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LOS NEGOCIOS JURDICOS FRAUDULENTOS Y SIMULADOS EN LAS RELACIONES JURDICAS INDIVIDUALES DEL RGIMEN LABORAL ESPECIAL DE CONSTRUCCIN CIVIL

Eliana Elder Araujo Snchez Profesora de Derecho Laboral Universidad Particular de San Martn de Porres.

Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la ley puede ceder ante las artimaas que la vida emplea para violarla, minorarla y hacerla sucumbir
(Rudolph Ihering, Estudios Complementarios del Espritu del Derecho Romano)

CAPTULO I

I.

Deslinde terminolgico de los negocios jurdicos indirectos

1. El negocio jurdico y en contraste, el negocio jurdico indirecto.

El negocio jurdico es el acto de autodeterminacin de intereses mediante el cual las partes inciden sobre su relacin jurdica (derechos subjetivos de las partes) constituyndola, regulndola, modificndola o extinguindola. Como no se concibe un negocio jurdico sin causa (estructuralmente y en abstracto), de no pactarlo las partes en concreto, es decir desviando el contrato de su

funcin econmico social el negocio jurdico devendr en improductivo de efectos jurdicos porque estara dirigido a una finalidad distinta de la que admite el ordenamiento jurdico1.

En tal sentido, todo negocio jurdico tiene una correspondencia con una causa o finalidad, producto de la autorregulacin de intereses de las partes; por lo que un negocio con una causa abstracta o en la subjetividad de los sujetos que no se corresponde con la causa establecida en la estructura del negocio jurdico sera un negocio que producira efectos jurdicos supeditndose su legalidad al carcter de la causa establecida en la estructura contractual y que obviara (por no ser aparente) la causa abstracta; en el sentido de entender tal, como la causa realmente querida por las partes y que se guarece en su subjetividad.

El escenario expuesto en el prrafo anterior denota una incongruencia entre lo querido y lo establecido por las partes, lo que se busca es la integridad del concepto de causa bajo la ideacin de las teoras objetivas de la causa del negocio jurdico, teoras modernas que ya han dejado en el desfase temporal a las teoras subjetivas de la causa, las cuales establecan que la causa era el fin inmediato y directo por el cual el deudor contraa su obligacin al celebrar un contrato (argumento invariable de la teora clsica de la causa).

En este trabajo se acoger la teora objetiva de la funcin econmico social de la causa del negocio jurdico (la cual se explicar posteriormente); en tal sentido, y concordando adems con la concepcin neocausalista integral donde la causa es siempre motivo abstracto y tpico2 (unidad) es que tiene preeminencia el estudio de los negocios jurdicos indirectos, ya que en estos la causa no es un todo unitario sino una entelequia que se desdobla en lo querido y lo expresado.

Asimismo, es necesario sealar que nuestro sistema jurdico es causal lo cual implica que los negocios jurdicos no producirn efectos si se prueba que la
1

MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1986, p. 109. 2 TABOADA, Lizardo; La Causa del Negocio Jurdico, Editorial San Marcos, Lima Per, 1999, p. 33

causa no existe o es ilcita en contraste con los sistemas jurdicos abstractos donde los negocios jurdicos conservaran su eficacia aunque falte o sea ilcita la causa y donde la ilicitud solo servira de fundamento para la remocin de los efectos ya producidos.

A todo lo sealado se debe conceptuar en contraste con los negocios jurdicos ordinarios, los negocios jurdicos indirectos.

Los negocios jurdicos indirectos son aqullos que se encuentran dirigidos a la obtencin de un resultado final diferente al que normalmente (tpicamente) les corresponde en funcin de su causa. Como ha sealado Mximo Bianca los negocios indirectos constituyen un fenmeno dirigido a provocar la decadencia de los objetivos tpicos de determinados instrumentos negociales en tanto que tales negocios suponen la utilizacin prctica de figuras jurdicas formales para la satisfaccin de intereses nuevos y diversos de los que inspiran a dichas figuras.3

Por tal motivo, es que en un primer anlisis los negocios jurdicos indirectos son eficaces, ya que poseen una causa en su estructura pero, sin embargo, no resistiran un segundo anlisis ya que la causa estructural no se condice con la abstracta (lo establecido no se condice con lo querido por las partes) y por lo tanto, en ese sentido y de esa forma careceran de causa con funcin econmico social y por ende, por fuerza, se deberan considerar inexistentes.

Sin embargo, dicha situacin paradigmtica no tiene porque ser de ese modo, ya que, fuera de un escenario ficticio y netamente dogmtico existe la regulacin voluntaria que rescata las formas y la equidad que debe existir en todo escenario contractual; al respecto, Messineo seala lo siguiente cuando entiende el contenido de la funcin econmico social: que responda a un inters provechoso o ventajoso para las partes contratantes y no contrario al

ESCOBAR, Freddy; Contribucin al Estudio de los Negocios Fiduciarios, En: Revista Advocatus N 10, 2004, Lima Per, p. 155

inters general, es decir, una funcin socialmente oportuna, que responda a la colaboracin social y en tal sentido socialmente apreciable4

2.

Concrecin de los negocios jurdicos indirectos en el presente ensayo.

Siguiendo la ilacin argumentativa antecedida e introduciendo nuevos esquemas negociales que se encuentran, adems, regulados en nuestro ordenamiento jurdico peruano, podemos identificar tanto en el negocio fraudulento como en el negocio simulado, procedimientos indirectos similares a los explicitados anteriormente como constantes en los negocios jurdicos indirectos; es por ello y en razn a que el presente ensayo se encuadra en el mbito laboral que nicamente se tomaran los sealados.

En ese sentido, la caracterizacin de dichos negocios jurdicos es como sigue: 2.1. Nocin de Fraude a la Ley

El fraude a la ley constituye el medio para eludir la aplicacin de una norma imperativa generalmente prohibitiva5 (pero tambin preceptiva). Por otro lado, para definirla es necesario agregar que, al negocio fraudulento le

corresponder una sola estructura negocial pero que, sin embargo, poseer un desdoblamiento de la causa (causa abstracta/ causa estructural o voluntad negocial/ declaracin) en donde la causa abstracta ser lo querido por las partes y diferir de la causa estructural, lo declarado; por tal motivo, al no existir unidad en la causa y al no poderle adjudicar a la causa estructural la funcionalidad econmico social que la causa de todo negocio jurdico debe cumplir al no existir unidad en la misma, se le deber atribuir a la causa estructural el no cumplimiento de la funcin econmico social ya que lo que se busca es eludir las normas mediante un esquema negocial tpico legal.

TABOADA, Lizardo; La Causa del Negocio Jurdico, Editorial San Marcos, Lima Per, 1999, p. 283 5 MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato, ARA Editores 2007, Lima Per, 2007, p. 438.

Sin embargo, dado que la consecuencia natural sera la inexistencia del negocio jurdico tpico utilizado, el ordenamiento jurdico plantea medidas adicionales que eviten la elusin normativa mediante el fraude a la ley, como se sealar mas adelante. 2.2. Nocin de la Simulacin.

En la simulacin, al igual que en el fraude a la ley, se da un desdoblamiento de la causa (causa abstracta/ causa estructural o voluntad negocial/ declaracin) donde ambas son dismiles; en el caso de la causa abstracta pueden darse dos situaciones a diferencia del fraude a la ley; que, la voluntad de las partes haya sido no configurar ningn negocio jurdico, situacin que se catalogara como simulacin absoluta, cuya consecuencia natural sera la inexistencia de funcin econmico social de la causa y; que, la voluntad haya sido realizar un negocio distinto del declarado en cuyo caso se estara frente a una simulacin relativa, en tal caso la consecuencia natural sera la inexistencia de la funcin econmico social de la causa estructural asimilada a un negocio jurdico tpico y la validez del negocio jurdico disimulado donde confluye la causa abstracta o voluntad en donde si se cumplira la funcin econmico social pero en un sentido de mayor preponderancia a la sociedad que a las partes ya que el beneficio absoluto para ellas radicara en la validez del negocio jurdico de causa estructural y tpica (negocio jurdico aparente).

Asimismo, tambin puede darse el caso de que uno de los dos contratantes sea un contratante ficticio (persona interpuesta) detrs del cual se esconde el contratante efectivo. Sin embargo lo que no puede ocurrir es que una de las partes sea la nica en saber de la simulacin ya que en ese caso no se podra tratar de autorregulacin normativa del negocio jurdico ni de autonoma de la voluntad negocial, por lo tanto, en el caso de persona interpuesta ambas partes deben haber estado de acuerdo en aquello.

II.

Estructuracin de los negocios jurdicos indirectos

1.

Situaciones jurdicas subjetivas en el negocio indirecto

El contrato es el hecho constitutivo de las obligaciones comprometidas en una relacin jurdica intersubjetiva; en tal sentido, se debe entender el contrato como fuente de relaciones jurdicas obligatorias entre las partes, donde las situaciones jurdicas subjetivas de las mismas se encuentran superpuestas de acuerdo a una gradacin de intereses que busca lograr el Derecho. 1.1. mbito de la Simulacin

En este mbito, las situaciones jurdicas que se generan son las siguientes: a) Simulacin absoluta

Esquema negocial ficticio: A y B celebran un contrato de trabajo a plazo indeterminado y B que es la empleadora decide incorporar a A en su planilla de trabajadores, B es una empresa individual de responsabilidad limitada y fuera del mbito negocial A y B son amigas. A ha decidido que temporalmente dedicar tiempo al cuidado de sus hijos y por ello trabajar como ama de casa, su esposo a la vez es un trabajador autnomo y se ha comprometido a pagarle el monto mensual para su jubilacin y su amiga B a incorporarla en su planilla de trabajadores para que pueda ir acumulando tiempo de aportacin para su jubilacin.

Situaciones jurdicas subjetivas: pese a que nominalmente existe una relacin laboral entre A y B la voluntad real de ambas no implic causa alguna; es decir, 8

no quisieron la realizacin del negocio jurdico laboral, por lo que adoleci el mismo de simulacin absoluta.

En ese sentido, la finalidad buscada por las partes (acumulacin de perodo para la jubilacin) puede ser obtenida mientras no se compruebe la simulacin y posteriormente se declare la ineficacia de los actos, respecto a las situaciones jurdicas sujetivas, en este caso devienen en intiles ya que las partes no han querido celebrar el negocio jurdico laboral y por lo tanto no concretizarn los efectos del mismo en el ordenamiento jurdico excepto por el derecho previsional mencionado. Las situaciones jurdicas inherentes a todo contrato de trabajo quedarn por lo tanto suspendidas. nicamente sern apelables mientras no se declare su ineficacia: el derecho subjetivo de A a que B la mantenga en sus planillas; que, sin embargo, decae frente a la imperatividad de las normas que delimitan su viabilidad para las personas que presten servicios para un empleador o realicen aportes a una AFP al respecto; y, el deber de B de cumplir con la anotacin de A en su planilla de trabajadores. b) Simulacin Relativa: el negocio aparentemente realizado sirve para ocultar un empeo negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una funcin autnoma

Esquema negocial ficticio: W y Z celebran un contrato de trabajo temporal; sin embargo, ambas partes conscientes de tal determinacin coinciden en que la causa real del mismo coincidir con una causa abstracta a plazo indeterminado, a pesar de ello W, que es el trabajador, concuerda con Z en realizar ese tipo de contrato ya que para el es muy difcil conseguir un empleo para mantener a su familia.

Situaciones jurdicas subjetivas: En este caso, la voluntad de las partes es dismil del negocio jurdico celebrado; por lo que, reiterando lo sealado para la simulacin absoluta, un negocio simulado puede ser validamente aplicado siempre y cuando no se pruebe que se trata de tal; en ese sentido, existe un derecho sujetivo de Z (conformado por los poderes o facultades de direccin y fiscalizacin y de la facultad de sancin), de obtener la fuerza de trabajo de W 9

as como un deber de W, correlativo, de obediencia y de prestacin idnea de sus servicios respetando una reglamentacin predeterminada por Z; asimismo, el derecho potestativo de incrementar la prestacin retributiva de la fuerza de trabajo del trabajador y el poder de renunciar del trabajador como derecho potestativo del mismo y el inters legtimo en el mbito del sector pblico para los casos en los que los ascensos se deben dar por razones objetivas o por concurso de mrito.

El obbligo puede presentarse como obligacin negativa y positiva en algunas clusulas adicionales en el contrato o a las que se comprometen las partes. La sujecin puede presentarse en cabeza del trabajador cuando esta sujeto a que el empleador pueda realizar cambios no sustanciales al contrato de trabajo y en ese sentido el empleador tendr la situacin jurdica subjetiva correspondiente de la potestad; por otro lado ambas partes tanto el trabajador como el empleador se encontrarn sujetos a la responsabilidad correspondiente, por ejemplo en el caso de las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo si el trabajador no cumple con enfundarse en el mameluco para ir a trabajar al socavn entonces el podr incurrir en responsabilidad de sucederse un accidente; asimismo, el empleador en el mismo mbito, si no presta la indumentaria prescrita para estas labores como la adecuada al trabajador y este se accidenta entonces ser responsable del actuar falto de diligencia.

1.2.

mbito del negocio jurdico en fraude a la ley

Para que se origine un negocio fraudulento sern necesarios que se renan dos elementos: un negocio jurdico amparado por la Ley y que las partes piensen en lograr una finalidad distinta del negocio jurdico legal (porque se encuentra preceptuado en el ordenamiento jurdico) que celebran y que est prohibido por la Ley.

Cabe resaltar que, a diferencia de la simulacin, en el negocio fraudulento necesariamente acontece un solo negocio jurdico y, en cambio, en el negocio simulado puede generarse la aparicin de dos negocios jurdicos en tanto se trate de una simulacin relativa. 10

La diferencia que existe entre el negocio fraudulento y el tipo de simulacin sealado es que en sta ltima los dos negocios celebrados son vlidos y solo uno ineficaz, en cambio en el negocio fraudulento solo cabe la deduccin de que el negocio celebrado es ilcito.

Esquema negocial ficticio: C y D celebran un contrato de trabajo de plazo temporal y C que es el empleador, al trmino del mismo, renueva la relacin jurdica entre ambos y renueva, asimismo, el contrato de trabajo de plazo temporal entre C y D; hasta aqu no existe aparentemente ningn inconveniente, sin embargo, ambas partes saben que el tipo de trabajo que realiza D corresponde a un contrato de trabajo a plazo indeterminado ya que la causa no es temporal, a pesar de ello D asiente a ese tipo de relacin jurdica ya que necesita trabajar para poder sustentar a su familia. En este caso, la recurrencia a contratos sucesivos y a tipos contractuales tpicos que no se condicen con la causa nos hace entrever la posibilidad del fraude a la ley, interpretando la situacin podemos deducir que lo que las partes buscaron lograr es interrelacionarse jurdicamente de forma que D trabaje para C; sin embargo al querer C tener mayor flexibilidad en la disposicin de D decidi optar por un negocio tpico de plazo determinado en vez de uno (correspondiente) a plazo indeterminado. El fraude a la norma tpica de contratacin indeterminado es evidente en la interpretacin del supuesto en mencin cuando el contrato temporal es renovado sucesivamente.

Situaciones jurdicas subjetivas: Un negocio jurdico en fraude a la ley adolece de antijuridicidad por lo cual debe declarrsele invlido. Sin embargo, muchas veces en consideracin a la inequidad entre ambas partes contractuales los efectos naturales del fraude deben ceder ante los efectos que las normas imperativas prevn para ello o a lo que declare la autoridad jurisdiccional. Las situaciones jurdicas subjetivas en este caso, por tanto, sern las mismas sealadas para el caso de la Simulacin Relativa; al, muchas veces, convalidarse la relacin jurdica preexistente otorgndole caractersticas ligeramente distintas.

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2.

La causa en los negocios jurdicos indirectos.

Previamente, al presentar los negocios jurdicos indirectos en el presente ensayo, aludimos el tema de la causa de manera indirecta; ahora enfocaremos el tema de acuerdo a la propuesta de algunos autores que conciben la causa como una entelequia funcional determinante de la existencia de los negocios jurdicos; as, de este modo, entenderemos que la causa cumple una funcin econmico social en la teora de los negocios jurdicos.

La causa del negocio jurdico es una construccin dogmtica a la cual recurre la doctrina para completar su teora del negocio. 6, en ese sentido, la doctrina refiere que ella es tomada en un significado tcnico (), es decir, para indicar el fin hacia el cual est dirigido el negocio, la funcin que ste debe cumplir7.

El enunciado de que el contrato en concreto no puede dejar de tener una causa tiene tambin otro significado, referible al contrato en concreto, esto es, en el sentido de que, si las partes lo realizan sin una causa, es decir, desvindolo de su funcin econmico social, el mismo es improductivo de efectos, porque va dirigido a una finalidad distinta de que admite el ordenamiento jurdico8; partiendo de este enunciado, esbozado por Francesco Messineo, en el cual se seala que, todo contrato obedece a una funcin econmico social podemos extraer que, asimismo, la causa segn la doctrina objetiva moderna, cumple una funcin social.

Se sabe que la teora preceptiva del negocio jurdico que fue configurada por Emilio Betti comprende un criterio similar al sealado en el prrafo anterior, en donde el negocio jurdico tendra dentro de sus elementos imprescindibles una causa o finalidad la cual necesariamente debiera obedecer a unos preceptos
6

SCOGNAMIGLIO, Renato; Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Edicin, traduccin y notas de Leysser Len; Grijley, Lima 2004; pg. 304. 7 SCOGNAMIGLIO, Renato citando a SCOPO; Opc. Cit. 304. 8 MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1986, p. 109.

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sociales esto es, en trminos pragmticos, que la causa debe cumplir una funcin social en el esquema de los negocios jurdicos que debe haber estado prescrita necesariamente y previamente en el ordenamiento jurdico; es por ello que, en ese sentido, todo negocio jurdico (tpico, atpico o mixto) debe corresponderse con una causa (tpica, atpica o mixta) que se ampare en un precepto normativo que recoja una funcionalidad social; por lo que, los negocios jurdicos atpicos, en este caso, no seran reconocidos al ser atpicas, tambin, sus causas y por tal, no reconocidas, por definicin (la atipicidad), en los textos normativos de un ordenamiento jurdico particular.

Es por ello que, planteamos la teora de Emilio Betti, para que en un sentido negativo, podamos introducir nuestra concepcin de la causalidad negocial.

Como hemos podido apreciar los negocios jurdicos atpicos no encuentran sustento bajo la teora preceptiva; por lo cual, renegamos de ella, pero a su vez, no dejamos de destacar la brillantez con la que fue planteada en aquellos tiempos, es por ello que, lejos de vilipendiarla nos adscribimos a la teora de la causa como funcin econmico social, que acoge en parte la teora preceptiva de Emilio Betti.

La divergencia central de los autores de la funcin social de la causa con Emilio Betti, radica bsicamente en la limitacin de la autonoma de la libertad negocial, al remitirse la teora preceptiva, nicamente, a preceptos socialmente aceptados para poder establecer la existencia de los negocios jurdicos; estos autores, entre los que destacan: Francesco Messineo, Santoro Passarelli y Alberto Trabucchi, signan de exagerada aquella posicin; por lo que, a su entender, la funcin social se limita a amparar la nocin de causa como colaboracin social o funcin social oportuna; es decir que, la causa a diferencia de la teora preceptiva ya no estar basada en su trascendencia o utilidad social sino en que solo bastar que la misma tenga una funcin que responda a la colaboracin social y que por ello mismo sea socialmente apreciable9
9

TABOADA, Lizardo; La Causa del Negocio Jurdico, Editorial San Marcos, Lima Per, 1999, p. 283

13

En tal sentido, para esta teora tanto los contratos tpicos como los atpicos pueden ser reconocidos ya que no se requerir una prescripcin normativa de las finalidades buscadas por las partes; sino, nicamente, en el caso de los negocios atpicos a que lo querido por las partes (establecido en el contrato o por los usos) no contravenga ningn lmite legal.

Es por ello, la significacin de la teora de la funcin social de la causa para el caso de los negocios jurdicos fraudulentos y la simulacin ya que, estn o no, tipificados los negocios jurdicos llevados a cabo por los particulares, el control ser el mismo y se podrn detectar en ambos casos supuestos de fraude a la ley y de simulacin con lo cual se tendran los elementos necesarios para prevenirlos y contrarrestarlos.

La causa en los negocios jurdicos indirectos, por tanto, estara dividida ficticiamente, donde la causa abstracta (voluntad) no coincidira con la causa estructural (declaracin) y donde la entelequia como unidad no podra cumplir con la funcin econmico social encomendada para tener eficacia en la sociedad. 3. Contratos nominados e innominados

La causa siempre debe ser un elemento configurativo del contrato y por tanto, debe cumplir siempre una funcin econmico social (provechosa para las partes y no contraria al inters general).

En el caso de los contratos nominados () la causa sirve para caracterizar el contrato dado y hacerlo inconfundible con todos los otros10 adems de ser reconocida directamente por la ley; en cambio, en el caso de los contratos innominados () la causa est fijada por las partes o por los usos que eventualmente se hayan formado acerca de ella (causa atpica) () y est reconocida de manera indirecta por la ley y doblemente subordinada al respeto

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MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Ara Editores, Lima Per, 1999, p.113

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de los lmites impuestos por la ley misma y por las normas corporativas y al hecho de que el contrato est dirigido a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico () una vez que la causa llene estos requisitos, el contrato innominado est previsto de accin y puede hacerse valer en juicio al igual que el contrato nominado. 11.

Por lo tanto, entendido esto, los negocios jurdicos indirectos pueden atribuirse a negocios jurdicos nominados e innominados en la misma medida. 4. Autonoma de la voluntad negocial

La libertad de contratar solo puede ser ejercida en razn y en los lmites de la funcin social del contrato12; en ese sentido, las partes regulan sus intereses autnomamente creando relaciones jurdicas de forma que se deben ajustar a modelos previstos en las leyes dispositivas o construir estructuras negociales atpicas que no correspondan a los tipos elaborados por el legislador13

De esta manera el gobierno individual de las relaciones jurdicas en que el individuo toma parte a travs de la autonoma privada se desarrolla en un doble sentido: es un poder de constitucin de relaciones jurdicas y es un poder de reglamentacin del contenido de las relaciones jurdicas14

En ese contexto, la autonoma privada se entiende como un poder, inherente a la persona humana, de autorregulacin de intereses socialmente relevantes (Emilio Betti) que comporta la libertad de estipulacin y de celebracin (Meneses Cordeiro).

Como toda situacin jurdica subjetiva no es absoluta sino que responde a una prelacin de intereses de relevancia social, la autonoma privada tambin tiene
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MESSINEO, Francesco, op. Cit. P. 394. Cita del artculo 417 del Anteproyecto de Cdigo Civil brasileo elaborado por Reale, Moreira Alves, Arruda Alvim, Maracondes, Chamoun, Couto e Silva y Castro por MOSSET, Jorge en Contratos Simulados y Fraudulentos. Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina, p. 81. 13 En ese sentido REALE, Miguel; citado por ESPINOZA, Juan en Los Principios del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984, Fondo Editorial PUCP, Lima Per. 2005; p.236. 14 En ese sentido DIEZ PICASSO, Luis, citado por ESPINOZA, Juan, Op. Cit. P.237.
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lmites al ser entendida en este ensayo como un poder. Los lmites corresponden a la heteronoma jurdico social basada en preceptos jurdicos, principios, orden pblico o buenas costumbres ya que el negocio jurdico tiene una funcionalidad social para poder concretizarse en la vida social.

A ese respecto, los negocios indirectos (fraude y simulacin) forman parte de la heteronoma jurdico social que limita la autonoma de la voluntad negocial impidiendo de esta forma que la voluntad pueda desenvolverse de forma que agreda o limite intereses jurdicos que forman parte de otras esferas jurdicas individuales o que lesione los intereses colectivos que ordenan la sociedad en su conjunto.

III.

Normas de cobertura y elusin normativa

1.

Normas de cobertura de los negocios jurdicos indirectos del rgimen laboral en el ordenamiento jurdico peruano.

El artculo 140 del Cdigo Civil establece los elementos de validez de los negocios jurdicos, tales son: la existencia de un agente capaz, de objeto determinado, fsica y jurdicamente posible, de fin lcito y de la forma prescrita bajo sancin de nulidad; asimismo completan los elementos de validez de los negocios jurdicos el artculo 1351 que plantea como elemento imprescindible el carcter patrimonial de la prestacin; finalmente, el artculo 219 seala en forma negativa los siguientes elementos de validez: la manifestacin de voluntad, la capacidad del agente, que no adolezca de simulacin absoluta y que no se oponga a otra norma imperativa. Nosotros debemos concordar lo establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil respecto a la 16

obediencia al orden pblico y las buenas costumbres, ello al ser una norma imperativa tambin forma parte de los elementos de todo negocio jurdico.

La teora sobre la tipologa de relaciones entre normas jurdicas nos dicta, como prioridad, ante la confluencia de dos normas jurdicas (pluralidad o superposicin de normas) para un mismo caso la prevalencia de la Supletoriedad Normativa seguida por la Analoga y luego por los Principios Generales del Derecho.

A efecto de este ensayo, el mbito a tratarse ser el laboral esencialmente, sin embargo, al ser este mbito del Derecho novsimo en relacin al Derecho Civil y otras ramas del ordenamiento jurdico deber, muchas veces, acudirse a ste ltimo haciendo uso de la Tipologa sealada.

La aplicacin en el mbito laboral de los negocios jurdicos indirectos (fraude a la ley y simulacin) es acudido supletoriamente por los elementos sealados en el primer prrafo de este punto para los negocios jurdicos en general; posteriormente, tanto la simulacin como el fraude tienen expresiones normativas distintas pero un efecto nico como sancin.

El Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003- 97- TR, prescribe en su Captulo VII, la desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad en ciertos supuestos; sin embargo, no recoge la definicin del fraude a la ley o la simulacin en ninguno de sus artculos; dichas normas, al ser especiales no podrn ser aplicadas de manera supletoria a las dems normas laborales generales que tambin son pasibles de incidencia de negocios jurdicos indirectos y solo podrn ser aplicadas, entonces, para los supuestos elusivos en que se incurra con el fraude a la ley o la simulacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.

Asimismo, el artculo 4 de la misma norma, seala lo siguiente: En toda prestacin de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (), este artculo, a pesar de 17

lo sealado en el prrafo anterior, s resulta aplicable para los supuestos laborales generales, con este supuesto podemos entrever que el legislador plantea el principio de primaca de la realidad para la presuncin del plazo de indeterminacin en los supuestos en los que existan indicios de laboralidad o como un favorecimiento a la parte ms dbil de la relacin laboral

para supuestos que adolezcan de fraude a la ley o simulacin.

En ese sentido, podemos entrever de lo sealado, que la sancin a los negocios jurdicos indirectos en el mbito laboral general, es de

desnaturalizacin de las relaciones jurdicas para todos los casos y la conversin del plazo del contrato a uno indeterminado. 2. Elusin, evasin y economa de opcin.

Del mbito del derecho tributario podemos tomar los trminos de elusin y evasin normativa para poder entender que existen algunos casos dentro de los cuales las partes podrn pactar ciertas relaciones jurdicas amparadas en que en el mbito especfico en el que se deben regular las mismas, no existen normas especficas o existen en otros mbitos del derecho no especficos normas que les pueden resultar ms favorables para sus necesidades econmicas, entendido esto en base a que los negocios jurdicos estn basados en presupuestos de patrimonialidad.

En ese sentido, la elusin normativa se distingue de la evasin en que la primera consiste en el no pago de las contribuciones de manera dolosa e ilcita y la segunda en el no pago de las contribuciones de manera lcita aprovechndose de las lagunas jurdicas especficas del derecho tributario y haciendo uso de los preceptos normativos de otras reas del derecho.

La doctrina ha enunciado diferentes causas que dan origen a la evasin fiscal, de carcter extraeconmico, en ese sentido las ms comunes son las siguientes: Carencia de una conciencia tributaria: a) falta de educacin; b) falta de solidaridad; c) razones de historia econmica; d) idiosincrasia del pueblo; e) 18

falta de claridad del destino del gasto pblico, y f) conjuncin de todos los factores citados; sistema tributario poco transparente; Administracin Tributaria poco flexible y bajo riesgo de ser detectado15

Por otro lado, la economa de opcin, concepto utilizado para diferenciarlo de la evasin, trmino ltimo que, aunque legal, mantiene un halo de negatividad; se diferencia de sta ltima figura de manera muy escasa, de modo que, puede ser definida de esta manera, tal como Jos Larraz expuso en su formulacin original: La economa de opcin es una opcin entre dos o varias conductas lcitas, vlidas y reales (no hay simulacin negocial, no se comete fraude de ley y no van contra el espritu de la ley tributaria ni persiguen resultados prohibidos por ella), que son econmicamente equivalentes por lo que no se explica la opcin elegida por motivos econmicos vlidos y autnomos aparte del fiscal (solo por motivos de ahorro o menor coste fiscal cabe explicar y razonar la lgica de la decisin por la opcin elegida)16

Asimismo, al respecto la doctrina expresa la existencia de dos clases de economas de opcin: a) Explcitas: reguladas por la ley fiscal en sus supuestos y efectos, se provocan (por as decirlo) desde la propia ley tributaria, en cuanto esta ltima las ofrece y posibilita expresamente. (slo puede darse cuando la ley explcitamente ofrezca dos frmulas jurdicas con sus correlativos contenidos econmicos y tratamientos impositivos diferentes, y ambas instrumenten el fin prctico o resultado real que el contribuyente se proponga alcanzar) (M. SIMON 1998) b) Implcitas o tcitas: son conductas y opciones de ahorro fiscal que no estn expresamente reguladas (ni en sus supuestos ni en sus efectos) en la ley tributaria. Se provocan y plantean desde fuera de las leyes fiscales, aunque por una decisin o planificacin lcita del administrado si la calificacin del acto

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AQUINO, Miguel ngel; La evasin fiscal: origen y medidas de accin para combatirla. En: Documento N 13/08 del Instituto de Estudios Fiscales, p. 10(materiales on line) 16 Parfrasis del profesor Jos Larraz por PREZ DE AYALA, Jose Luis; El Rgimen fiscal de las economas de opcin en un contexto globalizado. En: Documento N 22/06 del Instituto de Estudios Fiscales, P. 6 (materiales on line)

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o negocio que este realiza no resulta en fraude de ley o no es simulado segn los criterios del Derecho Privado (PALAO 1996)17

En ese sentido se puede entender que: 1. Las economas de opcin explcitas la reciben de la propia ley tributaria, que las ofrece y regula como legtimas y posibles; y, 2. Las implcitas, la reciben por servirse de una frmula negocial lcita y tpica y no van contra el espritu de la ley (), sin embargo, hoy se sostiene () que lo que importa es el espritu de la ley fiscal evitada y que este es siempre contrario a las economas de opcin implcitas. Sern lcitas, segn el Derecho Privado pero antijurdicas fiscalmente18

De este modo, en mi opinin, la evasin puede categorizarse como el tipo de economa de opcin implcita; que, es considerada antijurdica fiscalmente pero lcita para el ordenamiento jurdico en general y en conclusin.

17

PREZ DE AYALA, Jose Luis; El Rgimen fiscal de las economas de opcin en un contexto globalizado. En: Documento N 22/06 del Instituto de Estudios Fiscales, P. 7 (materiales on line) 18 Op. Cit. P. 7. Asimismo el autor seala que el Tribunal Constitucional espaol para el caso de las economas de opcin implcitas, en una conocida sentencia de 27 de febrero de 2000, que son legales, pero (jurdicamente) indeseables para el legislador fiscal.

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CAPTULO II

I.

Los negocios jurdicos laborales de construccin civil

1.

Nocin y caractersticas del contrato de construccin civil

Existen algunos sectores en donde las peculiaridades de la actividad laboral determinan la existencia de regmenes especiales que modulan el ejercicio de determinados derechos y deberes diferencindolos del rgimen laboral comn en razn a la actividad desarrollada por los sujetos comprendidos en l. Lo que define a un rgimen laboral especial es el sector de actividad en donde se desarrollan las labores ya que, por lo comn, es ste el que determina la existencia de elementos inusuales o atpicos a la relacin laboral que demandan de un tratamiento especial La actividad de construccin civil, asimismo, comprende los siguientes caracteres esenciales: la relacin laboral es eventual (mientras dure la obra) y

21

se presenta el elemento de la deslocalizacin del centro de trabajo encontrndose supeditado el trabajador al lugar donde se lleve a cabo la obra. 2. Estructura del contrato de construccin civil

El Decreto Legislativo N 727, Ley de Fomento a la Inversin Privada en la Construccin comprende dispersamente los elementos del contrato de construccin civil, a ese respecto contribuiremos a su anlisis de la siguiente manera: 2.1. Sujetos o partes

Estn comprendidas en los alcances de la presente Ley, las personas naturales y jurdicas, nacionales y extranjeras que se dediquen o promuevan las actividades de la construccin comprendidas en la Gran Divisin 5 de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU) (artculo 3 de la norma en mencin); en ese sentido, las actividades de construccin son las siguientes: a) Preparacin del terreno: Esta clase abarca la demolicin y el derribo de edificios y otras estructuras, la limpieza del terreno de construccin y la venta de materiales procedentes de estructuras demolidas. Se incluyen las actividades de voladura, perforacin de prueba, terraplenamiento, nivelacin, movimiento de tierra, excavacin, drenaje y dems actividades de preparacin del terreno. Tambin se incluyen las actividades de construccin de galeras, de remocin del estril y de otro tipo para preparar y aprovechar terrenos y propiedades mineros, excepto yacimientos de petrleo y gas. Exclusin: Las actividades de preparacin de yacimientos de petrleo y gas se incluyen en la clase 1110 (Extraccin de petrleo crudo y de gas natural) cuando se realizan por cuenta propia, y en la clase 1120 (Actividades de servicios relacionadas con la extraccin de petrleo y gas, excepto las

22

actividades de prospeccin) cuando se realizan a cambio de una retribucin o por contrata.19

b) Construccin de edificios completos y de partes de edificios; obras de ingeniera civil: En esta clase se incluyen actividades corrientes y algunas actividades especiales de empresas de construccin de edificios y estructuras de ingeniera civil, independientemente del tipo de materiales que se utilicen. Se incluyen las obras nuevas, las ampliaciones y reformas, la ereccin in situ de estructuras y edificios prefabricados y la construccin de obras de ndole temporal.

Tambin se incluye la reparacin de obras de ingeniera civil, pero las reparaciones de edificios que no constituyen reformas ni ampliaciones completas se incluyen en su mayor parte en las clases: Acondicionamiento de edificios y Terminacin de edificios.

Las actividades corrientes de construccin consisten principalmente en la construccin de viviendas, edificios de oficinas, locales de almacenes y otros edificios pblicos y de servicios, locales agropecuarios, etc., y en la construccin de obras de ingeniera civil, como carreteras, calles, puentes, tneles, lneas de ferrocarril, campos de aviacin, puertos y otros proyectos de ordenamiento hdrico, sistemas de riego, redes de alcantarillado, instalaciones industriales, tuberas y lneas de transmisin de energa elctrica, instalaciones deportivas, etc. Estas actividades pueden llevarse a cabo por cuenta propia, a cambio de una retribucin o por contrata. La ejecucin de partes de obras, y a veces de obras completas puede encomendarse a subcontratistas.

Las actividades de construccin especiales comprenden la preparacin y construccin de ciertas partes de las obras antes mencionadas y por lo general se concentran en un aspecto comn a diferentes estructuras y requieren la

19

Clasificacin Industrial Internacional de Actividades de las Naciones Unidas (CIIU)

23

utilizacin de tcnicas y equipos especiales. Se trata de actividades tales como la hincadura de pilotes, la cimentacin, la perforacin de pozos de agua, la ereccin de estructuras de edificios, el hormigonado, la colocacin de mampuestos de ladrillo y de piedra, la instalacin de andamios, la construccin de techos, etc. Tambin se incluye la ereccin de estructuras de acero, siempre que los componentes de la estructura constructora. Las actividades no sean fabricados por la unidad

de construccin especiales se realizan

principalmente mediante subcontratos, en particular en el caso de los trabajos de reparacin que se realizan directamente para el dueo de la propiedad.

Las actividades de planificacin y diseo paisajsticos, de empradizar y enjardinar y de cuidar prados, jardines y rboles se incluyen en la clase: Actividades de servicios agrcolas y ganaderos, excepto las actividades veterinarias

Sin embargo, la construccin de edificios, caminos, etc., en el predio minero se incluye en esta clase. La ereccin de estructuras y edificios prefabricados cuyas partes sean de produccin propia se incluye en la clase pertinente de industria manufacturera, segn el tipo de material ms utilizado, excepto cuando dicho material sea el hormign, en cuyo caso se incluye en esta clase. La ereccin de estructuras metlicas con partes de produccin propia se incluye en la clase: Fabricacin de productos metlicos para uso estructural. Las actividades especiales de construccin consistentes en el

acondicionamiento y la terminacin (o acabado) de edificios se incluyen en las clases 4530 y 4540, respectivamente.

Las actividades de arquitectura e ingeniera se incluyen en la clase 7421 (Actividades de arquitectura e ingeniera y actividades conexas de

asesoramiento tcnico).

La direccin de las obras de construccin tambin se incluye en la clase 7421.20

20

Loc. Cit.

24

c) Acondicionamiento de edificios: Esta clase abarca todas las actividades de instalacin necesarias para habilitar los edificios. Dichas actividades suelen realizarse en la obra, aunque ciertas partes de los trabajos pueden llevarse a cabo en un taller especializado. Se incluyen actividades tales como la instalacin de caeras, sistemas de calefaccin y aire acondicionado, antenas, sistemas de alarma y otros sistemas elctricos, sistemas de extincin de incendios mediante aspersores,

ascensores y escaleras mecnicas, etc. Tambin se incluyen los trabajos de aislamiento (hdrico, trmico y sonoro), chapistera, colocacin de tuberas para procesos industriales, instalacin de sistemas de refrigeracin para uso comercial y de sistemas de alumbrado y sealizacin para carreteras, ferrocarriles, aeropuertos, puertos, etc., as como la instalacin de centrales de energa elctrica, transformadores, estaciones de telecomunicaciones y de radar, etc. Tambin se incluyen las reparaciones relacionadas con esas actividades.21 d) Terminacin de edificios: Esta clase comprende una gama de actividades que contribuyen a la terminacin o acabado de una obra, como por ejemplo las de encristalado, revoque, pintura, ornamentacin, revestimiento de pisos y paredes con baldosas y azulejos, y con otros materiales (como parqu, alfombras, papel tapiz para paredes, etc.), pulimento de pisos, carpintera final, insonorizacin, limpieza de fachadas, etc. Tambin se incluyen las reparaciones relacionadas con esas actividades. Exclusiones: La instalacin de partes y piezas de carpintera de fabricacin propia, incluso de carpintera metlica, se incluye en la clase pertinente de industria, segn el tipo de material utilizado; por ejemplo, la instalacin de partes y piezas de madera se incluye en la clase 2022 (Fabricacin de partes y piezas de carpintera para edificios y construcciones).

21

Loc. Cit.

25

La limpieza de ventanas, tanto por dentro como por fuera, y de chimeneas, calderas, interiores, etc., se incluye en la clase 7493 (Actividades de limpieza de edificios).22 e) Alquiler de equipo de construccin y demolicin dotado de operarios: En esta clase se incluye el alquiler de maquinaria y equipo de construccin (incluso el de camiones gra) dotados de operarios. El clase 7122 (Alquiler de maquinaria y equipo de construccin y de ingeniera civil).23

Por lo que los sujetos, sern todos aquellos que se dediquen al tipo de actividades reseadas en los literales a) a e).

En ese mismo modo, el Ministerio de Trabajo prev los siguientes sujetos (que prestan servicios en la actividad constructora, caracterizados por la temporalidad de sus servicios supeditados a la ejecucin de la obra24), a efecto de que puedan desarrollar las actividades que se realizan en los literales sealados en base a nuestra realidad social:

a) Operarios: albailes, carpinteros, ferreros, pintores, electricistas, gasfiteros, plomeros, almaceneros, choferes, maquinistas cuando desempean las funciones de operarios mezcladores, concreteros y wincheros, mecnicos y todos los calificados en una especialidad del ramo como los que se dedican a la construccin de puentes, caminos, tneles.25

b) Ayudantes y oficiales: son los trabajadores que se desempean como ayudantes de los operarios en calidad de auxiliares de ellos por no haber alcanzado calificacin en la especialidad26

22 23

Loc. Cit. Loc. Cit. 24 Pg. Web del Ministerio de Trabajo http://www.mintra.gob.pe/leyes_contr_civil.php, 2009 25 Loc. Cit. 26 Loc. Cit.

Promocin

del

Empleo:

26

c) Peones: son los trabajadores no calificados que son ocupados en diversas tareas de la actividad constructora.27

Finalmente, la norma excluye por medio de su artculo 4, a los trabajadores que prestan servicios en las Empresas Constructoras de Inversin Limitada que ejecuten obras cuyos costos no excedan de 50 UIT, as como a los trabajadores que prestan servicios a personas naturales que construyan directamente su vivienda, cuando el costo de la obra no supere los 50 UIT, ellos regirn sus contratos y remuneraciones mediante acuerdo individual o colectivo con sus empleadores conforme a la legislacin laboral comn.

2.2

Acuerdo

Los contratos se regirn mediante acuerdos individuales o colectivos conforme a la legislacin laboral comn (por obra o servicio) y las remuneraciones podrn ser fijadas de distintas formas: libremente, por jornal, destajo, rendimiento, tarea u otra modalidad (artculo 14) 2.3. Formalidad obligatoria

No existe ningn tipo de formalidad para este tipo de contratos por lo que debemos entender que puede darse un contrato de este tipo especial de forma escrita, verbal y tcita. 2.4. Objeto

En los negocios jurdicos indirectos el objeto es la remuneracin debida por el empleador al trabajador por el servicio realizado y los servicios que el trabajador brinda al empleador. 2.5. Causa o finalidad

La finalidad de este tipo de negocios jurdicos es la prestacin de servicios de construccin civil en el sentido interpretativo de la CIIU y la contraprestacin

27

Loc. Cit.

27

por el mismo, todo ello en la lnea de lo permitido por el marco legal del Rgimen de construccin civil. 3. Precarizacin del contrato de trabajo y flexibilizacin de las relaciones jurdicas laborales.

Flexibilizacin:

Nuestro ordenamiento laboral se ha visto afectado en las ltimas dcadas por una flexibilidad neoliberal que ha ocasionado la desregulacin del mercado de trabajo mediante la supresin de la legislacin tuitiva de condiciones mnimas y el recorte de poder de los sindicatos28.

La flexibilidad es un factor frente al inmovilismo pero que no necesariamente debe implicar la vulneracin de derechos mnimos de la poblacin, sino que se puede insertar, en todo caso, un rgimen macroeconmico flexibilizador de mera adaptacin o ajuste para lo cual se deben introducir correcciones normativas que aligeran el acervo de legislacin social pero sin alterar los fundamentos dogmticos ni las estructuras normativas29

Por otro lado, se aduce que ms vale adecuar la norma, flexibilizndola, antes que eludirla por sus propias inflexibilidades30; en ese sentido, se admitiran algunos mecanismos de ajuste en las empresas en aras de su viabilidad futura y la recuperacin de sus niveles de competitividad.

Lo que ha ocurrido es la norteamericanizacin de la vida laboral, la cual no produce cohesin social sino que reduce el compromiso cvico y debilita los vnculos sociales31, consiste en la canalizacin del trabajo en pro de la eficacia y eficiencia en la productividad empresarial; para contrarrestar ello algunos

28

ALEMN PAEZ, Francisco. Cambios en la Legislacin y Efectos en la Relacin Laboral. En: Sistema 168 169: La Degradacin del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 136 29 Loc cit 30 ALEMN PAEZ, Francisco. Cambios en la Legislacin y Efectos en la Relacin Laboral. En: Sistema 168 169: La Degradacin del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 123 31 CORTINA, Adela. Cambio en los valores del trabajo, En: Sistema 168 169. La Degradacin del Trabajo, julio 2002. Sistema- Madrid, P.03

28

autores afirman que se debe buscar la eficacia a travs de un trabajo estable, dignamente remunerado, que pueda ser elegido y que consista en una actividad con sentido para la sociedad y para quien lo realiza32. Es cierto que la manera ms simple es optar por el primer rubro pero; sin embargo, se pueden llegar a otras soluciones novedosas, tal como la seguida por el Liberalismo Colectivo en donde se compensa la prdida de algunos mnimos legales con el refuerzo de instituciones de representacin colectiva33.

La flexibilizacin se puede dar de las siguientes formas:

a) Flexibilizacin

de

entrada:

Sistema

de

contratacin

(contratos

temporales), sistema de colocacin e intermediacin en el mercado de trabajo y externalizacin del empleo

b) Flexibilidad de permanencia: Jornadas flexibles y a tiempo parcial, variables internas, criterios de productividad y de compensacin estratgica en la ordenacin del salario y vicisitudes en las relaciones laborales, movilidad interna y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo; y,

c) Flexibilidad de salida: Ampliacin de los supuestos extintivos, rebaja de las indemnizaciones por despido y agilizacin de los trmites procedimentales.

Como es obvio, en nuestro pas han concurrido los tres tipos de flexibilizacin laboral, los cuales fueron habilitados en la dcada de los 80 de forma antiprogresiva con lo cual lo nico obtenido ha sido precariedad laboral y un trabajador vulnerable y sin libertad amplia.

32 33

Op. Cit. ALEMN PAEZ, Francisco. Cambios en la Legislacin y Efectos en la Relacin Laboral. En: Sistema 168 169: La Degradacin del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 123

29

Hasta aqu, hemos reseado el fenmeno de la flexibilizacin de las relaciones laborales; sin embargo, este no ha sido el nico que ha apoyado a la precarizacin del trabajo, otro factor de mayor predominancia ha sido la descentralizacin productiva de las empresas y; asimismo, siguiendo lo sealado por el profesor Fernando Valds Dal- Re, la empresa- red: La descentralizacin productiva ha sido la partera que ha ayudado a alumbrar el nuevo paradigma de empresa en que consiste la empresa- red.

Descentralizacin Productiva:

Luego de que la tradicional organizacin de la empresa se viera reemplazada por un nuevo modelo que consista en la descentralizacin del ciclo productivo (donde sus ms importantes elementos son: la fragmentacin o segmentacin del ciclo productivo y la externalizacin o exteriorizacion de ciertas fases, funciones o actividades del mismo) este nuevo modelo se vio reconocido y es, actualmente, masivamente utilizado en la prestacin de servicios, tal como por ejemplo en la construccin civil.

En ese sentido, las relaciones interempresariales han venido dndose tradicionalmente a travs del contrato de ejecucin de obra; sin embargo, los nuevos tiempos han hecho que se puedan recurrir a tipos contractuales ms novedosos, utilizando as categoras contractuales viejas dotndolas de nuevos pactos y obligaciones. De esa forma, los contratos de arrendamiento de servicios, de depsito, de transporte o de gestin de intereses ajenos (los contratos de comisin y de agencia) son, hoy frmulas contractuales de uso habitual para externalizar actividades empresariales. Incluso en ocasiones se recurre a contratos coaligados (arrendamiento de servicios y compraventa, si se pacta prestacin de servicios y transmisin de activos) o a tipos contractuales complejos.34

34

VALDS DAL- R, Fernando. Descentralizacin Productiva y Desorganizacin del Derecho del Trabajo. En: Sistema 168 169: La Degradacin del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 77

30

Asimismo, la diversificacin de la descentralizacin productiva se esta dando, tambin, a travs de la creacin de nuevos contratos siendo as que los contratos de franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities management, de logistica o de mantenimiento o suministro de informtica encauzan al mbito civil o mercantil los efluvios de la descentralizacin productiva.

La combinatoria de algunos de estos contratos da lugar a la figura de la empresa hueca o empresa sin trabajadores; que pueden ser empresas especializadas en la intermediacin entre la financiacin, la produccin y la comercializacin, organizadas a partir de una marca o de una imagen comercial de prestigio 35.

Hasta aqu hemos puesto en evidencia la naturaleza civil o mercantil de los procesos de externalizacin laboral pero ello no obsta de que tambin puedan ser utilizados instrumentos jurdicos laborales para tales fines, como por ejemplo la contrata y subcontrata de obras y servicios de la propia actividad, sta, sin embargo, es una institucin sobrepasada y bordeada cuya regulacin no solo obedece a una lgica anterior a la aparicin del nuevo paradigma organizativo de empresa, tambin facilita a travs de la extremada porosidad de sus enunciados normativos la huida de los procesos de externalizacin hacia formulas menos constrictivas que eludan la aplicacin del principio de corresponsabilidad entre empresa principal y empresas auxiliares. En tal sentido la descentralizacin productiva ha sabido utilizar en su propio beneficio viejos senderos, hasta hace bien poco, ajenos a fines de exteriorizacin y ha entrado en otros nuevos, ponindolos a su servicio: transmisin de empresas: filializacin de sociedades y trabajo autnomo, teletrabajo.36

Es por tanto, el impacto de la descentralizacin productiva, de connotacin importante en todo ordenamiento social y jurdico por cuanto, a decir de Spiro Simitis: la nueva organizacin del trabajo esta produciendo una

desorganizacin del Derecho del Trabajo y por cuanto est causando la


35 36

Op. Cit. Op. Cit.

31

deconstruccin de los tipos sociales manejados por el ya secular ordenamiento laboral37, es decir que las situaciones jurdicas laborales se estn trastocando grvidamente ya que el paradigma de la situacin de los sujetos activos y pasivos (empleador y trabajador) se resquebraja.

37

Op. Cit.

32

CAPTULO III

I.

Incidencia de los negocios jurdicos indirectos en el mbito laboral

1. Cmo inciden los negocios jurdicos indirectos en el Derecho Laboral?

La flexibilidad entendida como proceso adecuativo de la norma tendente a posibilitar su adaptacin a las necesidades econmicas38 y la precariedad de la fuerza laboral colectiva han originado que la autonoma laboral juegue un papel preponderante en las relaciones laborales; que, sin embargo, ha sido llevada a cabo de forma desequilibrada, donde el empleador ha dominado las estipulaciones en la relacin jurdica individual.

En ese contexto, de flexibilizacin y de desestructuracin de los paradigmas de los sujetos de la relacin jurdica laboral es que surgen ciertas actitudes de la parte contractualmente dominante como conductas antijurdicas (fraude y simulacin) y conductas de opcin (elusin, evasin y economa de opcin).

En ese sentido, es que los negocios jurdicos indirectos a analizarse en este trabajo (fraude y simulacin) inciden en el Derecho Laboral, a continuacin analizaremos cmo los negocios jurdicos indirectos actan en la esfera particular de los negocios jurdicos de construccin civil:

38

ALEMN PEZ, Francisco. Cambios en la legislacin y efectos en la relacin laboral. En: Sistema 168 169: La Degradacin del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 135

33

II.

Afronte y remedios

1.

Subcontratacin: Outsourcing

En el mbito de los negocios jurdicos de construccin civil, el outsourcing ha sido utilizado en funcin a que es fcilmente alegable que una actividad a pesar de subsumirse en el rubro adecuado del Decreto Legislativo N 727, Ley de Fomento a la Inversin Privada en la Construccin pueda tratar de reconducirse a una norma de tercerizacin en razn a que es difusa la comprensin exacta del core business de una empresa que se dedica a la construccin explcitamente y a que, para empresas que no se dedican exclusivamente a la construccin civil tambin es confuso si el uso de los negocios de construccin civil coadyuva o no a la realizacin o mejoramiento de su core business, es por ello que el anlisis de este recurso se debe hacer caso por caso, por lo existiran dos posibilidades: un control ex ante y un control ex post; para el primero considerara la posibilidad de una revisin por el Ministerio de Trabajo del cumplimiento de la subsuncin legal y la adecuacin de las normas apropiadas al caso concreto, sera una especie de labor de asesora y de control, sin que esto implique la alteracin de la autonoma de la voluntad, sino basados en el desequilibrio contractual y en que todo negocio para ser vlido no puede oponerse a las normas imperativas ni a las normas de orden pblico y buenas costumbres; un control ex post sera la tpica revisin judicial en un proceso judicial; que, a pesar de las desventajas que acarrea como dilacin mayor del proceso de clarificacin de la situacin sera a mi parecer el ms adecuado dado que todos los elementos de la relacin jurdica ya se evidenciaron en el tiempo.

Por otro lado escapar de control la tercerizacin de las actividades de construccin civil de una empresa que se dedica a mltiples actividades ya que

34

se considerar que aquella opcin se encuentra dentro del mbito de su economa de opcin.

De esa forma la apelacin por el empleador al uso de un negocio jurdico indirecto sera inviable en razn a los controles explicitados; para el caso del control judicial ex post el remedio previsto es el anlisis de existencia del negocio jurdico indirecto (fraudulento o simulado) y posteriormente, la aplicacin de la presuncin de laboralidad del artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003- 97- TR.

2.

Creacin de planilla independiente

Frente a la opcin de una empresa de generar una planilla especfica para los obreros que expresa y delimitadamente realicen actividades de construccin civil, de modo que finalizando la obra se cierren las planillas y termine la relacin laboral con esos trabajadores, esta opcin estara determinada como opcin econmica del empleador por lo que no podra atribursele ningn incumplimiento normativo; por otro lado estas actividades de construccin civil no deberan ser producto de fraude alguno tal como desgajar una sola actividad de construccin civil en muchas partes ni de dividir un proyecto de construccin civil grande en partes pequeas porque se debe considerar la vis atractiva del proyecto mayor frente a los pequeos y en ese caso se tratara de una modalidad de fraude o simulacin frente a lo cual la norma prev la desnaturalizacin.

A pesar de ello la desnaturalizacin de este tipo de labores es una solucin mediana ya que se desnaturalizara el contrato fraudulento por un perodo indeterminado pero que por la naturaleza del objeto debera acabar en un lapso menor que la indeterminabilidad planteada por lo que mi propuesta sera que se otorgue validez al negocio disimulado siempre en este tipo de casos.

3.

Contratos conexos: contratos de colaboracin empresarial o joint

venture. 35

Como hemos mencionado anteriormente los contratos de colaboracin empresarial como tipo de contrato conexo inciden en la esfera de los negocios de construccin civil en el supuesto especfico en que una empresa mayor o holding posea un giro especfico en el cual este comprendido la construccin civil o alguno de los tipos sealados en la Clasificacin CIIU y que cambiando el giro sealado se una con otra empresa en colaboracin empresarial para que esta otra sea la que tenga como actividad principal nicamente la construccin civil. En este caso no se puede sealar a las mismas de empresas fraudulentas sino que dentro de su mbito de autorregulacin estn ejerciendo las opciones econmicamente ms eficaces a ese respecto; en ese sentido, no cabe decir que los contratos de colaboracin empresarial sean un instrumento para eludir las normas sino que se esta permitido dentro del concepto sealado antes de la economa de opcin.

4.

Contratos sujetos a modalidad.

En el caso de los contratos sujetos a modalidad, estos pueden tambin ser utilizados en forma fraudulenta, tal es el caso del tipo usado como contrato de obra o servicio determinado, sin embargo la especificidad de los contratos de construccin civil radica en la materia a la que esta dedicada este tipo de actividad por lo que en ese caso el fraude sera obviamente detectado.

5.

Contratacin en cadena.

Los fraudes en la contratacin en cadena son identificables fcilmente ya que se trata de una hilera de subcontrataciones pero que cae fcilmente si uno de los negocios jurdicos de la cadena se detecta fraudulento, no hay diferencia con los otros tipos contractuales comentados salvo por la retahla de encadenamientos que concurren. Al caer uno en las formas sealadas tambin caern todos los otros negocios jurdicos.

6.

Transformacin

del

contrato

mediante

el

ius

variandi

del

empleador. 36

Finalmente, el ultimo tipo a comentar es el del contrato trasformado mediante el ius variandi, se debe entender que el nico ius variandi sancionado es el ius variandi esencial que trastoca los lineamientos previstos ex ante la contratacin y la esencialidad del contrato de trabajo en s; es por ello, que el contrato podr verse trastocado mediante el ius variandi del empleador y de esa forma sus funciones tambin verse alteradas, tanto que podran incluso ocurrir el siguiente escenario: que un trabajador se encuentre contratado mediante un contrato de obra o de plazo determinado y que tenga que elaborar una escultura, pero que tras cambios de las funciones preestablecidas en el contrato este trabajador finalmente vea convertida sus funciones y el objeto del contrato en una de construccin civil; en ese caso, es obvio que se debera optar por la desnaturalizacin del contrato simulado y es por ello que tambin existen previsiones legales frente al ius variandi esencial en nuestro ordenamiento jurdico. IV.

Conclusiones

Como se ha visto a lo largo del presente trabajo la presuncin de laboralidad y el principio de primaca de la realidad son los instrumentos esenciales que tenemos en el ordenamiento jurdico peruano para combatir los negocios jurdicos indirectos, a pesar de ello la autonoma de la voluntad negocial totalmente vlida y la economa de opcin ejercen un contrapeso grande por lo que la flexibilidad y la precariedad laboral an permanecen inertes en el ordenamiento jurdico peruano. Las opciones frente a ello son variopintas, desde el intervencionismo estatal y excesiva utilizacin de la potestad reglamentaria y delegacin legislativa a la autonoma negocial completa con sanciones ex post judiciales.

Este trabajo plantea los esquemas negociales de los negocios jurdicos indirectos de forma que ante un caso de fraude o simulacin se debe realizar un encuadre con los elementos sealados en el presente trabajo, las 37

modalidades de negocios jurdicos indirectos han sido reseadas de manera breve haciendo un corolario de lo que debe regularse y solo de lo que se debe tener en consideracin, lo ms importante en trasmitir para este trabajo es el esquema negocial del negocio jurdico indirecto y el problema de la causa bajo esa perspectiva a efecto de que puedan ser detectados con mayor facilidad.

38