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Temas de Gestin Pblica y Actualidad

Empleo Pblico

Subsidios estatales por fallecimiento y gastos de sepelio: Dignidad de la persona humana


Oscar Del Ro Gonzles(*)
NDICE
PRESENTACIN DEL TEMA I. Marco Doctrinario. II. Marco Normativo Legal de los Subsidios. III. Marco Jurisprudencial del Tribunal Constitucional. IV. Marco Jurisprudencial del Poder Judicial. V. Examen Sistmico Normativo Legal. VI. Clculo de un caso de la vida real. VII. Conclusiones.

Resumen Ejecutivo La preocupacin por la dignidad de la persona humana es universal; tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como distintos documentos de Organismos Internacionales la reconocen y tratan de protegerla e implantar el respeto que merece en los pases. Esto sucede porque el ser humano es digno por s mismo, y debe ser reconocido como tal ; en ese sentido, el ordenamiento jurdico y la organizacin econmica, poltica y social deben garantizar dicho reconocimiento. En el presente artculo, el autor comenta un tema de especial relevancia, debido a su implicancia para el aseguramiento de la dignidad de la persona humana: los Subsidios Estatales por Fallecimiento y Gastos de Sepelio. En el artculo bajo comentario, el autor delimita de manera clara y certera el Marco Normativo Legal de los Subsidios, su tratamiento y la forma de clculo que se aplica para su determinacin; as como tambin su eficacia para el aseguramiento de la dignidad de las personas. Sin lugar a dudas, se trata de aspectos bsicos a tener en cuenta para la configuracin del Estado Democrtico y Social de Derecho, toda vez que el reconocimiento de la dignidad humana, as como su eficacia constituyen condiciones esenciales para la vida en sociedad. I. MARCO DOCTRINARIO Estos especficos subsidios estatales, tienen su basamento doctrinal constitucional, en el Estado Democrtico y Social de Derecho y en la dignidad humana, que es menester abordarlos como cuestin previa. 1.1. El Estado Democrtico y Social de Derecho La Constitucin Poltica del Per, de acuerdo con lo prescrito en sus artculos 3 y 44, ha establecido en nuestro pas el modelo del Estado Democrtico y Social de Derecho; el cual por definicin, alude a una comunidad poltica en donde, sobre las bases de las experiencias establecidas para el Estado de Derecho, se han amalgamado las caractersticas tanto del Estado Democrtico como del Estado Social. Esta modalidad estadual es la consecuencia del proceso evolutivo recorrido por el Estado desde su institucionalizacin a la fecha. Su constitucin formal y moldeamiento constitucional aparece en la Ley Fundamental de Bonn (1949), que seala que la Repblica Federal Alemana es un Estado Federal Democrtico y Social. El Tribunal Constitucional(1) ha sealado que el Estado Democrtico y Social de Derecho no solo reconoce, protege y pro-

"En este modelo, la persona humana aparece como la base y fundamento del orden poltico y social contenido en la Constitucin Poltica del Per, en cuyo Artculo 1 se seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado
(*) Abogado. Licenciado Administracin. Director Nacional de Imagen Institucional del Colegio de Licenciados del Per. Miembro de la Comisin de Estudio de Legislacin del Abogado del Colegio de Abogados de Lima. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias e Informtica.

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cisa que: El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Y, finalmente, el Artculo 26 dispone que: En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: (i) de igualdad de oportunidades sin discriminacin, (ii) de carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley; y (iii) de interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. II. MARCO NORMATIVO LEGAL DE LOS SUBSIDIOS Formulada esta cuestin previa, abordaremos la legislacin infraconstitucional que regula estos subsidios estatales. 2.1. Estatuto y Escalafn Del Servicio Civil El Artculo 51 de la antigua Ley N 11377 (Estatuto y Escalafn Del Servicio Civil), vigente en lo que no se oponga al Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento, dispone que en caso de fallecimiento de un empleado, cualquiera que sea su clase, se dar a su familia un subsidio extraordinario por gastos de luto equivalente a dos sueldos. En va reguladora, el Reglamento del citado Estatuto, aprobado por Decreto Supremo N 522 (26/ Jul/1950), dispone que el abono de dos sueldos por concepto de gastos de sepelio, se efecte a quien hubiese corrido con el entierro o a la Agencia Funeraria respectiva. (Artculo 88). El abono de los dos sueldos por gastos de luto, a que se refiere el artculo 51 del Estatuto, lo har efectivo la reparticin en que prest servicios al causante, a favor de los familiares. (Artculo 89). Los gastos de sepelio y de luto, en los casos que el empleado hubiese estado disfrutando, de ms de un sueldo del Estado, se abonar solo por una reparticin sobre la base del sueldo ms alto. (Artculo 90). Desde aquella poca, esto es, desde hace casi 60 aos, se instituy este subsidio sobre la base del sueldo ntegro, cuya cuanta menor, con el paso del tiempo, ha sido paulatinamente asentndose por razones de un mayor egreso presupuestal fijado por el rgano rector de la economa y con la aquiescencia de los gestores de personal, carentes de formacin jurdica. 2.2 Ley de la Carrera Administrativa a. Conceptos remunerativos La Ley de la Carrera Administrativa, san cionada por el Decreto Legislativo N 276, establece que la remuneracin de los funcionarios y servidores pblicos estar constituida por tres conceptos: El haber bsico, las bonificaciones y los beneficios. b. Haber Bsico El haber bsico se fija, para los funcionarios, de acuerdo a cada cargo, y para los servidores, de acuerdo a cada nivel de carrera. En ambos casos, el haber bsico es el mismo para cada cargo y para cada nivel, segn corresponda (Artculo 43). Este haber bsico se regula anualmente en proporcin a la Unidad Remunerativa Pblica (URP) y como un porcentaje de la misma. El monto de la URP ser fijado por Decreto Supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y ser actualizado peridicamente de acuerdo con la poltica del Gobierno y la disponibilidad presupuestal. El reajuste de la URP conlleva la actualizacin de los haberes bsicos y de las bonificaciones referidas a ellos. (Artculo 46). Los Niveles de Carrera Administrativa son catorce (14). Corresponden al nivel inferior un haber bsico equivalente a una (1) URP. Anualmente se fijar la proporcin correspondiente al nivel mximo calculado en un nmero entero de unidades remunerativas pblicas. Los niveles intermedios se escalonan proporcionalmente entre ambos extremos. (Artculo 47). La remuneracin de los servidores contratados ser fijada en el respectivo contrato de acuerdo a la especialidad, funciones y tareas especficas que se le asignan, y no conlleva bonificaciones de ningn tipo, ni los beneficios que dicha Ley establece. (Artculo 48). La remuneracin de los funcionarios se fija por cargos especficos, escalonados en ocho (8) niveles. El nivel mximo corresponde al Presidente de la Repblica. El reglamento fijar los cargos correspondientes a cada nivel y la proporcin existente entre estos y el nivel mximo. (Artculo 49). Bonificaciones Las bonificaciones son: la personal, que corresponde a la antigedad en el servicio computadas por quinquenios; la familiar, que corresponde a las cargas familiares; y la diferencial, que no podr ser superior al porcentaje que con carcter nico y uniforme para todo el Sector Pblico se regular anualmente. Los beneficios son los establecidos por las Leyes y el Reglamento, y son uniforme para toda la Administracin Pblica. (Artculo 43 y 53).

mueve el goce de derechos tales como la libertad, la seguridad y la igualdad ante la ley; sino que adicionalmente pretende conseguir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que persona y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino nociones en implicacin recproca. De esta manera, no hay posibilidad de concretar cabalmente la libertad si su reconocimiento y garantas formales no se ven acompaadas de condiciones existenciales bsicas y mnimas que hagan posible su ejercicio. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones.

1.2. La dignidad de la persona humana En ese orden de ideas, como lo afirma el ex Presidente del Tribunal Constitucional doctor Vctor Garca Toma, aparece que el reconocimiento de la dignidad de la persona humana deviene en la condicin esencial para la vida en relacin societaria; y, por tanto, los principios que sustentan y justifican la coexistencialidad dentro de una sociedad poltica, deben tener necesaria e irremisiblemente un contenido material. Son aspectos bsicos para la configuracin del Estado Democrtico y Social de Derecho: La existencia de condiciones materiales idneas para alcanzar sus presupuestos teleolgicos y axiolgicos, lo cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, as como una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; la identificacin del Estado con los valores institucionales y prcticas derivadas de la ideologa democrtica, y con los fines de su contenido social, de forma tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en un obstculo para el desarrollo social; y, la conjuncin entre programas gubernamentales con contenido social y la creciente participacin ciudadana en los asuntos de inters general. 1.3. La persona humana En este modelo, la persona humana aparece como la base y fundamento del orden poltico y social contenido en la Constitucin Poltica del Per, en cuyo Artculo 1 se seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. A su vez, el Artculo 10 expresa que: El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida. El artculo 24 pre-

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d. Beneficios Son beneficios de los funcionarios y servidores pblicos la asignacin por cumplir 25 o 30 aos de servicios, que se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25

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aos de servicios, y tres remuneraciones mensuales al cumplir 30 aos de servicios por nica vez en cada caso; los aguinaldos, que se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad por el monto que se fije por Decreto Supremo cada ao; y la compensacin por Tiempo de Servicios que se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del 50% de su remuneracin principal para los servidores con menos de 20 aos de servicios o de una remuneracin principal para los servidores con 20 o ms aos de servicios por cada ao completo o fraccin mayor de 6 meses y hasta por un mximo de 30 aos de servicios. En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este beneficio. (Artculo 54). Los trabajos que realice un servidor pblico en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo sern remunerados en forma proporcional a su haber bsico. Ningn funcionario podr percibir pagos por este concepto. (Artculo 55). Las dietas por participacin y asistencia a directorios u rganos equivalentes de Empresas e Instituciones no tienen naturaleza remuneratoria. Su monto ser fijado por Decreto Supremo (Artculo 56). 2.3. Bienestar social e incentivos a. Polticas de Bienestar Los organismos y entidades de la Administracin Pblica estn obligados a disear y establecer polticas para implementar, de modo progresivo, programas de bienestar social e incentivos dirigidos a la promocin humana de los servidores y su familia, as como a contribuir al mejor ejercicio de las funciones asignadas, tal como lo ordena el Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM. De conformidad con el Artculo 1 del Decreto Supremo N 110-2001-EF, los incentivos y/o entregas, programas o actividades de bienestar, aprobados en el marco de dicho Decreto Supremo, no tienen naturaleza remunerativa. Las entidades pblicas garantizarn la ejecucin progresiva de las acciones de bienestar e incentivos laborales, destinando los fondos necesarios en aquellos casos que su otorgamiento sea directo o bajo convenio con otras entidades que cuenten con la infraestructura y medios correspondientes. Asimismo, promovern dicha ejecucin a travs de la participacin de las cooperativas de servicios y crdito existentes o que se creen con dicha finalidad. (Artculo 141). Subsidios Estos programas de bienestar social dirigidos a contribuir al desarrollo humano del servidor de carrera, y de su familia en

lo que corresponda, procuran la atencin prioritaria de sus necesidades bsicas, de modo progresivo, mediante la ejecucin de acciones destinadas a cubrir aspectos tales como los subsidios por fallecimiento del servidor y sus familiares directos, as como por gastos de sepelio o servicio funerario completo (Artculo 142). La norma seala funerario completo, es decir, el monto de este subsidio debe permitir, cubrir el costo total del funeral; de all que, los diminutos montos que algunos sectores asignan por este subsidio, no cubren esta totalidad, en razn de calcularlo con la Remuneracin Total Permanente, la que ni siquiera se encuentra prevista en la Ley superior. Engendro jurdico, forzado por razones de ndole presupuestal, que desnaturaliza lo dispuesto por la norma madre, sin respetar el estado de derecho que debe imperar en todo pas democrtico. Subsidio por fallecimiento Este subsidio, que se otorga a los deudos del empleado, ser por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente: cnyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cnyuge, hijos o padres, dicho subsidio ser de dos remuneraciones totales. (Artculo 144). Subsidio por gastos de sepelio Este subsidio, que se entrega tambin al empleado de la institucin, ser de dos (2) remuneraciones totales. (Artculo 145). Subsidio para personal funcionario, contratado y cesante pensionista Los funcionarios, servidores contratados y personal cesante (pensionistas comprendidos en el Rgimen del Decreto Ley N 20530) de la entidad tendrn acceso a los programas de bienestar y/o

incentivos en aquellos aspectos que correspondan. En este sentido, a stos les corresponde percibir los subsidios por fallecimiento y por gastos de sepelio (Artculo 149). El desactivado Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP), en ese entonces, en su condicin de rgano rector del Sistema Administrativo de Personal, haciendo una interpretacin sistemtica del Artculo 149 del Reglamento de la Carrera Administrativa, precis que las subvenciones econmicas establecidas como subsidio por fallecimiento y sepelio por los artculos 144. y 145. del D. S. 005-90-PCM, alcanza tambin a los pensionistas a cargo del Estado(2). Naturaleza no remunerativa de los subsidios Por efecto de la racionalizacin del personal efectuada a partir de 1991, la que gener despidos y ceses colectivos arbitrarios, los servidores pblicos asumieron una mayor carga laboral; por lo que, en el marco de los Decretos Supremos Nos. 006-75-PM-INAP, 067-92-EF y 02593-PCM y sus modificatorias, mediante el Decreto Supremo N 110-2001-EF, se estableci expresamente que los incentivos y/o entregas, programas o actividades de bienestar, en los que se incluyen a los citados subsidios, no se encuentran comprendidos en Artculo 43 del Decreto Legislativo N 276 ni en el Artculo 8 del Decreto Supremo N 051-91-PCM; y, consecuentemente, no tienen naturaleza remunerativa. El Decreto Supremo N 051-91-PCM no incluye, en ninguno de sus extremos, como conceptos remunerativos, a los subsidios por fallecimiento y por gastos de sepelio; por lo que, mal pudo la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas, al absolver consultas respecto al clculo de estos

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y 232-88-EF, se continuarn otorgando tomando como base de clculo la remuneracin bsica establecida por el Decreto Supremo N 028-89-PCM; y la bonificacin personal y el beneficio vacacional se continuarn otorgando tomando como base de clculo la remuneracin bsica establecida por el Decreto Supremo N 028-89-PCM. III. MARCO JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3.1. Jurisprudencia Constitucional En necesario sealar que se denomina jurisprudencia constitucional al conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la constitucionalidad. Es decir, la jurisprudencia constitucional es aquella plyade de principios, criterios y doctrinas que se encuentran insertas en las sentencias o fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia plena de la superlegalidad, jerarqua, alcance, contenido y cabal cumplimiento de la Constitucin. En ese sentido, dicha jurisprudencia complementa el ordenamiento constitucional de un pas. La jurisprudencia constitucional, como lo afirma con gran elocuencia el constitucionalista Garca Toma, contribuye a clarificar y delimitar los principios que configuran la unidad poltica, forja la normativizacin de los valores en que se sustenta la organizacin poltica, amn de promover la fijacin de lmites y directrices para la accin estatal. Tambin coadyuva en la determinacin precisa y especfica de las competencias de los rganos constitucionales y del sistema de relacin existente entre ellos, y coadyuva a la regulacin cabal de la estructura y funciones polticas del Estado; expresando, finalmente, los alcances y contenidos de los derechos y deberes constitucionales. La creacin jurisdiccional del derecho constitucional va la expedicin de las sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional perfecciona, matiza e incluso hace flexible el orden jurdico en su conjunto(3). La jurisprudencia constitucional es el instrumento por el cual los rganos jurisdiccionales encargados de la defensa de la constitucionalidad, como lo dice Garca Toma, dejan testimonio de su labor de serenazgo y guardiana. Esta fuente formal del derecho constitucional cumple las funciones de garantizar la superlegalidad de la Constitucin, evitando su modificacin por vas irregulares, o su violacin por obra del legislador. Coadyuva a la formacin y aplicacin correcta y concreta de los valores, principios, prcticas y normas constitucionales. Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los retos del tiempo; y como es evidente, la Constitucin, no se reduce a la suma de palabras, frases o artculos; ella expresa un telos, un espritu y una finalidad; de tal manera que, mediante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su verdadera magnitud y recto sentido. Finalmente, crea normas poltico-jurdicas en sentido estricto, al momento de resolver conflictos carentes de regulacin constitucional (lagunas constitucionales). 3.2. Precedente Constitucional Vinculante A diferencia de la jurisprudencia constitucional, es la disposicin jurdica expuesta en un caso particular y concreto, que el Tribunal Constitucional ha decidido establecer como regla general; y, que por ende deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. Es decir, se trata de una regla jurdica (norma) que, va interpretacin o integracin del ordenamiento dispositivo crea el juez para resolver el caso planteado, y que debe o puede servir para resolver un futuro caso sustancialmente homlogo(4). El precedente (...) supone que una vez resuelta una cuestin mediante una sentencia, se establece un antecedente que, en principio, no puede ser variado posteriormente. La regla obliga a que se acaten los precedentes cuando en una controversia se susciten cuestiones de hecho y derecho idnticas. Ello se hace para mantener equilibrada la balanza de la justicia a fin de que esta no oscile con cada nueva interpretacin de un juzgador (). En suma, se pretende brindar seguridad jurdica mediante un sistema jurdico predecible(5). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el precedente es una tcnica para la adecuacin de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia ha ido delimitando paulatinamente. (6). En puridad, la fijacin de un precedente significa que ante la existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado sentido, se genera la obligacin de resolver los subsecuentes casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia. La calidad de precedente aparece tras el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, a saber: Que el Tribunal Constitucional haya expedido una resolucin sobre el fondo; vale decir, que la demanda no hubiere sido objeto de una mera declara-

subsidios y en algunas de sus Directivas de Ejecucin Presupuestaria (que slo tienen vigencia anual), haber sealado que estos subsidios deban calcularse sobre la base de la Remuneracin Total Permanente (RTP) y no sobre la Remuneracin Total (RT), como expresamente seala la Ley que instituy estos subsidios. La RTP est reservada nica y exclusivamente para el clculo de las bonificaciones y los beneficios remunerativos, por lo que, consecuentemente, no teniendo dichos subsidios tal carcter, su clculo debe hacerse con la Remuneracin Total como lo ordena la ley y su reglamento. Los principios de legalidad y de jerarqua normativa, exigen a todos, sin excepcin, tanto a legisladores y emisores de normas infraconstitucionales y reglamentarias como a los ejecutores pblicos garantes de la seguridad jurdica, respetar estos principios constitucionales, evitando- en un afn ilegal por cierto- disminuir la carga fiscal y, por ende, estos subsidios, desnaturalizan las normas. Remuneracin Total Permanente El Artculo 8 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, para efectos remunerativos, define y delimita el contenido de la Remuneracin Total Permanente, como aquella cuya percepcin es regular en su monto, permanente en el tiempo y se otorga con carcter general para todos los funcionarios, directivos y servidores de la Administracin Pblica; y est constituida por la remuneracin principal, bonificacin personal, bonificacin familiar, remuneracin transitoria para homologacin y la bonificacin por refrigerio y movilidad. Remuneracin Total A diferencia de la Remuneracin Total Permanente, la Remuneracin Total, es aquella que est constituida por la RTP y los conceptos remunerativos adicionales otorgados por Ley expresa, los mismos que se dan por el desempeo de cargos que implican exigencias y/o condiciones distintas al comn. Clculo de los Beneficios y de las Bonificaciones remunerativas El Artculo 9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, determina que las bonificaciones, beneficios y dems conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneracin o ingreso total sern calculados en funcin a la remuneracin total permanente, con excepcin de los casos siguientes: la compensacin por tiempo de servicios que se continuar percibiendo en base a la remuneracin principal que establece la norma; la bonificacin diferencial a que se refieren los Decretos Supremos Nos. 235-85-EF, 067-88-EF

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cin de improcedencia; y que el Tribunal Constitucional declare expresamente las partes de la resolucin que devienen en precedente vinculante. El precedente afirma la plasmacin de los principios de seguridad, certeza, coherencia, economa e igualdad jurdica; y tiene como objetivos jurdicos el propender a la previsibilidad, certeza, coherencia, economa procesal e igualdad, en la interpretacin y aplicacin del derecho. 3.3 Pensiones y subsidios El Tribunal Constitucional(7) ha sealado que es imprescindible que este Colegiado insista en la necesidad de una proteccin objetiva y proporcional de los pensionistas, en su calidad de titulares de los derechos fundamentales (...). Reproduciendo las citas del juez Canado Trindade dice que (...) es difcil eludir la perturbadora indagacin: si todos llegamos a este mundo, y de l partimos, con igual fragilidad, de que da testimonio la mortalidad, propia de la condicin humana, por qu nos victimamos unos a los otros durante el tan breve caminar de nuestras vidas? [] Un mundo que se descuida de sus ancianos no tiene pasado; ya no participa de la herencia de la humanidad. Un mundo que slo conoce y valoriza el presente efmero y fugaz (y por lo tanto desesperador) no inspira fe ni esperanza. Un mundo que pretende ignorar la precariedad de la condicin humana no inspira confianza. Tratase de un mundo que ya perdi de vista la dimensin temporal de la existencia humana. Trtase de un mundo que desconoce la perspectiva intergeneracional, o sea, los deberes que cada uno tiene en relacin tanto con los que ya recorrieron el camino de sus vidas (nuestros antepasados) como los que todava estn por hacerlo (nuestros descendientes). Trtase de un mundo en que cada uno sobrevive en medio a una completa desintegracin espiritual. Trtase de un mundo que se ha simplemente deshumanizado, y que hoy necesita con urgencia despertar para los verdaderos valores (...) (8). Agrega el Tribunal Constitucional (...) por ello, un imperativo constitucional el que a travs de la presente sentencia se configure objetiva y proporcionalmente el derecho a la pensin de aquellas personas que trabajaron para el Estado y aportaron durante su vida laboral, con el objeto de que, llegada su tercera edad, gocen razonablemente de una vida digna (...)(9). El derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho social de contenido econmico. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial (10). 3.4 Clculo de los subsidios en base a la Remuneracin Total El Tribunal Constitucional seala que, jurdicamente, el reclamo del subsidio de la demandante, debe resolverse de acuerdo a lo prescrito sobre este aspecto por el Decreto Supremo N 522 (Reglamento del Estatuto y Escalafn del Servicio Civil) y el Decreto Supremo N 005-90-PCM (Reglamento de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico), disposiciones legales que la autoridad administrativa emplazada deber observar al momento de realizar la liquidacin del acotado subsidio, por cuanto los montos precisados en la Resolucin Directoral Regional impugnada fueron establecidos en aplicacin de distinta normatividad, y su clculo no coincide con la remuneracin mensual que percibe la demandante; revocando, por tanto, la resolucin de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, de fecha 19 de diciembre de 1996; y, en consecuencia, declar inaplicable a la demandante la Resolucin Directoral Regional N 01126, de 29 de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, obligando efectuar una nueva liquidacin de acuerdo a las disposiciones normativas mencionadas (11). En otro proceso, el Tribunal Constitucional ha precisado que los artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM establecen que para el clculo de los subsidios por fallecimiento y gasto de sepelio se debe utilizar como base de referencia la denominada remuneracin total, no haciendo mencin alguna del concepto de remuneracin total permanente. En reiterada y uniforme jurisprudencia, este Tribunal ha subrayado que los subsidios por fallecimiento de un familiar directo del servidor, as como por gastos de sepelio, los cuales se encuentran previstos en los citados artculos, debern efectuarse en funcin de la remuneracin total, y no sobre la base de la remuneracin total permanente, como ha sucedido en el caso de autos, y consta en la Resolucin Administrativa N 0505-2001-CTAR/PE-DRSA/DGHRHD-DADM-UPER, de fecha 10 de octubre de 2001, que le otorga los subsidios mencionados conforme al Artculo 9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM. A efectos de determinar los montos de los subsidios que corresponden al demandante por el fallecimiento de un familiar directo y por gastos de sepelio, es necesario tener en cuenta los conceptos que integran la remuneracin total prevista en el Artculo 8, inciso b), del Decreto Supremo N 05191-PCM. En el caso de autos, se aprecia que los subsidios se calcularon sobre la base de la remuneracin total permanen-

te, y no de la remuneracin total, razn por la cual debe estimarse la demanda (12). Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el pago del subsidio por fallecimiento y de sepelio deber efectuarse en funcin de la remuneracin total, y no sobre la base de la remuneracin total permanente. En ese sentido, conforme se ha acreditado en autos, pese a haberse otorgado una pensin de viudez al amparo del Decreto Ley N 20530, la emplazada ha actuado en forma renuente al no acatar lo dispuesto en los artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM (13). De acuerdo con los artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, los subsidios reclamados por el demandante se otorgan sobre la base de la remuneracin o pensin total que correspondan al mes de fallecimiento del titular, la que debe ser entendida como remuneracin total, es decir, que los subsidios por luto y gastos de sepelio deben otorgarse sobre la base de la remuneracin total y no de la remuneracin total permanente. Bajo esta argumentacin el tribunal Constitucional fall revocando parte de la recurrida y fundada la accin de amparo e inaplicables al demandante la Resoluciones Administrativa N 0035-00-CTAR/ PE-DIRSA/DDG-DEA-OPER, de fecha 6 de marzo de 2000, y la Resolucin Presidencial Regional N 047-2002-CTAR/PE, de fecha 28 de enero de 2002; ordenado se abonen los subsidios reclamados sobre la base de la remuneracin total (14).

IV. MARCO JURISPRUDENCIAL DEL PODER JUDICIAL En el mbito de la justicia ordinaria, son citables algunos pronunciamientos, de los muchos que existen, recados en acciones contenciosas administrativas, tal como es el emitido por la Corte Superior de Tumbes que precis que el subsidio por luto debe otorgarse sobre la base de la remuneracin total y no sobre la base de la remuneracin total permanente (15). La misma Corte Superior, en otro caso, cuestion los montos otorgados por concepto de pago de subsidio por fallecimiento de familiar directo, en la suma de S/ 273.82, equivalente a dos (02) remuneraciones totales permanentes, y el pago por gastos de sepelio y luto en la suma de S/ 273.82, equivalentes a dos (02) Remuneraciones Totales Permanentes; ordenando que dichos subsidios sean clculos de acuerdo a .lo dispuesto en los artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM (16). V. EXAMEN SISTMICO NORMATIVO LEGAL En base a los aspectos doctrinarios, normativos y jurisprudenciales citados, aparece como

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Adems, como se reitera, el Decreto Supremo N 110-2001-EF, expresamente seala que, en concordancia con lo regulado en el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 276 y el Artculo 8 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, los incentivos y/o entregas, programas o actividades de bienestar aprobados en el marco de lo dispuesto en el Decreto Supremo N 005-90-PCM, no tiene naturaleza remunerativa. Reiteramos que, en lo que al monto de estos subsidios respecta, el Artculo 144 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, seala que equivale a tres (3) Remuneraciones Totales; y en el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cnyuge, hijos o padres, ser de dos remuneraciones totales. Y en lo que atae a los gastos de sepelio, el Artculo 145 del aludido Decreto Supremo, lo fija en dos (2) Remuneraciones Totales, en tanto se de cumplimiento a lo sealado en la parte final del literal j) del Artculo 142 del mismo, y se otorga a quien haya corrido con los gastos de sepelio o servicio funerario completo. Entonces, por mandato imperativo de los Artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, los montos de estos subsidios se calculan sobre la base de la Remuneracin Total y que, en el caso de los pensionistas, ser sobre sus pensiones totales, por cuanto que es pensionable toda remuneracin afecta al descuento para pensiones. Estn afectas al descuento para pensiones, las remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto, conforme lo prescribe el Artculo 6 del Decreto Ley N 20530. Adems, el Artculo 51 de la Ley N 11377, Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, en concordancia con los Artculos 88 y 89 del Reglamento del citado Estatuto, seala que dichos subsidios extraordinarios se abonarn sobre la base de los sueldos del empleado subsidiado. En tal virtud, los aludidos subsidios, deben ser calculados, para los empleados en actividad comprendidos en el Decreto Legislativo N 276, sobre la base de su Remuneracin Total; y, para el pensionista comprendido en el Decreto Ley N 20530, sobre la base de su Pensin Total que comprende nicamente los conceptos remunerativos que la originaron, sin adicionar los otros componentes pensionarios que tienen los Altos Funcionarios, como son los Gastos Operativos y la Funcin Especializada, los que no tienen naturaleza remunerativa por mandato expreso de las propias normas que los crearon. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables predecir(17) la futura manera de resolver aquella cuestin hipottica conexa al caso en donde aparece manifestada. Como lo expresa esta dicta, tiene fuerza persuasiva. Dicho vigor convincente, en razn del rango jerrquico de la autoridad que la emite, auspicia que en el futuro las decisiones de los rganos jurisdiccionales jerrquicamente inferiores no sean revocadas; o que los justiciables puedan prever las consecuencias de determinadas conductas dentro del marco de una eventual litis de naturaleza constitucional. Igualmente, el Poder Judicial, en reiteradas y uniformes sentencias, ha resuelto que los subsidios por Fallecimiento y Gastos de Sepelio previstos en los Artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, se otorgan sobre la base de la remuneracin o pensin Cabe exponer que el Artculo V de la Ley N 27444 considera como fuentes del procedimiento administrativo, entre otras, la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas y sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren; como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, respecto a la correcta y legal interpretacin de los artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, estableciendo que los montos de estos subsidios se calculan sobre la base de la Remuneracin Total. No est dems sealar que la Ley N 28175, considera tambin como fuente de derecho del empleo pblico, entre otras, las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales emitidas por las autoridades jurisdiccionales sobre las normas relativas a la Administracin Pblica. De tal manera que denegar las pretensiones de los empleados de regular los subsidios con su Remuneracin Total, amparndose en la falta de vinculatoriedad de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, las que dieron la razn a otros empleados pblicos para regular sus subsidios con dicha Remuneracin Total, no solamente es desconocer el sentido de la aplicacin de los Artculos 144 y 145 establecido reiterada y uniformemente en el mbito jurisdiccional, sino tambin desconocer el carcter de fuentes de derecho de estas sentencias, previstas como tales en las Leyes Nos. 27444 y 28175, a las que, inexorablemente, debe recurrir la autoridad pblica al resolver similares pretensiones en la va administrativa. No se trata de una sentencia de un caso judicial individual y aislado, sino de casos reiterados y uniformes. Ningunear estas reiteradas sentencias importa contrariar los principios de igualdad laboral y de no discriminacin econmica. Ganan poco y, encima, se les da beneficios menores para asumir gastos funerarios muchsimos mayores; y lo que es ms, los envan a litigar judicialmente a travs de procesos que duran ms de cuatro aos. De esta forma, gasta el litigante, gasta la entidad en abogados y/o procuradores, gasta el Poder jurisdiccional al poner en accin el aparato de justicia, para finalmente, darle la razn al justiciable, con pago de costas, intereses y moras. Todo el costo econmico, sin agregar los ocasionados en la va administrativa previa, que hace el demandante (que lo recupera va costos y costas), el demandado (entidad pblica) y el poder jurisdiccional, al final es asumido ntegramente por el Estado, por la absurda posicin de desinformados operadores pblicos.

antecedente administrativo la Resolucin Ejecutiva Regional N 0633-2009-G.R.PASCO/PRE, de 14 de agosto del 2009, la que fundndose en las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, por Jueces Civiles de las diferentes Cortes Superiores de Justicia a nivel nacional, y resoluciones de instituciones pblicas, determin que los subsidios por sepelio y luto deben ser otorgados de acuerdo a la Remuneracin Total. En esa perspectiva, en principio, se estima pertinente precisar que, de acuerdo a lo prescrito en el artculo 43 y siguientes del Decreto Legislativo N 276, bajo el Ttulo Del Sistema nico de Remuneraciones se estableci la remuneracin de los funcionarios y servidores pblicos; la cual est constituida por el haber bsico, las bonificaciones y los beneficios. As, mediante el Decreto Supremo N 051-91-PCM, el denominado haber bsico, ha sido sustituido, transitoriamente, por la denominacin Remuneracin Principal. Tambin, dicho Decreto Supremo, crea las denominaciones remunerativas de Remuneracin Total Permanente y Remuneracin Total; las mismas que, como tales, no se encuentran previstas en el Decreto Legislativo N 276. A tenor de lo prescrito en los Artculos 142, literal j), 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, los montos por conceptos de fallecimiento y gastos de sepelio son subsidios que se encuentran comprendidos dentro del Captulo XI Del Bienestar e Incentivos del Decreto Legislativo N 276; y, como tal, no forman parte del Sistema nico de Remuneraciones (remuneraciones, bonificaciones y beneficios) a que se refiere los Artculos 43 y siguientes del citado Decreto Legislativo . El carcter de subsidio de los conceptos de fallecimiento y gastos de sepelio tambin se encuentra sealado en el Artculo 51 de la Ley N 11377 y su Reglamento, a cuyo cuerpo normativo integrado, el Tribunal Constitucional remite su observancia cuando se realiza la liquidacin de dichos subsidios que el citado Estatuto los denomina subsidio extraordinario. Los conceptos de fallecimiento y gastos de sepelio son tpicos subsidios contingenciales de entregas dinerarias que se hacen en el marco de los programas de bienestar social instituidos en el Captulo XI del Decreto Supremo N 005-90-PCM; y, por tanto, no tienen naturaleza remunerativa. Ms an, ni el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 276 ni el Artculo 8 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, los incluye como bonificaciones ni como beneficios remunerativos. Estos subsidios -fallecimiento y gastos de sepelio- son de abono tambin a los pensionistas, en virtud de lo prescrito en el Artculo 149 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, en el cual se establece que los funcionarios, servidores contratados y personal cesante de la entidad tendrn acceso a los programas de bienestar y/o incentivos en aquellos aspectos que correspondan.

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Marzo de 2010

Temas de Gestin Pblica y Actualidad


"En puridad, la fijacin de un precedente significa que ante la existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado sentido, se genera la obligacin de resolver los subsecuentes casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia".
VI. CLCULO DE UN CASO DE LA VIDA REAL Un caso real, que viven muchos empleados del Sector Pblico comprendidos en el Decreto Legislativo N 276, es parecido al caso de un empleado del ex Ramo de la Lotera de Lima y Callao, reasignado a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, que tiene el Nivel Remunerativo STA. Su Remuneracin Principal es S/. 24.18; su Bonificacin Personal de S/. 0.01; su Remuneracin Familiar de S/. 5.00; su Bonificacin por Refrigerio y Modalidad de S/. 5.00 y no tiene Remuneracin Transitoria Para Homologacin. La suma de estos conceptos remunerativos es de S/. 34.19, la que constituye su Remuneracin Total Permanente (RTP). Este total, multiplicado por dos (2) subsidios de sepelio equivalente a dos RTP, resulta la suma S/. 68.38, con lo que tendr que cubrir los funerales de sus parientes directos; adicionndosele, tres (3) subsidios por fallecimiento, lo que hace un monto total de S/.170.95 y que es lo nico que el Estado le da para que entierre al pariente fallecido. Este empleado, adems, de la RTP, percibe Incrementos y bonificaciones otorgados por el Supremo Gobierno, durante su decurso laboral, por la suma S/. 1,122.02, a la que agregada la RTP, hace una remuneracin Total de S/.1,156.21. Entonces, dicho empleado, tendr que cubrir los funerales con la suma de S/.170.95 que le da el Estado; suma que, ninguna empresa funeraria, aceptara en cancelacin de sus servicios de atad, capilla ardiente, trmites y traslados, aviso en el diario, coche de flores, carroza, responso religioso, nicho, uso de saln velatorio, cargadores, arreglo floral, movilidad para amigos y familiares, entre otros. A ello se agrega los gastos adicionales que asumen el empleado y su familia, como son las galletas, caf, azcar, mantequilla, licor, alquiler de velatorio, bancas y sillas, ropa, partidas de defuncin, arreglos florales, movilidad local, recuerdos, misa en cuerpo presente y muchsimos otros gastos normales y propios del trajn funerario familiar, y que todos conocemos, porque alguna vez hemos pasado por esta situacin. No solamente se trata de la desgracia por la prdida de un querido familiar, sino tambin del efecto econmico que esta contingencia trae a los deudos; quienes, lamentablemente, tienen que, valga la redundancia, endeudarse para que, con un mnimo de dignidad social, entierren decorosamente al pariente fallecido. En muchos otros casos, con la vergenza ntima, de ser objeto de la caridad y benignidad de los familiares, amigos y vecinos, de altruistas erogaciones econmicas de los compaeros de labor o de vecinos; etc., etc. Todo ello, generado por el minusvlido monto de los subsidios estatales que se otorgan en contravencin a la ley que los regula, la que ordena que stos se deben calcular con la Remuneracin Total y no con la RTP, como ilegalmente lo han aplicados indolentes operadores de la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico, secundados por expeditivos operadores de las reas de Personal y con interpretadores jurdicos que no tienen en cuenta el bloque de constitucionalidad y las fuentes del derecho administrativo que regulan estos subsidios. En el caso expuesto, los cinco (5) subsidios que corresponden al empleado pblico, sera de S/. 5,781.05; suma que una familia comn, con un mnimo de modestia social, gasta en funerales, sin que estemos refirindonos a entierros denominados de primera o premium, en cuyos casos resulta muchsimo mayor. Otro gasto que incrementa el costo funerario, es cumplir la ltima voluntad del occiso, como es la cremacin de su cuerpo, que se reduce a cenizas en hornos especiales, las que son colocadas en un cofre o son esparcidas en un lugar elegido en vida. El 98% de japoneses fallecidos son incinerados. La Iglesia Catlica, desde el 25 de enero de 1983, de acuerdo al Derecho Cannico, en el Canon N 1.176, dictado por Juan Pablo II, acepta ya la cremacin. VII. CONCLUSIONES Los conceptos de fallecimiento y gastos de sepelio son subsidios que se encuentran comprendidos dentro del Captulo XI Del Bienestar e Incentivos del Decreto Legislativo N 276; y, consecuentemente, no forman parte de las remuneraciones, bonificaciones y beneficios a que se refieren los Artculos 43 y siguientes del citado Decreto Legislativo; esto es, no integran, de modo alguno, el Sistema nico de Remuneraciones al que se remite slo para efectuar su clculo y fijar su monto. Estos subsidios, conforme a lo prescrito en los Artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, y a lo jurisdiccionalmente interpretado, deben ser abonados y calculados utilizando como base de referencia la Remuneracin Rotal y, de ser el caso, la pensin total integrada por los conceptos remunerativos que la originan, excluyendo a otros montos que la integran pero que no tienen naturaleza remunerativa.

Conforme lo enuncia el Artculo 10 de la Constitucin, el derecho a la seguridad social es un derecho humano fundamental, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos a travs de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda obtener una existencia digna, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Notas: (1) Caso Roberto Nesta Brero (Expediente N 00082003-AI/TC). (2) Boletn de Consultas N 01, Julio 91 Junio 92, Direccin Nacional de Personal. Instituto Nacional de Administracin Pblica. (3) Fernndez Segado, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Lima: Ediciones Jurdicas, 1994. (4) Roger Rodrguez Santander El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la historia y la razn de los derechos.- Estudios al precedente constitucional. Lima: Palestra 2007. (5) Luis Diez Canseco y Enrique Pasquel - Stare Decisis, intercambios comerciales y predectibilidad: una propuesta para enfrentar la reforma del Poder Judicial. - Revista de Economa y Derecho. Lima, 2004. (6) Sentencia Caso Ramn Salazar Yarleque (Expediente N 3471-2004-AA/TC). (7) Sentencia Caso Colegio de Abogados del Cuzco y del Callao y ms de 5,000 ciudadanos con el Congreso de la Repblica Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley N 28389. (Expedientes Nmeros 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 0042005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC). (8) Fundamento 21 del Voto Razonado del juez Canado Trindade en la Sentencia de Reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Villagrn Morales y otros vs. Guatemala, Caso de los Nios de la Calle, del 26 de mayo del 2001. (9) Op. cit. (9). (10) Op. cit. (9). (11) Sentencia Caso Estefita Melndez Silva - Accin de Amparo contra la Direccin Regional de Educacin de Ucayali (Expediente N 082-97-AA/TC). (12) Sentencia Caso Juan Jos Mlaga Rodrguez contra el jefe de la Unidad de Personal y el Director General del Hospital Regional Honorio Delgado Espinoza y el Director Regional de Salud de la Regin de Arequipa (Expediente N 0501-2005-PA/ TC). (13) Sentencia Caso Ascensin Navarro viuda de Rojas contra la Empresa Nacional de Edificaciones - ENACE (Expediente N 895-2002-AC/TC. (14) Sentencia Caso Fernando Macedo Rodrguez contra el Consejo de Administracin Regional de Arequipa (Expediente N 2257-2002-AA/TC) (15) Corte Superior de Tumbes: Expediente N 4672009 - Demandante: Espinoza Galn Carlos Juan - Demandado: Direccin Regional de Educacin de Tumbes y/o - Materia: Contenciosa Administrativa. (16) Corte Superior de Tumbes: Expediente N 6622009 - Demandante: Gaspar Augusto Garca Luna - Demandado: Direccin Regional de Salud de Tumbes, y Gobierno Regional de Tumbes - Materia: Impugnacin de Resolucin Administrativa. (17) Ana Magatoni Kerpel - El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid: McGraw-Hill, 2001.

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