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La fundamentacin de la sentencia y el control de la misma en casacin (Del proceso escrito al oral)1

Dr. Javier Llobet Rodrguez LL.M. Profesor de la Universidad de Costa Rica

1. De la escritura a la oralidad y derecho a impugnar la sentencia

El cambio de un proceso escrito a un proceso oral con vigencia del principio de inmediacin, tiene profundas consecuencias en lo atinente al derecho impugnaticio de las sentencias. No es del caso entrar aqu a mencionar por qu el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha llegado a exigir que el proceso penal sea oral y no escrito2. Sobre ello ya se debe haber hablado y escrito

Conferencia impartida en Tegucigalpa (Honduras) el 25 de agosto de 1998, en la Semana Cientfica de la Universidad Autnoma de Honduras. 2 Ello se deduce en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no slo del derecho a un juicio pblico (Art. 8, inciso 5), sino tambin del derecho a interrogar los testigos presentes en el tribunal y de obtener su comparescencia como testigos y peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos (Art. 8, inciso 2), f). Sobre la oralidad en las diversas convenciones internacionales: D. Gonzlez Alvarez. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 11, 1996, pp. 61-62. El Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Penal (1992), prev expresamente el juicio oral (Reglas 25-34). Sobre dicho proyecto: J. Llobet Rodrguez. La reforma procesal penal (un anlisis comparativo latinoamericano-alemn). San Jos, Escuela Judicial, 1993, pp. 104-105, nota al pie No. 178.

mucho3. Se trata en general de una tendencia del derecho procesal penal latinoamericano, a la que se ha sumado Honduras. Debe reconocerse, sin embargo, que el proceso escrito, al resolverse con base en las actas que constan en el expediente, permite con mucha mayor amplitud el control de la sentencia en la va impugnaticia. Por ejemplo, facilita sin mayores problemas la existencia de un recurso de apelacin, el que permite una nueva valoracin del material probatorio por el ad quem4. Por el contrario, el control que se pueda ejercer en la va impugnaticia cuando se establece el juicio oral, como consecuencia de la vigencia del principio de inmediacin, es mucho ms restringido. As, si en un proceso oral se quisiera establecer un recurso de apelacin en que se pudiera realizar una nueva valoracin de los medios de

Sobre las ventajas del sistema oral sobre el escrito: Cafferata Nores. Temas de Derecho Procesal. Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 269-280; D. Gonzlez Alvarez. La oralidad..., pp. 60-82; L. P. Mora Mora. La importancia del juicio oral en el proceso penal. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 4, 1991, pp. 8-17. En contra del juicio oral y a favor del escrito: M. Oderigo. El lenguaje del proceso. Buenos Aires, Depalma, 1961. 4 Cf. A. Binder. El proceso penal. San Jos, ILANUD, 1991, pp. 77, 79. Una crtica al no establecimiento de un recurso de apelacin propiamente dicho cuando se regula el juicio oral, en: M. Oderigo, op. cit., pp. 100-107. A favor de la regulacin de un recurso de apelacin, por estar arraigado dicho recurso en Latinoamrica: Gelsi Bidart. Intervencin en el dilogo sobre el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. En: Un Codice Tipo de Procedura Penale per lAmerica Latina, T. I. Roma, 1990, pp. 203204. Lo dicho por este autor en cuanto al arraigo del recurso de apelacin en Latinoamrica es cierto, pero ello debido al predominio de los procesos de carcter escrito. Durante mi estancia en Honduras en la Semana Cientfica acud el da 26 de agosto de 1998 a una sesin de la Comisin encargada de la redaccin definitiva del proyecto de Cdigo Procesal Penal de este pas, la que ese da se ocupaba de discutir aspectos relacionados con la constitucionalidad de diversos artculos del proyecto. Precisamente una de las preocupaciones expresadas por uno de los intervinentes fue la

prueba habra dos posibilidades: si el ad quem resolviera con base en lo consignado en la sentencia y en las actas del juicio oral, entonces perdera su razn de ser este juicio, dejndose sin efecto el principio de inmediacin; mas si se realizara un segundo juicio oral, lo que debe reconocerse que existe en algunos pases 5, aparte de los problemas econmicos que supondra ello, se tratara no propiamente de una segunda instancia, sino ms bien, como se dice en la exposicin de motivos del proyecto iberoamericano de 1988, de una segunda primera instancia, ya que no sera una simple reproduccin del material probatorio del primer juicio6. Por ello es que el Cdigo Procesal Penal de Crdoba de 1939, que ha influenciado reformas posteriores a nivel latinoamericano 7, elimin la posibilidad de presentacin de un recurso de apelacin que permitiera que se llevase a cabo una nueva valoracin de los medios de prueba, siendo en

ausencia de un recurso de apelacin en contra de la sentencia del juicio oral. 5 As en Alemania existe el recurso de apelacin con respecto a sentencias en asuntos de poca importancia desde el punto de vista de la pena, sea las sentencias de los llamados juzgados municipales (Amtsgerichte): Par. 312332 de la Ordenanza Procesal Penal alemana: Gmez Colomer. El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Barcelona, Bosch, 1985, pp. 193-197, 379-383. 6 Cf. Bernal Cullar/F. de la Ra/A. Pellegrini Grinover/J. Maier. Exposicin de motivos del proyecto de Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. En: Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. Buenos Aires, 1989, pp. 26-29. Ver adems: J. Maier. Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires, Hammurabi, 1989, pp. 517-518. Como segunda primera instancia lo denomina tambin: C. Roxin. Strafverfahrensrecht. Munich, 1989, Par. 53, A, I. 7 Por ejemplo el Cdigo de otras provincias argentinas, incluso el mismo Cdigo Levene para la Nacin de 1991 y el Cdigo costarricense de 1973. Adems ejerci influencia sobre el proyecto iberoamericano de Cdigo Procesal Penal Modelo de 1988 y otros Cdigos que han recibido fuerte

lo relativo al razonamiento del tribunal del juicio oral solamente posible el control a travs de los reclamos de falta de fundamentacin y de violacin de las reglas de la sana crtica. Uno de los problemas que se presenta a travs de la no admisin de un recurso de apelacin cuando se establece el juicio oral, es el relativo al derecho del imputado a impugnar la sentencia condenatoria, que se consagra tanto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 8, influencia de ste, como el de Guatemala de 1991, el de Costa Rica de 1996 y el de El Salvador de 1997. 8 Art. 8 inciso 2), h). Algunos han reclamado que no existe un derecho del Ministerio Pblico de presentar un recurso de casacin en contra de la sentencia absolutoria, ya que la convencin americana slo hace referencia al derecho del imputado a impugnar la condenatoria. Por ello inspirndose en el modelo estadounidense se defiende que no existe un derecho a someter al imputado absuelto a un nuevo juicio. Ello se deduce tambin del principio ne bis in idem. Cf. J. Maier. La impugnacin del acusador: un caso de ne bis in idem? En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 12, 1996, pp. 10-15; Maier, Julio. El recurso del condenado contra la sentencia de condena una garanta procesal? En: La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales (Editores: M. Abreg/C. Courtis). San Jos, PNUD, 1998, pp. 410-418. En contra: J. Cafferata Nores. Proceso penal y derechos humanos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, pp. 161-164. Sin embargo, el establecimiento del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria, no implica que no pueda contemplarse el derecho del Ministerio Pblico o el querellante a recurrir la absolutoria. Esto ltimo es conforme a las tendencias del Derecho comparado y del mismo Derecho Internacional de los Derechos Humanos a otorgarle participacin a la vctima dentro del proceso penal y a tutelar sus derechos. Sin embargo, en la va de casacin no podra dictarse una sentencia condenatoria en contra del imputado que fue absuelto, ya que ello ira en contra del derecho del mismo a impugnar la condenatoria. Cf. Sala Constitucional de Costa Rica, voto 1208-98 del 24 de febrero de 1998, voto 7497-98 del 21-de octubre de 1998; Tribunal de Casacin de Costa Rica, voto 502-F-98 del 15 de julio de 1998. Por ello lo procedente sera anular la sentencia, disponindose el reenvo. Tampoco sera posible agravar la pena por parte de casacin. Sobre ello: J. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia. San Jos, Editorial Jurdica Continental, T. II, 2001, pp.

como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU9. Se ha discutido as a nivel latinoamericano si con la no admisin de un recurso de apelacin en que se pueda pretender una nueva valoracin del material probatorio, no se quebranta dicho derecho humano, que es consecuencia en definitiva del derecho de defensa. En otras palabras, si a travs del establecimiento de un recurso de casacin, tcnicamente hablando, en el que entre otros motivos se pueda discutir la falta de fundamentacin de la sentencia y el quebranto a las reglas de la sana crtica, se cumple con la obligacin de garantizar el derecho a recurrir la sentencia condenatoria. En general, la doctrina mayoritaria latinoamericana ha estimado que un recurso de este tipo es suficiente para garantizar el derecho a impugnar la sentencia condenatoria. Se ha dicho as que lo que se exige en dichas convenciones es que la sentencia pueda ser recurrida ante un tribunal superior, pero no se indica qu tipo de recurso es el que debe establecerse10.

915-917; J. Arce Vquez. La persistencia de la inquisicin. Cul es el objeto de la casacin penal? En: Una oportunidad para reflexionar. San Jos, Poder Judicial, 2000, pp. 225-226. 9 Art. 14, inciso 5). 10 Cf. J. Bernal Cullar/F. de la Ra/A. Pellegrini/J. Maier, op. cit., p. 29; F. Castillo Gonzlez. Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y Derechos Humanos. En: Revista de Ciencias Jurdicas (Costa Rica), No. 41, 1980, pp. 48-49; D. Gonzlez Alvarez. Justicia Constitucional y debido proceso. En: La jurisdiccin constitucional. San Jos, Editorial Juricentro, 1993, pp. 374-376; J. Llobet Rodrguez. Cdigo de Procedimientos Penales Anotado. San Jos, Juricentro, 1991, p. 581; J. Llobet Rodrguez. La Convencin Americana de Derechos Humanos y el derecho a recurrir la sentencia condenatoria en el Derecho costarricense. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal, No. 1, 1991, pp. 20-23; J. Maier, op. cit., T. Ib), pp. 510-522; B. Minvielle. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) y el enjuiciamiento procesal. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 41, 1988, p.

Sin embargo, debe admitirse que un dictamen reciente del Comit de Derechos Humanos de la ONU sobre el sistema de casacin espaol, se sostuvo que la previsin de un recurso de casacin es insuficiente para garantizar el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, ello debido a la imposibilidad de que a travs del mismo el fallo condenatorio y la pena sean revisados integramente, limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia 11. Ante ello, y como una solucin de compromiso, debe admitirse que la afirmacin de que el establecimiento de un recurso de casacin sera suficiente para cumplir con la exigencia del derecho a recurrir la sentencia condenatoria es vlida, siempre y cuando, como lo ha dicho la Sala Constitucional costarricense, el recurso que se conceda no sea regulado, interpretado o aplicado con rigor formalista, de modo que permita que el tribunal ad quem examine con sencillez la sentencia recurrida, en general, as como el respeto de los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y del debido proceso 12. Este criterio ha sido asumido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en diversos casos13. Debe, a pesar de ello, reconocerse que en Latinoamrica ello no se ha cumplido en general, puesto que la jurisprudencia ha exigido que los

104. Cf. Tambin en Espaa: Montero/Gmez/Ramos/Redondo. Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal. Espaa, 1991, p. 413. En sentido contrario en Latinoamrica: H. Londoo Jimnez. Derecho Procesal Penal. Bogot, Temis, 1982, pp. 81-84. 11 Comunicacin No. 701/1996. Dictamen emitido el 20 de julio del 2000. Sobre el mismo vase: Pastor, Daniel. La nueva imagen de la casacin penal. Buenos Aires, Ad-hoc, 2001, pp. 109-112. 12 Sala Constitucional de Costa Rica, votos 282 del 13 de marzo de 1990 y 719 del 26 de junio de 1990. 13 Informe No. 17-94 (Caso Maqueda); informe 55-97 (Caso Abella). Acerca de dichos informes vase: Pastor, Daniel, op. cit., pp. 101-108.

recursos cumplan con una serie de ritos o frmulas sacramentales, que se han convertido en un fin en s mismo, y que slo tienen el sentido de aliviar la cantidad de trabajo del tribunal de casacin, impidiendo que se presenten recursos ante el mismo14. Ante ello no debe olvidarse que el recurso de casacin debe tener la amplitud suficiente para hacer efectivo ese derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria. Sin embargo, la amplitud del recurso de casacin no debe darse solamente con respecto a los requisitos formales del mismo, sino tambin en relacin con el examen que se puede hacer a travs de l, de modo que se debe llegar a abandonar la rigidez de la casacin, llegndose a un hbrido que asuma ciertos caracteres de la apelacin, aunque, debe reconocerse permanezca ms cercano a los controles propios de la casacin que a los atinentes a la apelacin. Sobre ello, es importante anotar que tradicionalmente se ha dicho que la apelacin permite una nueva valoracin de la prueba y la casacin no. Pues bien la lnea divisioria entre lo que debe considerarse nueva valoracin de la prueba, inadmisible en la casacin, se debe correr, de modo que la casacin admita con cierta amplitud el control de aspectos relacionados con la cuestin probatoria, ello a travs de los reclamos de falta de fundamentacin y de violacin de las reglas de la sana crtica, de modo que se permita el control en la va impugnaticia de arbitrariedades en la valoracin de los medios de prueba 15, lo que ser desarrollado luego.
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Sobre el proceso de desformalizacin de los requisitos del recurso de casacin realizado por la jurisprudencia de casacin en Costa Rica: D. Gonzlez Alvarez/M. Houed Vega. Algunas consideraciones sobre la evolucin de la casacin penal. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 10, 1995, pp. 64-78. 15 Mucho ms amplia es la propuesta de Daniel Pastor, quien parece asumir un recurso de apelacin limitado a los puntos de la resolucin cuestionados. As dice: Si bien la reproduccin total del juicio de primera

Todas esas consideraciones llevan a un cuestionamiento sobre los fines que tradicionalmente le asigna la doctrina al recurso de casacin, puesto que no debe ser entendido solamente en el sentido de lograr la unificacin de la jurisprudencia y el control jerrquico de la forma en que los jueces aplican el derecho sustantivo y procesal, sino el garantizar el derecho de defensa del imputado e incluso de los otros sujetos intervenientes en el proceso se convierte en su funcin principal.

2. Del proceso escrito al oral y cambios en la fundamentacin de la sentencia por el tribunal del juicio

El tribunal del juicio, salvo que se establezca un sistema de ntima conviccin, debe fundamentar la sentencia. Debe recordarse que

instancia debe quedar vedada a la instancia de casacin, nada obsta en realidad a que sta se ocupe de examinar la exactitud de aquellas comprobaciones de los hechos, fijadas por el tribunal de primera instancia, que el imputado haya puesto en cuestin seriamente a travs del proceso de reprobacin que exige el recurso. De modo que, por ej., debera admitirse la adquisicin en la audiencia del juicio de casacin de aquellas pruebas que, justificadamente, puedan servir para tener por cierta no la refutacin de las afirmaciones de la sentencia que pretende el recurrente. Si la impugnacin centra su disconformidad con la sentencia en la valoracin de lo declarado por un testigo que, por cierto, ha sido considerado decisivo para el sentido del a resolucin, correcto seria que el tribunal de casacin, reexamine ese testimonio y renueve la cuestin de hecho slo en cuanto la testimonio cuestionado, cuya recreacin en casacin estar presidida por el interrogatorio refutativo dirigido por el imputado y quedar expuesta, tambin a la conrrefutac in de la fiscala. Pastor, Daniel, op. cit., p. 165. Por su parte, Julio Maier, propone que en la casacin puedan alegarse tambin los mismos vicios que se pueden reclamar en la revisin. Maier, Julio. El recurso del condenado..., p. 423.

fundamentar es dar las razones de la sentencia, debiendo dicha motivacin ser expresa, clara, completa, concordante, no contradictoria y lgica 16. Sin lugar de dudas el cambio de la escritura a la oralidad supone una modificacin de la forma en que se estructuran las sentencias por los jueces. Debe recordarse la forma en que se levantan las actas sobre las declaraciones del imputado o el testigo en el proceso escrito, puesto que generalmente se realizan con la colaboracin o participacin exclusiva de los escribientes del juzgado o tribunal respectivo 17. Por ello la participacin del juez es simplemente el firmar un acta que le presentan confeccionada. Al final de cuentas el asunto a juzgar se convierte en un grueso expediente, de modo que el juez al dictar la sentencia se limita a indicar los folios en que se encuentra el documento 18 y la declaracin, y luego eventualmente a realizar la valoracin de la prueba, ayudado por las reglas de valoracin tasada de la misma. En el juicio oral la labor del juez debe ser diferente, ya que las actas de la investigacin preparatoria, que en el proceso escrito forman el gran expediente, no podrn ser incorporadas al debate, salvo supuestos de excepcin, siendo la tendencia en Latinoamrica que no pueda tenerse en cuenta prueba testimonial recibida en dicha investigacin, salvo que haya sido recibida conforme al procedimiento de prueba anticipada. Corresponde al tribunal del juicio al momento de fundamentar la sentencia, seguir un procedimiento en dos etapas para motivar los hechos que tiene por probados, que no necesariamente tienen que estar separadas.
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Cf. De la Ra. La casacin penal. Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 119-148; F. de la Ra. Proceso y Justicia. Buenos Aires, Lerner, 1980, pp. 85-92; J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., pp. 455-457. 17 Vase la crtica de A. Binder. Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, pp. 93-122, 180-181, 205. 18 As: Sala Tercera de la Corte Suprema de justicia de Costa Rica, votos 195 F de 1987; 265 F de 1987 y 275 F de 1987.

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En un primer momento debe el tribunal indicar el contenido de los medios de prueba recibidos en el debate. Debe decir en lo fundamental lo que declararon de viva voz el imputado, testigos y peritos 19. En principio, debe reconocerse, que en lo relativo al contenido de la prueba documental y a la testimonial incorporada por lectura bastar un procedimiento similar al que se sigue en el proceso escrito, remitiendo a los folios en que se encuentra el documento20 o la declaracin21. La mencin por parte del juzgador del contenido del material probatorio recibido en el debate tiene gran importancia, ya que a diferencia de lo que ocurre en el proceso escrito, el imputado, testigo o perito no dicta su declaracin. En el juicio oral esta forma de tomar la declaracin se convertira en una prdida de la espontaneidad de la misma, de modo que se le encomienda al juez hacer un resumen de lo que declar el deponente. No se le asigna al secretario o a otro funcionario del despacho que haga el resumen, ya que con ello, debido a la importancia del reclamo de falta de fundamentacin, se le estara dando un gran poder en lo relativo a sta a un funcionario que no es el encargado de motivar la sentencia22. Un sistema en que se estableciera la transcripcin literal de lo declarado por imputado, testigos y peritos tomada, por ejemplo, mediante la taquigrafa, podra llevar a que se liberara al tribunal del juicio de su deber de transcribir el contenido de las declaraciones, lo que sera
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As: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, votos 139 F de 1991; 162 F de 1991, 530 F de 1991; 557 F de 1991. 20 As: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, votos 195 F de 1987; 265 F de 1987 y 275 F de 1987. 21 As: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, voto 3 F de 1991. 22 Cf. Gmez Orbaneja/Herce Quemada. Derecho Procesal Penal. Espaa, 8. Edicin, p. 244; J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., pp. 415-416; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Cost a Rica, voto 547 F de 1992.

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beneficioso, ya que la transcripcin por parte del juez supone siempre una interferencia a la agilidad con que debe desarrollarse el debate. A resultados similares puede llegarse si se dispusiera la transcripcin escrita literal de la grabacin del debate. Con ello el tribunal se ahorrara el deber de transcribir el contenido de la prueba y pasara de una vez a la valoracin de la prueba. Sin embargo, cuando ello no es posible no puede liberarse el tribunal de transcribir en lo fundamental las declaraciones. Despus de la transcripcin del contenido de la prueba, el tribunal del juicio debe proceder a valorar la prueba, analizando todo el material probatorio que tenga relevancia para el asunto. Al respecto es importante indicar que el cambio del sistema escrito al oral, supone tambin el cambio del sistema de prueba tasada al de libertad de la prueba, y dentro de ste al sistema de valoracin de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica, resultando que la consecuencia principal de este ltimo sistema es precisamente el deber de fundamentar la sentencia. Ello implica un mayor esfuerzo del tribunal, el que al valorar la prueba no puede escudarse en una tarifa que la ley le asigna a sta, sino debe, con base en el principio de inmediacin, analizar la credibilidad que le otorga a cada medio de prueba, dando las razones al respecto, por ejemplo, por qu le cree a un testigo y no a otro. Parte de la fundamentacin es tambin la determinacin clara y circunstanciada de los hechos tenidos por probados. Debe fundamentarse adems la calificacin jurdica del hecho 23, la imposicin de la pena en caso de condenatoria24 y la eventual condena de ejecucin condicional 25.
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Sobre la fundamentacin jurdica: F. de la Ra. La casacin..., pp. 124127. 24 Sobre la fundamentacin de la pena: F. de la Ra. La casacin..., p. 127. 25 Debe rechazarse lo indicado por F. de la Ra (La casacin..., p. 127): No es preciso fundar especialmente la decisin sobre el otorgamiento o

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En algunos de estos aspectos, como, por ejemplo, la calificacin jurdica del hecho, la forma en que en un proceso escrito se realiza la fundamentacin, no difiere substancialmente con respecto a como se lleva a cabo en un juicio oral. Sin embargo, otros aspectos como el concerniente a la imposicin de la pena conforme a la culpabilidad del sujeto y la consecucin del beneficio de la condena de ejecucin condicional, s se ven modificados, al requerirse que se valoren tambin elementos de carcter probatorio recibidos en el juicio oral. En resumen un proceso de fundamentacin de la sentencia por parte del tribunal de juicio debe seguir los siguientes pasos: 1) Exposicin del contenido de la prueba, 2) valoracin de la prueba, 3) fijacin de los hechos tenidos por probados, 4) calificacin legal de los hechos, 5) imposicin de la pena, 6) concesin del beneficio de la condena de ejecucin condicional. Si se estableciera la posibilidad de ejercer la accin civil en el proceso penal, habran pasos adicionales en la fundamentacin en caso de que hubiese sido presentada.

3. El control en casacin de la motivacin de la sentencia del juicio oral

Debe advertirse que el reclamo de falta de fundamentacin de la sentencia presentado en la va de casacin es un alegato de forma, no pudindose reclamar la violacin indirecta de la ley sustantiva, de modo que en caso de que prospere el recurso, en principio, a lo que debe dar

negativa de la condena condicional, que responde a un poder discrecional no sujeto a criterios de valoracin legalmente determinados . Debe reconocerse que en la concesin del beneficio de condena de ejecucin condicional rigen criterios valorativos, pero en lo concerniente a la

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lugar, en principio, es a la anulacin de la sentencia y a ordenar el correspondiente reenvo. Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha ido abriendo paso el criterio de que de manera excepcional un reclamo de falta de fundamentacin o de violacin de las reglas de la sana crtica puede llevar al dictado de una sentencia absolutoria, pero ello cuando la realizacin del juicio de reenvo no tendra sentido alguno, puesto que es claro que no sera posible que se ordene la condenatoria, por ejemplo si se ha llegado a anular todo el material incriminatorio 26. El control en casacin del reclamo de violacin de las reglas sobre la fundamentacin de la sentencia del tribunal de juicio oral tiene bastante amplitud, convirtindose en definitiva en el motivo por quebranto a las formas procesales de mayor importancia. As a travs de dicho alegato pueden controlarse no solamente supuestos en que la sentencia no expresa el contenido de la prueba recibida, no valora prueba esencial, o se basa en el conocimiento privado de los jueces, sino tambin todos los casos de prueba incorporada de manera ilegtima al proceso, por ejemplo prueba obtenida con quebranto de normas constitucionales, teniendo relevancia, por ejemplo, la declaracin del imputado obtenida con violacin al derecho de abstenerse de declarar, la prueba obtenida en allanamientos ilegales, interceptaciones ilegales de correspondencia o de las comunicaciones. El reclamo por incorporacin ilegtima de prueba lleva a que la jurisprudencia tenga que discutir si la ineficacia de la prueba ilegal se extiende a otras pruebas que se deriven de la misma, lo que produce que tengan que resolverse los problemas que se

fundamentacin de la concesin o no del beneficio s opera el control de la casacin. Cf. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., pp. 566-567. 26 Cf. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 411-F-95. Sobre ello: Llobet Rodrguez, Javier. Proceso penal comentado. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 1998, pp. 848-849.

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suscitan relacionados con la aceptacin o no de la teora de los frutos del rbol envenenado 27. Por otro lado, el alegato de falta de fundamentacin est relacionado con el derecho de defensa de los intervenientes en el proceso, por ejemplo, en caso de rechazo injustificado del ofrecimiento de un determinado medio de prueba, o con respecto a la no consideracin de la defensa material
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La teora de los frutos del rbol envenenado fue elaborada inicialmente por la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica. Un ejemplo en que tendra aplicacin sera el siguiente: a travs de un allanamiento ilegal realizado en la casa de A para investigar la muerte de B, se encuentra una carta en la que se indica que el arma homicida est en la casa de C. Se practica un segundo allanamiento, ste con las formalidades legales, en la casa de C y se encuentra el arma. Se llevan a cabo anlisis cientficos por medio de los cuales se determina que efectivamente es el arma homicida y que huellas dactilares de A se encuentran en el arma. Existe una tendencia hacia la aceptacin de la teora de los frutos del rbol envenenado por un sector de la doctrina latinoamericana, aunque con ciertos matices. Cf. L. P. Mora Mora./D. Gonzlez Alvarez. La prueba en el Cdigo Procesal Penal Tipo para Amrica Latina. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 5, 1992, pp. 61-63; Guariglia. Las prohibiciones probatorias. En: El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Editor: J. Maier). Buenos Aires, Ediciones del Puerto, 1993, pp. 15-27; J. Maier, op. cit., T. Ib), pp. 469-471; B. Minvielle. La prueba ilcita en el derecho procesal penal. Crdoba, Lerner, 1987. Sin embargo, la prctica no la ha aceptado con entusiasmo. As sucede en la jurisprudencia constitucional costarricense, en la cual aun cuando tricamente se haya pronunciado en algunos fallos por la aceptacin de la teora de los frutos del rbol envenenado, en los resultados prcticos de una serie de fallos ha tendido a rechazarla. Cf. Gonzlez Alvarez. Justicia..., pp. 376-380. Pareciera que en el fondo han mediado criterios de proporcionalidad, los mismos que fueron aceptados por la jurisprudencia alemana para la no declaratoria de la ilicitud de la prueba derivada de la ilcita en supuestos de gravedad. Cf. J. Llobet Rodrguez. Garantas procesales y seguridad ciudadana. En: Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo proceso penal y Constitucin. San Jos, Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 148-150. Sobre el tema de la ilicitud de la prueba derivada de la ilcita no ha existido acuerdo en la doctrina ni en la jurisprudencia alemana. Cf. Eisenberg. Persnliche Beweismittel in der StPO. Munich, Verlag Beck, 1993, pp. 130-134.

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ejercida por el imputado al declarar sobre el hecho, o de las argumentaciones dadas por los diversos intervenientes del proceso al formular sus conclusiones. Inclusive se ha llegado a aceptar que viciara la sentencia de nulidad por falta de fundamentacin el que el tribunal no ordenase prueba para mejor proveer que era necesaria para resolver el asunto28. Un problema que ha dado lugar a polmica es la falta de concordancia entre el contenido de un medio de prueba esencial recibido en la audiencia oral y lo indicado en la sentencia sobre dicho contenido. En general se acepta que se viciara la sentencia por fundamentacin contradictoria y por quebranto a las reglas de la derivacin (regla de la lgica), cuando el tribunal al mencionar una prueba documental esencial se equivocase en cuanto al contenido de dicha prueba. En lo relativo a la prueba testimonial ha existido una mayor resistencia para aceptar la procedencia de un reclamo de falta de fundamentacin cuando el tribunal de juicio al referirse a lo dicho por un testigo altera el contenido de la prueba29. Sin embargo, no hay razn alguna para establecer una solucin diferente a la dada con respecto a la prueba documental. Ello plantea el problema de la demostracin por medio de prueba del vicio que se reclama ante casacin. Algunos como Ral Zaffaroni con buen criterio han
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Cf. De la Ra. La casacin..., pp. 139-141. Sobre ello vase: Sala Constitucional de Costa Rica, voto 2605-99 del 13-4-1999. Sin embargo, se admite que la prueba para mejor proveer tiene un carcter excepcional, debindose ser mucho ms riguroso para disponer la misma cuando se trata de prueba incriminatoria en contra del imputado. Cf. J. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. II, pp. 664-672. 29 A favor: J. Maier. El recurso del condenado..., pp. 423-424. La doctrina y la jurisprudencia alemana, sin embargo, ha negado en principio que pueda ser revisado en casacin el reclamo de que el testigo dijo algo diferente a lo que la sentencia seala que declar. Cf. U. Eisenberg, op. cit., pp. 401-402.

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propuesto que ante el peligro de que el tribunal del juicio alterase en forma arbitraria y significativa para las conclusiones del fallo la versin de las pruebas recibidas, debera establecerse la obligacin del registro magnetofnico de las audiencias, guardndose las cintas durante los das necesarios para el vencimiento de los recursos respectivos 30. El nuevo Cdigo Procesal Penal costarricense acogi dicha propuesta 31. Menor importancia que el motivo de falta de fundamentacin propiamente dicho, tiene el de violacin de las reglas de la sana crtica en la valoracin de la prueba, lo que es tambin un reclamo de falta de motivacin de la misma. Relevante es que dicho reclamo es procedente en la medida en que en una legislacin se establezca el principio de libre apreciacin de la prueba y el deber de fundamentar dicha valoracin. El principio en sentido negativo significa que no existen reglas preestablecidas con respecto al valor de la prueba. As se dice que todo se puede probar y por cualquier medio, eso s, siempre que no sea un medio ilegal32. Sin embargo, el principio de libre apreciacin de la prueba no
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R. Zaffaroni, op. cit., p. 157. Art. 370 ltimo prrafo y 371 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica. 32 Importante es lo que indica Hassemer: ... La meta es ms bien la obtencin formalizada de la verdad. El Derecho Procesal Penal plantea al juez una tarea que no puede realizar: averiguar la verdad a cualquier precio. El precio son los derechos de las personas que sirven de medio de prueba y tales derechos cuestan la completa averiguacin de la verdad... El mismo Derecho impide averiguar tanto como sera necesario para fundamentar un caso verdadero. Lo que el Juez descubre no es la verdad material, sino la verdad obtenida en vas formalizadas, es decir la verdad forense, y es a sta a la que se dirige la comprensin escnica en el proceso penal. Hassemer. Fundamentos de Derecho Penal. Barcelona, Bosch, 1984, p. 188. La libertad de la prueba no implica tampoco una libertad de procedimiento, ya que para la recepcin de la prueba debe seguirse el procedimiento establecido en la ley. Cf. Clari Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. V, Buenos Aires, Ediar, 1964, p. 32.

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debe llevar a la arbitrariedad, como puede ocurrir si se adopta el sistema de ntima conviccin, en el que no es necesaria la fundamentacin de la sentencia. Debe recordarse la critica de Eduardo Couture al sistema de ntima conviccin, propio de los jurados, en la que indic que la falta del deber de fundamentar la sentencia lleva a que se resuelva con la prueba recibida, fuera de la prueba y aun en contra de la prueba 33. Crticas como sta han llevado a que la doctrina latinoamericana hable de tres sistemas de valoracin de la prueba: a) conforme a prueba tasada, b) de acuerdo con la ntima conviccin y c) en concordancia con la libre conviccin o sana crtica. En realidad, debe decirse, son dos los sistemas, ya que tanto el sistema de ntima conviccin como el de libre conviccin se basan en la libertad en la valoracin de la prueba, con la diferencia de que si rige la libre conviccin o sana crtica deben darse las razones del fallo. Al respecto debe reconocerse que el sistema de ntima conviccin, como dice Couture, puede llevar a arbitrariedades, las que precisamente trata de evitar el deber de fundamentar el fallo, posibilitndose as el control de la fundamentacin en la va de casacin, tal y como ocurre cuando se establece el sistema de sana crtica en la valoracin de la prueba. De relevancia es que el tribunal del juicio con base en el principio de inmediacin puede apreciar la veracidad de las diversas declaraciones que se rinden en el juicio oral, a las que se une la prueba documental incorporada por lectura, indicando la veracidad de cada uno de esos medios de prueba. Sin embargo, ello no debe llevar a aceptar afirmaciones que se hacen frecuentemente en el sentido de que el tribunal del juicio es soberano e incontrolable en lo relativo a la apreciacin y valoracin de la
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E. Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 273.

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prueba, ya que ello podra llevar a arbitrariedades inaceptables dentro de un Estado de Derecho, tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional costarricense34. El tribunal del juicio puede otorgarle crdito a un testigo en vez de a otro de acuerdo con la impresin que se form en el debate como consecuencia del principio de inmediacin, pero debe dar las razones para ello, pudiendo ser controladas dichas razones, en la medida en que sean arbitrarias, por ser contrarias a las reglas de la lgica y la experiencia. Importante es que al menos en la delincuencia tradicional sigue teniendo importancia trascendental la prueba testimonial. Por otro lado, la psicologa del testimonio ha tenido un gran desarrollo, de modo que se han realizado una serie de estudios cientficos no slo con respecto a los factores que pueden llevar a una persona a mentir, sino tambin con relacin a factores que llevan a una persona que cree que est diciendo la verdad, no sea concordante con ella, debido a una mala apreciacin 35. En gran parte en la desconfianza con respecto a determinados testigos basada en la psicologa del testimonio, se basan las reglas fijas sobre dicho medio de prueba en el sistema de prueba tasada. El tribunal del juicio debe tener conocimiento de esos estudios hechos por la psicologa del testimonio, pero stos no pueden servir dentro del sistema de libre valoracin de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica para excluir determinada clase de testigos, por ejemplo los nios. Exclusiones de este tipo, sin atender al caso concreto, seran estimadas como contrarias a las reglas de
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Sala Constitucional de Costa Rica, voto 1739-92. Cf. E. Altavilla. Sicologa Judicial. Bogot, Temis, T. II, 1975, pp. 791870; F. Arntzen. Psychologie der Zeugenaussage. Munich, Beck, 1993; U. Eisenberg, op. cit., pp. 378-401; F. Gorphe. La crtica del testimonio. Madrid, Reus, 1971; F. Gorphe. La apreciacin de las pruebas. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1955; M. Hirschberg. La sentencia errnea en el proceso penal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1969.

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la experiencia, ya que se basaran en la afirmacin de que todos los testigos que entran dentro de una categora en que es frecuente la declaracin falsa o la mala apreciacin de los hechos, dan una declaracin que no concuerda con lo realmente ocurrido . El mbito dentro del cual puede hacerse el reclamo de violacin de las reglas de la sana crtica, debe reconocerse, es relativamente estrecho, no pudindose pretender una nueva valoracin de la prueba, sino se trata solamente de alegar el no respeto de las reglas de la lgica, por ejemplo de las reglas de la coherencia36 y la derivacin37 y de las reglas de la experiencia38. Sin embargo, debe reconocerse que a veces en la prctica es difcil determinar cundo se rebasa el control del respeto de las reglas de la sana crtica y se realiza ms bien una nueva valoracin de la prueba. Sobre ello debe buscarse un justo medio entre el respeto de los principios de libertad en la valoracin de la prueba y de inmediacin y el necesario control frente a sentencias arbitrarias, de modo que el motivo de violacin de las reglas de la sana crtica tenga suficiente amplitud como hacer

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La coherencia significa que los razonamientos dados en la sentencia sean armnicos entre s. Cf. F. de la Ra. Proceso..., p. 90. Dentro de ello deben respetarse los principios lgicos de identidad, contradiccin y tercero excluido. Cf. F. de la Ra. La casacin..., p. 155. 37 El que la sentencia deba ser derivada implica que debe respetar el principio lgico de razn suficiente, que exige que la fundamentacin debe ser concordante (las consecuencias deben extraerse de la prueba que se invoca), verdadera (sin falsear las pruebas) y suficiente (estar constituida por elementos probatorios aptos para producir razonablemente el convencimiento). Cf. F.de la Ra. Proceso..., p. 91; F. de la Ra. La casacin..., p. 155. 38 Las reglas de la experiencia suponen los conocimientos que se extraen de la vida en sociedad, los que son cambiantes de acuerdo con el tiempo y lugar, debido al progreso de la sociedad. Cf. Couture, op. cit., p. 272. No es posible hacer una enumeracin de las reglas de la experiencia, ya que stas son una cantidad ilimitada, debido al cmulo inagotable y sin cesar

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efectivo el control dicho. As bajo la vigencia de los principios de libertad en la valoracin de la prueba y de inmediacin, no deben justificarse valoraciones arbitrarias de la prueba. Por ltimo debe advertirse que aun cuando los reclamos de falta de fundamentacin y de violacin de las reglas de la sana crtica deben ser analizados con amplitud, no debe llevarse a travs de ellos a una nulidad por la nulidad misma. As el vicio que se alega debe tener un carcter esencial, lo que es consecuencia del principio de que debe existir un inters procesal en la declaratoria de una nulidad. Lo que analiza el tribunal de casacin para determinar la esencialidad de la prueba es un juicio hipottico de inclusin, en el supuesto de prueba omitida, o de exclusin, en el de prueba ilegal, para determinar si incluyndola en el primer caso, o excluyndola en el segundo supuesto, variara el fallo emitido 39. Ello supone, debe reconocerse, una valoracin de la prueba omitida o incluida ilegalmente, para precisar la esencialidad de la misma, pero esto no permite que pueda realizarse una nueva valoracin de todo el material probatorio asignndole as un valor distinto al dado por el tribunal del juicio40. Esa valoracin de la esencialidad en definitiva solamente puede ser aproximada, debido a las barreras que implica la falta de vigencia ante el tribunal de casacin del principio de inmediacin. Por ello el juicio afirmativo de la esencialidad de la prueba requiere solamente que sea posible sta41.

de las relaciones sociales. Cf. F.Stein. El conocimiento privado del juez. Bogot, Temis, 1988, pp. 22-23. 39 Cf. F. de la Ra. La casacin..., pp. 141-145. 40 Cf. F. de la Ra. La casacin..., p. 145. 41 En este sentido: E. Beling. Derecho Procesal Penal (Traduccin: Miguel Fenech). Barcelona, Editorial Labor, 1943, p. 320; K. H. Gssel. Strafverfahrensrecht. Suttgart, Kohlhammer, 1977, p. 320 .

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4. Conclusiones

De lo dicho deben concluirse que los cambios del proceso escrito al oral traen profundas modificaciones en lo relativo a los medios de impugnacin de la sentencia del juicio oral. Lo anterior debido a que la falta de vigencia del principio de inmediacin supone que lo relativo al valor probatorio de las probanzas otorgado por el tribunal del juicio oral no puede ser modificado en la va impugnaticia. Ello hace que los motivos de falta de motivacin y de violacin de las reglas de la sana crtica, sistema de valoracin que se impone como consecuencia del juicio oral, adquieran la mxima importancia. Debe recordarse que el imputado, segn el Pacto Internacional de Derechos Humanos de la ONU y la Convencin Americana sobre los mismos, tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria y que para realizar dicho derecho debe otorgrsele suficiente amplitud a los reclamos de falta de motivacin y de violacin de las reglas de la sana crtica. Sin embargo, debe reconocerse que es difcil en ocasiones trazar un lmite entre el control de la fundamentacin y del respeto de las reglas de la sana crtica, y la realizacin de una nueva valoracin de la prueba. Al final de cuentas lo que hay que tratar de lograr es un justo equilibrio entre el respeto del principio de inmediacin, fundamental del proceso oral, que impide la revaloracin del material probatorio, y el control frente a sentencias arbitrarias, necesario en todo Estado de Derecho.