Revista da Unifebe (Online) 2011; 9(jan/jun):30-44 ISSN 2177-742X

Artigo Original

A DENOMINADA DESAPROPRIAO JUDICIAL POR POSSE-TRABALHO PREVISTA NO CDIGO CIVIL COMO FORMA DE APLICAO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE THE EXPROPRIATION NAMED JUDICIAL OFFICE-WORK ON CIVIL CODE AS A MEANS OF IMPLEMENTING THE SOCIAL FUNCTION OF PROPERTY

Juliana Pavesi1 Adriana Clara Bogo dos Santos2

RESUMO: A presente pesquisa teve como objeto de estudo, o novo instituto denominado pela maioria da doutrina de desapropriao judicial por posse-trabalho, que foi introduzido no Cdigo Civil de 2002, nos 4 e 5 do art. 1228.Tal instituto tem ligao direta com o consagrado princpio constitucional da funo social da propriedade, previsto nos arts. 5, XXII e XXIII e art. 170, III, da Constituio Federal, sendo igualmente acolhido pelo Cdigo Civil de 2002. Por ser uma inovao prevista no Cdigo Civil, o instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho tem sido objeto de interminveis controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais desde a sua criao. Isso porque, segundo os estudiosos, em que pese a existncia de norma cogente, obrigando o proprietrio a fazer que sua propriedade cumpra uma funo social, no instituto em estudo, alguns defendem a tese de que a desapropriao nos moldes previstos viola o direito de propriedade do proprietrio desapropriado, alm de se constituir em norma aberta, que deixa grande arbtrio ao julgador, o que poderia contribuir para injustias e instabilidade jurdica. Assim, a presente pesquisa teve como principal objetivo investigar luz da lei, da doutrina e da jurisprudncia, a efetividade do instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho como forma de aplicao da funo social da propriedade e, por consequncia, como instrumento de incluso social. Ao final da pesquisa, concluiu-se que apesar de o instituto da desapropriao judicial ser uma inovao no ordenamento jurdico ptrio, ele no est sendo aplicado. PALAVRAS-CHAVE: Propriedade. Funo Social. Posse Qualificada. Instrumento de Regularizao. ABSTRACT: This research had as its object of study the new institute named by the majority of the doctrine of eminent domain for judicial office-work, which was introduced in the 2002 Civil Code, in 4 and 5 of art. 1228. Tal institute has established a direct connection with the constitutional principle of the social function of property as provided in arts. 5, XXII and XXIII and art. 170, III, of the Constitution, is also upheld by the Civil Code of 2002. Being an innovation under the Civil Code, the Office of the expropriation proceedings are heldwork has been the subject of endless controversies and doctrinal jurisprudence since its inception. This is because, according to scholars, despite the existence of cogent rule requiring the owner to make your property meets a social function in the institute study, some theorize that expropriation is in the intended manner violates the right of ownership expropriated owner, besides being a standard in "open", which leaves great discretion to the judge, which could contribute to legal inequities and instability. Thus, this research aimed to investigate under the law, doctrine and jurisprudence, the effectiveness of the institution of expropriation proceedings are held as work-how to implement the social function of property and, therefore, as a tool for inclusion social. At

Acadmica do Curso de Direito do Centro Universitrio de Brusque (Unifebe). E-mail: juli.pavesi@bol.com.br Mestre em Gesto de Polticas Pblicas pela Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Regional de Blumenau (FURB). Docente do Curso de Direito da Unifebe. E-mail: acbogo@terra.com.br
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Artigo resultante da Pesquisa de Iniciao Cientfica intitulada A denominada desapropriao judicial por posse-trabalho prevista no Cdigo Civil como forma de aplicao da funo social da propriedade financiada com recursos da Lei Complementar Estadual n 281/05, alterada pela Lei Complementar Estadual n296/05 e pela Lei Complementar Estadual n 420/08 do Estado de Santa Catarina e da Fundao Educacional de Brusque, mantenedora do Centro Universitrio de Brusque - Unifebe. Recebido: 28/02/2011 Aceito: 22/06/2011

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the end of the study, concluded that despite the institute of expropriation is a judicial innovation in Brazilian law, it is not being applied KEYWORDS: Property. Social Function.Qualified Posse. Instrument Accounts.

Introduo A presente pesquisa teve como objeto de estudo o instituto denominado pela doutrina de desapropriao judicial por posse-trabalho, que foi introduzido no Cdigo Civil de 2002, nos 4 e 5 do art. 1228. Tal instituto tem ligao direta com o consagrado principio constitucional da funo social da propriedade, previsto nos arts. 5 XXII e XXIII e art. 170, III, da Constituio Federal, sendo igualmente acolhido pelo Cdigo Civil de 2002. luz de nosso ordenamento jurdico, o direito de propriedade hoje no pode mais ser visto como um direito absoluto do proprietrio, objetivando unicamente os interesses destes, mas sim deve ser exercido em consonncia com os interesses de toda a coletividade. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e, posteriormente, com o Cdigo Civil de 2002, houve uma relativizao do direito de propriedade, antes visto como absoluto e inviolvel. A propriedade mudou seu carter patrimonialista para personalista. Os princpios trazidos com o Cdigo Civil de 2002 mudaram a concepo individualista da propriedade, que passou a ter necessariamente uma funo social. Em consonncia com o princpio da funo social da propriedade, o art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil de 2002, instituiu uma nova modalidade de aquisio e perda da propriedade, a chamada desapropriao judicial por posse-trabalho, ou seja, a posse enriquecida pelos valores do trabalho, tambm denominada posse qualificada ou posse social. Por ser uma inovao prevista no atual Cdigo Civil, o instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho tem sido objeto de interminveis controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais desde a sua criao. Isto porque, segundo os estudiosos, em que pese a existncia de norma cogente obrigando o proprietrio a fazer com que sua propriedade cumpra uma funo social, no instituto em estudo, alguns defendem a tese de que a desapropriao nos moldes previstos viola o direito de propriedade do proprietrio desapropriado, alm de se constituir em norma aberta, que deixa grande arbtrio ao julgador, o que poderia contribuir para injustias e instabilidade jurdica.

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Assim, a presente pesquisa teve como principal objetivo investigar luz da lei, da doutrina e da jurisprudncia, a efetividade do instituto da desapropriao judicial por possetrabalho como forma de aplicao da funo social da propriedade e, por consequncia, como instrumento de incluso social. O Direito de Propriedade X Funo Social Ao longo dos anos o direito a propriedade, assegurado pelo ordenamento jurdico ptrio, foi visto como um direito absoluto e exclusivo do proprietrio, podendo este fazer o que desejasse com seus bens mveis e imveis. Para proteger este direito, o proprietrio teve assegurado ainda diversas medidas judiciais, postas sua disposio para defender sua propriedade, entre elas destacam-se as aes possessrias e petitrias. Rodrigues (2003, p.76-77) ressalta ainda que a propriedade representa a espinha dorsal do direito privado, pois o conflito de interesses entre homens, que o ordenamento jurdico procura disciplinar manifesta-se, na quase generalidade dos casos, na disputa sobre bens. Nesta seara, o direito de propriedade foi tido durante muitos anos como um direito individual do proprietrio. A Constituio Federal de 1988, entretanto, relativizou o direito de propriedade, ao dispor em seu artigo 5, XXIII, que: a propriedade atender sua funo social. Da leitura do dispositivo percebe-se que assegurado o direito a propriedade, entretanto este direito est associado ao cumprimento da funo social. Torres (2008.p.223) afirma que a funo social, prevista na Constituio Federal de 1988, est ligada a idia de bem social, ou seja, o direito de propriedade no pode mais ser visto como absoluto e exclusivo do proprietrio, mas tal direito deve ser exercido em consonncia com os interesses da coletividade. Para Torres (2008, p.223), a inovao trazida pela Constituio Federal de 1998, ao impor como requisito ao direito de propriedade funo social, se fazia necessria para restabelecer o equilbrio ao direito de propriedade, oriundo do individualismo, impondo a noo do bem social. Duguit citado por Gonalves (2011, p.244) no mesmo sentido dispe:
A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivduo e tende a se tornar a

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funo social do detentor da riqueza mobiliria e imobiliria; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigao de empreg-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependncia social. S o proprietrio pode executar uma certa tarefa social. S ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no de modo algum, um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais, as quais deve responder.

Sobre a funo social da propriedade dispe Albuquerque (2002, p. 53-54):

A funo social da propriedade est integrada, pois, ao contedo mnimo do direito de propriedade, e dentro deste contedo est o poder do proprietrio de usar, gozar e dispor do bem, direitos que podem ser objetos de limitaes que atentem a interesses de ordem pblica ou privada.

Para Carlos Ary Sunfeld, (1995, p.13) o uso da propriedade deve servir para desenvolvimento da sociedade promovendo justia social e neste sentido estabelece:
A propriedade, como elemento fundamental da ordem econmica, h de servir conquista de um desenvolvimento que realize a justia social. Conseqentemente, o regime jurdico que lhe for traado deve ensejar o desenvolvimento e favorecer um modelo social que seja o da justa distribuio da riqueza.

Corroborando o exposto, Giordani (1991), leciona que o direito a propriedade garantido constitucionalmente desde que vinculado ao efetivo exerccio de sua funo social:
Ao mesmo tempo em que a propriedade regulamentada como direito individual fundamental, revela-se o interesse pblico de sua utilizao e de seu aproveitamento ligado aos anseios sociais.

Por sua vez Rocha, (2000, p. 711) vai alm e dispe que o cumprimento da funo social da propriedade um dever do proprietrio, e que somente o proprietrio ter direito s garantias judiciais inerentes a propriedade, se comprovado o exerccio da funo social:
Como j referido, a funo social da propriedade, com sua natureza de dever do proprietrio, tem uma importncia transcendental para o trabalho da magistratura: significa na prtica que o judicirio s pode dispensar proteo jurdica ao proprietrio que prove ter cumprido o dever da funo social. Em outros termos, a Constituio cria para o proprietrio o nus de provar em juzo que deu propriedade uma funo social para que possa merecer a proteo do judicirio. Por conseguinte, segundo a Constituio, a propriedade no s um conjunto de poderes do indivduo sobre as coisas, que ele pode usar a seu talante, mas tambm o dever de exercitar esses poderes numa direo social. Em resumo, a Constituio introduziu o dever no contedo do direito de propriedade.

Assim, atravs da funo social - princpio tutelado constitucionalmente, a propriedade no mais um direito ilimitado e absoluto do proprietrio, mas um direito ser exercido de

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modo a beneficiar toda a coletividade. A funo social da propriedade ser assim atendida quando, a utilizao do bem mvel ou imvel estiver em consonncia com os preceitos constitucionais voltados poltica urbana, poltica agrcola, fundiria e da reforma agrria, preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado, ordem e atividade econmica, cumprindo, em qualquer hiptese, com suas finalidades sociais e econmicas, sem inteno deliberada de causar prejuzo a terceiros, e sempre tendo em vista os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil e a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. O princpio da funo social da propriedade foi igualmente incorporado no Cdigo Civil de 2002 e est previsto no pargrafo primeiro do art. 1.2283, em consonncia com os dispositivos constitucionais. Visando a aplicabilidade de tal princpio, o legislador introduziu no Cdigo Civil uma nova forma de desapropriao, privilegiando aquele que atende funo social da propriedade, a denominada desapropriao judicial por posse trabalho, que ser objeto de estudo do presente artigo. A Desapropriao Judicial Por Posse-Trabalho A desapropriao judicial por posse-trabalho est prevista no art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil de 2002, com a seguinte redao:
Art. 1228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha. (...) 4. O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

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Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade (2005, p. 635) acerca da referida desapropriao judicial lecionam:
o ato pelo qual o juiz, em ao dominial ajuizada pelo proprietrio, acolhendo defesa dos rus que exercem a posse-trabalho, fixa na sentena a justa indenizao que deve ser paga por eles, rus, ao proprietrio aps o que valer a sentena como ttulo translativo da propriedade, com ingresso no registro de imveis em nome dos possuidores, que ser os novos proprietrios (CC, 1228, 5). Compem o direito de desapropriao judicial: a) com relao ao imvel: propriedade de outrem; rea extensa, b) quanto posse: ser ininterrupta e de boa-f por cinco anos; ter sido exercida por nmero considervel de pessoas; ser caracterizada como possetrabalho, isto , exercida por pessoas que realizaram no imvel, em conjunto ou separadamente, obras e servios de interesse social ou econmico relevante.

No mesmo sentido leciona Lisboa (2002, p. 204-205):

Fundado no princpio da socialidade, o novo Cdigo Civil, trata da desapropriao de imvel de extensa rea na qual um considervel nmero de pessoas se encontra ali, na posse ininterrupta e de boa- f por mais de cinco anos e essas pessoas ali realizaram, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados de interesse social e econmico relevantes. Chama a ateno o fato de que essa desapropriao no destinada ao Poder Pblico promov-la, atravs da edio de um decreto expropriatrio regular, mas ao juiz de direito reconhec-la, se as atividades desempenhadas pelas pessoas que se acham no imvel foram de interesse social e econmico relevante. Nesses termos concebidos, a medida de inestimvel valor, pois confere- se ao Poder Judicirio a possibilidade de analisar eventual perda da propriedade imvel de forma compulsria.

Para Tartuce (2008, p. 130) o instituto alm de uma inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2002, se apresenta como uma criao brasileira, pois no est previsto em qualquer codificao do Direito Comparado, sendo uma nova forma de aquisio e perda da propriedade. Gonalves (2011, p. 245) define o instituto como sendo inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade implicando no s, novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse-trabalho. A grande inovao na criao deste instituto jurdico denominado desapropriao judicial por posse- trabalho est no fato de que a desapropriao em si, feita pelo juiz ao analisar o caso concreto, sem interveno prvia dos Poderes Legislativo e Executivo, como ocorre nas demais formas de desapropriao (CASTRO, 2002, p. 147). Merece igualmente destaque o fato de que o legislador conferiu valor especial a possetrabalho, ou seja, posse enriquecida pelos valores do trabalho. Desta forma, o legislador ao criar esta nova forma de desapropriao pensou naquelas pessoas que, sem o ttulo de propriedade, ocupam reas abandonadas por seus proprietrios, e

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se utilizam desta rea para moradia, trabalho, passando a dar, efetivamente, uma funo social aquela rea, que antes estava abandonada. Por se apresentar como um instituto inovador, muito se discutiu a respeito da constitucionalidade da desapropriao judicial por posse-trabalho. Entretanto, o instituto foi declarado constitucional, conforme Enunciado n 824 da 1 Jornada de Direito Civil: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista no 4 e 5 do art. 1.228, Cdigo Civil. No mesmo sentido leciona NELSON NERY JUNIOR (2005, p. 635):
Constitucionalidade da desapropriao judicial. A norma constitucional porque resolve a aparente antinomia entre o direito de o proprietrio reivindicar a coisa de quem injustamente a possua e a funo social da propriedade, com a manuteno do bem com aquele que lhe deu funo social com a posse trabalho.

Desta forma o instituto jurdico, apesar de grandes controvrsias, considerado constitucional. Requisitos para a aplicao do Instituto Jurdico da Desapropriao Judicial por PosseTrabalho Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do instituto jurdico em questo, a sua introduo na codificao civil por meio do 4 e 5 no art. 1.228, por se tratar de norma aberta, deixa margem h diversas interpretaes jurdicas, interpretaes estas que somente podero ser esclarecidas atravs da doutrina e jurisprudncia. Os 4 e 5 do referido artigo trazem uma srie de conceitos em abertos. Segundo estes dispositivos, so eles: a) Imvel reivindicado; b) Posse de Boa- f; c) extensa rea; d) considervel nmero de pessoas; e) houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante; f) Justa indenizao. Vejamos a seguir o que a doutrina tem esclarecido com relao a cada um deles. Imvel Reivindicado Da leitura do art. 1228, 4, do Cdigo Civil de 2002, denota-se que o legislador ao referir-se a imvel reivindicado, permitiu que o instituto da desapropriao judicial por posseBRASIL. I Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justia. Conselho Federal de Justia. Enunciado n 82.
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trabalho fosse aplicado nas aes reivindicatrias. A ao reivindicatria por sua vez a via procedimental adequada para que o titular de direito, no possuidor, retome o bem de quem injustamente o possua. posse injusta de outrem, alm de individualizar a coisa. Neste sentido dispe o Cdigo Civil no seu art. 1.228: "o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha". Acerca da ao reivindicatria dispe Ribeiro (2006, p. 1.487):
O direito do proprietrio seqela, de ir buscar a coisa onde se encontra e em poder de quem se encontra, listado no supracitado dispositivo, exercido por meio da ao reivindicatria, a qual "compete ao proprietrio que tem ttulo de domnio devidamente registrado, mas no tem a posse material da coisa"

Contudo, para

procedncia do pedido reivindicatrio, indispensvel que o autor demonstre seu domnio e a

Para fins de aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse trabalho, necessrio tal instituto ser argido pelos possuidores (rus na ao reivindicatria) em sede de contestao. Neste sentido foi aprovado o Enunciado n 84 do Conselho da Justia Federal: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil de 2002) deve ser arguida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao. Da leitura do referido enunciado denota-se que a aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho, deve ser levantada em sede de contestao pelos rus da ao reinvidicatria. Apesar da leitura do art.1.228, 4 e 5 do Cdigo Civil dar a entender que somente ser possvel a aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho nas aes reivindicatrias, o Conselho Federal de Justia, aprovou o Enunciado n310, na Quarta Jornada de Direito Civil:
Enunciado n310: Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expresso imvel reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio.

Da leitura do referido Enunciado, verifica-se que poder ser aplicado o instituto da desapropriao judicial nas aes possessrias e no apenas nas aes reivindicatrias, interpretao que mais atende ao princpio da socialidade, presente no Cdigo Civil.

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Posse de Boa-f Outro requisito para a aplicao do instituto da desapropriao judicial que a posse seja de boa-f. O Cdigo Civil de 2002, em seu art.1.201, estabelece o que boa-f:
Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno.

Contudo, o Enunciado n309 do Conselho Federal de Justia, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil de 2006, dispe: O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4do art. 1.228 do Cdigo Civil. Explica Tartuce (2008, p. 136), que o conceito de posse de boa-f para a aplicao do instituto da desapropriao privada por posse-trabalho no o conceito subjetivo de boa-f, mas sim o objetivo, ou seja, a boa-f dos ocupantes deve ser relacionada sua conduta, e no no plano intencional. De qualquer forma, a norma em questo deixa ao critrio do magistrado analisar e julgar se no caso concreto houve posse de boa-f, para poder aplicar ou no o instituto da desapropriao judicial. Da Extensa rea e Considervel Nmero de Pessoas A extensa rea e o considervel nmero de pessoas so conceitos que permitem inmeras suposies. A respeito da extensa rea, no h nenhuma delimitao na medida exigida para aplicabilidade do instituto em comento, ficando tal critrio ao arbtrio do julgador. O mesmo ocorre com o requisito considervel nmero de pessoas. A lei no limita tal nmero e no exige um nmero mnimo de pessoas, dando a entender que at mesmo duas ou trs pessoas poderiam ser considerados considervel nmero dependendo do caso sub judice.

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Houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios de interesse social e econmico relevante O requisito da realizao, em conjunto ou separadamente, de obras e servios poder ser provado atravs da instruo probatria. Entretanto, em relao ao interesse social e econmico relevante das obras e servios realizado pelos ocupantes, caber ao juiz ao analisar o caso concreto verificar este critrio, vez que a lei no definiu o que vem a ser interesse social e econmico relevante, dando margem a inmeras especulaes. Todavia, em que pese se tratar de conceito aberto, Torres (2008, p. 385) destaca que h necessidade de uma hermenutica adequada para casos como esse. E ressalta:
A Constituio Federal de 1988 inseriu na ordem jurdica brasileira um sistema principiolgico-valorativo, permitindo ao operador maximizar sua atividade hermenutica visando encontrar soluo para os conflitos que atenda aos princpios e valores que consagrou, ignorando o paradigma liberal-individualista que gera uma desfuncionalidade que paradoxalmente vem a ser a sua prpria funcionalidade, no tendo havido ainda no plano hermenutico a devida filtragem.

Justa indenizao A justa indenizao possivelmente o critrio mais polmico para a aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho. Dispe o art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha. (...) 4. O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. (grifamos)

Vrias controvrsias surgiram da leitura do 5, do art. 1.228 do Cdigo Civil. A princpio, verifica-se que o valor da justa indenizao dever ser pago pelos possuidores (rus na ao reivindicatria). Entretanto, se os possuidores forem pessoas de parcos recursos? Poderia nestes casos o Estado, ter que arcar com este nus? Qual parmetro se utilizar para

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fixar a justa indenizao? O preo de mercado do imvel ou se adotar outro parmetro? Se o valor no for pago, os possuidores ficaro sem o imvel? Maria Helena Diniz (2004, p. 199-200), levanta a impossibilidade de se estender para o Estado, o pagamento da justa indenizao, no caso dos possuidores (rus na ao reivindicatria) serem pessoas carentes e de parcos recursos financeiros, vez que o Estado no pode ser condenado num processo em que no parte, no tendo direito a contraditrio e ampla defesa. Tentando pacificar algumas destas polmicas acerca da justa indenizao, a que alude o 5, do art. 1.228 do Cdigo Civil, foram aprovados diversos Enunciados pelo Conselho Federal de Justia, nas Jornadas de Direito Civil:
Enunciado n84 da Primeira Jornada de Direito Civil Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao.

Referido Enunciado estabelece que so os possuidores (rus na ao reivindicatria) responsveis pelo pagamento da indenizao.
Enunciado n240 da Terceira Jornada de Direito Civil Art. 1.228: A justa indenizao a que alude o pargrafo 5 do art. 1.228 no tem como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos os juros compensatrios.

O Enunciado de n 240, estabelece que no necessariamente o preo de mercado do imvel que deve servir para fixar a justa indenizao, logo tem-se que a justa indenizao dever ser fixada pelo Juiz, levando-se em conta a situao econmica dos possuidores (rus na ao reivindicatria).
Enunciado n308 da Quarta Jornada de Direito Civil Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

O Enunciado n308 estabelece claramente a possibilidade da Administrao Pblica vir a ser responsvel pelo pagamento da justa indenizao, quando tiver sido chamada a intervir no processo e restando comprovado serem os possuidores de baixa renda.

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Denota-se, assim, que a grande maioria dos requisitos exigidos para a aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho constituem- se de regras abertas, que dependero do bom senso do magistrado ao aplicar a norma ao caso concreto. Tal situao, aliada a ausncia de norma regulamentadora do citado instituto, representa verdadeira dificuldade na aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho, seno como um verdadeiro impeditivo para sua aplicao, como veremos a seguir. A Aplicabilidade do Instituto da Desapropriao Judicial por Posse- Trabalho perante os Tribunais Ptrios Resta evidente que ao criar o instituto da desapropriao judicial por posse- trabalho, o legislador infraconstitucional teve a inteno de beneficiar aquelas pessoas que conferiram funo social propriedade, atravs da utilizao do imvel que antes estava abandonado. O juiz, ao analisar o caso concreto em uma ao reinvidicatria tem faculdade de aplicar ou no o instituto em referncia, levando-se em conta a particularidade de cada caso. Entretanto, tal instituto no vem sendo aplicado pelo Poder Judicirio, seja por seus inmeros conceitos abertos, seja por falta de preenchimento nos requisitos que ensejariam a desapropriao judicial por posse-trabalho, sendo extremamente escassa a jurisprudncia dos Tribunais Ptrios acerca do referido instituto, em pesquisa realizada entre os anos de 2010 2011. Em recente julgado do Tribunal de Justia de Rondnia, os Desembargadores, por unanimidade, entenderam ser inaplicvel o instituto da desapropriao judicial por possetrabalho, em virtude de no estarem preenchidos os requisitos da boa-f, e por referido instituto somente poder ser aplicado em ao dominial e no em aes possessrias, contrariando o enunciando 310 do Conselho Federal de Justia:
EMENTA: Reintegrao de posse. Preenchimento dos requisitos necessrios. Ausncia de contestao da posse e do esbulho por parte dos invasores. Desapropriao judicial. Impossibilidade. Comprovada a posse anterior, o esbulho praticado, bem como a data dessa ocorrncia pelo autor, a reintegrao da posse medida que se impe, mormente se no contestado o preenchimento de tais requisitos pelos invasores. A desapropriao judicial somente se pode dar em ao dominial, sendo imperioso o exerccio da posse de boa-f, por prazo ininterrupto de 5 anos, pelas pessoas que teriam realizado as obras e servios de interesse social ou econmico relevante no imvel.5
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TJRO - Apelao Cvel: AC 10200220040040056 RO 102.002.2004.004005-6. Relator(a): Desembargador Kiyochi Mori.Julgamento: 10/07/2007.rgo Julgador: 2 Vara Cvel.

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Evidente que a inteno do legislador ao criar o instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho era privilegiar aqueles que sem o ttulo de propriedade, e na posse de boaf, ocupam reas, para moradia, trabalho e conferem funo social propriedade. Entretanto, ao ser criado, o referido instituto trouxe uma srie de conceitos abertos, que de certa forma prejudicam sua aplicao pelos magistrados. Enquanto no se conceituar/limitar alguns dos requisitos para a aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse-trabalho, o mesmo pode ser considerado letra morta. Consideraes Finais Ao final da pesquisa verificou-se que o instituto da desapropriao judicial por possetrabalho consiste numa forma de desapropriao indita trazida pelo Cdigo Civil de 2002, que difere das demais formas de desapropriao, pois feita pelo Juiz, e no pelo Poder Pblico, ao julgar o caso concreto. Observa-se que o referido instituto representa o mais alto alcance do princpio da funo social da propriedade, ou seja, o juiz, em prol da coletividade, verificando que na rea reinvidicada, um grande nmero de pessoas fixaram residncia e desenvolveram atividades econmicas, dando uma finalidade social ao local, desapropriar o imvel em favor destes e ordenar que se pague ao proprietrio uma justa indenizao. Ao criar tal instituto jurdico, o legislador teve a inteno de beneficiar aquelas pessoas de baixa renda, que ocupam reas na maioria das vezes abandonadas e utilizam est rea para moradia, trabalho, dando ao local uma destinao social. Tal instituto jurdico, permite ao magistrado, ao analisar o caso concreto nas aes envolvendo o direito de propriedade, desapropriar o imvel objeto da lide em favor dos possuidores, quando estes atenderem os requisitos exigidos pelo o art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil de 2002, e desde que se pague ao proprietrio ma justa indenizao. Desta forma, o instituto pretende dar aplicabilidade a funo social da propriedade, seguindo o princpio da socialidade que rege o Cdigo Civil atual, superando a viso individualista e patrimonialista que no mais vigora em nosso ordenamento civil e constitucional.

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Entretanto, apesar do instituto ser uma inovao e criao indita do Direito Brasileiro e de ter sido declarado constitucional nas jornadas de Direito Civil, como exposto no decorrer deste artigo, o mesmo no vem sendo aplicado pelos Tribunais Ptrios, sendo escassa a jurisprudncia acerca do instituto. Acredita-se que o motivo principal para a falta de aplicao do instituto em comento, seja os inmeros conceitos abertos utilizados para a criao do instituto, dentre eles: a) Imvel reivindicado; b) Posse de Boa - f; c) extensa rea; d) considervel nmero de pessoas; e) houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante; f) Justa indenizao. Evidente que estes conceitos vagos, dificultam a aplicao do instituto, vez que ficar ao completo arbtrio do julgador estabelecer os critrios para a correta aplicao do instituto. Por fim conclui-se que seja necessrio, para a aplicabilidade e efetividade da aplicao do instituto da desapropriao judicial por posse trabalho, que a lei, a doutrina e a jurisprudncia ptria, definam os conceitos indeterminados usados na criao do referido instituto, somente assim o mesmo passar a ter aplicabilidade prtica, e no ficando a merc do arbtrio do julgador, como vem ocorrendo. Referncias
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