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TEORIA GERAL E HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO Prof. Jos E.

Melhen - 1 bimestre - 2013

Noo Elementar de Direito Quando se v uma me bater com violncia em, seu filho, diz-se que isso no direito. Quando se surpreende um ladro em pleno furto, fala-se que ele est agindo contra as leis. Quando se assalta um banco, tambm se diz que no se est agindo em conformidade com o direito. Mas tambm, para muitos, a atividade bancria de emprestar a juros no considerada correta, e, para outros, fundar um banco um ato de muito mais roubo do que assaltar um banco. No justo, para alguns, que um mendigo roube po. Mas no justo, para muitos outros, que o mendigo no tenha um po. Para alguns o direito inspirado em livros tido como sagrados, como a Bblia. Para outros, o direito puramente tcnico, e se restringiria a um conjunto de leis emanadas do Estado. Perante tantas coisas que so denominadas ou no por direito, e perante outras em relao s quais se atribui um carter justo ou injusto, h uma grande dificuldade para identificar aquilo que se chama, especificamente, por direito. Para entendermos o fenmeno jurdico, preciso, acima de tudo, utilizar-se da ferramenta da histria. Sem ela, as definies sobre o direito so vagas e sem lastro concreto. Durante muito tempo, chamou-se por direito aquilo que os homens chamariam hoje por religio, ou mesmo por poltica. Quem dir que os Dez Mandamentos da Bblia so um monumento jurdico? Mas quem poder dizer que so um conjunto de normas s religiosas e no jurdicas? Na verdade, em sociedades do passado, como a hebreia, no h algo que especificamente seja chamado por direito e que seja totalmente distinto da religio, por exemplo. Somente quando se chegou aos tempos modernos quando comeou a separao terica entre direito, poltica e religio, por exemplo que foi possvel entender que no houve, naqueles tempos passados, um direito tomado de modo especfico. Mas essa indistino dos tempos passados no foi algo que aconteceu apenas com o direito. Entre a moral e a religio tambm se deu o mesmo. O Iluminismo,

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um movimento filosfico do sculo XVIII, demonstrou que seria possvel compreender a moral independentemente da religio. Para os iluministas, poderia haver uma moral racional vlida para todos os homens, universal e superior, independente da religio de cada qual. Mas para os povos do passado essa separao seria muito difcil. Moral e religio estavam misturadas. S os tempos modernos, devido a certas condies e estruturas sociais, como a organizao capitalista, deram especificidade religio, moral, poltica, economia e tambm ao direito. Assim sendo, o presente que nos ajuda a entender as dificuldades do passado. Se hoje o jurista considera o direito a partir das normas jurdicas estatais, com uma srie de ferramentas, temas e consequncias prprias (dever ser), no passado tudo isso poderia ser objeto da religio, sem que houvesse uma delimitao dos campos especficos. Comparado ao passado, o direito ganha especificidade apenas no capitalismo, a partir da Idade Moderna. Se no passado o direito era inespecfico, misturado moral e religio, no presente ele se revela algo distinto, um fenmeno singularizado. Mas, mesmo assim, a questo ainda permanece, posta agora em outro patamar, mais profundo. Se somente nos tempos modernos que o direito passa a ser um fenmeno especfico, ento o que identifica em si o direito de nosso tempo, a fim de que seja distinguido de todos os demais fenmenos sociais? Pois bem. Nos dias atuais, aos olhos do homem comum, o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garantem a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros. O Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e solidariedade. Um velho brocardo latino fazendo referncia a isso dizia: Ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas (onde est a sociedade, est o Direito; onde est o Direito, est a sociedade). O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno em sociedade e no pode ser concebido fora dela, o Direito uma

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coisa de homem para homem, de ser humano para ser humano. Se houvesse apenas um ser humano na Terra, no haveria sentido haver regras jurdicas, pois no haveria direitos alheios que pudessem ser violados. O escritor ingls DANIEL DEFOE exps bem tal questo na obra A Vida e as Estranhas Aventuras de Robinson Cruso. uma disciplina essencialmente dinmica, no se podendo conceber um direito esttico. Se a sociedade muda, o Direito deve acompanhar essa mudana. Com muita razo GEORGES RIPERT afirmava que Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito. O Direito est presente em todos os momentos da nossa vida (desde a concepo no tero materno) e nos acompanha at mesmo aps a morte (art. 2, art. 12, pargrafo nico e artigo 20, pargrafo nico, do CC). Ainda assim, muitas vezes no damos conta da presena do Direito em nossa jornada ou, por outro lado, no h interesse em pensar o Direito. KARL ENGISCH chegou a firmar que: Quem se proponha familiarizar o principiante ou o leigo com a Cincia do Direito (jurisprudncia) e o pensamento jurdico, ao tent-lo v-se a braos com uma srie de dificuldades e dvidas que no encontraria noutros domnios cientficos. Quando o jurista, situado no crculo das cincias do esprito e da cultura, entre as quais se encontra a jurisprudncia, olha ao derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delas pode contar extra muros com um interesse, uma compreenso e uma confiana muito maiores do que precisamente a sua cincia. Especialmente as cincias (teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da msica e da religio fascinam os leigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a cincia do Direito, se bem que esta, no s quanto matria mas ainda metodologicamente, tenha com aquelas estreitos laos de parentesco. (...) Sem grandes hesitaes se depositar um livro de arqueologia ou de histria da literatura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se far o mesmo com um livro jurdico, ainda que este no exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As

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usuais introdues cincia jurdica, com raras excees, apenas parecem ter algum interesse para o jurista principiante, mas j no para o leigo. (...) As razes deste desinteresse do leigo pelo Direito e pena cincia jurdica so fceis de descobrir. Todavia, trata-se de algo muito estranho. Com efeito, a custo qualquer outro domnio cultural importar mais ao homem do que o Direito. H na verdade pessoas que podem viver sem uma ligao ntima com a poesia, com a arte, com a msica. H, tambm, na expresso de Max Weber, pessoas religiosamente amusicais. Mas no h ningum que no viva sob o Direito e que no seja por ele constantemente afetado e dirigido. O homem nasce e cresce no meio da comunidade e - parte os casos anormais jamais se separa dela. Logo, inevitavelmente, afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, to pouca abertura de esprito para o Direito e a jurisprudncia? CARLOS ARI SUNDFELD procura responder s questes levantadas por ENGISCH ao observar que O cientista do direito vive seu dilema. Se compe uma obra para expor idias sobre o justo ou o injusto, o bom e o mau, conquista simpatia, mas frauda seus leitores, porque no faz cincia do direito, mas filosofia da justia. Se apenas descreve o funcionamento dos mecanismos de que se compe o sistema jurdico, ou se expe certo sistema jurdico positivo (o brasileiro, o francs...), cumpre adequadamente sua funo, mas seu trabalho perde charme mundano.

Multiplicidade e Unidade do Direito O Direito abrange um conjunto de disciplinas e regras, divide-se em duas grandes classes: Direito Pblico e Direito Privado. As relaes que se referem ao Estado e traduzem o predomnio do interesse coletivo so chamadas relaes pblicas ou de Direito Pblico, por conseguinte, as relaes que interessam ao indivduo enquanto particular dizem respeito ao Direito Privado. H em cada comportamento

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humano, a presena, embora indireta, do fenmeno jurdico: o Direito est pelo menos pressuposto em cada ao do homem que se relacione com outro homem.

Para alguns h uma categoria intermediria, um terceiro gnero, denominado direito misto ou direito difuso (ambiental, trabalho, consumidor etc.). Preferimos, porm, manter a diviso clssica, que remonta ao Direito Romano, na pessoa do jurista Ulpiano, pioneiro a discorrer sobre tal diviso.

DIREITO E MORAL A Teoria do Mnimo tico Esta teoria, exposta pelo filsofo ingls JEREMIAS BENTHAM, consiste em dizer que o Direito representa o mnimo de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar de fora certos preceitos ticos, para que a sociedade no soobre. Assim sendo, o Direito no algo de diverso da Moral, mas uma parte desta, armada de garantias especficas. A teoria do mnimo tico pode ser reproduzida por meio da imagem de dois crculos concntricos, sendo o crculo maior o da Moral, e o crculo menor o do Direito. Haveria um campo de ao comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Poderamos dizer que tudo o que jurdico moral, mas nem tudo o que moral jurdico (non omne quod licet, honestum est). No exato dizer que tudo o que se passa no mundo jurdico seja ditado por motivos de ordem moral. Alm disso, existem atos juridicamente lcitos que no o so do ponto de vista moral. H regras sociais que cumprimos de maneira espontnea, independentemente de haver sano, so as chamadas normas de aceitao social (ex. se o art. 121 do Cdigo Penal deixar de ser punido, no sairemos cometendo homicdios, porque temos conscincia da necessidade de respeito vida alheia). Outras regras existem, que os homens s cumprem em determinadas ocasies, porque a tal so coagidos, so

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as chamadas normas de rejeio social (ex. a norma tributria s pagamos tributos porque tememos a sano normativa).

A Moral o mundo da conduta espontnea, do comportamento que encontra em si prprio a sua razo de existir. O ato moral implica a adeso do esprito ao contedo da regra. No possvel conceber-se o ato moral forado, fruto da fora ou da coao.

Distino entre Direito e Moral Ambos tm pontos de contato e pontos de dessemelhana: tm eles uma comum base tica, uma idntica origem, a conscincia social. Ambos constituem normas de comportamento. O Direito e a Moral regulam atos de seres livres, os homens, tendo um e outra por fim, o bem-estar do indivduo e da sociedade. O campo da Moral mais amplo (non omne quod licet honestum est). A Moral abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O Direito mais restrito, compreende apenas os deveres do homem para com seus semelhantes. O Direito tem coao, a Moral incoercvel. A principal oposio entre a regra moral e a regra jurdica repousa efetivamente na sano. A Moral s comporta

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sanes internas, que notoriamente se apresentam incuas. O Direito, por sua vez, conta com a sano para coagir os indivduos. Sem esse elemento coercitivo, no haveria segurana nem justia para a vida em sociedade. Visto isso podemos afirmar que o conceito de coao (possibilidade de constranger o indivduo observncia da norma), torna-se inseparvel do Direito. A Moral visa absteno do mal e prtica do bem, enquanto o objetivo do Direito evitar que se lese ou se prejudique a outrem. A Moral se dirige ao momento interno, psquico, volitivo, inteno que determina o ato, ao passo que o Direito se dirige ao momento externo, fsico, isto , ao ato exterior. A Moral unilateral, o Direito, bilateral. O Direito mais definido, a Moral mais difusa. Detalhe importante que se percebe que as normas morais tendem a se converter em normas jurdicas.

Direito e Coao O que distingue o Direito da Moral a coercibilidade: a Moral incoercvel e o Direito coercvel. Coercibilidade uma expresso tcnica que serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a fora. H 3 posies h respeito da relao entre Direito e fora :

1) Uma teoria imbuda de eticismo absoluto sustenta que o Direito nada tem a ver com a fora, no surgindo, nem se realizando graas interveno do poder pblico;

2) Para Ihering o Direito se reduz a norma+coao. Segundo essa concepo, poderamos definir o Direito como sendo a ordenao coercitiva da conduta humana.

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3) A teoria da coercibilidade diz que o Direito a ordenao coercvel da conduta humana.

Podemos distinguir, assim: Sano conseqncia desfavorvel imputada quele que descumpre uma norma jurdica. Coero ameaa potencial de sofrer sano (se praticar tal conduta, sofrer tal conseqncia). Coao sano concretizada por conta da violao da norma jurdica (praticou a conduta e, em concreto, sofre a conseqncia).

Direito e Heteronomia A heteronomia pode ser definida como sendo a validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem acima das pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura de um querer irredutvel ao querer dos destinatrios. Baseia-se na sujeio a um querer alheio (ao contrrio da autonomia).

KANT foi o primeiro a afirmar ser a Moral autnoma e o Direito heternomo. O Direito heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que somos juridicamente obrigados a cumprir, a partir disto poderamos afirmar que o Direito a ordenao heternoma e coercvel da conduta humana.

Bilateralidade Atributiva H bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.

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Bilateralidade atributiva uma proporo intersubjetiva, em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. Da a dizer:

1) Sem relao que una duas ou mais pessoas no h Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade); 2) Para que haja Direito indispensvel que a relao entre os dois sujeitos seja objetiva, isto , insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relao (bilateralidade em sentido axiolgico); 3) Da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma pretenso ou ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros (atributividade).

MUNDO DO DIREITO X MUNDO DA NATUREZA HANS KELSEN, criador da Teoria Pura do Direito, explicou com brilhantismo a diferena entre as leis da natureza e as normas jurdicas, valendo-se do dualismo de KANT entre o ser (sein) e o dever ser (sllen). Discorrendo sobre o tema, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO leciona que O mundo do direito difere profundamente do mundo natural. O mundo normativo tem a sua existncia prpria, diversa do mundo natural, desligada dele, como um modo de ser e de existir prprio, diverso do mundo natural. (...) No mundo natural, se soltarmos um cigarro, ele inelutavelmente cair, em razo da lei da gravidade, que enuncia relaes que decorrem, efetivamente, da natureza das coisas. (...) No mundo do direito as coisas no se processam assim. Os homens constroem, livremente, situaes hipotticas e enlaam a esse antecedente um certo conseqente. Figuram uma relao entre um antecedente, que livremente construdo pelos homens, e um conseqente, tambm livremente institudo pelos homens. (...) Por isso os sistemas jurdicos podem variar. Um dado sistema pode

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impor que obrigatrio o voto. O enlaamento entre essas duas relaes feito pela vontade do legislador. Ele relaciona antecedentes com conseqentes. No mundo natural vigora a lei da causalidade, a relao de causa e efeito: se A for, B ser. No mundo do direito vigora a relao de imputao: se A for, B dever ser.

Da afirmar-se que o Direito a cincia do dever ser. As conseqncias normativas so aquelas que o legislador desejou (obviamente obedecendo aos limites constitucionais, o princpio da razoabilidade, os tratados internacionais ratificados pelo Brasil e considerando-se a proteo dignidade da pessoa humana como seu principal vetor).

a vontade do legislador, p. ex., que atribui ao comportamento matar algum, a conseqncia: recluso de 6 a 20 anos (art. 121, do Cdigo Penal).

A diferena entre o ser (mundo da natureza) e o dever ser (mundo do Direito) nos permite compreender por que a norma jurdica, mesmo desrespeitada, continua existindo. A norma no descreve a realidade, no diz como ela , mas apenas como deve ser.

DIREITO E CINCIA JURDICA EROS ROBERTO GRAU afirma que O Direito no uma cincia. O Direito estudado e descrito; , assim, tomado como objeto de uma cincia, a chamada Cincia do Direito. (...) O Direito normativo. O Direito no descreve; o Direito prescreve. A cincia que o estuda e descreve no , no entanto, normativa. , como toda cincia, descritiva. Impe-se distinguirmos, assim, o Direito e a Cincia do Direito. Esta ltima descreve indicando como, porque e quando aquele. O Direito, portanto, compe-se de normas, enquanto a Cincia do Direito compese de um conjunto de proposies.

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Ensina, ainda, EROS GRAU: Proposies jurdicas esclarece Kelsen, so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica nacional ou internacional dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por este ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinadas. As normas jurdicas, por seu turno, no so juzos, isto , enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos, e como tais, comandos, imperativos. Mas no so apenas comandos. Em todo o caso, no so como, por vezes, identificando o Direito como cincia jurdica, se afirma instrues (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou competncia no ensina nada. (...) A cincia jurdica tem por misso conhecer de fora, por assim dizer o Direito e descreve-lo com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm como autoridade jurdica antes de tudo por misso produzir o Direito para que ele possa ento ser conhecido e descrito pela cincia jurdica.

Assim, temos: a) o Direito composto por normas; a cincia jurdica composta por

proposies; b) c) o Direito prescritivo; a cincia jurdica descritiva; o Direito produzido por um rgo estatal; a cincia jurdica produzida

por cientistas; d) a norma jurdica (o Direito) vlida ou invlida; a cincia jurdica

verdadeira ou falsa.

CONCEITO DE DIREITO Pode-se dizer que o Direito a ordenao bilateral atributiva das relaes sociais, na medida do bem comum.

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prprio do Direito ordenar a conduta de uma maneira bilateral e atributiva, ou seja, estabelecendo relaes de exigibilidade segundo uma proporo objetiva. O Direito no visa a ordenar as relaes dos indivduos entre si para a satisfao apenas dos indivduos, mas, ao contrrio, para realizar uma convivncia ordenada, o que se traduz na expresso: bem-comum. O bem-comum no a soma dos bens individuais, nem a mdia do bem de todos; o bem comum a ordenao daquilo que cada homem pode realizar sem prejuzo do bem alheio, uma composio harmnica do bem de cada um com o bem de todos, tendo como vetor o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF).

O jurista CELSO, expoente do perodo clssico do Direito Romano, definia o direito como a arte do bom e do justo (Ius est ars boni et aequi). Apesar de romntico, o conceito no parece acertado nos dias atuais.

Direito a norma das aes humanas (norma agendi) na vida social (facultas agendi) estabelecida por uma organizao soberana (justo) e imposta coativamente observncia de todos (sano).

SILAS RODRIGUES, de maneira mais completa, d a seguinte definio: Direito : objeto cultural, e a disciplina normativa, heternoma, da vida exterior e relacional dos homens, bilateral, imperativo-atributiva, dotada de validade, eficcia e coercibilidade, que tende realizao da segurana, equilbrio, bem-comum, numa sociedade organizada pela aplicao do valor eterno: Justia.

Estrutura Tridimensional do Direito Uma anlise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito, MIGUEL REALE vislumbrou que eles correspondem a trs aspectos bsicos, discernveis em todo e qualquer momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito

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como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de Justia). a chamada Teoria Tridimensional do Direito, que preconiza que a experincia jurdica (o Direito) surge da dialetizao fato + valor + norma. Da a dizer:

1) Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente um fato subjacente; um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;

2) Tais elementos ou fatores (fato, valor, norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;

3) Esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo, de tal modo que a vida do Direito resulta da integrao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram.

Acepes do termo Direito Observando o Direito luz da realidade dos estudos Jurdicos contemporneos, pode-se vislumbrar que o termo "direito" comporta pelo menos as seguintes concepes:

a) Cincia, correspondente ao conjunto de regras prprias utilizadas pela Cincia do Direito; O direito uma cincia social; b) Norma jurdica, pois objetiva regulamentar o comportamento das pessoas na sociedade por meio de normas editadas pelas autoridades competentes. Ex. O Direito pune o homicdio, art. 121, do Cdigo Penal;

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c) Poder ou prerrogativa, quando se diz que algum tem a faculdade, o poder de exercer um direito; Ex. O maior de 16 tem o direito de votar; O Estado tem o direito de cobrar tributos; d) Fato social, quando se verifica a existncia de regras vivas existentes no meio social. Ex. O Direito nasce do fato e ao fato se destina; e) Justo, aquilo que cada pessoa deve fazer ou deixar de fazer em uma sociedade bem ordenada e justa. Ex. Fiz tudo direito; O salrio direito do trabalhador.

O Direito um ideal sonhado por certa sociedade e simultaneamente um golpe que enterra esse ideal. smbolo da ordem social e simultaneamente a bandeira da agitao. O Direito garante a privacidade e a intimidade e, tambm, ao mesmo tempo, a publicidade e quebra da intimidade.

S por esses exemplos percebe-se o grau de dificuldade que o manejar do conceito "direito". Talvez por isso a chamada Cincia do Direito tenha acabado por privilegiar um dos sentidos, dentre os vrios possveis.

Como, via de regra, as cincias em geral no tm muita dificuldade na descoberta e fixao de seus objetos, a Cincia do Direito pretende o mesmo.

Dessa forma, optou por estudar um dos sentidos possveis do termo "direito": o de norma jurdica e, especialmente, o de norma jurdica escrita.

Assim que, na atualidade, os cursos de Direito esto voltados quase que totalmente para o estudo da norma jurdica escrita, com mtodo tipicamente dogmtico.

Mas no parece ter sido uma escolha muito feliz, uma vez que as dificuldades de fixao de sentido que o termo "direito" revela ao investigador, antes de serem um

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obstculo, apontam para uma riqueza de significaes que merecem estudo aprofundado.

Contudo, ao invs de buscar superar o obstculo, penetrando em sua complexidade fecunda, o cientista do Direito deu uma volta ao largo do problema e levou consigo o sentido mais fcil de ser abordado.

Com isso, o que era de humano a impregnar o Direito acabou congelando-se no conceito da norma jurdica escrita e perdendo-se no trabalho analtico de investigador.

preciso resgatar a magnificncia da dignidade humana, que o fundamento ltimo que d sustentao ao Direito.

KELSEN, em brilhante teoria vislumbrou o Direito como uma cincia pura, despida da influncia de qualquer outro ramo do conhecimento das cincias humanas. Trata-se, em verdade, de verdadeira tentativa de atribuir autonomia ao Direito. Nada obstante tenha sido o maior jurista do sculo XX, sua Teoria Pura do Direito muito criticada, pois, se, de um lado, traz segurana, de outro, pode ser fonte de vrias injustias, na medida em que o intrprete fica cerceado norma jurdica e nada mais, fato que reduziria a funo do juiz a um autmato (um rob ou um computador) na aplicao da lei.

Fontes do Direito A metfora "fonte do Direito" o local de origem do Direito; , na verdade, j o prprio Direito, mas sado do oculto e revelado ao mundo.

Fontes Estatais e No-Estatais Fontes estatais: lei e jurisprudncia;

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Fontes no-estatais: costume Jurdico e doutrina.

Fontes Estatais Legislao Legislao o conjunto das normas jurdicas emanadas do Estado, atravs de seus vrios rgos, dentre os quais se reala, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo. A legislao (conjunto de normas jurdicas escritas) , tambm, conhecida como "ordenamento Jurdico". A estrutura do ordenamento Jurdico organizado hierrquica. Por hierarquia legal, entende-se que umas normas so superiores s outras, isto , algumas normas para serem vlidas tm de respeitas o contedo, formal e material, da norma jurdica superior.

HANS KELSEN vislumbrou o ordenamento jurdico em um esquema piramidal, para demonstrar a chamada hierarquia vertical das normas. Eis a Pirmide de Kelsen:

Constituio Federal norma suprema no ordenamento jurdico brasileiro, fonte de validade para as demais normas, que se lhe so inferiores. Traa critrios genricos, os quais devem ser observados pelas demais normas. O que contraria a CF no tem obrigatoriedade no cumprimento. Pode ser atacado de forma direta

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(controle concentrado, art. 103, CF) ou de forma incidental (controle difuso, qualquer rgo do Poder Judicirio). A CF fruto da atividade do poder constituinte originrio, que inicial, incondicionado e ilimitado, indica sempre uma revoluo no ordenamento (veculo da CF). No esto obrigadas a respeitar direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, mas nada impede que o faa. Ex. art. 17, do ADCT, da CF. Ocorre, porm, que quando uma nova CF quebrar direitos adquiridos, ela deve dizer expressamente, pois, em seu silncio, eles so preservados. Ex. Lei 6.969/81, cuja CF de 1988, no silncio, preservou os direitos adquiridos com base nessa norma. Cumpre ressaltar que no absolutamente correta a tese de que o poder constituinte originrio (aquele que cria uma nova Constituio) no possua limites. Mesmo o poder constituinte deve obedincia a postulados lgico-normativos. Como explica VON WRIGHT, no adianta querer editar norma a permitir algo que seja desnecessrio ou a determinar que se faa o que fisicamente impossvel. Outro limite dessa natureza carece ser aquele demonstrado pelo paradoxo da onipotncia. OLAVO AUGUSTO VIANNA ALVES FERREIRA afirma que mesmo o poder constituinte originrio no pode editar normas jurdicas inalterveis ao arbtrio de si prprio. A questo remete ao famoso paradoxo da onipotncia: se uma divindade onipotente, pode ento criar uma pedra to pesada que no possa carregar? Ora, se pode criar tal pedra, mas no carrega-la, no ser onipotente; e se no a pode criar, tampouco o ser... Por outras palavras, se o poder constituinte considerado juridicamente ilimitado (onipotente), uma disposio constitucional feita por ele poderia regular qualquer aspecto jurdico, no mbito do sistema jurdico a que lhe correspondesse, incluindo a ela mesma. Mas se assim fosse, o constituinte originrio poderia tornar alguma parte da constituio imodificvel at por ele prprio? A resposta logicamente negativa. Por isso, ainda que rejeitada a ideia de que ele esteja vinculado ao direito natural, de se desmistificar a tese segundo a qual o poder constituinte originrio no se sujeita a limites jurdicos.

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VANOSSI reconhece a presena de limites extrajurdicos ao poder constituinte originrio, tais como: a) limites ideolgicos (crenas e/ou valores que operam no mbito supraestrutural) e b) limites estruturais (que conformam o mbito social subjacente a infraestrutura -, como o sistema produtivo, as classes etc.).

Emendas CF alteram o texto da CF, criando novas normas ou revogando as j existentes. H limites, matrias que no podem ser objeto de emendas, ex: art. 60, 4, I, II, III e IV. Devem respeitar direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada (com excees, p. ex.: para beneficiar o ru em processo criminal). O Qurum para aprovao das emendas de, no mnimo, 3/5 dos membros do Congresso Nacional, cuja votao ocorrer em 2 turnos (art. 60, 2, da CF).

Lei ordinria fruto da atividade tpica do legislador (legislar). Deve ser aprovada pela maioria simples do Congresso Nacional (voto positivo do primeiro nmero inteiro superior metade dos parlamentares presentes. Mas o nmero dos presentes no pode ser inferior ao primeiro nmero inteiro superior metade dos membros da casa art. 47, CF; ex. 513 membros: devem estar presentes 257; se 129 votarem, a lei ordinria aprovada). Em seguida deve ser sancionada ou vetada pelo Presidente da Repblica. A Lei ordinria regulamenta qualquer assunto que no seja de competncia privativa de outras autoridades, devendo sempre estar em conformidade com a CF.

Lei complementar distingue-se da lei ordinria pela exigncia de quorum de maioria prprio e pela especificidade de suas matrias. O quorum de maioria absoluta dos deputados e senadores (voto positivo do primeiro nmero inteiro superior metade dos membros das Casas Legislativas art. 69, CF. Ex. 513: com 257 aprovada). Deve ser sancionada pelo Presidente da Repblica (59, 61, 65, 66 e 69, CF). Limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados na CF: criao de um novo Estado Federal (18, 3, CF), fixao do nmero total de

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membros da Cmara dos Deputados (45, 1). No h hierarquia entre a Lei Complementar e a Lei Ordinria.

Lei delegada ato normativo elaborado pelo Presidente da Repblica aps especfica autorizao do Congresso Nacional, por meio de Resoluo. Restries: art. 68, 1, CF. Possui a mesma fora da lei ordinria. Est em desuso, as ltimas foram editadas em 1992.

Medidas Provisrias sucessoras do antigo Decreto-Lei (antes da CF/1988). So atos normativos tomados pelo Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), em caso de urgncia e relevncia, que possuem fora de lei formal. Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional em at 120 dias aps sua edio (sem computar os perodos de recesso parlamentar). O prazo 60, prorrogvel por mais 60. Se for aprovada, converte-se em lei ordinria; se no, perde sua validade. H limites: art. 62, CF. Governadores e Prefeitos podem lanar mo de medidas provisrias somente se houver autorizao na Constituio do Estado (Governador) e na Lei Orgnica do Municpio (Prefeitos),

Decretos legislativos ato normativo emitido pelo Congresso Nacional, no sujeito sano do Presidente da Repblica. Regulamenta assuntos de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, CF). Ex. autorizar referendo. Resoluo ato normativo emitidos em assuntos de exclusiva competncia da Cmara dos Deputados ou do Senado (arts. 51, 52, 155, 2, IV e V, da CF) ou do Congresso Nacional (art. 68, 2, CF), no necessita de sano do Presidente da Repblica. Ex. eleio dos membros do Conselho da Repblica pela Cmara dos Deputados.

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Decreto regulamentar so normas elaboradas pelo Presidente da Repblica, com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando o necessrio para sua aplicao (art. 84, IV, CF).

Portarias, ordens de servios, circulares normas criadas por autoridades do poder executivo para orientar a atividade da administrao a execuo das leis. Ex. uma portaria do Ministrio da Sade.

Instruo norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execuo das leis, decretos e regulamentos (art. 87, pargrafo nico, II, CF).

A Jurisprudncia Jurisprudncia o conjunto das decises uniformes dos tribunais a respeito do mesmo assunto, o modo uniforme e reiterado pelo qual os tribunais se orientam na soluo de determinada questo jurdica. , tambm, chamada de costume judicirio. Deciso isolada no constitui jurisprudncia, embora, em certo tempo, possa influenciar para uma mudana jurisprudencial. O nome tcnico de uma deciso isolada proferida por Tribunal acrdo escoteiro. A jurisprudncia sempre emana de um rgo colegiado (mais de um julgador), nunca de um rgo singular (ex. juiz de primeira instncia). Em nosso sistema os Juzes inferiores no esto vinculados nem s decises, nem s smulas dos tribunais. Excees: Smulas Vinculantes (art. 103-A, da CF e Lei 11.417/06), Smulas Impeditivas de Recursos (art. 518, do CPC) e deciso proferida pelo STF em Ao Direta de Inconstitucionalidade e em Ao Declaratria de Constitucionalidade (art. 102, 2, CF). Sob o aspecto lgico, o costume e a jurisprudncia se equiparam, porquanto ambos so produzidos por induo: casos particulares que podem chegar a um resultado generalizado, aplicvel a todos os outros da mesma espcie.

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Importante: no sistema estrangeiro (EUA e Europa), o termo jurisprudncia sinnimo de Cincia do Direito. A jurisprudncia, tal qual conhecemos, conhecida, em tais lugares, sob a epgrafe de precedente ou case.

Fontes No-Estatais

Costume Jurdico Costume Jurdico (NO confundir com a jurisprudncia, que tambm conhecida por costume judicirio) norma jurdica obrigatria, imposta ao setor da realidade que regula, passvel de imposio pela autoridade pblica e em especial pelo Poder Judicirio. uma norma "no-escrita", que surge da prtica longa, diuturna e reiterada da sociedade. Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei escrita; o costume no escrito. O costume Jurdico tem outra caracterstica importante: aquilo que a doutrina chama de convico de obrigatoriedade (opinio necessitatis), ou seja, a prtica reiterada, para ter caracterstica de costume Jurdico, deve ser aceita pela comunidade como de cunho obrigatrio. H obrigatoriedade de cumprimento do costume Jurdico, porm no ficam muito claras as conseqncias caso sua prescrio no seja observada. Isso no significa dizer que no existe sano, mas sim que esse aspecto secundrio, e, diante das circunstncias que fazem nascer o costume Jurdico, a sano acaba ficando vaga. Pode nem haver sano clara, mas h obrigao de cumprimento, que caracterstica decorrente da fora da sano, porquanto o no-cumprimento do costume Jurdico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei. O costume Jurdico surge no e do prprio seio da coletividade.

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Ele fruto da prtica social individualizada, caso a caso; nasce obrigatrio porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provm da convico interna de cada partcipe de sua objetivao em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convico de obrigatoriedade, pode-se t-lo como legtimo e atualizado.

Aquele que alega o costume tem o nus de prov-lo ao Juiz (art. 337, do CPC).

A doutrina classifica o costume em 3 espcies: a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a lei expressamente determina ou permite a aplicao dele; ex. arts. 113, 165, 597, do CC); b) Na falta da lei (praeter legem) - quando intervm na falta ou omisso da lei. Ele funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurdico, evitando o aparecimento de lacuna ou mesmo integrando eventual lacuna; ex. art. 4, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB); c) Contra a lei (contra legem) - quando contraria o disposto na lei. No aceito por parte da doutrina. Existem 2 tipos de costume contra legem: - Desuso (desuetudo) - quando uma lei deixa de ser aplicada, por j no corresponder realidade e em seu lugar terem surgido regras costumeiras; Ex. o j revogado art. 217, do Cdigo Penal, que previa o crime de seduo: Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjuno carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana; - Costume "ab-rogatrio" - cria nova regra, apesar da existncia da lei vigente (ex. cheque ps-datado, que contraria a Lei 7.357/85, a qual estabelece que o cheque uma ordem de pagamento vista e no para data futura).

Doutrina

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o resultado do estudo que pensadores (juristas e filsofos do Direito) fazem a respeito do Direito. Em nossa poca, quando a especializao se torna fundamental e a velocidade das transformaes est exacerbada, a doutrina assume papel extremamente relevante para o Direito. J no possvel que o legislador, administrador ou Juiz, mesmo especialista, consiga dar conta do universo de situaes existentes, tanto no mundo das normas quanto no da realidade social. A doutrina nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos, estabelecer novos parmetros, descobrir caminhos ainda no pesquisados, apresentar solues justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e propor alternativas, com vistas a auxiliar a construo sempre necessria e constante do Estado de Direito, com o aperfeioamento do sistema Jurdico. Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento do sistema Jurdico em seus mltiplos e complexos aspectos. A doutrina fonte do Direito. O fundamento para a aceitao da doutrina como fonte do Direito surge da prpria definio que unanimemente se d para a doutrina: o conjunto das investigaes cientficas e dos ensinamentos dos juristas (pensadores do Direito). O pensamento Jurdico dogmtico nada mais do que o conjunto de suas doutrinas, e corresponde ao locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vai aprend-lo e procurar respostas aos problemas encontrados.

Direito Positivo Direito positivo o conjunto das normas jurdicas escritas e no-escritas (costume Jurdico), vigentes em determinado territrio e, tambm, na rbita internacional na relao entre os Estados, sendo o direito positivo a aquele estabelecido nos tratados e costumes internacionais. Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado, o direito objetivo e, de outro, o direito e dever subjetivos.

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Ambos os elementos compem um mesmo direito, de tal forma que o primeiro no pode existir sem os segundos e vice-versa.

Direito Natural Corresponde a uma idia de Justia, algo que no necessita estar positivado, mas est na conscincia das pessoas, o mnimo que deve ser assegurado s pessoas, dada sua condio humana (art. 1, III, da CF).

Direito Objetivo o conjunto, em si, das normas jurdicas escritas e no-escritas, independentemente do momento de seu exerccio e aplicao concreta. O direito objetivo corresponde norma jurdica em si, enquanto comando que pretende um comportamento. aquele objetivado independentemente do momento de uso e exerccio. O direito positivo a soma do direito objetivo com o direito e o dever subjetivos.

Direito Subjetivo a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, disposio do sujeito do direito. Essa prerrogativa h de ser entendida como a possibilidade de uso e exerccio efetivo do direito, posto disposio do sujeito. O direito subjetivo tanto o efetivo exerccio do direito objetivo quanto a potencialidade do exerccio desse mesmo direito. O direito subjetivo est j na potncia (possibilidade de exerccio) e est tambm no exerccio efetivo. Pode haver abuso no exerccio do direito subjetivo. Direitos subjetivos no precisam do exerccio ou da constatao de sua potencialidade para existirem (embora para se garantirem, por vezes, precisem da utilizao de outros direitos subjetivos).

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o caso dos direitos subjetivos inerentes pessoa, tais como o direito vida, honra, imagem etc. So eles direitos subjetivos plenos, de fato, bastando para tanto a existncia da pessoa de direito. O direito subjetivo se caracteriza pela potencialidade e pelo efetivo exerccio do direito objetivo, podendo o sujeito fazer uso da ameaa desse exerccio, que ao ser efetivado no o pode ser de forma abusiva. Alguns direitos subjetivos, no entanto, sendo inatos ao sujeito (por garantia e designao do direito objetivo), independem do exerccio, mesmo em potencialidade, para existirem. E, como existem j plenamente, no caso desses direitos subjetivos, no h que se falar em ameaa ou mesmo abuso do direito exercitado. No se confunda direito subjetivo com o chamado direito-funo, que o exercido por um sujeito em funo de outrem. Ex. o ptrio poder, que exercido pelos pais, em funo do direito subjetivo dos filhos. O direito-funo antes dever subjetivo que direito objetivo, visto que tem que ser exercido. antes obrigao que prerrogativa.

Dever Subjetivo A norma jurdica pode pretender obter aes e comportamentos, o que faz apontando as condutas que devem ser cumpridas, bem como fixando as sanes (punies) a serem aplicadas queles que no cumprem as condutas prescritas, ou atingem o ato Jurdico praticado de forma proibida ou no aceita pelas normas jurdicas. Juntando-se a noo de direito subjetivo com essa noo de obrigao ou dever de cumprir certa conduta, percebe-se que, se, de um lado, tem-se o direito subjetivo, isto , potencialidade ou exerccio de um direito, de outro, tem-se um dever subjetivo, colocado em posio diametralmente oposta.

No h direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar.

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E mesmo que estejamos falando de um direito subjetivo que independa do exerccio da prerrogativa para poder existir, como, por ex., o direito vida, honra, imagem etc., ainda assim sempre existir o outro. No caso, o outro so todos os outros, que devem respeitar tais direitos. um direito que se impe erga omnes, isto , a todos. A noo de dever e dever subjetivo imanente ao conjunto de normas jurdicas objetivas. H algo que surge junto com o exerccio do direito subjetivo, limitando-o. Se o direito subjetivo pode ser exercido, mas no de forma ilimitada ou injustificada, sob pena de ser taxado de abusivo, ento o que existe junto desse direito subjetivo , no exato momento em que surge o limite, um dever. O exerccio desse direito est limitado por um dever subjetivo. Todo aquele que vai exercitar seu direito subjetivo s o pode fazer at certo ponto.

Diviso no Direito Positivo Diviso Geral: Direito Pblico e Privado

A separao est estabelecida desde o perodo clssico do direito romano pelo jurista ULPIANO e tem por funo estabelecer dogmaticamente segurana e certeza para a tomada de deciso. A diviso em Pblico e Privado pode ser feita tendo por critrios os sujeitos envolvidos e a qualidade destes quando esto na relao jurdica; e o Contedo normativo e o interesse Jurdico a ele relacionado.

Direito pblico aquele que rene as normas jurdicas que tm por matria o Estado, suas funes e organizao, a ordem e a segurana internas, com a tutela do interesse pblico, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaborao e a distribuio dos servios pblicos, atravs dos recursos indispensveis sua execuo. Cuida, tambm, na tica internacional, das relaes entre os Estados.

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Direito privado aquele que rene as normas jurdicas que tm por matria os particulares e as relaes entre eles estabelecidas, cujos interesses so privados, tendo por fim a perspectiva individual.

Ramos do Direito Pblico Interno Direito Constitucional Engloba as normas jurdicas constitucionais, isto , aquelas pertencentes Constituio, em toda sua amplitude, dentre as quais se destacam as atinentes forma e organizao do Estado, ao regime poltico, competncia e funo dos rgos estatais estabelecidos, aos direitos e garantias fundamentais dos cidados etc. Principais normas CF e Emendas. Lembremo-nos do fenmeno denominado Bloco de Constitucionalidade, hiptese em que a CF considera com uma norma que se encontra fora de seu texto, com status de norma constitucional (ex. art. 5, 3, da CF). Ex. Decreto 6.949/09, que tornou norma interna a Conveno de Nova York, ratificada pelo Brasil em 2007.

Direito Administrativo Corresponde ao conjunto de normas jurdicas que organizam administrativamente o Estado, fixando os modos, os meios e a forma para a consecuo de seus objetivos. Tais normas estruturam e disciplinam as atividades dos rgos da Administrao Pblica direta e indireta, as autarquias, as empresas pblicas, as entidades paraestatais etc. Referem-se, ainda, ao Poder de Polcia da Administrao, o que envolve no s os aspectos de segurana pblica, de garantia da integridade fsica e moral das pessoas e das suas propriedades mas tambm o de Polcia Administrativa, montado nos vrios setores de fiscalizao existentes, o controle e a preservao dos bens pblicos e as limitaes dos direitos sobre bens dos particulares etc.

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Disciplinam tambm os servios pblicos e suas permisses e concesses, os critrios de oportunidade dos atos discricionrios etc. Enfim, regulam todos os atos e procedimentos administrativos. Principais normas: Lei de Improbidade, Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Constituio Federal etc.

Direito Tributrio Envolve as normas jurdicas voltadas para a arrecadao de tributos, bem como as que cuidam das atividades financeiras do Estado, regulam do suas receitas e despesas. Seus principais instrumentos legais so a prpria Constituio Federal, o Cdigo Tributrio Nacional e uma srie de leis esparsas.

Direito Financeiro Compreende o conjunto de normas e princpios que disciplinam a atividade dos rgos do Poder Judicirio e das pessoas que com eles entram em contato ou que lhes prestam colaborao. a atividade estatal destinada a conseguir meios para acudir s necessidades pblicas, ou seja, so os meios para o Estado desempenhar as suas atividades fim. Principais normas: Constituio Federal, Lei de Responsabilidade Fiscal e Lei 4.320/64.

Direito Processual Regula o processo judicial, bem como a organizao judiciria. Engloba as normas jurdicas que cuidam das regras relativas ao judicial, isto , do direito de ver qualquer pretenso sendo analisada e julgada pelo Poder Judicirio. O Direito Processual est dividido por reas relativas ao direito material, com 3 subdivises bsicas:

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a) Direito Processual Civil - regula as situaes relativas rbita civil, comercial, fiscal, administrativa, do consumidor etc.; seu principal instrumento o Cdigo de Processo Civil. b) Direito Processual Penal - regula as situaes relativas rbita penal; seus principais textos legais so o Cdigo de Processo Civil, as leis das execues penais e Lei dos Juizados Especiais Criminais. c) Direito Processual do Trabalho - regula as situaes relativas rbita trabalhista. Serve-se ele, subsidiariamente, para os casos no previstos, do Direito Processual Civil; sua principal base legal a Consolidao das Leis do Trabalho e o Cdigo de Processo Civil (que possui aplicao subsidiria CLT).

Direito Penal Corresponde ao conjunto das normas jurdicas que regulam os crimes e as penas aplicveis, e as contravenes penais com as correspondentes penas aplicveis. Seus principais instrumentos legais so o Cdigo Penal e a Lei das Contravenes Penais, acrescidos de diversas leis esparsas.

Direito Eleitoral Compe-se do conjunto das normas jurdicas que disciplinam a escolha dos membros do Poder Executivo e Legislativo. Essas normas estabelecem os critrios e condies para o eleitor votar, para algum se candidatar, bem como as datas das eleies, as formas das apuraes, o nmero de candidatos a serem eleitos, fixando as bases para a criao e o funcionamento dos partidos polticos etc. Principais normas CF, LC 64/90, Cdigo Eleitoral, Lei 9.504/97.

Direito do Trabalho Engloba as normas jurdicas que regulam as relaes entre o empregado e o empregador (patro), compreendendo o contrato de trabalho, o registro do

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empregado, a resciso, a despedida, as verbas trabalhistas, os salrios e seus reajustes, a durao da jornada de trabalho etc. Essas normas regulam, tambm, o chamado Direito Coletivo do Trabalho, que trata dos acordos coletivos de trabalho, da organizao sindical, do direito de greve etc. Seu principal diploma legal a Consolidao das Leis do Trabalho, de 1/05/1943, acrescida e alterada por uma srie de leis esparsas (lei de acidente do trabalho, do empregado domsticos, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS etc.), bem como a prpria CF. Embora classificado por parte da doutrina como ramo do direito privado, fato que a maioria das normas que compe o direito do trabalho tm natureza cogente, o que o torna um ramo sui generis, no cabendo aqui maiores discusses sobre o tema.

Direito Previdencirio o ramo do Direito que engloba as normas jurdicas que cuidam da Previdncia Social, atravs dos seus rgos (INSS etc.), estabelecendo os benefcios e as formas de sua obteno (auxlio-doena, auxlio-maternidade etc.), regrando a aposentadoria por tempo de servio e por invalidez, o direito penso na viuvez, as formas de manuteno e custeio do sistema etc. Seu principal instrumento legal a Consolidao das Leis da Previdncia Social e a CF.

Direito Econmico o ramo do Direito que se compe das normas jurdicas que regulam a produo e a circulao de produtos e servios, com vistas ao desenvolvimento econmico do Pas, especialmente no que diz respeito ao controle do mercado interno, na luta e disputa l estabelecida entre as empresas, bem como nos acertos e arranjos feitos por elas para explorarem o mercado. So normas que regulam monoplios e oligoplios, tentam impedir concorrncia desleal etc. Tais normas esto espalhadas

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em leis esparsas, dentre as quais se destacam a CF, a Lei Antitruste (Lei 8.884/94), a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre Concorrncia etc.

Direito do Consumidor No Brasil est elaborado atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor, que seu principal instrumento. Em vigor desde 1/03/1991 (Lei 8.078/90), o CDC regula as relaes potenciais ou efetivas entre consumidores e fornecedores de produtos e servios. As normas do CDC, institudas para a proteo e defesa do consumidor, so de ordem pblica e interesse geral. Consumidor, para esse sistema legal, "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final" (art. 2 CDC), ao qual se equipara "a coletividade de pessoas, ainda que indeterminreis, que haja intervindo nas relaes de consumo" ( nico do art. 2 CDC). Equiparam-se tambm ao consumidor todas as vtimas de evento danoso (art.17 CDC), bem como "todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas" comerciais (art. 29 CDC). Fornecedor " toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios" (art. 3 CDC). Produto " qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial" ( 1 do art. 3 CDC). Servio " qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria" ( 2 do art. 3 CDC). Est excluda da abrangncias do CDC, como se viu, a prestao de servio oferecida a ttulo gratuito. As de carter trabalhista tambm esto excludas, e continuam regidas pela CLT e demais normas jurdicas trabalhistas.

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As relaes existentes entre os prprios fornecedores, isto , de fornecedor a fornecedor, continuam regidas pela legislao j existente (civil, comercial, penal etc.).

Direito Ambiental composto das normas jurdicas que cuidam do meio ambiente em geral, tais como a proteo de matas, florestas e animais a serem preservados, o controle de poluio e do lixo urbano etc. Tais normas jurdicas esto fixadas na CF e em uma srie de leis esparsas.

Direito Internacional Privado o ramo composto pelas normas jurdicas que regulam as relaes privadas no mbito internacional. Como as normas jurdicas tm vigncia e eficcia apenas no territrio do respectivo Estado, s podem produzir efeitos em territrio de outro Estado se este aceitar. Trata-se, de fato, de "conflito de leis" e por isso h que se definir qual a lei a ser aplicada: em funo da nacionalidade ou domiclio da pessoa; da situao da coisa, objeto do direito; e do lugar em que foi realizado o ato. A norma jurdica fundamental que cuida do assunto a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), somente em seus arts. 7 a 19. O Direito Internacional privado nacional e pblico.

Direito Internacional Pblico Compe-se das normas convencionais (tratados internacionais, tambm chamados de convenes, pactos, convnios, acordos) e dos costumes Jurdicos internacionais. Tratado internacional o acordo realizado por Estados independentes, visando ordenao, atravs de clusulas que se tornam normas jurdicas, de temas de

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interesse comum. As normas estabelecidas nos tratados obrigam os Estados que vierem a ratific-los, ou que os celebrarem, ou que a eles vierem a aderir. O Estado pode aderir a um tratado com reservas, isto , ressalvando por escrito, expressa e especificamente, que no acata determinadas clusulas e normas l estabelecidas. Pode, tambm, o Estado, aps celebrar o tratado, aderir a ele ou ratific-lo, desistir dele, atravs do uso da "denncia". Por esse instrumento, entregue a todos os outros Estados que so parte no tratado, o Estado expressa que no vai mais observar as clusulas e normas nele contidas. O tratado passa a ter vigncia e obrigatoriedade no regime de direito interno, aps celebrado pelo Presidente da Repblica (CF art. 84, VIII) e aprovado pelo Congresso Nacional (CF art. 49, I). Os costumes Jurdicos internacionais so os usos observados e reconhecidos de forma uniforme pelos Estados soberanos, nas suas relaes. No so exatamente como os costumes Jurdicos da ordem interna. So mais usos e prticas aceitos como obrigatrios pelos Estados que assim os observarem, resultando, ento, dos atos reiterados dos Estados nas relaes da esfera internacional. Vide, tambm, o disposto no art. 5, 3 e 4, da CF (introduzidos pela EC 45/04).

Ramos do Direito Privado Importante a partir da CF de 1988, o Direito Privado perdeu boa parte do seu carter individualista, havendo uma srie de limitaes relacionadas ordem pblica (ex. no possvel se casar e na escritura renunciar ao dever de fidelidade ou a outros deveres previstos no art. 1566, do CC; ex. arts. 187, 421 e 422, do CC).

Direito Civil tambm conhecido como direito comum. Ele engloba as normas jurdicas que regem, entre outros, a capacidade e o estado das pessoas, o nascimento, o fim, o nome, a maioridade etc.; as relaes familiares (casamento, separao, divrcio,

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relaes de parentesco, ptrio poder etc.), as relaes patrimoniais e obrigacionais (direitos reais e pessoais, posse, propriedade, compra e venda, contrato etc.), a sucesso hereditria (diviso, esplio, meao, testamentos etc.). Seu principal diploma legal o Cdigo Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), bem como outras leis esparsas (Lei do Inquilinato, Lei do Divrcio, Lei do Bem de Famlia, Estatuto da Criana e do Adolescente etc.).

Direito Comercial (Empresarial) Engloba as normas jurdicas que regulam a atividade comercial, entendida esta como a de fabricao, produo, montagem, distribuio, comercializao etc. de produtos, nas relaes estabelecidas entre as prprias pessoas que exercem tais atividades, bem como os servios prestados de umas s outras. Seu principal instrumento legal o Cdigo Civil de 2002, que revogou a primeira parte do Cdigo Comercial, bem como este ltimo e outras leis extravagantes (Lei de Falncias e Recuperao Judicial de Empresas, Lei das Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada, Lei das Sociedades Annimas, Lei da Representao Comercial etc.).

NORMA JURDICA um comando, um imperativo dirigido s aes dos indivduos. regra de conduta social, sua finalidade regular as atividades dos sujeitos em suas relaes sociais. A norma jurdica imputa certa ao ou comportamento a algum, que seu destinatrio.

A norma jurdica pressupe 3 elementos: a) b) hiptese previso abstrata de uma situao ou de um comportamento; mandamento comando, ditame de carter obrigatrio;

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c) norma.

sano conseqncia desfavorvel imputada a algum pela violao da

Ex. art. 121 do Cdigo Penal: Matar algum. Pena recluso de 6 a 20 anos. Hiptese: matar algum; mandamento: no mate; sano: recluso de 6 a 20 anos.

Pertence ao mundo do dever-ser (sllen), operando com modais denticos, que so: - proibio; - obrigatoriedade; - permisso.

Distingue-se das normas morais por ser positivada e pela sano (embora haja normas sem sano, as chamadas leis imperfeitas).

Subsuno amoldar do fato concreto hiptese (abstrata) prevista em lei.

Sano conseqncia desfavorvel (mal justo) imposta quele que transgride a norma.

Coero ameaa abstrata de sano.

Coao sano concretizada.

A norma jurdica, portanto, tem as seguintes caractersticas: a) generalidade se dirige a todos, sem qualquer distino (eficcia erga omnes); b) imperatividade impe deveres e condutas para os membros da coletividade; c) permanncia perdura at que seja revogada ou por outra ou que perca a eficcia;

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d) competncia deve emanar da autoridade competente, com o respeito ao processo de elaborao estabelecido na Constituio federal; e) autorizante a norma autoriza ou no autoriza determinada conduta (Kelsen)

Classificao das normas jurdicas Quanto hierarquia: Pirmide de Kelsen.

Quanto natureza de suas disposies a) substantivas (materiais) criam, declaram e definem direito, deveres e relaes jurdicas; Ex. o Cdigo Civil. b) adjetivas (processuais) regulam o modo e o processo para acesso ao Poder Judicirio. Ex. o Cdigo de Processo Civil.

Quanto aplicabilidade a) auto-aplicveis entram em vigor independentemente de qualquer norma posterior; b) dependentes de complementao declaram expressamente sua necessidade de complementao por outra norma. Ex. art. 7, XI, 192, 195, 5, XXXII, CF. c) dependentes de regulamentao designam geralmente que rgos do Executivo definiro e detalharo sua aplicao e executoriedade. Surgem em forma de decreto regulamentar. Ex. Decreto n. 99.684/90, que regulamentou a Lei

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8.036/90, explicitando, detalhando, tratando de infraes e da fiscalizao do FGTS.

Quanto sistematizao a) constitucionais previstas na CF ou em outras normas que a CF considera como constitucionais (bloco de constitucionalidade art. 5, par. 3, da CF) b) codificadas norma que prev a regulamentao unitria de um mesmo ramo do direito (ex. CC, CPC etc.) c) esparsas tratam, com especificidade, de certo tema de um dos ramos do direito. d) consolidadas regulam, de maneira unitria, leis pr-existentes (ex. CLT, que formada por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas num corpo nico). e) estatutrias regulamentao unitria dos interesses de uma categoria de pessoas (Ex. Estatuto do Idoso, Estatuto do ndio, Estatuto da Criana e do Adolescente etc.). O CDC no pode ser considerado um Estatuto, pois no h como identificar quem consumidor (potencialmente todos, indistintamente, so consumidores). f) compiladas - repertrio de normas organizadas em ordem cronolgicas ou por matria.

Quanto obrigatoriedade a) cogentes ou injuntivas (de ordem pblica) so leis de ordem pblica e no podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. So imperativas quando ordenam um certo comportamento e so proibitivas quando vedam um comportamento. Ex. art. 11 ao 21, 421 e 422, do Cdigo Civil; b) dispositivas ou supletivas (permissivas) tutelam interesses patrimoniais e, por isso, podem ser modificadas pela vontade das partes. Ex. normas contratuais.

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Quanto esfera do poder de que emanam Federais, estaduais e municipais.

Quanto sano a) mais que perfeitas nulidade e pena. Pessoa casada se casar: art. 1548, II, CC e 235, CP; b) perfeitas nulidade. Alienao de bens sem outorga uxria, que torna nulo o negcio; c) menos que perfeitas pena: o divorciado que se casar sem realizar a partilha dos bens sofrer como sano o regime da separao de bens, no obstante a validade de seu novo casamento; d) imperfeitas no h conseqncia (ou porque a norma no prev conseqncia em caso de violao ou por tratar-se de norma meramente explicativa, interpretativa). Ex. norma municipal que determina que antes de adentrar ao elevador deve-se verificar se o mesmo se encontra parado no andar; ex. art. 327, do CP, que define o que funcionrio pblico para fins penais.

Leis de efeito concreto Produzem efeitos imediatos, pois trazem em si mesmas o resultado especfico pretendido. Ex. lei que probe certa atividade. Via de regra, no cabe Mandado de Segurana contra a lei, exceto se tratar-se, no caso, de lei de efeito concreto.

Leis quanto especialidade a) normas gerais so as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito. Temos, como exemplo, o Cdigo Civil que a norma geral do ramo civil; b) normas especiais so as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo claro a Lei do Divrcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre as leis especiais, h as de carter extravagante, que tm por objetivo cuidar de tema j codificado. o caso da Lei de Locaes que modificou parte do Cdigo Civil

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quanto ao referido contrato que, por sua vez, tambm era abordado de maneira geral.

A lei especial prefervel em relao lei geral, ante o fato de a primeira ter sido elaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matria com maior acuidade. Em verdade, h uma estratgia em criar leis especiais: evitar que a lei geral seja demasiadamente ampla. Logo, tanto a lei geral quanto a lei especial devem coexistir pacificamente. Caso haja antinomia (conflito entre as disposies das normas), deve-se preferir a norma mais recente, entendendo-se que a norma mais antiga foi tacitamente revogada pela norma mais nova.

Quanto cronologia a) permanentes no tm prazo certo para vigorar, ou seja, tm prazo de vigncia indeterminado, vigendo at que outra a modifique ou revogue (artigo 2. da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro - LINDB; b) temporrias tm prazo certo para vigncia, subdividindo-se em: - expressas: os prazos de vigncia esto expressamente disciplinados na prpria norma. Nesse caso, a norma tem contedo auto-revogatrio (leis de vigncia temporria); - tcitas: apesar de tais normas no terem prazo de vigncia, so leis que vigoram apenas para uma situao especial. Com a cessao do fato, ou da situao, cessa tambm a norma (leis excepcionais).

A norma poder ser eficaz e no ser efetiva, como no caso do casamento pelo regime dotal. uma norma eficaz, considerando sua no-revogao; no entanto, no efetiva, pois caiu em desuso.

O princpio fundamental de que a lei posterior revoga a anterior.

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A ausncia de norma denominada anomia ou (lacuna); o conflito (contradio) entre normas chamado antinomia.

INTERPRETAO DA NORMA JURDICA O direito no composto apenas por normas, mas, tambm, por princpios. Essa, pois a idia do chamado sistema no Direito. As normas nunca devem ser vistas isoladamente, mas, sim, interagindo dentro do sistema (norma + outras normas + princpios).

Nesse sentido, cabe ao operador do Direito a tarefa de descobrir a inteno do legislador e a eventual incidncia e alcance do texto normativo ao caso concreto.

Para alguns autores, a exemplo de EROS ROBERTO GRAU, a norma surge pelo confronto entre texto e caso concreto. Em razo disso, interpretar e aplicar o Direito so expresses sinnimas. A interpretao do direito no pode ser dissociada da sua aplicao, afirma que interpretar dar concreo (= concretizar) ao direito, reconhecendo para tanto, como nico intrprete, verdadeiramente, autntico o Juiz, que o responsvel pela construo da norma deciso.

Cabe, pois, a interpretao, para justificar um posicionamento adotado. O prprio EROS GRAU diz que o juiz, ao se deparar com o caso concreto, j toma uma deciso. Aps, vai buscar no sistema jurdico, embasamento para justificar sua deciso. Em virtude disso, o mesmo caso, submetido a diversos juzes, no ter deciso uniforme. Eis a atividade interpretativa.

EROS GRAU faz interessante metfora em relao interferncia do pesquisador no objeto pesquisado: a metfora da Vnus de Milo. A metfora retrata a contratao de 03 artistas para produzirem cada um, uma esttua da Vnus de

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Milo. Como resultado, cada um produzir uma esttua diferente, mesmo todos tendo o mesmo objeto. No so trs esttuas totalmente distintas umas da outras (afinal so todas Vnus de Milo), mas no so as mesmas esttuas. Esse tambm o resultado da interpretao, sendo distinta de acordo com o seu intrprete.

A exegese um momento muito rico, mpar e necessrio. Os casos no so idnticos, podem ser parecidos, mas nunca haver um caso idntico a outro. Por essa razo, EROS GRAU chegou a dizer, em 1997 (Simpsio Internacional de Semitica do Direito realizado na Faculdade de Direito da USP), que a smula vinculante seria um golpe, um estelionato, pois tolheria a atividade interpretativa do juiz.

Logo, na opinio de referido autor, a interpretao sinnimo de prudncia (baseado nos ensinamentos de Aristteles), da falar-se em jurisprudncia, sinnimo de decises reiteradas dos Tribunais (Brasil) ou entende-la como sinnimo de Cincia do Direito (EUA e Europa). Diferenas:

Hermenutica cincia que cuida da interpretao. Exegese atividade prtica, concreta, de interpretar o Direito.

Importante: Todo exegeta um hermeneuta, mas nem todo hermeneuta um exegeta (MIGUEL REALE).

Interpretao, portanto, o processo lgico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurdica. Por meio dela descobre-se O VERDADEIRO SENTIDO DA LEI.

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FUNES DA INTERPRETAO MARIA HELENA DINIZ menciona que as funes da interpretao so as seguintes:

a) conferir a aplicabilidade da norma jurdica s relaes sociais que lhe deram origem; b) estender o sentido da norma a relaes novas, inditas ao tempo de sua criao; c) temperar o alcance do preceito normativo, para faz-lo corresponder s necessidades reais e atuais de carter social, ou seja, aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir.

IMPRESCINDIBILIDADE DA INTERPRETAO A interpretao sempre necessria, logo, o brocardo in claris cessat interpretatio deve ser refutado, pois, para se chegar concluso de que uma norma clara, necessrio, pois, que se a tenha interpretado anteriormente. preciso que se tenha em mente o seguinte: na lei no h palavras inteis, tudo tem um sentido e no se pode admitir a chamada antinomia (contradio).

Regras (ou tcnicas) de interpretao Cumpre destacar que todas as regras (ou tcnicas) de interpretao a seguir explicitadas no se operam isoladamente. Ao contrrio, elas se completam. KARL ENGISCH recomenda que o cientista do Direito, na hermenutica, utilize todos os mtodos (ou regras) a seguir apontados.

a) autntica HANS KELSEN utilizava essa denominao para designar a interpretao contida na prpria norma jurdica (normas explicativas). No bem uma interpretao, a prpria norma, pois procede do prprio legislador, sob a

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forma de outra lei. KELSEN denominava as demais interpretaes como inautnticas. Toda vez que uma lei elaborada para interpretar outra lei, est presente a interpretao autntica (a fonte a mesma). Ex. art. 327 do CP, que define o que funcionrio pblico; art. 150, 4 e 5, do CP, que definem o que casa;

b) judicial feita por juzes e tribunais, por meio de suas decises. Essas decises s tm fora no prprio caso julgado. Mas quando o mesmo assunto decidido de forma reiterada, uniforme, pelos tribunais, pode influir em casos semelhantes. Trata-se da jurisprudncia (tambm chamada de costume judicirio). No obrigatria, exceto: smulas vinculantes (103-A, CF) e nas decises proferidas pelo STF em ADI e ADECON (art. 102, 2, CF).

c) doutrinria a interpretao dos estudiosos do Direito, dos comentadores, dos juristas, dos autores de livros, artigos, teses etc. Orienta, influi decises,

especialmente quando a interpretao defendida por grande nmero de juristas. Tambm no obrigatria.

d) gramatical ocorre por meio da anlise das palavras do texto normativo, de suas funes sintticas e semnticas. Por meio dela o intrprete mantm o primeiro contato com o texto posto. Ex. art. 334, I, do CPC: fatos notrios independem de prova. O que fato notrio??? Por meio da interpretao gramatical, tambm, se corrigem erros de redao encontrados no texto normativo. Ex. CC/1916 art. 6 So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou maneira de os exercer: I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156); Ex. art. 421, CC/2002, onde consta erroneamente a expresso liberdade de contratar, quando, em verdade, deveria constar liberdade contratual.

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e) lgica leva em considerao os instrumentos fornecidos pela lgica para a interpretao. Ex. artigo 235 do CP define o crime de BIGAMIA (BI = dois; isto ; casar duas vezes). E trs, quatro, cinco casamentos, no seria crime? Claro que sim (a poligamia est includa na bigamia). Se a lei probe o menos, deve proibir tambm o mais.

f) sistemtica leva em conta norma inserida dentro do sistema jurdico (norma isolada + demais normas + princpios), no somente a norma isolada. Ex. art. 157, 3, do CP - matou para roubar (latrocnio). Vai a jri? No, pois o crime est inserido no ttulo dos crimes contra o patrimnio, dentro do CP.

g) teleolgica (logos de lo razonable) considera os fins os quais a norma se dirige. Leva em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. No se vale de um raciocnio matemtico, mas, sim de uma lgica do razovel, do humano. Est no artigo 5 da LINDB e um comando ao juiz, no uma faculdade. Ex. O Estatuto da Criana e do Adolescente criou normas incriminadoras. Qual o fim? Proteger crianas e adolescentes. A expresso logos de lo razonable foi criada pelo jusfilsofo mexicano LUIS RECASENS SICHES, que dissertou sobre o assunto em vrias oportunidades, especialmente no livro "Nueva Filosofia de la Interpretacin del Derecho", publicado em 1956, e referido em "Tratado General de Sociologia", Mxico, 1974, em nota de rodap. possvel, verifica-la, tambm, nas clusulas gerais, tcnica empregada na elaborao do novo Cdigo Civil. Juiz tem campo maior para decidir, mas o vetor ser a dignidade da pessoa humana.

h) histrica se preocupa em investigar os antecedentes da norma, o momento histrico no qual ela surgiu, quais eram as condies sociais, polticas, econmicas

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da poca. Ex. art. 233, do CP: ato obsceno. O ato obsceno de 1940, poca em que o CP foi elaborado, tinha outro sentido em relao ao ato obsceno de hoje.

i) declarativa (especificadora) verifica-se que o esprito da norma corresponde exatamente letra da norma. Ex. artigo 141, inciso III, do CP: a expresso vrias pessoas deve ser entendida como mais de duas pessoas, porque sempre que o CP se refere se refere a um mnimo de duas pessoas, o faz de forma expressa (como se verifica nos artigos 155, 4 , IV, 157, 2, II e 226, I, do CP)

j) restritiva verifica-se que a letra da norma falou mais que o esprito da norma, logo, necessrio reduzir o alcance do texto. Ex. art. 28 do CP quando fala em emoo, paixo e embriaguez no inclui essas formas patolgicas (porque a se aplica o artigo 26). Ento o alcance do artigo 28 restrito s formas no patolgicas.

l) extensiva verifica-se que a letra da norma falou menos que o esprito da norma, logo, necessrio ampliar o alcance do texto. Ex. - artigo 260 do CP ...estrada de ferro... E o metr? tambm estrada de ferro? Sim, por extenso... ; artigo 176, do CP restaurante (inclui lanchonete, bar etc.); artigo 130, do CP a lei incrimina no s a situao de perigo, mas, tambm, o prprio dano.

m) progressiva o intrprete vale-se da interpretao progressiva quando novas concepes entram no mbito da lei. As transformaes sociais, a evoluo cientfica e jurdica determinam o aparecimento de novos conceitos que atualizam a lei, sem necessidade de alterao legislativa. Ex.: artigo 129, 1, II do CP fala em perigo de vida e o artigo 131 quando fala em molstia grave. Diante do avano da Medicina, o perigo de vida e a molstia grave de 1940 (quando essas normas foram elaboradas) no so os mesmos dos dias atuais. O mesmo se diga em relao a ato libidinoso (art. 217-A, CP) e ato obsceno (art. 233, CP).

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n) analgica permitida sempre que, aps uma frmula casustica, segue-se uma clusula genrica. Aplica-se a casos anlogos. Exemplos: - artigo 71 do CP e outras semelhantes - artigo 61, II, c ou outro recurso - artigo 157 por qualquer meio - artigo 121, 2, IV ou outro recurso - artigo 121, 2, III ou de que possam resultar perigo comum Artigo 61 - frmula casustica: traio, de emboscada, ou mediante dissimulao. - frmula genrica: ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido.

No se confundem analogia e interpretao analgica. Analogia mecanismo de integrao da lei (art. 4, da LINDB e art. 126, do CPC). No interpretao. Na analogia aplica-se o contedo de uma lei a casos no abrangidos pela vontade da prpria lei.

o) legislao comparada interpreta-se a norma comparando-a com o direito vigente em outros pases.

A Boa-f Objetiva como paradigma a ser considerado pelo intrprete Boa-f objetiva uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas numa relao jurdica. composta pelo dever fundamental de agir em conformidade com os parmetros de lealdade e honestidade, antes, durante e aps o exaurimento da relao jurdica (fit quod dicitur). uma clusula geral, no um princpio. Ao interpretar-se a norma jurdica, sempre deve ser levado em conta o

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paradigma da boa-f objetiva, decorrncia lgica do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF).

Recordando: qual regra de interpretao a correta? Todas, tudo depender do caso concreto. Em princpio, a primeira a ser utilizada a gramatical.

A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) (Dec. Lei 4.657/42, alterado pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010)

Em verdade, referida norma, conforme j advertia GERALDO ATALIBA, deveria ser denominada Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas, vez que seria uma nomenclatura mais tcnica. aplicvel a qualquer ramo do Direito (com exceo do Penal e do Tributrio, no qual h aplicao mitigada da LINDB). A LINDB estabelece os alicerces de nosso sistema jurdico (arts. 1 ao 6) e constitui nosso Direito Internacional Privado (arts. 7 a 19), sendo considerada norma de sobredireito ou norma de apoio, de acordo com a definio da doutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito. Podemos encontrar vrios objetos para a referida lei. Os principais so:

Alcance da LINDB Art. 1 - eficcia temporal das normas Art. 2 antinomia conflito de normas validade e vigncia Art. 3 - obrigatoriedade das normas por meio de erro de direito (princpio da inescusabilidade) Art. 4 - anomia (ausncia norma) figura da lacuna (aporia) Art. 5 - hermenutica jurdica (regra fundamental) Art. 6 - direito intertemporal (direito adquirido) Art. 7 a 19 direito internacional privado (normas de conexo)

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A LINB considerada lex legum do ordenamento jurdico, ou seja, uma sobrenorma, pois sobrepaira o ordenamento. No sobrenorma por hierarquia, vez que ela um decreto que hoje lei ordinria. A LINDB no contm regras de comportamento. Seu tema somente norma jurdica e direito internacional privado.

Integrao da norma jurdica Uma das caractersticas do direito dogmtico a proibio do non liquet, isto , o magistrado deve solucionar todos os conflitos intersubjetivos compreendidos nos limites de sua jurisdio e competncia. Ou seja, ele no pode alegar desconhecimento ou lacuna (ausncia) da lei.

O sistema apresenta solues distintas: a) quanto ao desconhecimento: o juiz s pode aleg-lo quando tratar-se de direito municipal e estadual fora da sua jurisdio, direito consuetudinrio (costumeiro) e estrangeiro. a regra do art. 337, do CPC. Exceo: para os pases integrantes do Mercosul, existe o protocolo de Las Leas (Dec. 5/92), pelo qual se acordou que o juiz no pode alegar desconhecimento nem pedir traduo juramentada de leis de tais pases. b) quanto s lacunas: o art. 4 da LINDB diz que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Lacuna/aporia: uma situao conflituosa que no encontra, em princpio, uma soluo no ordenamento jurdico.

Quanto classificao ela pode ser: a) normativa: inexistncia de lei no caso concreto; b) ontolgica: a norma inadequada ao caso concreto ex: 1412, 2, CC; c) axiolgica: a lei injusta para o caso concreto.

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Assim tem-se a lei como mecanismo principal para a soluo de lacunas (integrao da norma), e como mecanismos acessrios, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Entretanto, analogia um uso indireto da lei no caso concreto (onde h a mesma razo, deve haver o mesmo direito). Deve-se obedecer ordem cronolgica do art. 4, da LINDB no caso concreto: tentar a lei, se no der, usa-se a analogia e se no der usam-se os costumes...

MTODOS DE INTEGRAO DA NORMA JURDICA

a) analogia: o preenchimento de uma lacuna com base em norma j existente para caso semelhante, pois, onde h a mesma razo, deve haver o mesmo direito. Espcies: - analogia legis: o juiz compara com a lei j existente. Ex. para casos referentes ao contrato de distribuio, o juiz se vale da lei de representao comercial; - analogia iuris: o juiz compara com o sistema jurdico como um todo, no se valendo de uma norma, mas de vrias normas.

b) costume: alm de fonte do direito, o costume mecanismo de integrao da norma jurdica. Nasce em um determinado grupo social e tem como caractersticas a diuturnidade (reiterao de comportamento no tempo) e a opinio necessitatis (crena na obrigatoriedade em agir de determinada maneira). Obs: nus da parte que alegar os costumes prov-los (art. 337, CPC).

c) princpios gerais de direito: so aqueles princpios sobre os quais a ordem jurdica se constri. So princpios de justia, de liberdade, de igualdade, de dignidade da pessoa humana. Constituem regramentos bsicos aplicveis a um determinado instituto ou ramo jurdico, visando a auxiliar o aplicador do Direito na busca da justia e da pacificao social. Ex. a mxima romana que preconiza que

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os mandamentos do direito so viver honestamente, no lesar a ningum e dar a cada um o que seu ou, ainda no direito romano, quando se afirmava que os contratos deveriam ser respeitados (pacta sunt servanda).

Apesar do art. 4, da LINDB, silenciar, a doutrina admite um 4 critrio para integrao da norma jurdica:

d) equidade: consiste em aplicar a lei de modo justo. Vem do latim aequitas, designa equilbrio. a idia de justia que o juiz tem em funo do caso concreto. Seu uso s permitido se o sistema permitir, devido ao alto grau de subjetivismo. Exemplos: fixao de honorrios nas aes que no possuem valor econmico (art. 20, 3, CPC); reduo de clusula penal (art. 413, par. nico, CC); reduo de valor de indenizao quando houver desproporo entre o dano e o grau de culpa (art. 944, par. nico, CC).

Antinomia a incompatibilidade de normas dentro do sistema jurdico, impossibilitando a incidncia e a aplicao de uma delas em virtude de no ser consistente na presena de outra norma ou fonte formal do direito

Classificao: 1a) Quanto solubilidade: reais: aquelas que no possuem qualquer regramento de soluo. O

intrprete deve apenas resolv-la no caso concreto sem elimin-la pelos critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade. b) aparentes: so as contradies solveis por meio dos critrios citados

2-

Quanto natureza:

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a)

prprias: se verificam por motivos formais, visto que enquanto uma norma

permite a outra probe. Ex: o CC probe o casamento entre tios e sobrinhos, mas o Decreto 3200/41 autoriza-o desde que elaborado um laudo mdico que comprove no haver prejuzo prole (malformao etc.); b) imprprias: so as contradies que provm do contedo material das

normas. Ex: conflito entre os princpios acolhidos por normas que protegem valores opostos, como no caso de uma norma que prestigia as empresas de tabaco e outra que restringe a liberdade de sua comercializao.

Soluo das antinomias

1-

critrio hierrquico: a lei superior revoga as leis inferiores, pouco

importando o momento de sua entrada em vigor 2critrio cronolgico: a lei posterior revoga as lei anteriores em 3 situaes,

segundo o art. 2, 1, LINDB: a) quando tem um comando revogador da lei ou dos dispositivos da lei

anterior; b) quando tem incompatibilidade com ela, ou seja, quando tem um comando

que contraria ou quando impossibilita a aplicao de preceito da lei anterior c) quando regula inteiramente a matria disciplinada pela lei anterior

Obs: quando a lei nova estabelea disposies compatveis com as j existentes, em que possvel haver harmonizao, mantm-se a vigncia da lei anterior, pois, como j dito, a existncia de normas gerais e especiais estratgica, busca evitar que as normas gerais sejam muito extensas. Nesse sentido, elas devem (salvo antinomias) coexistir pacificamente. 3Critrio da especialidade: lei geral no revoga lei especial e vice-versa.

Entretanto, sempre prefervel que seja aplicada a lei pois, como mencionado, ambas devem coexistir. um critrio meramente doutrinrio e principiolgico.

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Antinomia de segundo grau: o conflito entre os critrios de soluo das antinomias. O critrio hierrquico sempre se sobrepe aos outros e o critrio da especialidade se sobrepe ao cronolgico. Para VITOR KMPEL, o critrio da especialidade subsidirio aos outros. S se aplica quando houver lacunas na lei geral ou quando houver comando limitador (ex: arts. 1.711, 1.377, CC) que manda aplicar esse critrio. No h consenso, mas o melhor caminho escolha da norma que atenda ao princpio mximo da justia no caso concreto e aos princpios fundamentais.

EFICCIA DA LEI NO TEMPO Processo legislativo: iniciativa (origem do projeto) aprovao (discusso e votao da matria nas Cmaras de Constituio e Justia tambm nas Comisses Temticas, em ambas as Casas: cmara dos deputados e senado) sano presidencial promulgao (confere existncia e autenticidade lei) publicao (obrigatoriedade da lei) vacatio legis entrada em vigor da norma vigncia no mundo jurdico at possvel revogao.

Planos de efeito da norma: 1Existncia: o reconhecimento da autenticidade da norma determinando

seu ingresso no sistema jurdico. D-se com a sano presidencial, mas sua fora executria com a promulgao. 2Validade: a norma em consonncia com o ordenamento jurdico (validade

material) e com total observncia do seu processo de elaborao (validade formal) 3Eficcia: a potencialidade de produzir efeitos concretos. D-se com a

publicao (se no tem vacatio) ou no primeiro dia aps a vacatio. 4Efetividade: a eficcia social (reconhecer que a norma pegou). Nesse

plano h que se estabelecer a diferena entre vigncia e vigor. Vigncia o perodo de tempo em que a norma goza de eficcia at sua revogao. Vigor a fora vinculante da norma, fator condicionante do direito aos sujeitos.

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Vacatio legis o fenmeno jurdico que implica na suspenso da eficcia/obrigatoriedade da norma, aps a mesma ter sido publicada. Portanto, a norma em vacatio nunca obriga, s se pode entrar em vigor e depois retroagir. O objetivo da vacatio legis dar tempo para que o operador do direito e os destinatrios da norma tomem conhecimento dela e para dar oportunidade ao Estado para aparelhar a mquina administrativa para cumprir a nova lei com efetividade. No Brasil adota-se o sistema simultneo. A norma incide, no mesmo momento, em todo o territrio nacional, gerando simultaneidade ou sincronia. Excees: fuso horrio e quando h omisso (45 dias no Brasil e Leis no estrangeiro: 3 meses aps a publicao). Importante Constituio Federal e Emendas no tm vacatio legis, entram em vigor quando de sua promulgao. Tambm no tm vacatio legis as normas administrativas, como por exemplo, os decretos, portarias, resolues, a elas se aplicando o Decreto 572/1890, que dispe que elas entram em vigor na data de sua publicao. A Lei que cria ou altera o processo eleitoral tem vigncia imediata, mas no se aplica eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia (art. 16, CF).

Espcies: a) lei com vacatio legis expressa ( a regra. Ex: CC); b) lei sem vacatio legis (entra em vigor na data da publicao, tendo em vista considerar o legislador a pequena repercusso dessas normas criadas); c) leis com vacatio legis tcita ( regra subsidiria ao art. 8, da LC 95/98 o art. 1 da LINDB determina o prazo de 45 dias da publicao).

Contagem do prazo da vacatio legis: inclui o dia da publicao e o ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral. O art. 8

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da LC 95/98 dispe que a contagem do prazo em dias. Entretanto, o prprio CC/02 estabeleceu vacatio em 1 ano (art. 2.044, CC). Assim, se a vacatio se der em ms ou em ano, por lapso ou descumprimento do legislador, utiliza-se o art. 132, CC, subsidiariamente (conta-se de data a data: 11/01/02 a 11/01/03). Errata de lei a publicao do texto legal eivado de algum erro sinttico ou morfolgico que possa acarretar problemas de interpretao. Para retificar erro substancial: - antes da publicao: basta a simples correo do texto - depois da publicao e antes de entrar em vigor: corrige-se e publica-se de novo, comeando a correr a vacatio legis da nova publicao. Obs: se apenas parte da lei for corrigida, o prazo volta a fluir somente para tal parte. - depois de entrar em vigor: as correes a texto s sero por lei nova

Princpio da obrigatoriedade: o princpio sobre a fora obrigatria da norma, seu poder de vinculao, de incidncia com a publicao. O art. 3, LINDB diz que ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Esse artigo versa sobre o princpio da inescusabilidade de ignorncia da lei, o qual implica o conhecimento potencial da mesma, impondo a incidncia de sano em caso de descumprimento do preceito primrio. A publicao pode gerar obrigatoriedade: instantnea (publicao e entrada em vigor imediatamente) ou diferida (vigncia aps a vacatio legis). Portanto, a publicao e a cientificao no geram o conhecimento das normas, geram apenas sua obrigatoriedade, no se admitindo alegar desconhecimento a pretexto de no cumprir a norma. Situao diversa o cumprimento errneo da norma (erro de direito). Ex. aplica uma lei j declarada inconstitucional. Aqui possvel haver a escusa: ignorantia iuris controversi, ignorantem excusat (a ignorncia do direito controvertido pode ser alegada pelo ignorante).

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O princpio da obrigatoriedade no decorre da presuno de conhecimento da norma com a publicao, mas sim de uma fico jurdica, em que no importa o real conhecimento, apenas consolida-se fictamente que a norma publicada e cientificada torna imperdovel o erro de direito, por uma questo de segurana jurdica. Porm, por esse princpio tratar-se de um preceito geral, possvel que cada ramo do ordenamento jurdico minimize a regra por preceito prprio, como faz o CC ao admitir o erro de direito para anular negcio jurdico, quando houver boa-f e for elemento essencial do negcio (art. 139, III) ou quando trata do casamento putativo (art. 1.561). O direito penal tambm tem previso nesse sentido: art. 8 da lei de contravenes penais (iseno de pena por erro escusvel); CP, art. 65, II (diminuio de pena por erro inescusvel) e art. 21 (iseno de pena por erro escusvel) O art. 3 da LINDB, portanto, subsidirio no sistema jurdico, sendo aplicado na omisso e na lacuna.

Princpio da continuidade Art. 2, LINDB. A norma quando entra em vigor, entra com prazo indeterminado, de maneira ininterrupta. S perde a vigncia com a revogao por outra lei ou por controle de inconstitucionalidade. No se permite revogao por falta de costume (desuso). O art. 9 da LC 85/98 diz que toda revogao de lei deve ser expressa, de nada servindo os dizeres revogam-se as disposies em contrrio. As excees de normas que no obedecem ao princpio da continuidade so as leis temporrias: lei com vigncia expressa, lei temporria em face de sua natureza (ex: lei oramentria), lei com fim certo e determinado (ex: lei que manda realizar determinada obra), lei que rege situao transitria (ex: estado de calamidade). Ainda que pese o princpio da continuidade como regra geral, pode ocorrer que com o tempo a norma se desgaste, e v perdendo efetividade por no cumprir mais

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o papel social. Isso ocorre em 3 casos de inefetividade normativa: costume negativo, caducidade e desuso. Costume negativo: a desobedincia reiterada da norma pela crena da impunidade, no gera revogao da norma. Caducidade: a inefetividade da norma por elemento objetivo. O caso mais comum o do elemento objetivo temporal, ou seja, h hipteses em que a norma fixa um prazo certo de vigncia e quando o mesmo alcanado ocorre o fenmeno da caducidade. Em caso de lei temporria, a caducidade significa revogao. J para a lei permanente, significa apenas inefetividade, perda do seu objeto jurdico tutelado, continuando em vigor. Ex: lei que estabelece proteo baleia em um determinado local, mas nele no existem mais baleias. Desuso: a inefetividade da norma como elemento subjetivo. O seu destinatrio no se vale mais da norma no caso concreto, de forma que o sujeito ignora a existncia dela. Ex: contrato de anticrese, regime de participao final nos aqestos.

Revogao: com a revogao a norma jurdica perde a validade, a eficcia, a vigncia, porm continua a ter vigor para situaes em que seus efeitos se prolongam no tempo por ultratividade, garantindo esse fenmeno pelo direito adquirido, pelo ato jurdico perfeito e pela coisa julgada. A revogao pode ser: 1Quanto fora revogadora: a) interna/auto-revogao (nas hipteses de

lei temporria) ou b) externa (lei revoga lei ou declarao de inconstitucionalidade pelo STF). 23Quanto extenso: a) total/ ab-rogao ou b) parcial/ derrogao; Quanto ao modo: expressa ou tcita.

Repristinao

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a restaurao da vigncia de uma lei anteriormente revogada em virtude da revogao da lei revogadora. Est prevista no 3, do art. 2, da LINDB: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigncia. A expresso salvo disposio em contrrio indica que a repristinao vedada de forma automtica, sendo possvel existir se houver clusula expressa na nova lei. No silncio da lei, no h que se falar em repristinao, salvo disposio expressa em sentido contrrio.

Importantssimo: diferente da repristinao o chamado efeito repristinatrio no chamado Controle de Constitucionalidade, efetuado pelo STF. Tal efeito ocorre na hiptese em que a norma pretensamente revogada pela norma inconstitucional no foi apta a revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matria, afigurando-se nula desde o nascimento. Exemplo: Lei B revoga a Lei A, s que o STF concede cautelar reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei B; a lei A passar a ser aplicvel, salvo manifestao expressa em sentido contrrio do STF. Assim, a Lei B, em verdade, nula desde o incio (vez que inconstitucional), nunca revogou a Lei A. O efeito repristinatrio, portanto, NO se confunde com a figura da repristinao, vedada expressamente no 3, do art. 2, da LINDB. Nesse sentido, confira-se o julgamento proferido pelo STJ, no REsp 517.789/AL, Rel. Min. Joo Octvio de Noronha, j. 08.6.2004, DJ 13.6.2004, p. 236.

Recapitulando:

no

existe

efeito

repristinatrio

automtico.

Contudo,

excepcionalmente, a lei revogada volta a viger: 12Quando a lei revogadora for declarada inconstitucional pelo STF; Quando foi concedida, pelo STF, a suspenso cautelar da eficcia da

norma impugnada (art. 11, 2, Lei 9868/99).

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3-

O legislador assim o determinar expressamente na nova norma.

CONFLITO DA LEI NO TEMPO Princpio da irretroatividade O princpio da irretroatividade i aquele que estabelece a impossibilidade de a lei nova ferir o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, e sendo os trs garantidores da segurana jurdica. Segundo entendimento do STF, a retroatividade, quando admitida, deve ser expressa, no se presumindo.

Retroatividade quanto aos efeitos: 1mxima: aquela que no respeita o direito adquirido, o ato jurdico

perfeito e a coisa julgada. Ex: Na CF/37 permitia-se que o Presidente da Repblica, por decreto-lei, pudesse desconstituir coisa julgada de deciso do STF quando no concordasse com ela; 2Mdia: aquela que alcana os efeitos pendentes do ato jurdico perfeito.

Ex: um contrato de trato sucessivo celebrado com a imposio de uma taxa de 12%, e durante o cumprimento dele se gera uma lei nova que estabelea que a taxa passa a ser de 6%. Se essa nova taxa for aplicada aos juros vencidos mas ainda no pagos, ter-se- retroatividade mdia, porque ela alcana os juros que venceram no passado mas cujo pagamento s de vai dar posteriormente lei nova; 3mnima: aquela que afeta somente os efeitos dos atos perfeitos, porm

s os efeitos posteriores entrada em vigor da norma. Ex: mudana de juros futuros de contratos de trato sucessivo j previamente estabelecido.

Leis interpretativas so retroativas, at porque sem criar direito novo no h conflito. So consideradas vigentes desde a entrada em vigor da lei interpretada.

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Leis de direito pblico ou de ordem pblica s so retroativas se forem expressas e desde que no gerem desequilbrio social e jurdico. O prprio STF entende que no h direito adquirido contra norma constitucional. Isso porque uma Constituio nova (poder constituinte originrio) no tem limites, podendo, assim, quebrar (desde que o faa expressamente) direitos adquiridos. O poder constituinte originrio, portanto, tem a prerrogativa de estabelecer retroatividade mxima ou mdia, desde que o faa expressamente. Caso contrrio, vigora o princpio de que todas as normas constitucionais tm eficcia imediata, e conseqentemente eficcia retroativa mnima. No silncio da nova Constituio, no se pode presumir a quebra a direitos adquiridos. Ex. o art. 17, do ADCT quebrou direitos adquiridos, mas o fez de maneira expressa. Ex. preservam-se os direitos adquiridos com base na Lei 6.969/81 porque a CF de 1988 no os quebrou expressamente.

O art. 2.035, CC, introduz o princpio da retroatividade motivada/justificada, pelo qual as normas de ordem pblica relativas funo social da propriedade e dos contratos podem retroagir. A existncia e validade dos negcios e demais atos jurdicos celebrados antes da entrada em vigor do CC, obedece a dispositivos da lei anterior (tempus regit actum), mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia do CC, aos preceitos deste se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.

Normas constitucionais, administrativas e processuais retroagem para atos pendentes, ainda que iniciados sob o imprio da norma anterior.

Normas penais benficas so sempre retroativas tanto para reduzir quanto para extinguir penas.

Direito adquirido

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aquele direito que passa a integrar a personalidade e o patrimnio do seu titular desde o momento em que se preencham todos os requisitos exigidos pela lei para que surja esse direito. Ex: nas mudanas sobre a previdncia social, ao alterar os requisitos para a aposentadoria integral, no se poderia mais modificar a situao do servidor que estava na ativa, mas que j tinha cumprido todas as exigncias da lei antiga para se aposentar, inclusive cm certido integral de tempo de contagem expedida. Direito adquirido a termo ou sob condio: ele existe nos regimes voluntrios, como nas relaes contratuais, pois no possvel que terceiros, por arbtrio, modifiquem as condies decorrentes do contrato. Porm, isso no se aplica a regimes jurdicos. Ex: ningum pode invocar direito adquirido a termo ou condio quando se entra no servio pblico: entrei e j tenho o direito de adquirir aposentadoria quando e se eu completar o exerccio de 35 anos direito adquirido condicional. Direito adquirido e expectativa de direito: expectativa a possibilidade, a potencialidade de se adquirir um direito, estando na pendncia de um requisito legal ou de um fato aquisitivo especfico. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO classifica a expectativa de direito como o nada jurdico. Ex: o caso do servidor que, quando da mudana da norma previdenciria, ainda no preenchia todos os requisitos para a aposentadoria sob o sistema ento em vigor. Ao entrar o novo sistema previdencirio, no tinha qualquer direito, de forma a retroagir a nova norma para modificar integralmente as condies de aposentadoria.

Ato jurdico perfeito aquele celebrado segundo as regras vigentes poca em que se efetuou. A nova norma no poder incidir em negcios pretritos ou pendentes. Mesmo os contratos em curso, de execuo continuada ou diferida, so regidos pela lei, sob cuja vigncia foram estabelecidos, muito embora, em alguns casos, como o da

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locao, exista deciso determinando a incidncia da lei nova sobre as prestaes vincendas. Em contratos consensuais, o ato jurdico perfeito ocorre aps a manifestao vlida de vontade das partes. Nos contratos reais, s com a entrega da coisa.

Coisa julgada a imutabilidade dos efeitos da sentena. A coisa julgada pode ser s formal ou formal e material. So insuscetveis de coisa julgada material: sentena terminativa, sentena com impossibilidade material, sentena com impossibilidade jurdicoconstitucional, jurisdio voluntria, processo cautelar.

APLICAO DA LEI NO ESPAO O Brasil submete-se ao princpio da territorialidade moderada/mitigada. Ou seja, no territrio brasileiro aplica-se a lei brasileira e, excepcionalmente, admite-se a aplicao da lei estrangeira quando a lei autorizar. Regra de conexo: o estatuto pessoal. Em algumas hipteses, aplica-se a lei do domiclio do interessado estrangeiro. Admite-se a aplicao da lei estrangeira correspondente quando o litgio se tratar de: nome, capacidade, personalidade, direito de famlia (inclusive quanto ao regime de bens), bens mveis que a pessoa traz consigo, penhor e capacidade para suceder. Obs: j para o casamento, vale a lei brasileira se o casamento for aqui realizado, quanto aos impedimentos e s formalidades da celebrao. A conexo do direito brasileiro ao estatuto pessoal depende da filtragem constitucional, ou seja, deve ser compatvel com a CF brasileira. Entretanto, no se aplica a lei do domiclio do interessado quando o litgio tratar-se de: - bens imveis: aplica-se a lei do lugar em que o imvel est situado; - lei sucessria mais benfica: art. 89, CPC c.c. art. 10, 2, LINDB; - lugar do contrato internacional: a residncia do proponente. art. 9, 2, LINDB.

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Alm da aplicao do estatuto pessoal, tambm se admite o cumprimento de deciso judicial, carta rogatria e laudo arbitral estrangeiros, no Brasil. Requisitos: homologao da sentena estrangeira pelo STJ e execuo por juiz federal da 1 instncia. Para a homologao pelo STJ necessrio: 1 - prova do trnsito em julgado (Smula 420, do STF); 2 - compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro; 3 - cumprimento das formalidades processuais.

Obs: o art. 15, da LINDB, foi revogado pelos arts. 483 e 484, CPC.