El Derecho penal Liberal y sus Enemigos E.

Zaffaroni
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ZAFFARONI, Eugenio Ral, El Derecho Penal Liberal y sus Enemigos, tomado de ZAFFARONI, Eugenio Ral, En Torno de la Cuestin Penal, Buenos Aires: B de F, 2005, pp.153-177 Nota: Los nmeros de la paginacin original se conservan en negritas y entre corchetes ([ ]). Los nmeros van al comenzar la pgina. [153] EL DERECHO PENAL LIBERAL Y SUS ENEMIGOS* Por Eugenio Ral Zaffaroni Seor Rector Magnfico de la Universidad de Castilla-La Mancha Autoridades Universitarias Colegas Catedrticos y docentes Estudiantes Seoras y Seores Amigas y amigos todos: Ruego de vuestra amabilidad que me permitan alterar el orden del discurso y reservar para el final los agradecimientos. No quiero que la emocin pueda perturbar el desarrollo de esta exposicin y, por tanto, solicito esta licencia de vuestra benevolencia. I. EL EMBATE ANTILIBERAL DE LA POSGUERRA A HOY 1. Durante la segunda guerra mundial era comn que los doctrinarios hiciesen referencia a la antinomia derecho penal liberal-derecho penal autoritario, con abundante bibliografa referida a la legislacin fascista, nazista y sovitica. El nombre de derecho penal autoritario era asumido por sus propios partidarios sin ningn reparo. Si bien [154] no era una antinomia nueva ni tampoco desapareci con posterioridad, lo cierto es que en las dcadas cuarta y quinta del siglo pasado su exposicin fue ms manifiesta y transparente.

Con posterioridad, la pretendida pax dogmtica quiso dar por presupuesto un derecho penal liberal o de garantas y, por ende, tcita o expresamente, consider superada la antinomia del tiempo blico. 2. Huelga demostrar que la pax dogmtica fue una terrible confrontacin ideolgica y tcnica y que el derecho penal liberal fue cediendo terreno, perseguido por racionalizaciones asentadas sobre una pretendida necesidad de eficacia preventiva ante supuestas nuevas amenazas que exigen mayor represin. La consigna antiliberal postula que es menester ceder garantas para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relacin inversa entre garantas y seguridad. Este nuevo avance del derecho penal antiliberal no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos polticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestin casi pragmtica. 3. La legitimacin de este avance antiliberal se vale de dos discursos diferentes, segn se dirija al gran pblico o al reducido crculo tcnico jurdico, en razn de que, conforme al destinatario, fundan la supuesta eficacia preventiva del poder punitivo en diferentes formas de prevencin. En tanto que el discurso poltico periodstico basa la eficacia en la prevencin general negativa (la disuasin), el discurso legitimante de los juristas lo hace en la positiva (el refuerzo de la confianza en el sistema). 4. Esta disparidad obedece a una coherencia poltica tan lgicamente inobjetable como moralmente condenable. En tanto que por eficacia la prevencin general [155] positiva entiende el prestigio, imagen y confiabilidad del Estado (o sistema, si se prefiere) frente al pblico, la eficacia de la prevencin general negativa consiste en atemorizar a los que pueden estar tentados de delinquir. Salvo situaciones de absoluta excepcin o brutalidad represiva, la prevencin negativa no es confirmada por los hechos y, adems, ella misma es inmoral por usar a una persona (su dolor) como medio para atemorizar a otras (lesiona la vieja regla de oro que impone la consideracin del otro como fin en s mismo). Pero adems de esta inmoralidad, el doble discurso preventivo del nuevo avance antiliberal incurre en otra infraccin tica: si el pblico refuerza su confianza en el sistema cuando ste apela a una mayor represin, es justamente porque cree que sta tiene efecto disuasorio. El hombre de la calle o sea, lo que para el funcionalismo suele ser el subsistema no normaliza sus demandas al sistema para darle mayor confiabilidad al propio sistema, sino porque l mismo participa del prejuicio de que el poder punitivo siempre tiene efecto disuasorio. En sntesis: la prevencin general positiva no es otra cosa que la explotacin del prejuicio y de la falta de informacin del pblico.

5. En esta doble inmoralidad no se agota el contenido ticamente aberrante de la prevencin general positiva, sino que sta aade una tercera falsedad fundante al esgrimir como lema la alternativa de hierro entre seguridad y garantas. Si la seguridad es de los bienes jurdicos, el debilitamiento de las garantas deja a la poblacin a merced de la arbitrariedad policial, lo que importa una amenaza estatal a todos los bienes jurdicos, incluyendo la propia vida. Menores garantas importan mayor arbitrio de las agencias estatales y menores espacios de libertad social. Adems de la prdida general de seguridad que esto [156] conlleva, el espacio de arbitrariedad ofrece un vaco de reglas (anomia) que rpidamente ocupa la corrupcin, cuyo resultado es la prdida de eficacia preventiva de las agencias de coercin directa del Estado. No hay polica corrupta que sea eficaz en la prevencin secundaria, salvo respecto de los infractores que no operan bajo su proteccin. 6. Si nos preguntamos qu ofrece como novedad este nuevo embate contra el derecho penal de garantas o liberal, de inmediato llama la atencin la pobreza ideolgica del debate pblico, como tambin la grosera de los medios masivos de comunicacin en sus campaas lanzadas a incentivar el sentimiento pblico de inseguridad y a reforzar reclamos vindicativos y ejemplarizantes. No menos notorio es que los estereotipos de quienes son mostrados como enemigos de la sociedad corresponden a todos los excluidos del actual momento de poder planetario (conocido como globalizacin) y que se concentran segn grupos que resultan molestos en diferentes localizaciones geogrficas (inmigrantes en pases desarrollados o menos subdesarrollados; desocupados o contestatarios en los pases pobres; desplazados econmicos, polticos o blicos; los extraos; etc.). Con frecuencia se agregan los que, por su conducta de vida, se hacen sospechosos de no compartir las metas proclamadas por el sistema (segn las circunstancias pueden ser grupos disidentes o minoras polticas, sexuales, consumidores de algn txico, etc.). Es curioso que nunca se considere a los viejos como enemigos de la sociedad, pese a que el sistema los expulsa. Ello obedece a que los somete a una forma genocida de control social, mediante la exclusin etaria y la construccin del estereotipo de inutilidad e incapacidad social, el que una vez asumido acelera la enfermedad, la depresin y la muerte. [157] 7. En cuanto al discurso del nuevo embate antiliberal dirigido al reducido crculo de juristas, la novedad parece consistir en un grado de sinceridad nunca alcanzado con anterioridad.

Efectivamente, los autores de los viejos discursos defensistas (especialmente positivistas) crean que en realidad estaban disminuyendo el nmero de conflictos o de delitos o, al menos, as lo manifestaban. El nuevo discurso de prevencin general positiva se desentiende de lo que realmente sucede en la conflictividad social: poco importa que aumente o disminuya la victimizacin, pues slo interesa la credibilidad del Estado como actor preventivo. II. EL DERECHO PENAL AUTORITARIO ES DERECHO PENAL? 1. La pregunta Derecho penal autoritario o derecho penal liberal? es el ttulo de un conocido escrito, bastante panfletario y de nulo valor doctrinario, de autores nazistas. El primer trmino de esta alternativa da lugar a un interrogante que con frecuencia se pasa por alto, pese a que plantea una cuestin mucho ms que semntica, porque hace a la ontologa misma del derecho penal: El llamado derecho penal autoritario es en realidad derecho penal? 2. La caracterstica comn del autoritarismo de todos los tiempos es la invocacin de la necesidad en una emergencia: la hereja, el Maligno, el comunismo internacional, la droga, la sfilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y se lo presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana o, al menos, de una cultura o civilizacin. 3. Ante semejante amenaza, los especialistas (nicos conocedores de la forma y detalles en que operan estos [158] males) capacitados para individualizar y neutralizar a sus agentes, reclaman que se les retire todo obstculo a su misin salvadora de la humanidad. Se trata de una guerra contra el mal de dimensin colosal y, por ende, los agentes de ste son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha caractersticas blicas y el discurso que le sirve de base legitimante adopta la forma del llamado derecho penal de enemigos. No es posible ninguna conciliacin con el agente consciente del mal; quiz slo y hasta cierto limitado punto con los involuntarios favorecedores, pero siempre a condicin de ritos de incorporacin a las huestes del bien. 4. En estas condiciones, el discurso jurdico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coercin directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra. As como quien obstaculizase al ejrcito que en la guerra acta en defensa de la Nacin se convertira en un traidor a la Nacin, del mismo modo nadie puede dificultar o poner trabas a la accin salvadora de las huestes que defienden a la sociedad, sin convertirse en un traidor o directamente en un enemigo de sta. 5. El derecho administrativo de coercin directa invade y ocupa todo el espacio del derecho penal, en las emergencias que fundan los embates antiliberales a lo largo de toda la historia. Es el derecho de polica de los

viejos administrativistas, que los modernos llaman derecho de coercin directa administrativa inmediata o diferida. Es la coercin estatal que tiene lugar frente a un proceso lesivo en curso o inminente. No es prudente olvidar este fenmeno en nuestros das, donde doctrinariamente se habla con frecuencia de la administrativizacin del derecho penal. Es tal o simplemente es una cesin del derecho penal al derecho administrativo? No ser directamente un retiro del derecho penal? No ser acaso que el nico derecho penal es el liberal? [159] 6. Aunque no puedo desarrollarlo en este espacio, creo personalmente que, en efecto, si reservamos la expresin derecho penal para el saber jurdico que se destina a la prctica de los operadores jurdicos (y, por ende, lo distinguimos cuidadosamente de la legislacin penal y del ejercicio real del poder punitivo), el derecho penal es la programacin racional del poder jurdico de contencin y reduccin del fenmeno poltico del poder punitivo del Estado. Por ende, todo derecho penal que no se proponga contener y reducir este poder cae necesariamente en una concesin al derecho administrativo. III. LO VIVO Y LO MUERTO DE LOS AUTORITARISMOS PASADOS 1. La descripcin de las caractersticas del embate contemporneo contra el derecho penal liberal provoca cierto desconcierto. Si bien no reproduce ninguno de los autoritarismos histricos o pasados, lo cierto es que parece reciclar elementos que se hallaban en casi todos stos. Suelen sealarse datos aislados, pero esto no explica la reiteracin histrica de los embates antiliberales y menos an cierta sensacin de fenmeno cclico. 2. Cabe indagar qu es lo que ha muerto de los viejos autoritarismos y qu tiene vigencia. Pero no basta con esto para comprender la reiteracin histrica de los retrocesos liberales. Nuestra tesis es que existen estructuras discursivas que son idnticas, aunque los contenidos y la tecnologa varan culturalmente. Son los mismos troncos vestidos con diferente follaje, aunque parecidos frutos. 3. Para demostrarlo, se hace necesario acudir al origen mismo de estos discursos, a los primeros discursos elaborados sistemticamente con cierto grado de [160] desarrollo terico. Para ello, debemos superar los prejuicios a que nos ha habituado la reiteracin de algunas verdades manualsticas de nuestra disciplina. As como los socilogos nos miran con curiosidad, como un grupo extrao que en el campus universitario inventa su propia sociologa y se niega a escucharlos, los historiadores no tienen menos razones para extraarse de nuestra ingenuidad al considerarnos descendientes del Iluminismo e ignorar casi todo el derecho penal y la criminologa de los siglos anteriores. A fuerza de reiterar en nuestros manuales conceptos que copiamos de otros, nos hemos aislado tanto de los datos de las ciencias sociales como de los histricos.

No poca dosis de narcisismo hay en nuestro entrenamiento autista: Quin es el socilogo para discutirnos los dogmas preventivos? Quin es este personaje producto de una ciencia de pocos aos que pretende infectar con datos del ser nuestro coherente mundo del deber ser? Y ms an: ahora vienen unos escrutadores de archivos amarillentos a decirnos que no descendemos de Beccaria sino de Torquemada. Esto se nos hace poco menos que intolerable. Y all caemos en contradiccin, porque exhibimos pergaminos de siglos que no nos atrevemos a leer porque nos desmienten. 4. Cuando repasamos nuestros propios pergaminos amarillentos nos enteramos de que el poder punitivo, caracterizado por la confiscacin de la vctima, se asent de modo hasta hoy irreversible en los siglos XII y XIII, pero legitimado como derecho administrativo de coercin directa, alucinando a lo largo de la historia sucesivas emergencias hasta el presente, que fueron otros tantos brotes de autoritarismo penal. La disparidad y el colorido curioso de los discursos de emergencia desconciertan al historiador y ms an al penalista, porque nada parece haber de comn entre ellos: nada vincula la sfilis con el terrorismo, o el [161] alcoholismo con la hereja, o la pureza de la raza con la criminalidad organizada. Ello nos inclina a considerar las emergencias pasadas como delirios circunstanciales de la humanidad o de nuestra cultura, mientras se piensa que la emergencia presente es una amenaza real y absoluta. 5. Sin duda que las emergencias son construcciones colectivas que guardan cierto parecido con el delirio, como se ha observado respecto de algunas de ellas, especialmente muy lejanas. Adems de asentarse sobre el prejuicio y la conviccin previa de un amplio sector de poblacin (por regla el menos informado, que suele ser la mayora, si tenemos en cuenta que la informacin est en relacin directa con el poder), toda emergencia respeta un mnimo contenido real, magnificndolo hasta absolutizarlo y llevarlo a ocupar todo el campo pensante. 6. La atencin histrica ms detenida de estas emergencias nos permite observar que los follajes cambiantes ocultan una estructura discursiva terica que permanece idntica desde hace por lo menos cinco siglos. Por debajo de las sucesivas emergencias y de sus respectivas guerras y derechos penales de enemigos, la estructura del discurso penal autoritario no ha variado. Lo permanente y vivo en los discursos penales autoritarios es su estructura, y lo mutable son los datos y la tecnologa con que se reviste en cada momento histrico. Se trata de una suerte de programa de computacin que en ciertos momentos culturales se vaca y se vuelve a alimentar con datos diferentes, pero el programa sigue siendo idntico y nico. IV. LA APARICIN DE LA ESTRUCTURA DISCURSIVA DE EMERGENCIA

1. Sin duda que en todos los tiempos en que hubo poder punitivo se invocaron emergencias para legitimar [162] su ejercicio ilimitado. No obstante, desde el punto de vista del anlisis de los discursos legitimantes, lo que nos interesa es el momento en que aparece un primer discurso con alto nivel de desarrollo terico, con considerable grado de sofisticacin, con informacin y sntesis sistemtica del saber anteriormente acumulado y con aprovechamiento de la experiencia prctica del ejercicio del poder punitivo. 2. Eso presupone un discurso que sistematice orgnicamente la etiologa del mal que legitima la emergencia (criminologa etiolgica), que describa las manifestaciones daosas del mal (derecho penal de infraccin o teora del delito), que prescriba la forma de reprimirlo (teora de la pena), que desarrolle el camino para realizarlo (derecho procesal penal) y los conocimientos auxiliares para la identificacin de los enemigos (criminalstica). Con semejantes requisitos podemos afirmar que nos hallamos ante lo que Baratta llam en referencia al positivismo criminolgico un sistema integrado (por oposicin a la posterior desintegracin neokantiana en una ciencia natural criminologa y otra cultural derecho penal, sin otra conexin que la funcin de delimitacin epistemolgica de la segunda respecto de la primera). 3. Este sistema integrado frente a una emergencia aparece por primera vez en la historia en el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, escrito por Heinrich KRAMER y James SPRENGER, en 1484, y sancionado como manual de inquisidores por bula de Inocencio VIII, del 9 de diciembre de ese mismo ao. Este texto de altsima circulacin en los dos siglos posteriores y deslegitimado en definitiva apenas en 1701 por obra de Christian THOMASIUS, durante los tres ltimos siglos fue reducido a la condicin de objeto de curiosidad o de inters slo para historiadores de la Inquisicin, pero silenciado completamente por los penalistas. [163] El texto est precedido por a) la larga tarea de los criminlogos de su tiempo, o sea, por los especialistas en el mal y en su etiologa, que eran los demonlogos, b) un considerable debate sobre si la capacidad de dao del Maligno y de hazaas extraordinarias de las brujas era real o imaginaria y c) el trabajo jurdico de la glosa. 4. En este sentido, puede afirmarse que se trata de una de las obras fundamentales de sntesis y cierre del conocimiento y la cultura de la Edad Media. Suele asignrsele esta caracterstica a la Divina Comedia, lo que es verdad, pero, sin pretensin de comparar al Divino Poeta con los alucinados inquisidores, lo cierto es que sin esta contracara quedara incompleta la sntesis de esa etapa. V. CARACTERES ESTRUCTURALES DEL DISCURSO DE EMERGENCIA

1. Sin pretender agotar aqu las caractersticas estructurales de los discursos de emergencia, nos bastar sealar las principales para cumplir con el objetivo de demostrar la existencia de la respectiva estructura. La ms notoria es el armamentismo del discurso. Poco importa la naturaleza pacfica de lo que el objetivo manifiesto del discurso pretende defender. Jesucristo no es un Dios guerrero, sino vencido por el sistema penal, que lo presenta reducido y sacrificado en un instrumento de tortura. Lo importante era inventarle un enemigo guerrero, organizado como ejrcito, con legiones y jerrquico. Satans era el comandante de una estructura militarizada. Se reiterar siempre la organizacin conspirativa y armada del enemigo: desde Satans hasta el modelo maoso. El armamentismo del enemigo obliga al propio armamentismo. 2. La disparidad de enemigos es otra caracterstica infaltable. El enemigo manifiesto nunca es el real: no [164] era Satans el enemigo, sino los que ponan en duda su poder y el de las brujas. Los peores enemigos de toda emergencia son los que ponen en duda la magnitud de la necesidad invocada, porque son los que cuestionan el poder represivo de quienes lo ejercen. 3. A lo anterior corresponde la disparidad de fines: no interesan los objetivos manifiestos, sino la forma misma del ejercicio del poder (Foucault). En el caso del Malleus, lo que interesaba era un poder que reforzase la centralidad romana y la subordinacin de la mitad de la humanidad (las mujeres); el discurso es completamente misgino. 4. Es indispensable que el propio discurso, ante la magnitud del mal, deba proceder a la legitimacin del bien: Cmo Dios puede permitir que el Maligno cometa semejantes atrocidades? Cmo una sociedad sana puede producir drogadictos? En el caso del Malleus, la respuesta es funcionalista, digna de Durkheim: el mal es necesario para permitir el reconocimiento del bien. 5. Lo anterior en parte se explica porque el mal logra aliarse con los humanos ms dbiles y defectuosos (inferiores o subhumanos), que para el Malleus eran las mujeres, consideradas tales por razones biolgicas, en forma que racionalizar Lombroso cuatro siglos ms tarde. La inferioridad del enemigo es dato necesario de toda emergencia, para lo cual construye estereotipos que responden a los peores prejuicios de cada sociedad. Estos enemigos presentan caractersticas o estigmas fsicos, como los que el Diablo pona en las brujas. Sern luego los caracteres atvicos lombrosianos, los tnicos de los inmigrantes o las secuelas de las agujas en los txicodependientes. 6. La inmunidad al mal de los propios especialistas es condicin indispensable del xito del discurso: quien combate el mal debe ser inmune a ste. Los inquisidores afirmaban que eran inmunes porque Dios no poda [165] permitir semejante grado de mal. Posteriormente, el propio conocimiento del mal proporcionara la inmunidad en otras emergencias.

7. El uso encubridor del discurso, a veces ingenuo, es casi enternecedor: un sacerdote aparece desnudo encerrado en un silo, sabe Dios vctima de qu aventura, y afirma que los demonios lo desnudaron y lo arrojaron al silo, y los demonlogos le creen. 8. El discurso de emergencia nunca contradice los prejuicios funcionales. En este sentido, opera el refuerzo de prejuicios sociales, por lo cual aparece como un elemento sedativo de la sociedad, al reafirmar las convicciones ms aberrantes pero fuertemente arraigadas. Sin los prejuicios la conviccin pblica de la necesidad no puede instalarse. 9. Asegurar la reproduccin de la clientela es condicin indispensable para la permanencia de la emergencia. Si se agotan los enemigos (como haba sucedido con los valdenses) la necesidad cesa. La tortura persegua ese objetivo y no la mera confesin de la mujer, sino los nombres de cmplices que sta tuviese, y eso constitua prueba que habilitaba la tortura de la persona mencionada. 10. La alquimia o inversin valorativa de los signos es fundamental: si la bruja muere en la tortura, el Diablo la salva, si enloquece de dolor, es que el Diablo le da fuerza para burlarse de la tortura, si se suicida, el Diablo le retuerce el cuello, etc. El enemigo que se declara arrepentido simula, el que estudia se prepara para hacer mejor sus fechoras, etc. 11. La emergencia debe operar una neutralizacin de fuentes deslegitimantes de autoridad. As, hoy debe desautorizarse a los cientficos que reducen a lmites racionales los males absolutizados o que los minimizan. Los inquisidores deban deslegitimar el Canon Episcopi que negaba el poder real del Diablo y de las brujas. [166] Para ello, lo declaraban falso (falsedad de la fuente), suponan que se refera a otro fenmeno (distincin fenomnica) o consideraban que igualmente haba que ejecutar a las brujas slo por hacer pacto con el Diablo (subjetivizacin del injusto). Los tres caminos se transitan hasta el presente. 12. No nos ocupamos aqu de las importantes caractersticas procesales derivadas de las mencionadas, slo por razones de espacio, pero no podemos dejar de anotarlas y, especialmente, sealar su rasgo comn: la degradacin tica del represor. Todo embuste o engao era til para obtener los nombres de cmplices, incluyendo las falsas promesas aun bajo juramento. No otra cosa son los sobornos a testigos y a codelincuentes en forma de impunidad o benignidad, la introduccin de espas, la compra de informacin y todas las inmoralidades que acompaan a los procedimientos inquisitorios de todos los tiempos. VI. LA ESTRUCTURA DEL DISCURSO CRTICO (DE GARANTAS)

1. La mencin de los caracteres sealados prueba la existencia de una estructura de emergencia o autoritaria, permanente en todos los discursos, pero es ms que interesante sealar que no slo reproducimos esas estructuras, sino tambin la de los discursos crticos. La primera respuesta orgnica al Malleus, contenida en un libro especialmente dedicado al tema y, dentro de su estructura reiterativa bastante coherente, invocando constantemente la razn (en sentido escolstico), data de 1631 y es obra de un jesuta: Friedrich SPEE von LANGENFELD (1591-1635), en su Cautio criminalis (Prudencia criminal). SPEE fue un confesor de condenadas que se angusti ante el asesinato masivo de mujeres que importaba y, [167] siguiendo a dos jesutas que en sus obras generales de teologa haban deslegitimado el Malleus, escribi este libro pequeo, dividido en cincuenta y dos preguntas, al estilo de las cuestiones escolsticas. Pese a que a uno de sus predecesores y a l mismo pidieron que los condenasen a la hoguera, lo cierto es que muri por razones naturales, atendiendo a soldados vctimas de epidemia de peste. 2. El discurso crtico de Spee denuncia la construccin procesal del delito: cualquiera sometido al proceso inquisitorial sera condenado por brujera; luego, si desapareciesen esos procesos, desapareceran las brujas. El interaccionismo simblico no lo hubiese dicho ms claramente. 3. Este discurso crtico, como todos, seala la compartimentalizacin del sistema penal, en que cada segmento se desentiende de los restantes: los seores de los ejecutores, los que escriben de los que ejecutan, etctera. 4. Spee seala que el prejuicio y la ignorancia o falta de informacin pblica son uno de los elementos fundamentales que permiten la continuidad de esas iniquidades y crmenes. Como buen crtico, responsabiliza a los doctos que escriben y aconsejan sin enfrentar los prejuicios, sino slo reforzndolos, por conveniencia o por expresar conceptos gratos al poder. 5. No puede faltar en un discurso crtico la indicacin de la funcionalidad del fenmeno al poder, o sea, a los prncipes, que de este modo encontraban a quin responsabilizar de los males (moderna teora del chivo expiatorio). 6. El ocultamiento semntico del discurso jurdico es un tema recurrente en toda crtica, o sea, el empleo de vocablos que indican otro objeto distinto del sealado por la misma palabra en el vocabulario corriente. As, la libre confesin era la prestada bajo tortura. [168] 7. La inmunidad del represor es cuestionada frontalmente, denunciando los tocamientos impdicos de los ejecutores con el pretexto de buscar marcas del Demonio en el cuerpo de las condenadas.

8. La contaminacin y la prohibicin de coalicin son sealadas por Spee, que denuncia la persecucin de defensores de brujas y de quienes pretenden paliar sus males. 9. Spee pone de manifiesto la paradoja de toda emergencia: sta magnifica el poder hasta absolutizarlo, pero cuanto mayor es el poder del mal, ms difcil resulta (y hasta ridculo) pretender controlarlo con la represin. 10. La proyeccin catastrofista del poder punitivo es otro carcter comn a los discursos crticos: si la represin se ejerciese sin lmites, slo seran impunes los prncipes y poderosos, y la sociedad resultara casi destruida. De este modo, seala tambin la selectividad, de forma muy semejante a Sutherland tres siglos despus. 11. La responsabilidad de los prncipes tambin la seala por omisin, toda vez que stos delegan en sus inferiores las tareas de juzgar y ejecutar. En la actualidad, esto se conoce como autonomizacin de las cpulas policiales. 12. No menos interesante es otra denuncia de todo discurso crtico del poder punitivo: la corrupcin. Los inquisidores cobraban por bruja ejecutada (trabajo a destajo) y, adems, sostenan un sistema de recaudacin de contribuciones supuestamente voluntarias, que no era ms que el ejercicio de la extorsin protectora. 13. El cuestionamiento del intuicionismo de los inquisidores en la individualizacin de los enemigos (brujas) es clave en el discurso crtico de Spee y se reiterar en todas las crticas, que desprecian el olfato policial o las conclusiones periciales infundadas o sin base racional. 14. Como buen discurso crtico, Spee concluye reclamando las garantas: la abolicin de la tortura, el derecho [169] a un tribunal imparcial, la legalidad de los delitos y de las penas, el principio o presuncin de inocencia, la valoracin racional de las pruebas y, especialmente, el ejercicio del derecho de defensa penal. Cabe destacar que muy rudimentariamente traza una distincin entre moral y derecho, pecado y delito, que a partir de su continuador, Christian Thomasius, pasar a ser tema clave de todo el pensamiento jurdico del racionalismo. 15. Sin restarle nada de mrito a Beccaria y a todos los iluministas del siglo XVIII, lo cierto es que el discurso penal crtico surgi mucho antes, y no cabe duda de que sus elementos se hallaban presentes al menos desde la Cautio criminalis de Spee, de 1631. VII. LA DINMICA DE LOS DISCURSOS: EL JUEGO DE REITERACIONES 1. Lo hasta aqu expuesto demuestra que no slo la estructura de los discursos de emergencia o autoritarios se establece hace siglos (concretamente en 1484) y se reitera hasta el presente. Quiz esta demostracin no constituya mayor novedad.

Llama ms la atencin la circunstancia de que los caracteres estructurales del propio discurso crtico y de garantas se hayan establecido hace casi cuatrocientos aos. No obstante, nada de esto basta para explicar la dinmica cclica del fenmeno. 2. Este juego reiterativo requiere otra observacin, referida a las luchas de poder de las corporaciones. Hasta el siglo XVIII, las corporaciones eran relativamente pocas, pero a partir de la segunda mitad de esa centuria, se multiplican. Esto obedece a la divisin del trabajo que impone la aparicin del sujeto pblico. Hasta entonces el poder se limitaba a matar o no matar, para lo cual se requeran pocas corporaciones. Desde que el poder asume la [170] administracin de la vida del sujeto pblico (la economa pblica, la salud pblica, la educacin pblica, etc.), el prncipe requiere de secretarios especializados, en torno de los cuales se generan las burocracias y, consiguientemente, los lenguajes o dialectos tcnicos correspondientes a esas especialidades (los saberes respecto de la cosa pblica), con sus mecanismos de reproduccin y entrenamiento. 3. Al multiplicarse las corporaciones, aumentan las luchas intracorporativas (por el apoderamiento interno del poder de cada corporacin), pero ms an las intercorporativas. Cada corporacin lucha con otras por obtener mayores espacios de poder. La cuestin penal era un tema de alto significado para el poder. Su hegemona dotaba de considerable control a la agencia o corporacin que lo ejerciese. Es natural suponer un marcado inters de las corporaciones por apoderarse de la cuestin criminal. Desde el siglo XVI, por ejemplo, los mdicos haban intentado apoderarse de las brujas (un libro del mdico Weier, publicado en Basilea, da cuenta de ello; los esfuerzos de toda la fisiognmica, desde Gianbattista Della Porta hasta Lavater, muestran iguales intenciones). La respuesta de Bodino en su Demonologa indica el inters de los juristas por reservarse semejante poder. 4. En el siglo XVII, las corporaciones no se haban multiplicado, pero igualmente existan en nmero reducido y la competencia entre ellas surga con claridad. La Inquisicin romana se haba creado para reforzar el poder central del pontfice romano frente a las amenazas de las sectas disidentes y los cleros locales con tendencia a autonomizarse. Destruidos los valdenses y otras tendencias menores, era necesario mantener la emergencia y se la emprende contra las brujas y el Maligno, garanta de reproduccin indefinida de clientela y, por ende, de legitimacin. [171]

La empresa se encomienda a una nueva corporacin, que fueron los dominicos (conocidos como perros de Dios). El grueso de los primeros criminlogos (demonlogos) era dominico y, bsicamente, todos los que defendieron la tesis del poder real de las brujas y del Diablo frente a la tesis de la ilusin, fundada en el Canon Episcopi. 5. No obstante, al tiempo de la publicacin del Malleus, la Inquisicin romana comienza a decaer y el nmero de brujas ejecutadas en Italia baja considerablemente. Se mantiene la ejecucin de brujas en la Europa central germnica, pero practicada por tribunales laicos. La Inquisicin romana se debilit muchsimo y entr casi en letargo. Como es sabido, la Inquisicin espaola fue una institucin diferente, al servicio de la monarqua, y tuvo una dinmica propia e independiente de la europea. Mientras la Inquisicin europea o romana se debilitaba, la espaola se fortaleca y asentaba, coincidiendo con el tiempo de la Reforma y posteriormente con la Contrarreforma. 6. Fue en tiempos de esta ltima que llega al papado un pontfice que conoca de primera mano la Inquisicin espaola y decidi reorganizar la romana sobre el modelo espaol, pero no para arrojarla contra el Diablo y las brujas, sino contra los reformados (genricamente llamados luteranos). La corporacin a la que se encomend la nueva tarea de luchar contra la Reforma no fue la de los viejos dominicos, sino la de los jesutas. Esto explica que TANNER y especialmente SPEE hayan tenido proteccin de la Compaa y no hayan sufrido sanciones ni se los haya condenado a muerte. 7. Y esto por vez primera pone de manifiesto la clave de esta dinmica cclica de los discursos. Cuando una corporacin se enfrenta a otra por la hegemona de [172] la cuestin criminal, lo primero que debe hacer es cuestionarle su poder, poniendo en crisis su discurso de emergencia. Esta funcin la cumple acabadamente el discurso de Spee. En otras palabras: queda claro que el discurso crtico tambin tiene una estructura que se reitera cclicamente y que reaparece entre dos corporaciones en lucha por la hegemona del discurso penal. En el espacio que se abre en la lucha por dos corporaciones, una que tiene la hegemona del discurso penal y otra que se lo disputa, emergen los discursos crticos, que mantienen vigencia hasta que la nueva corporacin se instala en el poder hegemnico del discurso y del poder punitivo. 8. Basta pensar en el papel de los juristas y filsofos, cuando fueron hegemnicos, esto es, en vigencia del derecho penal liberal de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. Tuvieron ese poder mientras permanecieron las condiciones negativas para el ascenso de la clase de los industriales, comerciantes y banqueros, pero cuando

stos llegaron al poder, no necesitaron ms de un discurso limitador, sino de otro que les legitimase tambin ilimitadamente el poder que entonces haban pasado a ejercer. 9. En ese momento, recrudeci la lucha de la corporacin mdica por apoderarse de la cuestin criminal y, para ello, se vio precisada de hacer un acuerdo con los policas y comenzar a trabajar en gabinetes policiales. La corporacin mdico-policial asumi, durante muchos aos, la hegemona discursiva del sistema penal. El derecho penal liberal haba tenido vigencia durante la declinacin y cada del antiguo rgimen, o sea, durante la lucha corporativa, y su hegemona discursiva acaba cuando obtiene el poder la clase de los industriales y comerciantes, y la hegemona discursiva pasa a la combinacin de policas y mdicos (positivismo). 10. De este modo, podemos percibir cmo cambian las hegemonas en materia penal, y lo fcil que es [173] perderse en semejante bosque. Slo entendiendo la dinmica de las corporaciones y su competencia es dable entender cmo se mueve la hegemona discursiva, aunque no conviene minimizar los momentos intermedios y las tentativas inorgnicas o inoportunas de construccin de nuevos discursos, que siempre son imponderables, como resultado de intentos personales. 11. Lo anterior nos muestra que quedamos presos de las mismas estructuras discursivas, que nos movemos con discursos ocasionalmente de emergencia o autoritarios, y tambin con discursos crticos o liberales o de garantas, pero que estos ltimos slo hallan espacio propicio entre una hegemona corporativa que decae y otra que no se ha instalado, o sea, que se instalan entre dos emergencias o autoritarismos. VIII. ES POSIBLE INTERRUMPIR LOS CICLOS? 1. Lo anterior parece una trampa a la que es imposible escapar, un destino o predestinacin de los discursos sobre la cuestin penal que nos deja presos de sus alternativas corporativas. Sin embargo, algo hay de nuevo en la revolucin comunicadora, que es la muy acelerada reproduccin de los discursos y la lucha ms rpida de corporaciones, el mayor nmero de stas y la velocidad increble con que se instalan las emergencias, que parecen, en ocasiones, superponerse. 2. Todos los discursos crticos se han limitado a deslegitimar una parte del poder punitivo, pero dejando a salvo un resto, que siempre ha servido de base de lanzamiento para construir el discurso de la siguiente emergencia (o corporacin hegemnica). As ha sucedido con el liberalismo penal del siglo XIX: Feuerbach y ROMAGNOSI se inclinaban por la retribucin para neutralizar el impulso criminal; la medida [174] retributiva de la lesin fue puesta en duda por Cario CATTANEO y qued abierto el camino para la adecuacin del contraimpulso a la magnitud del impulso personal, o sea, para el paso del derecho penal de acto o de lesin al derecho penal de autor y sintomtico.

3. La clave es, a nuestro juicio, la refundacin del discurso liberal, sobre la base de un agnosticismo completo acerca del poder punitivo, reconocido slo como inevitable presencia poltica necesitada de contencin, y la cuidadosa legitimacin del ejercicio del poder jurdico-penal como contencin del poder punitivo, sobre la base de la necesidad ineludible de preservar el Estado de derecho y los espacios de libertad ciudadana como condicin indispensable de la dinmica social y poltica democrtica. 4. El temor de todos los discursos crticos frente a la posible deslegitimacin del poder punitivo y a su consiguiente rechazo ha permitido la reproduccin de las emergencias. El destino de las estructuras que nos aprisionan desde hace siglos puede interrumpirse frente a la descabellada invencin vertiginosa de emergencias que, por otra parte, pone de manifiesto en forma indita la artificiosidad de los discursos que legitiman el poder punitivo. 5. Adems, los propios discursos jurdico-penales, como hemos sealado, cobran una sinceridad legitimante que raya en la hipocresa, al confesar abiertamente su inmoralidad, fundndose en los prejuicios. Tampoco esto es nuevo. Cuando Bodino se percataba de que los poderosos escapaban de la justicia humana, afirmaba que irremisiblemente eran remitidos a la justicia divina. Y aunque reconoca con ello que el poder punitivo era selectivo y no alcanzaba a los cercanos al ejercicio del poder, lo legitimada invocando la salud de la Repblica. No otra cosa quiere decirse cuando se invoca hoy la prevencin general positiva como necesidad [175] de reforzar la confianza en el sistema. En el fondo, reencontramos a una vieja conocida: la razn de Estado. 6. Tarea difcil queda a los nuevos penalistas. Quiz lo ms complicado sea el autocontrol ante las amenazas al narcisismo generado por los prejuicios que nos han transmitido. Agradecimientos Seor Rector Magnfico de la Universidad de Castilla-La Mancha Y distinguido pblico asistente: Llego al fin de esta presentacin y, como advert al comienzo, me he tomado la licencia de invertir el orden del discurso para impedir que la emocin perturbase el anterior desarrollo. No slo debo manifestar mi agradecimiento por este inmenso honor que me dispensa la Universidad de Castilla-La Mancha, sino reiterarles el compromiso pblico de continuar la lnea que os ha movido a otorgarme tan alto grado. Siento una enorme emocin al recibirlo, en razn de todo lo que debemos los argentinos a Espaa, por lo que nos ha enviado, por nuestros amigos espaoles y argentinos hijos y nietos de espaoles que comparten nuestras luchas, nuestras angustias y alegras y nuestro destino en la Argentina.

Les debemos tambin el agradecimiento por la forma en que acogieron a nuestros compatriotas en los tiempos de dictadura. En nuestro quehacer especfico, les debemos tambin las enseanzas que nos ha dejado la plyade de intelectuales del exilio republicano. En gran medida mi formacin procede de ese exilio espaol. Contemplo y agradezco profundamente a los colegas [176] espaoles que me hacen el honor de estar presentes, pero permitidme deciros que me parece veros acompaados por otros que no estn. Quiz la vista nublada por la emocin facilite la ilusin de esas presencias de los que no estn, y del complejo pozo de los recuerdos me llegan lejanas interminables, veladas, con detallados relatos y nostalgias de largos exilios. No puedo menos que ilusionar entre vosotros el perfil de alguien delgado, engrosando un poco con los aos, rasgos vascos y gruesos anteojos, el indomable Manuel de Rivacoba y Rivacoba, con sus crticas acidas y su liberalismo penal de viejo cuo, empuado como imperativo categrico, sus relatos de adolescencia y juventud en las crceles franquistas, sus estudios y su graduacin en derecho y en filosofa durante su prisin, su salida a Francia ataviado como cazador, por los Pirineos, su llegada a la Argentina y a la Universidad del Litoral en Santa Fe, donde iniciamos un trato que dur hasta su desaparicin fsica, su paso por el gobierno de la Repblica en el exilio, su posterior instalacin en Chile, en Valparaso, con temporal regreso a Espaa. Apenas un paso ms atrs ilusiono una figura ms bien baja, rostro redondo y enrojecido, mirada bonachona, bigotes desordenados y hablar dulce, pausado e interminable: Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, con sus ancdotas de la guerra civil, su paso a Francia como Procurador General, con la cada del ltimo bastin republicano, su interminable viaje junto a su madre, en el buque que llevaba a don Niceto Alcal Zamora y que no reciba puerto, hasta la llegada a Mxico, por decisin del Gral. Crdenas, la acogida en Mxico, la vuelta a Pars como embajador de la Repblica exiliada ante la UNESCO, su llegada a la Argentina, a la Universidad del Nordeste, en Corrientes. Algo ms distante, creo descubrir desde Mxico la imagen de un hombre alto, delgado, con largas patillas: [177] Mariano Jimnez Huerta, y ms cercanamente, el perfil regordete y nervioso de Santiago Sents Melendo, que, adems de su formidable labor de editor y traductor, dejara una profunda huella en nuestro derecho procesal. Hay otros de los que he recibido enseanzas mediatas, pero que no tuve la suerte de conocer personalmente: aprend criminologa en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico con Alfonso Quirz Cuarn, que era discpulo de Mariano Ruiz Funes y de Constancio Bernaldo de Quirz. Quiz, por un lado el justo brillo de la figura de Jimnez de Asa, y por otro, la dinmica social como implacable devoradora de la memoria, haga que estos nombres os digan muy poco, pero nosotros les

agradeceremos siempre lo que nos han enseado y le agradeceremos a Espaa la generosidad con que, incluso en la desgracia, nos brind su cultura a travs de estas personalidades formidables. Pero no slo debemos agradecer las doctas enseanzas de estos caracteres fuertes. Recordamos su amor a Espaa, las ancdotas repetidas en interminables plticas acadmicas y familiares, su inocultable nostalgia de la tierra lejana, y, ms que sus enseanzas, magistrales siempre, dndonos los mejor de lo que en su tiempo saban, les agradecemos fundamentalmente su ejemplo, que nos mostr el alto precio que en ocasiones debe pagarse por mantener la coherencia y los principios, y la hidalgua, como lo hicieron hasta terminar sus das en nuestras tierras americanas. Seor Rector Magnfico: Ruego a V. E. que no tome a irreverencia que me permita confesarle que hace unos minutos, cuando reciba este grado de sus manos, ilusionaba que tambin me era entregado por las manos de estos maestros y amigos espaoles, a los que tanto debo. Muchsimas gracias.

NOTAS * Lectio Doctoralis en ocasin del Doctorado Honoris Causa, Universidad de Castilla-La Mancha, 2004.