitan diferenciarlo de los anteriores, y la inclusin de la expresin semntica. El concepto jurdico-poltico que sirve como antecedente inmediato al Estado Social de Derecho es el de
Derecho. Estado de

justicia

slo

desempea

una

funcin

El surgimiento del constitucionalismo social con las

constituciones de Quertaro (1917) y de Weimar (1919), a que se aludi en el numeral II, tambin gener un nuevo enfoque del estatuir
Estado de Derecho.

Se constat que ste ltimo, al formal ante la ley produce

una

igualdad

desigualdades econmicas. As, el aparente paraso del

Estado de Derecho

ocultaba profundas contradicciones. Hermann

Heller percibi con claridad esa situacin y plante la transicin del Estado Liberal (de Derecho) al Estado Social de Derecho. Esa concepcin helleriana del Estado Social de Derecho permitira al movimiento obrero y a la burguesa alcanzar un equilibrio jurdicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economa, particularmente mediante la limitacin de la propiedad privada, la subordinacin del rgimen laboral al derecho, la intervencin coercitiva del Estado en el proceso productivo y la traslacin de la actividad
7

econmica del mbito del derecho privado al campo del inters pblico. Para Heller el
Estado de Derecho

es el resultado provisional de un
poder

proceso de racionalizacin del empero, tambin los

conforme al cual se organizados en

reivindica y fortalece a la burguesa. Progresivamente, trabajadores, sindicatos y aun en partidos, logran establecer el poder legislativo del pueblo. As, el econmicamente dbil procura, a travs de una nueva legislacin, trabar al econmicamente poderoso y obligarlo a conceder mayores prestaciones. Zippelius adopta la expresin Estado social liberal para caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente donde se garantizan las posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el egosmo que perjudica la libertad del conjunto. En tanto que correctivo de las distorsiones del liberalismo, ese Estado social debe intervenir siempre que la economa de mercado haga peligrar las condiciones mismas del mercado libre o pueda causar daos significativos a la economa nacional o al medio ambiente. Herman Heller y Elas Daz consideran al Estado Social de Derecho como una etapa de transicin: el primero hacia el socialismo (de ah la provisionalidad del Estado Social de Derecho), y el segundo hacia el Estado Democrtico de Derecho. El juicio de Zippelius es ms reservado: alude a una oscilacin del desarrollo histrico entre el Estado de bienestar y el liberalismo a travs del cual se evidencia el riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el
8

umbral de la libertad, sofocando as una necesidad elemental, o extender los efectos de la libertad, con lo cual abre la puerta a las posibilidades, gustosamente aprovechadas, de abusar de aqulla. Por eso, concluye, la inestabilidad de las formas del Estado liberal se origina en que la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella, y tal abuso conduce nuevamente a restringirla. Tres observaciones de Elas Daz son de trascendencia y deben ser tomadas en consideracin cuando se trata del Estado Social de Derecho: una, que no todo lo que se denomina imperio de la ley es necesariamente
Derecho. Estado de

Esa

aseveracin

puede

ejemplificarse

con

la

hipertrofia normativa (normocracia, dira Heller) de las dictaduras; la segunda, que el Estado Social de Derecho requiere de un Ejecutivo fuerte, capaz de hacer prevalecer el inters reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado, sobre la vocacin complaciente del parlamentarismo; y la tercera, que existe un evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Este ltimo en efecto, suele caracterizarse por la prestacin creciente de servicios pblicos de inters social como educacin, vivienda, abasto, atencin mdica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero y agrario, y la redistribucin de la riqueza. La visin weimariana (o europea) del Estado Social de Derecho, lo identifica estrictamente con la clase obrera y con sus formas organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, una visin latinoamericana de la misma realidad, tiende a involucrar, como ya se mencion en el
9

prrafo precedente, a los sectores marginados de las ciudades y a los trabajadores agrcolas, la proteccin de cuyos intereses (muy difusos en el primero de los casos) apenas se produce con mediana efectividad por parte de organizaciones agrarias. De esta suerte el captulo econmico del Estado Social de Derecho en Europa y en Latinoamrica se integra por rubros diferentes: industrial y comercial en el primer caso, adicionado del urbano y agrcola en el segundo. Por todo lo anterior, a los principios bsicos del
Derecho Estado de

que menciona Zippelius, deben agregarse dos ms, al Estado Social de Derecho: el

que complementan a aqullos y que permiten encuadrar satisfactoriamente principio de razonabilidad (la organizacin estatal debe tender a la integracin y no a la estratificacin de la sociedad), y el principio de equidad (la igualdad entre desiguales es meramente conjetural). Al igual que el concepto de admitido
de Derecho Estado de Derecho

es cuestionado por En especial

Estado

Kelsen, el de Estado Social de Derecho tampoco es pacficamente por la doctrina. Fortsthoff argumentaba en 1961 que la relacin entre

y Estado Social plantea problemas de gran calado.

Estado de Derecho

Se trata, dice, de dos Estados diferentes e incompatibles en el mbito constitucional. Por un lado el tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado Social tiene por objeto un sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Estado Social lleva a una expansin progresiva del
poder

organizado y a una

dependencia creciente de la sociedad con relacin a las prestaciones y a las acciones de distribucin de la riqueza
10

por parte de ese

poder.

Fortsthoff adopta, en este punto, la

misma conclusin a la que Hayek denomin el camino de servidumbre: el Estado Social acaba transformando al
Estado de Derecho

en un Estado totalitario.

Quince aos despus Fortsthoff matiz sus puntos de vista, y admiti de que la presencia e incluso de instituciones permitir su democrticas poda atenuar la tensin entre los dos modelos Estado, complementariedad. Esta conclusin se ve confirmada parcialmente por las tendencias del constitucionalismo contemporneo. En las constituciones de Colombia (a. 1), Ecuador (a. a. 1) y Paraguay (a. 1), por ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho; en las de Alemania (a. 28), Espaa (a. 9.2) y Venezuela, el principio social aparece acompaado por el democrtico. Adems, como se vio en el numeral II, el constitucionalismo social surgi con las constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque no se invoc de manera expresa el trmino social. La naturaleza social de numerosas constituciones ha quedado implcita en su contenido, de la misma forma que ha ocurrido con el concepto mismo de
Estado de Derecho.

Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el propio Fortsthoff en 1961, no fue el Estado Social el que desmont al de Derecho, sino el Estado (liberal) de Derecho el que ha prevalecido sobre el Social. A pesar de las disposiciones constitucionales, donde las hay, la tendencia dominante es en el sentido de reducir la presencia del Estado. El sistema prestacional y las polticas de redistribucin de la riqueza que caracterizan al Estado
11

de bienestar, van en retroceso. All donde se conservan en el texto constitucional, progresivamente se van transformando en clusulas semnticas. IV. Estado social y democrtico de Derecho

La primera vez que se utiliz la expresin Estado democrtico y social fue durante la revolucin de Pars de 1848. Las demandas del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas, encabezados por Louis Blanc y secundadas por el constitucionalista Cormenin, encontraron una fuerte resistencia en los argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de acuerdos previos a la elaboracin de un nuevo texto constitucional, social, incorpor como los socialistas del y cual los fue conservadores aprobada pero la no acordaron impulsar un modelo de Estado democrtico y resultado Constitucin presidencialista de ese ao. Esta norma algunas reivindicaciones sociales, ). Abendroth advierte que, en cuanto a Alemania, la frmula Estado social de Derecho ha perdido conexin con la de Estado social y democrtico de Derecho. Para corroborarlo, que slo menciona al las decisiones del Tribunal del texto Constitucional Federal y del Tribunal Federal del Trabajo, aluden componente social constitucional. En el Estado social y democrtico de Derecho se incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de
participacin poltica

las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribucin de riqueza a travs del salario, del ejercicio de

12

derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar. Lo caracterstico de esta participacin ciudadana
forma de Estado

es la vinculacin entre
pluralismo.

los contenidos sociales y los concernientes al es indispensable,

La

tanto

para

ampliar los derechos que corresponden al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los rganos del
poder.

Un Estado que prescinde del

pluralismo

tiende

aceleradamente al paternalismo, y de ah a la adopcin de formas dogmticas de ejercicio de la autoridad. Bibliografa:

Abendroth, Wolfgang: El Estado de Derecho Democrtico y Social como proyecto poltico, en Abendroth, W: et al. .: El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986. Daz, Elas: Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Cuadernos para el dilogo, Madrid, 1969. Fortsthoff, Ernst: Problemas Actuales del Estado Social de Derecho en Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1966. ______________: Problemas Constitucionales del Estado Social (1961), y Concepto y esencia del Estado Social de Derecho (1975), en Abendroth, W., et. al.: El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986. Garca-Pelayo, Manuel: Las Transformaciones del Estado

Contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977. Hayek, Friedrich: The road to serfdom, Chicago University Press, Chicago, 1972. Heller, Hermann: Escritos Polticos, Alianza Universidad, Madrid, 1985. Humboldt, Wilhem von: Los lmites de la accin del Estado , Tecnos, Madrid, 1988.

13

Kant, Emmanuel: Filosofa de la Historia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979. _____________: Principios metafsicos de la doctrina del derecho , UNAM, Mxico, 1968. Kelsen, Hans: Teora General del Estado, Labor, Barcelona, 1934. Zippelius, Reinhold: Teora General del Estado, UNAM, Mxico, 1987.

14