Pena Privativa de Liberdade

(Passado, Presente e Futuro)

lvaro Mayrink da Costa Desembargador (aposentado) do TJ/RJ, Presidente do Frum Permanente de Execuo Penal. Professor da EMERJ, da UniverCidade e da Ps-Graduao da UGF. 1. TEORIAS DA PENA Desde os incios tericos do Direito Penal nos ns do sculo XVIII, uma das questes mais relevantes foi a da pena, problema ligado ao carter pblico do Direito Penal e que originou o denominado Direito Penal subjetivo. Por tal razo, se une a teoria da pena concepo de Estado, pois no tem o mesmo signicado a concepo da pena sob um Estado absoluto ou diante de um Estado democrtico e as diversas formas evolutivas que teve em um Estado de Direito. Roxin defende uma teoria unitria ou unicadora dialtica para a superao das crticas s teorias absolutas ou relativas da pena, fazendo distinguir cada uma das trs fases essenciais (criminalizao, aplicao e execuo), e observa que o Estado tem o dever de garantir a vida em comum de todos os cidados, destacando-se a natureza subsidiria do Direito Penal. pacco que, do ponto de vista jurdico, o Direito Penal constitui um sistema pelo qual se regula o injusto, como pressuposto, e a pena, como conseqncia, sendo questo central a que se inicia e se esgota no fundamento e no m da pena (efeitos relevantes macro e microssociais). As denominadas teorias da pena so pontos de vista que buscam explicar, legitimando ou justicando, a existncia do Direito Penal. H basicamente trs doutrinas que procuram explicar a razo existencial das penas: (a) as teorias absolutas (retribuio

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penal e jurdica), (b) as relativas (preveno geral, positiva e negativa; preveno especial, positiva e negativa) e (c) de unio ou eclticas (aditiva e dialtica). Tais denominadores, trazidos pela classicao de Anton Becker (1772-1843), no obstante o tempo, completados por conceitos de Bentham (1748-1832), de preveno geral e especial e com a distino atual elaborada por modernos penalistas, de preveno geral negativa e preveno geral positiva, so grupos de teorias numerosas que convivem em certos pontos fundamentais e se separam de forma profunda em outros. Nas (a) teorias absolutas, globalizam-se as idias liberais, individualistas e idealistas, impregnadas de uma forte ordem tica, que chega quase ao divino. Sustenta que a pena no um meio extrnseco, alheio sua prpria noo, mas mera resposta ao injusto penal, transpassando os limites da intimidade caracterizada: punitur, quia precatum est (punido porque pecou). a retribuio do injusto no sentido religioso (expiao) ou jurdico (compensao) da culpabilidade, necessria para realizar a justia ou restabelecer o Direito (mal justo contra o injusto). As teorias absolutas (retribuio, expiao ou justia) defendem que a pena unicamente castigo ao delinqente pelo injusto penal cometido e no persegue outra funo (preventiva ou social) posterior. Na doutrina, tradicional explicar as teorias da justia (com a expiao moral se libera o culpvel de sua culpa, alcanando sua dignidade pessoal) e da expiao (restabelece-se a ordem e alcana-se a justia) equiparando-as s absolutas ou retributivas. As teorias absolutas ou de retribuio foram estudadas inicialmente pelos lsofos Kant e Hegel e, modernamente, por Binding (1841-1920). Kant (1724-1804), em sua Metaphysuk der Sitten, parte da distino entre pena judicial (poena forensii) e pena natural (poena naturalis), e diz que se exige um digno castigo, pois a lei penal um imperativo categrico, e s impondo-se a pena em sua concreta medida a justia poder ser alcanada. Seu pensamento, resume-se: a) a pena dever ser efetivamente imposta; b) a pena dever ser justa ao injusto penal cometido.

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Em seu artigo Sentido e Limites da Pena Estatal, Roxin, ao abordar a chamada teoria da retribuio, diz que seu patamar a culpabilidade do autor compensada atravs da imposio de um mal pessoal, buscando to-s a realizao da justia (existe para que a justia impere). Cita Kant ao formul-la de modo expresso: Mesmo que a sociedade civil com todos os membros decidisse dissolver-se, teria, antes, de ser executado o ltimo assassino que estivesse no crcere, para que cada um sofresse o que os seus atos merecem, e para que as culpas do sangue no recassem sobre o povo que no haja insistido no seu castigo. Conclui Roxin, com trs argumentos contrrios: a) a teoria da retribuio deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque no esto comprovados os seus fundamentos e como prosso de f irracional e contestvel, no sendo vinculante; b) fracassa perante a tarefa de estabelecer um limite, quanto ao contedo, ao poder punitivo do Estado; c) revela no s uma debilidade terica, mas tambm um perigo prtico. Os ns da pena s tm relevncia para a vida societria, anotando-se que as teorias absolutas pecam pela ausncia de cienticidade, arrematando Roxin que deixam na obscuridade os pressupostos da punibilidade, uma vez que os seus fundamentos no esto comprovados. No sculo XIX, a atitude de Feuerbach se constitui em exceo, ao defender uma teoria pragmtica de presuno geral, e identicar a concepo nal de pena segundo sua teoria da coao psicolgica com a pena justa kantiana, aproveitando, pois, o critrio de Kant porque se adequava pena-m de sua proposta. Feuerbach, em seu Lehrbuch, sustenta que o m da aplicao (da pena) fundamentar a eccia da ameaa legal, na medida em que sem ela tal ameaa seria inecaz. Em sntese, para ele o m ltimo da aplicao da pena a mera intimidao dos cidados atravs da lei. Seguindo a crtica de Naucke, se o injusto a leso do Direito como instituio nal, a reao diante do injusto no deve ser a retribuio no sentido kantiano, mas uma atividade nal que evite futuras leses do Direito. A unio da teoria absoluta de Kant com as teorias utilitaristas dominantes poca serviu para

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que o conceito de pena-m se destinasse tutela da paz entre os cidados. Salienta-se que outras teses retribucionistas foram lanadas, como a de Carrara em seu Programma, ao assinalar que o m-princpio da pena o restabelecimento da ordem externa da sociedade, enquanto Mezger sustenta que a pena se constitui na irrogao de um mal que se adapta gravidade do fato cometido contra a ordem jurdica. , portanto, retribuio e, necessariamente, privao de bens jurdicos. Mais recentemente, temos as posies retribucionistas dos nalistas como Welzel e Maurach (retribucionista de linguagem contraditria). A teoria da retribuio, segundo diversos doutrinadores, oferta trs formulaes, em sntese: a) teoria da retribuio divina; b) teoria da retribuio moral; c) teoria da retribuio jurdica. As crticas aos postulados retribucionistas partem de Roxin, que ataca armando que os mesmos no explicam quando o Estado deve sancionar o obrar, olvidando a fundamentao da autorizao estatal de punir e, como tal, desprezando a teoria da expiao, pois deixa sem esclarecer os pressupostos da punibilidade, porque no esto comprovados seus fundamentos. Defende que as cominaes penais s esto justicadas se objetivarem a proteo preventiva geral e subsidiria de bens jurdicos e prestaes. Finaliza dizendo que o delinqente obrigado a suportar a pena em ateno macrossociedade e quem no desejar aceitar a justicativa da pena, de que todos tm que responder por seus atos na medida de sua culpa e co-assumir responsabilidades por seu destino (princpio da igualdade), ter que negar a existncia de valores pblicos e, com eles, o sentido e misso do Estado. Hassemer observa que em uma poca como a nossa no se pode advogar uma pura teoria retributiva, o que levaria a renunciar a uma justicao da pena do ponto de vista de seus efeitos prticos (diante do delinqente e da macrossociedade), teorizando que a justicao pelas conseqncias desejadas uma parte de nossa racionalidade. Para Jess Maria Silva Snches, no caso de retribuio, as razes de sua superao como fundamento b-

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sico da interveno jurdico-penal sobre pessoas e bens dos cidados so claramente culturais (ou ideolgicas). O Estado social e democrtico de Direito deve garantir o bem dos cidados e respeitar a dignidade do condenado como pessoa humana, pois o Direito Penal no possui o escopo de realizar vingana; ao tutelar os bens jurdicos, objetiva-se integrar o condenado dentro de mtuas possibilidades. O moderno pensamento jurdico-penal de orientao preventista abandonou a idia de retribuio, salvo no conceito de culpabilidade. Cria-se o temor da perda da liberdade e de todos os direitos relativos cidadania, o que incompatvel com o Estado Democrtico de Direito. Porm no se pode dizer que a pena no tenha seu efeito intimidativo para a maioria de seus destinatrios, pois o que se combate a generalizao de penas rigorosas para a garantia do efeito intimidatrio, o que cria um contra-efeito. O projeto alternativo ao Cdigo Penal alemo (1962) aderiu s teses de Von Liszt, para o qual a funo da pena e do prprio Direito Penal seria a proteo dos bens jurdicos atravs da incidncia da pena na pessoa do delinqente, com a nalidade de evitar delitos posteriores. A pena deveria constituir-se em um instrumento de defesa da sociedade, sob uma viso pragmtica e humanizadora. Como Roxin, Muoz Conde ataca a questo da ressocializao do infrator, priorizando o questionamento da estrutura social, pois, diante do quadro da atualidade, consistiria na grande farsa montada por nossa hipocrisia, isto , reeducar e ressocializar o condenado para o reingresso na macrossociedade; com o sistema prisional da maioria de nossos pases, constitui uma agrante contradio. Na viso de Jakobs, a pena garantidora das expectativas sociais teria como nalidade o restabelecimento da ordem externa da sociedade, objetivando a conrmao da vigncia da norma, ao atuar mais sobre os outros do que sobre os culpados, a m de tranqiliz-los tanto a respeito dos prprios delinqentes como a respeito de seus temidos imitadores. As teorias unitrias consistem genericamente na luta contra a criminalidade, expressadas por noes de (a) preveno geral

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e (b) especial. A pena deve proteger a sociedade, e sua aplicao deve contribuir para evitar novas infraes realizadas por outras pessoas (princpio da exemplaridade). o sentido bsico da preveno geral. Controle mnimo, mas autoritrio. Como escreve Michel Foucault, os iluministas que descobriram as liberdades tambm inventaram a disciplina. Nas palavras de Nobert Hoerster a preveno geral um instrumento de controle social e como tal muito valorativa. Como salienta Roxin, o ponto dbil da doutrina da preveno geral o compartilhamento com as teorias da retribuio e da correo, sem aclarar o mbito do punvel. Para Hoerster, a preveno geral serviria para justicar a interveno punitiva do Estado. Bustos Ramrez diz que a teoria da preveno geral ou cai na utilizao do terror e na transformao dos indivduos em animais, ou na suposio de uma racionalidade absoluta do homem no balanceamento entre o bem e o mal, na sua capacidade de motivao, na qual uma co como o livre-arbtrio. J a preveno especial consiste em que a pena aplicada deve evitar a comisso de novos injustos penais por parte do condenado. Roxin diz ser inadmissvel iningir um mal como mero m retribuitivo; ao contrrio, possvel o estabelecimento da pena para a paz jurdica (sentido construtivo). Sustenta que no cabe eliminar completamente da fase executria o ponto de partida da preveno geral. oportuno registrar que as chamadas teorias unicadoras acolhem o princpio da retribuio e da culpabilidade como (c) estratgias limitadoras da pena no sentido jurdico, buscando nos limites do injusto penal os ns de preveno geral e especial. A nosso aviso, consideramos que tal diviso extremamente sumria e de conseqncias insucientes no atende, no plano realstico, ao escopo das sanes penais. As (b) teorias mistas ou eclticas so marcadas pelo endereo retributivo, sendo concomitantemente um meio de educao e correo. Compreendem ambos os critrios (a+b), defendendo que a pena deve observar o passado e o futuro, retribuindo o injusto penal perpetrado e prevendo em seu prprio tempo a realizao de outras ilicitudes. O carter de intimidao uma caracterstica

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conjuntural. Segue-se o princpio punitur qui peccatum est et ne peccetur. Sem dvida, o apelo das legislaes e posies dogmticas modernas. Nos segmentos modernos busca-se a melhora do condenado, que constitui o objetivo mais elevado da poltica criminal. Mediante a aplicao da pena, procura-se inuenciar no apenado a reinsero social harmnica e, por conseqncia, a no-reincidncia. Para os seus defensores a pena deve ter uma funo educativa, a m de transformar o delinqente em um novo homem, respeitador da ordem social e da lei. Embora a reinsero social harmnica e futura esteja escrita, como j vimos, em vrios diplomas legais, normativos e constitucionais, inimaginvel que a priso possa produzir cidados domesticados pela disciplina punitiva para conviverem nos padres ditados pela macrossociedade dominante e, ainda depois de estigmatizados e desqualicados para o labor produtivo, disputarem o mercado formal de trabalho. O discurso ocial legitimador das funes objetivas da pena no resiste avaliao crtica. Contudo, indaga-se sobre o critrio a ser adotado para a efetivao de tal ao estratgica: moral ou judicial? A eccia da pena est em relao direta com a estatstica de reincidncia. um critrio formal e supercial em razo da cifra negra. Por outro lado, o critrio moral mais difcil de se constatar, diante da imperatividade de uma nova postura, no mais freqentando o meio desviante e aceitando os padres da sociedade dominante. A (re)inserso efetiva do indivduo exige uma base de observao tcnico-operativa durante um perodo relativo, no apenas na execuo da pena (cumprimento da progresso dos regimes prisionais, trabalho extramuros, visita peridica ao lar (livramento condicional), mas tambm atravs do apoio do servio social ao egresso). No se pode olvidar a presso social ao egresso, rejeitando-o e estigmatizando-o. A macrossociedade teme que o liberado reincida e no acredita em sua mudana de postura crtica em relao a ela. O conceito de recuperao sempre questionado. H necessidade da implantao de uma mudana radical em relao ao

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binmio: sociedade dominante ou macro e egresso, que s pode ser realizada por um Direito Penal com carter construtivo e humano, isto , um Direito Penal democrtico, que se apie numa nova cultura em relao ao egresso, o que se torna difcil em uma sociedade de riscos e da prpria marginalizao que opera a instituio total. A intimidao ainda est presente dentre as estratgias universais, bem como o exerccio da exemplaridade. Entendo que o Direito Penal moderno dever abandonar a estratgia pura da intimidao, por ser injusta e inumana a medio das penas que devem sofrer uns para temor de outros. A pena deve ser sempre aplicada na medida da culpabilidade, evitando os exageros (proporcionalidade) e objetivando vias sociais construtivas, ao buscar o equilbrio de todos os princpios por meio de restries recprocas. Como naliza Roxin, serve ordem comunitria, e a idia de preveno especial ca limitada justa medida pelos princpios da subsidiariedade e culpa. Outrossim, as penas exemplares possuem eccia discutvel ou inexistente (v.g.: a pena de morte). A preveno especial possui como ponto referencial o fato de o autor do injusto ser portador de um desvio comportamental social, impondo correo, que incumbe pena diante das plrimas caractersticas. Repete-se na nova modelagem da teoria da preveno por intimidao a velha formulao feita por Feuerbach no incio do sculo. O Direito Penal oferece, ento, contribuio para o aperfeioamento da macrossociedade atravs do fornecimento da resposta penal para os violadores do direito de terceiros, previamente anunciada, a m de impor o desencorajamento. A desmotivao do autor do injusto penal bvia nos limites de uma reao humana proporcional, observadas as garantias do devido processo legal. Winfried Hassemer, ao analisar de forma crtica, diz que a intimidao como forma de preveno viola a dignidade humana, pois converte uma pessoa em instrumento de intimidao do grupo, cujos efeitos so duvidosos, pelas categorias imprecisas, como (a) o inequvoco conhecimento por parte de todos das penas cominadas e das condenaes e (b) a obedincia dos cidados

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vassalos ordem e lei em decorrncia da cominao de penas. Conclui que, para a relativa eccia da preveno geral, seria necessrio que as citadas condies (a + b) estivessem presentes e interdependentes. Seria uma posio ilusria, no tendo a teoria da preveno por intimidao ultrapassado a etapa do chamado Direito Penal das conseqncias. No incio deste sculo observamos a revolta social e a intolerabilidade zero diante do ataque aos bens jurdicos, o que alimentou o tema do direito do inimigo, a terceira via do Direito Penal como ferramenta emergencial em situao de guerrilha urbana que, pelo quadro ftico do conito, permitiria restries ao princpio da legalidade e seus corolrios e ao da irretroatividade, legitimando a interveno, que fraturaria o modelo garantista. Por m, o princpio da intimidao humilhante para a sociedade. Em um Estado democrtico, as normas no podem ser respeitadas pelos cidados pelo terror. A intimidao, mediante a idia de que existe uma lei penal e a possibilidade de sua aplicao, exercendo uma funo de coero geral, com vista manuteno da paz social, no faz sentido em sociedade democrtica. Pela intimidao, quando no pelo prprio terror, a ameaa da pena, o exemplo pela sua aplicao e a certeza por sua execuo garantiriam a defesa social. a satisfao do grupamento societrio e da vtima em particular. A justia humana no tem patamar no absoluto, carece de ns utilitrios, de ser necessria e til para ser legtima. O m da pena dever sobrepor-se-lhe. A preveno geral uma funo pedaggica? O m evitar ou prevenir a criminalidade do autor do injusto penal ou a sua reincidncia; um m de preveno especial. A pena, se possuir o m de preveno geral, ser obviamente intimidativa, pois deve possuir a eccia de afastar todos em geral da futura ao delitiva. A nosso sentir, a preveno geral inadequada por sua generalidade, mesmo que o Estado tenha especial interesse na interveno dos processos sociais como nica maneira de remediar a questo, pois o que se cuida de diferenciar os processos e control-los em sua especicidade.

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Nos tempos contemporneos, a preveno especial assumiu particular relevo delegado pelo positivismo. O m da pena seria evitar a futura criminalidade do apenado e, para tanto, deveria adequar-se sua personalidade, atuante pela intimidao e pela emenda, se possvel a (re)insero social, ou at pela eliminao quando inecaz a (re)adaptao social. O m da pena estaria ligado preveno futura de forma a servir de exemplo aos demais, mediante a (re)insero ao meio social e colocando o infrator em condies de no reincidir. No podemos olvidar que h condenados que no necessitam ser (re)educados, bem como h os incorrigveis. Todavia, deve-se fazer a distino nos tempos atuais entre (a) a preveno geral negativa, que a tradicional, que obra de forma indiscriminada sobre a macrossociedade como um freio inibitrio realizao de injustos penais, e (b) uma preveno geral positiva, em que a pena exerce na macrossociedade seu poder, no inibidor de tendncias e impulsos delitivos, mas sim de reforamento, dando conana e adeso social, no plano normativo, devendo os participantes conduzirem-se com patamar em uma situao institucionalizada de segurana coletiva e conana mtua. Acorda-se a conscincia do indivduo para o desvalor do atuar violador da norma e se rearma a presuno da manuteno dos bens jurdicos. Todavia, aora a indagao de se a priso pode melhorar algum, cuja resposta sabidamente negativa, por suas caractersticas e efeitos deletrios. O que sustenta a preveno especial positiva a legitimao de uma funo positiva de melhoramento do encarcerado. Zaffaroni defende a impossibilidade estrutural sob o manto das ideologias re (ressocializao, reinsero, reincorporao), deslegitimadas diante dos dados da cincia social. A pena nunca ser um bem para quem a sofre. Como j foi observado, as teorias positivas da pena se dividem em absolutas e relativas, sendo que estas se dividem em de preveno geral e de preveno especial; as de preveno geral, por sua vez, se subdividem em positivas (mantm a delidade ao direito) e negativas (atemorizam a populao vulnervel); as de preveno especial tambm se subdividem em positivas (socializao) e negativas (inoculao, eliminao).

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Como vimos, o retorno de Von Liszt, que ressuscitou a idia da ressocializao e reeducao do apenado, bem como a intimidao daqueles que no necessitam ser intimidados e a neutralizao dos incorrigveis, situa-se no trip: a) intimidao; b) correo; c) inoculao. A denominada preveno especial objetiva visa to-s o indivduo que j delinqiu, para que no volte a reincindir. Entendemos que o objetivo-alvo o delinqente , embora tenha realizado injustos de grave potencial ofensivo, ocasionais diante de seu perl, no exige reeducao ou intimidao, muito menos inoculao, pois a possibilidade de reincidncia nula. Em tal quadro, teramos a impunidade do ato tpico realizado. Na verdade, retorna-se aos sculos XIX e XX, com a direo do programa pelo juiz penal no momento da aplicao da pena, por meio da sentena penal, o que ser realizado no processo jurisdicionalizado da execuo penal, com a nalidade de alcanar a imaginria harmnica integrao social do condenado. Diante da sabida ineccia corretiva e dos efeitos deletrios da prpria pena de priso, repete-se a farsa com a frase simplista: Ainda no temos nada melhor do que a priso. Nos anos 60 e 70 do sculo passado, a preveno especial perdeu signicado, como observamos na Frana e na denominada escola da nova defesa social, de Marc Ancel. A ressocializao do autor do injusto penal foi bem recebida pelo Cdigo Penal alemo de 1966 (ideologia do tratamento) que dominou a doutrina at os anos 1970, quando ento foi constatado no ter atingido os resultados esperados. A Reforma do Cdigo Penal alemo de 1975 traduz as modernas tendncias de poltica criminal, com a substituio progressiva das penas privativas de liberdade de curta durao, a reduo de sentenas condenatrias, a iseno de penas e a institucionalizao de estabelecimentos de terapia criminal. As teorias unicadoras ou mistas, que ns chamamos de eclticas, buscam a conciliao pela via unitria, isto , o injusto o fundamento da pena pela qual se persegue um m que est fora de sua prpria rbita. Com o fracasso das teorias retributivas surgem as teorias mistas. Seu maior mrito estava na conciliao das

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exigncias retributivas e preventivas, dominantes ainda no debate atual do incio do sculo XXI, que unia o fundamento e o m da pena, deixando de lado a preveno especial com a (re)socializao do autor tpico. As teorias de unio (Spielraumtheorie e Rahmentheorie) procuram equacionar os princpios da culpabilidade e da preveno, perdendo espao a intimidao e a inoculao, propostas por Von Liszt, dando lugar Schmidhuser (teoria da diferenciao) e a Claus Roxin (teoria dialtica da unio). A proporcionalidade entre o injusto e a sano a primeira causa que se deduz do fundamento retributivo da pena. As teorias mistas ou de unio podem ser anotadas: a) a teoria neo-retributiva-preventiva; b) a teoria diferenciadora; c) a teoria dialtica da unio; d) a teoria modicadora da unio. A teoria mista retributiva-preventiva defende que a pena busca ao mesmo tempo punir o infrator e prevenir novos injustos penais. No podemos deixar de registrar que as teorias eclticas so o produto da longa controvrsia cientca que objetiva unicar os ns na busca de uma soluo pacicadora de equilbrio. Critica-se na direo de que ao procurar agradar a todos, no consegue agradar a ningum. A teoria unicadora dialtica desenvolvida por Roxin (preveno geral positiva de natureza relativa), para quem so ns da pena, simultaneamente, a preveno geral e a preveno especial, devendo excluir-se a retribuio como objetivo-alvo da pena (nivela os pontos de partida individuais mediante um procedimento de limitao mtua). Para ele, a teoria unicadora dialtica busca evitar exageros unilaterais e dirigir a pena para vias construtivas, conseguindo o equilbrio de todos os princpios, mediante restries recprocas. Diz que pode denominar-se dialtica quando acentua o carter antittico dos diversos pontos de vista reunidos em uma sntese. Uma teoria da pena deve ter por objetivo corresponder realidade. Em Direito Penal s poder fortalecer a conscincia jurdica da generalidade no sentido da preveno geral, se preservar a individualidade de quem est sujeito. A pena serve aos ns da preveno geral e da preveno especial, limitada na medida

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da culpabilidade. A teoria modicada de Gssel v entre os ns da pena, enquanto conseqncia jurdica de carter retributivo, a misso de rearmar o Direito, podendo consignar-se qualquer tipo de preveno. O carter retributivo o elemento denidor da pena, e as sanes jurdico-penais no so clamadas a cumprir s uma funo de retribuio ou de preveno; ho de cumprir ns corretos e adequados. Nos tempos atuais, os penalistas se dedicam a procurar encontrar alternativas para a teoria dos ns da pena. Acabaram por rejeitar a tese unicadora e a chamada teoria da preveno geral positiva ou integradora, que o produto das insatisfaes e de um discurso dialtico. Encontramos na teoria da preveno geral positiva duas vertentes: (a) a preveno geral positiva fundamentadora e (b) a preveno geral positiva limitadora. No que tange teoria da preveno geral positiva fundamentadora, no podemos olvidar o papel de Welzel ao armar que o Direito Penal, marcado pela natureza tico-social, cumpre neste campo papel mais relevante do que o da tutela dos bens jurdicos. O Direito Penal atuaria com a funo de garantir a orientao das normas jurdicas, as quais procuram estabilizar as experincias sociais; enm, uma orientao ao obrar do cidado no campo do que deve observar em suas inter-relaes sociais. As crticas a tal vertente partem de Mir Puig. Declaram que a tese desnecessria e que no explica por que a estabilizao de expectativas deve ser presidida pela imposio de um castigo. Baratta chega a armar que a tese conservadora e legitimadora do sistema atual. Para Mir Puig, a teoria sistmica um produto retributista. A questo da funo de preveno geral positiva gerada do Direito Penal simblico resulta das presses corporativistas, sindicatos, partidos polticos, organizaes no-governamentais, alimentadas pela mdia na busca de solues imediatas, e contemplativas no campo econmico e ecolgico. Diante da insustentabilidade da preveno geral negativa, que defende no plano poltico e terico, sustenta Zaffaroni a legitimao das penas cada vez mais graves, o que jamais alcanar a dissuaso de uma socie-

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dade em que o conito estrutural; desta forma, no tem efeito dissuasivo, mas estimulante a uma maior elaborao delitiva; a preveno geral positiva produziria um efeito positivo sobre os criminalizados, no atravs da intimidao, mas como valor simblico reforador de sua conana no sistema social em geral, e no penal, em particular. Conclui Zaffaroni que el delito seria una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena seria la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante.... Para parte da doutrina, a teoria no constitui uma alternativa que atenda s exigncias da teoria da pena. J no que tange preveno geral positiva limitadora, seus defensores expressam-se pelo limitar do poder punitivo do Estado. Para tal vertente, o Direito Penal atuaria como forma de controle social, caracterizado pela sua formalizao. A pena deveria manter-se nos limites do Direito Penal, do ato e da proporcionalidade, e to-s ser composta atravs de um procedimento presidido pelas garantias constitucionais. Para Roxin, na aplicao da pena est inscrita a idia de preveno geral (positiva ou negativa) e especial, pois intimidar o apenado diante da possibilidade de reincindir e manter a macrossociedade mais segura durante o cumprimento da pena. Cita-se Hassemer: atravs da pena estatal no s se realiza a luta contra o delito, como tambm se garante a juridicidade, a formalizao do modo social de sancionar o delito. Segundo o mencionado penalista, a preveno geral positiva seria a reao estatal diante dos atos punveis, protegendo, ao mesmo tempo, a conscincia social da norma. A ressocializao e a retribuio seriam esses instrumentos de realizao do m geral da pena: preveno geral positiva. Hassemer abandona uma preveno geral intimidadora (preveno geral negativa) e se inclina para uma preveno geral ampla (preveno geral positiva ou integradora), que s venha a perseguir a estabilidade da conscincia do Direito, buscando converter o Direito Penal em um dos controles sociais. Jakobs sustenta a preveno especial positiva ou integradora, com um carter absoluto (rearmao da conscincia do Direito) que no se diferencia do retribucionismo, pois a pena supe o exerc-

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cio na conana na norma, na delidade ao Direito e na aceitao das conseqncias. Concluindo, a teoria da retribuio deve ser observada tosomente em relao ao princpio da proporcionalidade da pena diante da culpabilidade do autor do injusto. O critrio de proporcionalidade entre o injusto e a pena, embora historicamente sempre tenha sido a justia, passa a aproximar a retribuio da preveno especial e geral. Nunca demais rearmar que, na aplicao feita pelo juiz, a pena no pode ultrapassar os limites do justo (culpabilidade e proporcionalidade). O m da preveno especial perdeu o seu contedo puramente naturalstico. A funo da ameaa de per si intimidativa e se dirige erga omnes aos destinatrios da norma. Em tema de ressocializao, discute-se a teoria do Direito Penal voltado para as conseqncias: (a) deveria questionar no s a proteo aos bens jurdicos, mas tambm voltar-se tutela dos cidados predispostos sua violao. Salienta Winfried Hassemer que o Direito Penal voltado s conseqncias deveria constituir-se em um Direito Penal da recuperao e do tratamento, um verdadeiro Direito Penal de ressocializao. bvio que o m da pena, em ultima ratio, a reintegrao do infrator macrossocidade, estando a pena privativa de liberdade ligada viceralmente execuo penal. Portanto, a reinsero com sucesso para evitar a reincidncia depende do binmio Estado-cidado, depois de um correto processo de execuo penal. H que se exorcizar o estilo de vida para que o apenado que adequado aos modelos normativos da macrossociedade, sob pena de prostrar o iderio da ressocializao (insero social). Atualmente, a teoria agnstica da pena sustenta no possuir qualquer funo ou justicao jurdica, sendo to-s um ato poltico de poder, visto que no se pode justicar o injusticvel. Zaffaroni, ao abordar os elementos orientadores e a teoria negativa da pena, escreve que um conceito negativo ou agnstico de pena signica reduzi-la a um mero ato de poder que s tem explicao poltica. Da o nico exerccio de poder que o Direito Penal pode programar (decises das agncias jurdicas) no deve exceder o mbito

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do reduzido poder jurisdicional exercido sobre a criminalizao secundria. Repetindo Tobias Barreto, o conceito de pena no um conceito jurdico, mas um conceito poltico. Para Zaffaroni as teorias manifestas da pena legitimam, junto ao poder punitivo, a orfandade da vtima e o conseqente direito do Estado a proteg-la (mera proteo discursiva). Conclui que isolar as funes reais da pena do poder punitivo construir uma formalizao jurdica articial: o maior poder do sistema penal no reside na pena, mas sim no poder de vigiar, observar, controlar movimentos e idias, obter dados da vida privada e pblica, process-los, arquiv-los, impor penas privativas de liberdade sem controle jurdico, controlar e suprimir dissidncias, neutralizar as coalizes entre desfavorecidos. A pena, como a guerra, no possui fundamento jurdico, um fato real, produto de um ato de poder. Seria irracional exigirse o impossvel. A nosso aviso, a idia de ressocializao como um dos ns da pena deve ser entendida na execuo penal como o exerccio de medidas de apoio ao apenado e modelagem de seu comportamento no curso de execuo, buscando incentivar a autodisciplina e a reduo dos fatores deletrios do prprio mal da pena, que a priso. necessrio que a macrossocidade no atue utilizando seus agentes de controle para manipular permanentemente o dio e a vingana contra o apenado, estimulando o processo de agresso recproca (estado de guerra). H necessidade de ser observada a realidade de que o Direito Penal voltado s conseqncias s pode operar com a sua integrao Criminologia. Jakobs destaca que a pena deve ser necessria para a manuteno da ordem social, pois, sem tal necessidade, seria um mal intil. Sustenta, em resumo, que a pena til para a consecuo de seus ns sociais se no perde a sua funcionalidade. A pena representaria a rearmao do ordenamento jurdico e no as nalidades teis da norma. Para tal segmento, a teoria da preveno geral positiva no relativa ou utilitarista, mas uma releitura da teoria absoluta hegeliana, punindo-se para rearmar o conceito de justia. De forma simblica o m da pena seria o restabeleci-

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mento da ordem macrossocial. No modelo de Roxin h adeso preveno geral positiva limitadora e no preveno geral integradora, que relativa, cando a preveno limitada pela idia de subsidiariedade, uma funo dentre as demais funes, excluda a preveno geral, ao passo que Jakobs legitima o ordenamento jurdico e as expectativas sociais numa perspectiva puramente normativa. No campo da modernidade, fala-se em um Direito Penal funcional para a edio de uma poltica criminal em contraponto com a dogmtica abstrata. Hoje, nas bases mnimas, no podem deixar de constar as garantias processuais do Estado de Direito e um correto processo de execuo penal desmisticando o dio ao autor do injusto penal, buscando a possibilidade de futura (re)insero do egresso, produto da marginalizao macrossocial ativada pela microssociedade, macrossociedade (ainda que utpico). Sublinhe-se, por ltimo, que parte da doutrina vislumbrou na preveno geral positiva um retorno s concepes puramente retributivas, seguindo estruturalmente a postura kantiana. As propostas buscam uma estabilizao social da norma e a conana na mesma. Tal postura no adota as propostas iniciais retribucionistas, o limite da culpabilidade desaparece, pune-se o rebelar-se contra a norma ou a leso a um bem jurdico, a qual pode conter qualquer contedo de valor. Roxin fala em preveno geral positiva desde postulados garantistas, ao reconhecer a nalidade da pena como preveno geral positiva, na busca da paz pblica e na rearmao das regras de convivncia, sem perder sua funo integradora, que se desenvolve com a preveno especial, com a culpabilidade como limite da pena. 2. FINALIDADE No se pode limitar as nalidades da pena a um nico objetivo. Todas as idias, estudos e teorias levam concluso de que so trs os fundamentos do direito de punir: a) a defesa social; b) o ideal de reforma do infrator; c) a intimidao geral e especial. A pena tem o carter aitivo em razo de privar o apenado do efetivo exerccio de seus direitos e bens fundamentais; torna-

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se retributiva na proporo em que, na sua qualidade e quantidade, teoricamente representa o desvalor da leso ao bem jurdico praticado pelo autor do ato punvel. A, constitui-se em um mal (resposta estatal) que dever ser suportado pela opo feita pelo autor diante de seu obrar reprovvel perante o conjunto normativo. um instrumento hbil utilizado pelo Estado diante da intolerabilidade comportamental para garantir a paz social. A pena se legitimaria por seus ns privativos e tutelares e se justicaria por sua necessidade, sendo seu fundamento observado pelos endereos tico-social, utilitrio, poltico e sociocriminolgico. Hodiernamente, desaparece o carter utpico da ressocializao que, atravs do tratamento, objetivava a recuperao absoluta do apenado. Efetivamente, constitui-se em uma etapa romntica do penitenciarismo, partindo da prpria impreciso terminolgica (penitncia). Indaga-se se o Estado teria o direito de enclausurar pessoas para manipul-las, tendo como escopo torn-las dceis sua postura. certo que a periculosidade se constitui na possibilidade da prtica de ato futuro que venha a lesionar o ordenamento jurdico. A questo vaga em um mar de imprecises e conduz violao do princpio da reserva legal. As idias nucleares de periculosidade e ressocializao foram objeto de reparos diante dos deveres de solidariedade impostos macrossociedade, assumindo os riscos do desviante, como a periculosidade per si degradante ao no referenciar a condio da pessoa humana, adotando uma postura negativa igual das coisas e animais. A pena em sentido lato sempre um castigo que deve ser aplicado e suportado, observados os direitos e deveres do apenado, pela violao do ordenamento jurdico, na medida e proporcional sua culpabilidade, diante do que o infrator livremente optou por realizar, restabelecendo-se a paz jurdica. Argumenta-se que a Reforma de 1984 manteve como linhas estruturais bsicas o binmio punir e humanizar. A nosso aviso, a pena busca, mediante condicionamentos naturais e uma metodologia de informao, conscientizar o apenado

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a aceitar os valores da macrossociedade, separando os questionamentos que possam traduzir um impasse existencial entre o delinqente e os valores impostos e aceitos pela comunidade social dominante. A (re)insero social a nalidade ideal da pena, e tem merecido justas crticas dos penalistas. Contudo, inegvel que o objetivo mais importante, e desejo em relao ao el cumprimento da punio; propiciar a (re)integrao do condenado ao convvio social seria a prpria aspirao da macrossociedade. Submetido ao regime penal adequado, a punio representa um meio terico de adequao do apenado aos valores sociais dominantes, isto , cumprida a pena imposta, o condenado deveria estar em condies de viver em liberdade sem entrar em conito com os valores jurdico-sociais. Infelizmente, a priso deletria e no reeduca, razo pela qual a taxa de reincidncia destri a ideologia da recuperao. Na verdade, nossas prises esto desaparelhadas e pouco ou nada oferecem ao apenado para motiv-lo mudana de atitude. Se os indivduos colocam em risco a proteo da massa social, o objetivo-alvo primeiro da pena procurar preservar a segurana pblica a defesa social (eccia dissuasiva). Quando os antigos penalistas usavam o clich de que a pena tinha a natureza retributiva e a nalidade preventiva, isto equivale a repetir que seus ns so retributivos e preventivos. A questo carece de signicao poltica, pois a legislao penal expresso de uma determinada organizao poltica. A punio se converte em uma arma de terror que petrica os homens e perpetua o gozo e os benefcios do poder. Os conceitos de retribuio e preveno constituem uma verdadeira e perfeita anttese, sendo, pois, inconciliveis. A maioria dos tribunais ainda sustenta que a verdadeira funo da pena a retribuio, seno a manuteno da ordem jurdica. Em outras palavras, a proteo da sociedade dominante contra todas as condutas que coloquem em risco a sua estrutura e existncia, a preservao dos bens jurdicos, com o objetivo de defesa social. Tal defesa atua pela preveno geral, isto , atravs

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da chamada eccia dissuasiva pertinente ameaa da pena, que seria o m especial da sano. uma velha postura simplista para mascarar os problemas de fundo pela fantasia das palavras. Diante da preveno especial todo condenado (portador do desvio social que demanda correo) necessita ser (re)adaptado, (re)educado, (re)inserido, (re)ssocializado, isto , reformado, para ser reinserido no modelo da macrossociedade. O Direito Penal possibilita um conhecimento adequado que permite um trato inteligente, oportuno e profcuo da realidade. Mir Puig sustenta que num Estado social e democrtico deve-se garantir a proteo real e efetiva a todos os cidados, prevenindo comportamentos lesivos para os bens jurdicos, estes entendidos como possibilidade de participao nos sistemas sociais fundamentais, medida em que os cidados os considerem graves (intolerveis). Portanto, o Direito Penal orienta a funo privativa dentro dos princpios de exclusiva proteo de bens jurdicos de proporcionalidade e de culpabilidade. O modelo de preveno especial foi abandonado, entre os anos 1960 e 1970, em razo da ineccia da ressocializao e da realidade das prises no mundo (depsito de presos). Aduza-se que a pena considerada como meio de preveno especial encontra diculdades sob diversos enfoques, e Carrara j advertia, no sculo XIX, que os propsitos de punir, curar, reeducar e corrigir so absolutamente incompatveis. O mito da ressocializao est ndo (delinqentes do colarinho branco). 3. CARACTERSTICAS A pena um instituto jurdico em que a resposta penal deve ser proporcional ao juzo de reprovao do autor pela prtica do ato punvel. Assim, consideramos pena justa aquela oportuna e necessria, em que o juiz penal mantiver na sua aplicao e execuo a devida e racional proporcionalidade tcnica em relao natureza, quantidade e ao desvalor do ato. A proporcionalidade da pena o grau de reprovabilidade do obrar diante dos parmetros normativos como exigncia fundamental do sistema de justia. A pena teoricamente no se constitui intrinsecamente em um mal, pois limita a esfera jurdica dos

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condenados punio e como tal deve ser sentida e conseqentemente suportada; porm sua essncia executria est na possvel reinsero futura do infrator no meio social aberto por adquirir normas de cultura e se ajustar aos padres sociais impostos. quase pacco que a justicao da pena tem seu endereo na necessidade da manuteno do controle social, objetivando a paz pblica. Deste Antolisei, em que o ius puniendi se constitui em uma ferramenta estatal necessria para impor a vontade do Estado sobre os seus sditos, at Maurach, que sustenta que a renncia do poder punitivo a renncia da prpria existncia. Atualmente, Roxin defende a necessidade da pena quando restar justicado que o comportamento reprovvel prejudica de maneira insuportvel a coexistncia livre e pacca dos cidados, e outras medidas jurdicas ou de poltica criminal no sejam adequadas e satisfatrias. Alis, a pena deve ser necessria para uma nalidade especca, cujos critrios de necessidade vo desde a (re)integrao de ordem moral atravs do sentido de justia, defendido por Petrocelli, ou no vis dos tradicionais retributivistas, como Welzel e Cuello Colln. 4. A CRISE DA LEGITIMAO INSTRUMENTAL PUNITIVA Alessandro Baratta, ao escrever sobre funes instrumentais e simblicas do Direito Penal, declara que a funo de preservao quando negativa, que visa dissuaso dos potenciais infratores, ainda atuante sob duas formas alternativas: a) a neutralizao do violador da norma (incapacitation); b) a intimidao especca (specic deterrence). A teoria da ressocializao resumida em transformar o condenado, tornando-o apto a uma vida em liberdade sem delitos. Conclui o saudoso professor da Universidade de Sarlando que a impunidade no exceo, seno a regra da justia penal, e que a porcentagem de violadores da norma neutralizados com a interveno da justia penal baixa, razo pela qual se poderiam questionar os custos sociais de sua interveno. bsico, seno crucial para o aspecto terico, se ter em conta o sistema de justia penal, e que a coexistncia de um neo-retribu-

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tismo constitui um smbolo de fragilidade e at de crise potencial do Direito Penal das conseqncias. Conclui Baratta que em um modelo de Direito Penal racional haveria um equilbrio entre a realizao de funes simblicas e funes instrumentais. Com acerto, diz, ao criticar a inutilidade das penas, que implica uma concesso instrumental do Direito Penal liberado da iluso da instrumentalidade das penas. O Direito Penal, como j foi por ns tantas vezes dito, no pode ser utilizado como instrumento distorcido pelo exerccio do Poder, olvidando que seu papel o de ser uma sentinela a servio dos valores comunitrios e individuais. Na prtica, no quadro brasileiro, observamos que uma constante o Governo Federal, atravs do Ministrio da Justia, negar verbas aos Estados-membros da Federao para a manuteno e construo de novas unidades prisionais compatveis com o sistema progressivo, a m de poder recolher os condenados para o cumprimento das penas privativas de liberdade que lhes foram impostas. Seriam unidades prprias, para o regime inicial de cumprimento xado na deciso judicial nal, em condies condignas natureza humana (na maior parte dos Estados no h casa de albergado, o que signica no se cumprir a pena em regime aberto). Ora, tal atitude irresponsvel geradora da cultura da impunidade pela inexistncia de recolhimento de condenados com penas transitadas em julgado, colocando em risco dirio a segurana social e, naturalmente, retroalimentando o sistema de reincidncia pelo credo da impunidade, ponto bsico para a hiperdramatizao da criminalidade. De outro lado, a prpria sociedade no investe recursos pela velha mentalidade de no jogar dinheiro pblico em incinerador de lixo. Para que a crise da violncia urbana, nos grandes centros metropolitanos brasileiros, e rural, possa ser repensada, necessrio que haja uma conscientizao popular e uma vontade poltica de construir um sistema prisional moderno, seguro e no-corrupto, pois so inacreditveis as condies sub-humanas em que os condenados vivem nos depsitos de presos e xadrezes distritais, ou em estabelecimentos penitencirios superlotados, na maior promis-

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cuidade e misrias fsica e moral, alimentando, por meio de suas organizaes criminosas de sobrevivncia, planos e atos de ataque aos membros da microssociedade, para angariar fundos de sobrevivncia carcerria (verdadeiras cooperativas de condenados). De nada valem os esforos isolados, momentneos e no-contnuos do Poder Pblico para sufocar focos de criminalidade sem que exista uma poltica penitenciria sria, em que o conjunto da sociedade se conscientize e participe ecazmente para reverter o quadro negro da crise. A nosso aviso, a pena como instrumento legal, pelo qual o Estado social e democrtico de Direito impe penas privativas de liberdade (recluso, deteno e priso simples), restritivas de liberdade (priso domiciliar, limitao de m de semana e prestao de trabalhos comunitrios), restritivas de direitos (interdies e proibies), pecunirias (multa, prestao pecuniria, perda de bens e valores) e morais (advertncia e admoestao), por meio de rgo jurisdicional competente, ao autor do injusto penal, objetiva a proteo dos bens jurdicos, rearmando regras de convivncia e, por ltima via, a manuteno do controle social, presente a culpabilidade como limite, a m de assegurar a paz social, atravs da convivncia harmnica dos cidados. 5. FIM E FUNES DA PENA Nos modernos Estados democrticos se questiona quais os reais ns da pena, isto , o que pode legitimar um sistema punitivo. Ferrajoli distingue entre m e funo da pena; o primeiro responde indagao de que serve a pena?, e a segunda ataca a anlise emprico-social descritiva sobre os efeitos da pena na macrossociedade; portanto, o m da pena opera no plano do deverser, ao passo que a funo da pena atua no plano do ser. A pena imposta no pode ultrapassar os limites do justo. A medida da justia a utilidade, necessidade e oportunidade do encarceramento proporcional ao juzo de reprovabilidade, desde que observado o tempo de vida til ou do pagamento patrimonial. Por sua vez, a preveno especial perdeu seu contedo naturalstico puro de realizao de processo de higiene social, em

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razo da modicao do conceito de homem e conseqentemente de violador da norma, nas diversas verses doutrinrias. Nos dias atuais h uma tendncia de a microssociedade proteger interesses vitais, o que difcil em razo da prpria estrutura injusta da sociedade, que acarreta comportamentos desviantes. O dilema resolvido em favor da preveno geral, pois a sociedade mais forte do que o indivduo, mas tambm porque o Direito Penal, como sistema de controle social ltimo, est protegendo os interesses sociais, sendo, assim, compreensvel a prevalncia da preveno geral positiva. No se pode olvidar que, na fase da execuo da pena, seu contedo, justicao e funo se situam na necessidade de ns preventivos, presentes a preveno especial e a preveno geral. De resto, a pena quanto ao seu m pluridimensional, cando a diculdade do aplicador e executor em dimension-la na coordenao e hierarquizao entre si para atingir os seus mltiplos ns. No correto o aumento das penas cominadas a determinados tipos de ilicitudes penais to-s para atender politicamente os reclamos da opinio pblica, momentaneamente indignada por isolado tipo especco de criminalidade urbana (preveno geral negativa). O autor no deixar de praticar um injusto penal porque o mximo e o mnimo foram aumentados, ou porque em tal tipo de injusto penal no cabe ana ou liberdade provisria, e o seu cumprimento ser em regime fechado. Tal postura mostra desconhecer as razes da cultura do delito. O que tem valor intimidativo a certeza da resposta penal, e a instaurao do inqurito policial d o primeiro passo eccia intimidativa da ameaa penal. A concluso realstica no campo de convenincias tericas do reconhecimento da crise da pena de priso e das medidas reeducativas e de reinsero social. Contudo, diante da exigncia de controle social e proteo dos bens juridicamente tutelados em razo da intolerabilidade do conito em funo da preservao da paz pblica, para cumprir ns de preveno geral positiva limitadora, no se pode ainda (extrema ratio) aboli-la, mas pro-

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curar substitu-la, no possvel, por penas alternativas privativa de liberdade, cada vez mais conscientizada a macrossociedade, alargando o seu espectro. Roxin, em sua conferncia sobre Transformaciones de la teoria de los nes de la pena, props a diversicao dos aspectos preventivos da pena como um realstico modelo poltico-criminal, atravs da introduo de formas alternativas pena de priso e outras medidas que favoream a ressocializao, ou pelo menos reduzam os danos. A pena justa a que oportuna, necessria e proporcional. A pena incerta, indeterminada, fere o critrio de proporcionalidade, razo pela qual injusta. 6. MOVIMENTO DESCARCERATRIO A situao carcerria brasileira nos primrdios do sculo catica, todos esto cientes; as penas alternativas a cada dia aumentam o espectro de aplicao (princpio da salvao do inferno); quer para menores infratores, quer para adultos, o objetivo encarcerar e evitar a fuga, em nome da paz pblica. A sociedade usa a pena como ferramenta do exerccio do poder e mantm-se contraditria em relao s polticas habitacionais, de sade e educao, alimentando o trabalho informal pela crise do emprego. Assim, para o primeiro controle social, usa a pena e o crcere. Como se falar na (re)insero social do egresso? Convenci-me de que nosso caminho, no terceiro milnio, ser no sentido de aumentar o espectro das penas e das medidas formais alternativas pena de priso, ao lado de uma poltica social realstica e eciente de incluso social, pois o mal da priso a prpria priso. O ponto fulcral situa-se no enfraquecimento gradual da estrutura social existente e nas foras que a sustentam, sem o crescimento simultneo de uma nova ordem. que, sem dvida, os miserveis cortios e as favelas, construdos nos arrebaldes da cidade, desatendendo s necessidades humanas, e os arranha-cus erigidos nos grandes centros das metrpoles, no em resposta necessidade econmica, mas como meros faris de prestgio e alarde

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de poder, visualizam que os grupos e as classes sociais tendem a tornarem-se mais rgidos e mais estraticados. A competio entre desiguais tem sempre efeitos conitantes e desmoralizantes, continuando a populao carcerria, jamais inserida socialmente, massacrada pela misria e pela opresso. Como a pena no ressocializa nem proporciona a (re)insero social futura, opera parcialmente a tutela dos bens jurdicos e relativo controle social, sem conseguir reduzir o conito de interesses; para garantir a paz pblica, cabe ao Estado a manuteno do controle social a m de garantir, diante do conito, a tutela dos bens jurdicos e a paz social. Portanto, ainda, a nalidade da pena seria, em ltima instncia, de controle social. Sabe-se que a priso deletria: no educa, no socializa, no d condies insero social, almejada no passado; portanto, a pena de priso deve ser substituda por restritivas de direitos em maior escala, incentivando, pelo mrito, a progresso de regime e o livramento condicional, restringindo o inferno do crcere to-s em relao aos portadores de comportamentos desviantes de especial gravidade, intolerados pela macrossociedade, como forma de controle direto da segurana e paz social, atravs de uma interveno garantista, assegurados os direitos humanos e as assistncias diante de um Estado social e democrtico de Direito.

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