1

BREVES APONTAMENTOS SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Clio Rodrigues da Cruz
Mestre em Direito Pblico UNISINOS/RS Professor de Direito Constitucional da UNIT/SE Procurador Federal

1 INTRODUO

A Constituio o fundamento de validade de todos os demais atos normativos e, alm disso, deve ser o norte da interpretao do direito. Logo, se uma pretenso jurdica funda-se em uma norma que no se conforma como o que foi positivado na Constituio, esse ato normativo ser considerada inconstitucional e, por isso, no dever ser aplicado, pois havendo conflito entre qualquer lei e a Constituio esta quem dever prevalecer. Controle de constitucionalidade a verificao da validade das normas infraconstitucionais, com o objetivo de invalidar as leis eivadas de vcios formais e materiais, a fim de preservar a integridade do ordenamento jurdico. No Brasil, o exame da validade das normas que j esto em vigor geralmente exercido pelo Poder Judicirio (controle de constitucionalidade jurisdicional repressivo). O sistema adotado misto, ou seja, h o controle difuso (concreto) e o controle concentrado (abstrato).

O controle de constitucionalidade concreto realizado por qualquer juiz ou tribunal, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, de forma incidental, e sua finalidade tutelar o direito subjetivo. J o controle de constitucionalidade abstrato, quando o paradigma de validade for a Constituio Federal, feito pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e Arguio de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF), e tem como finalidade tutelar o direito objetivo. Ao STF cabe exercer o papel de guardio da Constituio Federal. Por isso, a Suprema Corte tanto possui competncia para aferir a validade das normas no controle incidental, no caso concreto, como tambm no controle direto, de forma abstrata. O controle de constitucionalidade de leis estaduais e de leis municipais, quando o paradigma de validade for a Constituio Estadual, realizado diretamente pelo Tribunal de Justia (TJ), por meio de processamento e julgamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

2 Aspectos preliminares sobre o controle de constitucionalidade

Pressupostos fundamentais para o controle de constitucionalidade das normas

SUPREMACIA DA CONSTITUIO
A Constituio a Lei Maior. Fundamento de validade de todas as normas. Nenhuma lei ou ato normativo subsiste validamente se no estiver em conformidade com a Constituio.

CONSTITUIO RGIDA
Reforma da Constituio depende de um processo mais solene. Emenda Constituio exige aprovao em dois turnos de votao em cada Casa e trs quintos dos votos dos membros da Cmara e do Senado. Existncia de clusulas ptreas.

Marbury v. Madison: razes estabelecidas por John Marshall para a existncia do controle de constitucionalidade:
Teoria da nulidade Todos aqueles que elaboraram constituies escritas encarnam-na como a lei fundamental e suprema da nao. enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a constituio superior a qualquer ato ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam. Controle jurisdicional

Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo.

Supremacia da Constituio

SISTEMA AMERICANO
John Marshall, ao julgar o caso Marbury v. Madison, em 1803, reconheceu a competncia da Suprema Corte Americana, da qual era o Presidente, para proferir o controle de constitucionalidade no caso concreto - judicial review. Controle difuso: Qualquer Juiz ou Tribunal pode exercer o controle de constitucionalidade, negando a aplicao de leis inconstitucionais. Teoria da nulidade: A deciso tem natureza declaratria, reconhecendo uma situao preexistente. Por isso, os efeitos da deciso so retroativos ex tunc.

SISTEMA AUSTRACO
Kelsen introduziu o controle de constitucionalidade na Europa, por meio da Constituio da ustria, em 1920, e aperfeioado em 1929. O controle no se caracterizaria como uma atividade judicial, e sim uma funo constitucional de natureza legislativa negativa. Controle concentrado: Somente um tribunal constitucional poderia decidir sobre a validade de uma lei. Teoria da anulabilidade: A deciso tem natureza constitutiva negativa, produzindo efeitos no retroativos ex nunc.

Sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil

SISTEMA AUSTRACO Controle concentrado

SISTEMA AMERICANO Controle difuso

SISTEMA MISTO Controle difuso e concentrado

3 Espcies de inconstitucionalidade - em relao ao objeto de incidncia

Espcies de inconstitucionalidade

Inconstitucionalidade por ao

Inconstitucionalidade por omisso

Vcio formal

Vcio material

4 Modalidades de controle de constitucionalidade

Controle poltico Quanto natureza do rgo de controle

Controle judicial ou jurisdicional

Controle prvio ou preventivo (ou a priori) Quanto ao momento de exerccio do controle Controle repressivo (ou a posteriori)

Controle Concreto: Quando h uma controvrsia acerca de um bem da vida, ou seja h litgio e processo com autor e ru.

Tutela subjetiva

Quanto s circunstncias (situao)

Controle abstrato ou controle em tese: No h litgio, nem ru, no sentido tcnico processual.

Tutela objetiva

5 Sistemas de controle de constitucionalidade no Brasil Legislativo : Cmara e Senado (CCJ e Plenrio) Controle prvio ou preventivo (ou a priori) Executivo: Veto Judicirio: Mandado de segurana impetrado por parlamentar Regra: Poder Judicirio - controle jurisdicional - Difuso: Qualquer juiz ou tribunal, no caso concreto; - Concentrado: STF - em face da Constituio Federal Controle repressivo (ou a posteriori) TJ - em face da Constituio estadual Exceo: Poder Legislativo - Sustao de ato normativo do Executivo que exorbitem os limites da delegao (lei delegada) ou do poder regulamentar; - Juzo prvio sobre os pressupostos constitucionais para edio de medida provisria (rejeio da medida provisria, por motivo de inconstitucionalidade) Observao: O Chefe do Poder Executivo e o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, podero afastar a incidncia de uma norma que infringe a Constituio.

Critrio orgnico quanto ao rgo judicial que exerce o controle

Controle difuso: Qualquer Juiz ou Tribunal pode exercer o controle de constitucionalidade, negando a aplicao de leis inconstitucionais.

Controle concentrado: Somente um rgo ou alguns rgos podem exercer o controle. Exemplo Brasil: STF (Constituio Federal) e TJ (Constituio Estadual)

Critrio formal quanto forma ou o modo de controle judicial

Via incidental ou via de exceo (defesa)

Via principal ou via de ao direta

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JURISDICIONAL DIFUSO-INCIDENTALCONCRETO1

Sistemas originrios Quanto ao rgo judicial que exerce o controle Sistema Americano Difuso: Qualquer Juiz ou Tribunal pode exercer o controle de constitucionalidade

CONCENTRADOPRINCIPAL-ABSTRATO2
Sistema Austraco Concentrado em um ou mais rgos: STF em face da Constituio Federal TJ em face da Constituio Estadual Via principal ou via de ao direta Exemplo: ADI, ADC, ADI por omisso e ADPF. Ressaltese que na ADI interventiva o controle concreto. Controle abstrato Declarao da inconstitucionalidade. Pedido - Objeto da causa No h litgio, nem ru, no sentido tcnico processual.

Quanto forma ou o modo de controle

Via incidental, via de exceo ou via de defesa. (Incidenter tantum)

Quanto s circunstncias Pedido do autor Questo constitucional Caractersticas

Controle concreto Reconhecimento do seu direito (bem da vida) Causa de pedir - Questo prejudicial Exercido no desempenho normal da funo jurisdicional. Pressupe a existncia de um litgio - ao Subjetiva Temporal: ex tunc Abrangncia: inter partes Excepcionalmente, o STF pode modular os efeitos da deciso.
Partes do processo (Autor, Ru e Interessados) Ministrio Pblico De ofcio: O Juiz ou Tribunal pode reconhecer a inconstitucionalidade.

Tutela Efeitos da deciso

Objetiva Temporal: ex tunc Abrangncia: erga omnes Excepcionalmente, o STF pode modular os efeitos da deciso.
ADI, ADI por omisso e ADC art. 103 da Constituio Federal; ADPF O art. 2 da Lei n 9.882/99 diz que os legitimados so os mesmos para a ADI.

Quem pode suscitar a inconstitucionalidade

Ressalte-se que difuso no sinnimo de incidental, nem de concreto, apesar de, no Brasil, o sistema de controle difuso ser sempre incidental e concreto. Mas, em outros pases h controle incidental concentrado. 2 Nem sempre o sistema de controle concentrado abstrato. No Brasil, a ADI interventiva um exemplo de controle concentrado e concreto, uma vez que se trata de litgio entre a Unio e Estadomembro, e a legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da Repblica.

Controle de constitucionalidade difuso no Brasil Diferentemente do controle concentrado, que exercido por via de ao prpria

e tem como pedido principal a inconstitucionalidade da norma, no Brasil, o controle difuso sempre incidental, ou seja, a questo constitucional apresentada como causa de pedir e, por isso, o objetivo principal das partes envolvidas no processo autor, ru e terceiros interessados no o controle de constitucionalidade da lei, e sim o reconhecimento do seu direito (um bem da vida) tutela de pretenso subjetiva.

6.1 Declarao de inconstitucionalidade incidental nos tribunais Os tribunais podem exercer o controle incidental de constitucionalidade das normas, no exerccio de sua competncia jurisdicional originria (primeiro grau de jurisdio), recursal ordinria (segundo grau de jurisdio) e recursal extraordinria (instncia competente para julgar recursos extraordinrios, a exemplo do STF). Os tribunais somente podero declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial.3 Trata-se da clusula de reserva de plenrio, que tem como fundamento a presuno de constitucionalidade das leis.
Smula vinculante n 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (cf, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

6.2 Procedimento para declarao de inconstitucionalidade no controle difuso A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso nos tribunais, disciplinada pelos artigos 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, realizada em duas fases:

Constituio Federal, art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

a) Primeira fase rgo fracionrio: arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, a turma, cmara, seo ou qualquer outro rgo fracionrio que tem competncia para julgar o caso concreto apreciar a questo constitucional e adotar os seguintes procedimentos: rejeio da alegao de inconstitucionalidade: o processo prosseguir normalmente; acolhimento da alegao de inconstitucionalidade: ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno, ficando o processo suspenso no rgo fracionrio. b) Segunda fase Pleno ou rgo especial: O tribunal decidir a questo constitucional, observando o quorum da maioria absoluta (art. 97 da Constituio Federal). c) Terceira fase rgo fracionrio: Posteriormente, o julgamento do caso concreto ser retomado no rgo fracionrio, adotando a deciso do pleno do tribunal.

A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso no Supremo Tribunal Federal no disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, e sim pelo Regimento Interno do STF:
Art. 176. Argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenrio, ser ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral. 1 Feita a argio em processo de competncia da Turma, e considerada relevante, ser ele submetido ao Plenrio, independente de acrdo, depois de ouvido o Procurador-Geral. 2 De igual modo procedero o Presidente do Tribunal e os das Turmas, se a Inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competncia. Art. 177. O Plenrio julgar a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais questes da causa. Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se- comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio.

10

6.3 Recurso extraordinrio O controle difuso-incidental foi previsto indiretamente no artigo 102, III, da Constituio Federal de 1988, dispositivo que prev expressamente a competncia do STF para julgar o recurso extraordinrio, que se limita s questes constitucionais.
CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO (Art. 102, III, CF/88)

a) contrariar dispositivo desta Constituio;

Compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.

d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela EC n 45, de 2004)

6.3.1 Repercusso geral no recurso extraordinrio Com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004 (Reforma do Poder Judicirio), introduziu-se um novo requisito para o cabimento do recurso extraordinrio: a repercusso geral da questo constitucional discutida, que ter que ser demonstrada pelo recorrente (3 do art. 102 da CF/88).
Art. 102. [...]. 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

A finalidade da repercusso geral limitar o cabimento do recurso extraordinrio s questes constitucionais relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, bem como multiplicidade de recursos sobre a mesma questo constitucional. Cabe ao recorrente suscitar a repercusso geral da questo constitucional, mediante preliminar formal, sob pena de no ser admitido o recurso extraordinrio. E o reduzir a

11

reconhecimento desse requisito de competncia exclusiva do STF. A matria foi disciplinada pelos artigos 543-A e 543-B do Cdigo de Processo Civil.

6.3.2 Prequestionamento O recurso extraordinrio no ser conhecido pelo Supremo Tribunal Federal se a matria constitucional nele argida no foi ventilada no acrdo recorrido.4 Assim, as partes (autor, ru e terceiros interessados) tem o dever de suscitar a questo constitucional prequestionar - na primeira oportunidade, ou, pelo menos, antes de ocorrer a deciso de segunda instncia.
[...] O prequestionamento consubstancia pressuposto de

recorribilidade dos recursos extraordinrios (lato senso) e faz-se necessrio para que seja possvel proceder-se a cotejo para dizer-se do enquadramento no permissivo legal. Configura-se quando a matria veiculada no recurso foi objeto de debate e deciso prvios, ou seja, conste do acrdo que se pretende ver reformado a adoo de entendimento explcito sobre o tema jurgeno empolgado. [...] (STF; AI-AgR 156619; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Marco Aurlio; Julg. 08/09/1994; DJU 19/05/1995; p. 14002)

bem verdade que, alm das partes e do Ministrio Pblico, o prprio rgo judicial pode suscitar o incidente de inconstitucionalidade, sobretudo nas instncias ordinrias primeiro e segundo grau de jurisdio, e, por isso, no se aplica o instituto da precluso. Porm, na instncia recursal extraordinria, o STF no conhece o recurso extraordinrio, caso no tenha ocorrido o prequestionamento da matria constitucional. Caso a deciso recorrida seja omissa, isto , nas hipteses de o rgo de ltima ou nica instncia no decidir sobre a questo constitucional suscitada, o interessado em recorrer deve primeiramente interpor embargos declaratrios, sob pena de no conhecimento do recurso extraordinrio. A matria j foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Smula n 282. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada.

12 Smula n 356. O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do pr-questionamento.

6.4 Cabimento simultneo dos recursos extraordinrio e especial Sempre que estiverem presentes os pressupostos para o cabimento dos recursos extraordinrio e especial, o interessado poder, no prazo legal, que de quinze dias, interpor, simultaneamente, os dois recursos, sob pena de precluso. A ttulo de exemplo, pode-se afirmar que das decises dos tribunais regionais federais e dos tribunais de justia, se o acrdo contrariar a Constituio Federal e, ao mesmo tempo, negar vigncia lei federal, caber simultaneamente os recursos extraordinrio e especial.

6.5 No cabimento do recurso extraordinrio O recurso extraordinrio no cabvel para simples reexame de prova5, nem por contrariedade ao princpio da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida.6 Tambm no se admite o recurso extraordinrio contra as decises do Superior Tribunal de Justia prolatadas em sede de recurso especial, quando a questo constitucional objeto do recurso for semelhante a que j tiver sido apreciada pela instncia ordinria.

6.6 Efeitos da deciso transitada em julgado no controle difuso Uma deciso judicial, aps o trnsito em julgado, como regra, produz efeitos apenas para as partes envolvidas no processo eficcia subjetiva. J a eficcia

5
6

STF - Smula n 279. Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

STF - Smula n 636. No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida.

13

objetiva da deciso restringe-se ao que foi pedido e decidido, visto que a parte dispositiva da sentena que tem valor de coisa julgada. No controle difuso, quando a sentena reconhece incidentalmente a

inconstitucionalidade de uma lei, a deciso somente produz efeitos inter partes. Quanto eficcia temporal, como regra geral, o Brasil adota a teoria da nulidade da norma inconstitucional. Assim, quando a deciso judicial declara que a inconstitucionalidade da lei, seus efeitos so retroativos ex tunc. No entanto, o Supremo Tribunal Federal j entendeu que, mesmo no controle de constitucionalidade difuso, por razes de interesse pblico, possvel a modulao dos efeitos, adotando-se o efeito ex nunc ou pro futuro.
[...] Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido. (STF - RE 197917/SP. Relator: Min. Maurcio Corra. Julgamento: 06/06/2002 rgo Julgador: Tribunal Pleno)

O Supremo Tribunal Federal tambm exerce o controle difuso-incidental, seja no exerccio de sua competncia originria, ao julgar um caso concreto, seja por meio da competncia recursal ordinria ou extraordinria. No resta dvida que, normalmente os incidentes de inconstitucionalidade surgem nos recursos extraordinrios. Conforme abordado anteriormente, os efeitos da deciso do STF, no controle difuso, tambm inter partes. Contudo, depois do trnsito em julgado da deciso que declara incidentalmente a inconstitucionalidade, o STF comunica sua deciso ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da Constituio Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O Senado Federal tem a faculdade para, mediante resoluo, suspender as leis federais, estaduais, distritais e municipais que forem declaradas inconstitucionais por decises definitivas do Supremo Tribunal Federal, de modo incidental, no controle de constitucionalidade difuso.

14

Caso a lei seja suspensa, o efeito que era to-somente inter partes passa a ser erga omnes. No tocante eficcia temporal para que no parte no processo, h divergncia na doutrina. A corrente majoritria sustenta que os efeitos so ex nunc, uma vez que o Senado apenas suspende a execuo da lei.

Os efeitos da deciso so retroativos, uma vez que lei inconstitucional nula.

EX TUNC Excepcionalmente, mesmo no controle difuso, o STF entendeu que possvel modular os efeitos, que poder ser EX NUNC ou PRO FUTURO

EFEITOS DA DECISO JUDICIAL NO CONTROLE DIFUSO

INTER PARTES

A deciso s produz efeitos para quem participou do processo (autor, ru e terceiros interessados) No beneficia nem prejudica terceiros.

Os efeitos no so retroativos.

EX NUNC SUSPENSO DA EXECUO DA LEI PELO SENADO FEDERAL EFEITOS ERGA OMNES No entanto, uma corrente doutrinria entende que os efeitos so retroativos, uma vez que lei inconstitucional nula.

Produz efeitos para todos - geral

15 6.7 A funo do STF no controle difuso-concreto mediante julgamento do recurso

extraordinrio.

O controle de constitucionalidade difuso-concreto consiste na possibilidade de o cidado comum buscar seus direitos constitucionalmente garantidos, por meio de argio incidental, em qualquer tipo de ao judicial. Esse controle exercido por qualquer juiz ou tribunal, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, seja por meio da competncia jurisdicional originria, seja por meio de julgamento de recursos. Na verdade, o controle de constitucionalidade concreto mais relevante exercido pelo STF feito por meio do julgamento do recurso extraordinrio. Somente pode ser objeto de recurso extraordinrio matria constitucional, uma vez que no cabe Suprema Corte rediscusso ftica nem o reexame de provas. A principal funo do STF no controle incidental uniformizar a interpretao e aplicao da Constituio, no s reformando as decises das instncias inferiores, mas, principalmente, ultrapassando os interesses subjetivos e assumindo a funo de defesa da ordem constitucional objetiva, com a finalidade de atender ao interesse pblico. De acordo com entendimento de SILVA:
H um interesse pblico, consistente em substituir decises judiciais em desconformidade com a interpretao dada pelo STF Constituio, de modo a dar unidade ao direito constitucional brasileiro. Em um processo judicial alado ao STF, a funo outorgada pela Constituio no , simplesmente, de atender o interesse individual da parte em litgio, mas, sobretudo, atender ao interesse pblico diretamente relacionado com a necessidade de 7 concretizao e interpretao uniforme do direito constitucional.

SILVA, Bruno Mattos e, normatizao da Repercusso Geral no recurso extraordinrio. Revista brasileiro de direito processual RBDPro, Belo Horizonte, ano 16, n 62, p. 39-53, abr./jun. 2008. Disponvel em:HTTP://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=53643.

16

por meio da competncia jurisdicional recursal extraordinria que o STF vem mudando o paradigma do controle difuso, ao seguir uma linha lgica e progressiva em seus julgados, aproximando cada vez mais o controle difuso do concentrado no que tange aos seus efeitos. Um exemplo dessa evoluo a orientao jurisprudencial do STF quanto desnecessidade de se adotar o procedimento previsto no art. 97 da Constituio Federal reserva de plenrio na hiptese de j existir pronunciamento da Suprema Corte que reconhea a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.8 A prpria legislao incorporou essa posio jurisprudencial, mediante Lei n 9.576/1998, introduzindo no Cdigo de Processo Civil o pargrafo nico ao art. 481:
Art. 481. [...] Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)

Na concepo de Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Branco:

Tal posio sinaliza com (ainda que tmida) a equiparao entre efeitos da declarao de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declarao em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum. [...] Se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, certo que a interpretao do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, 9 em decorrncia do efeito definitivo outorgado sua deciso.

8 9

Nesse sentido, ver decises do STF proferidas no RE 190.728, RE 150.755 e RE 150.764.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; e BRANCO, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva e IDP, p. 1121 e 1123.

17

Outro exemplo de evoluo da legislao, no sentido de tornar mais aberto o controle de constitucionalidade concreto e de aproximar mais esse modelo ao do controle abstrato, a figura do amicus curiae no incidente de inconstitucionalidade perante os tribunais. O Cdigo de Processo Civil estabelece a possibilidade de participao do Ministrio Pblico, das pessoas jurdicas responsveis pela edio do ato, dos legitimados para a propositura de ao direta no controle abstrato e at mesmo de outros rgos ou entidades manifestarem no incidente de

inconstitucionalidade.
Art. 482. [...] 1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999) 2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999) 3 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)
o o o

Na prtica, cada vez mais a legislao amplia os efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal e dar mais poderes para o relator proferir julgamentos monocrticos. Isso o que se pode observar do dispositivo do Cdigo de Processo Civil transcrito abaixo, que autoriza ao relator de um julgamento no tribunal tanto negar seguimento a recurso como tambm monocraticamente dar provimento ao recurso, quando for da sua competncia jurisdicional, quando esse recurso estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal.

18
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756, de 17.12.1998) o 1 -A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998) o 1 Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998) o 2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)

No obstante a evoluo da legislao processual, a grande inovao no controle incidental foi introduzida pela EC n 45/04, conhecida como Reforma do Poder Judicirio, que introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o mecanismo da repercusso geral no recurso extraordinrio e o instituto da smula vinculante. Aps essas alteraes, aumenta mais ainda a tendncia de abstrativizao das decises proferidas em sede de recurso extraordinrio, no controle difuso, o que consolida o papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional. Com a necessidade de o recorrente demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas e, ainda, com os efeitos mais amplos da deciso do STF, fica evidenciada a tendncia de abstrativizao das decises da Suprema Corte no controle de constitucionalidade incidental. Nessa linha, NOVELINO pondera que:

[...] a exigncia de demonstrao da repercusso geral das questes constitucionalmente discutidas, como requisito intrnseco de admissibilidade recursal, demonstra que o recurso extraordinrio vem perdendo seu carter eminentemente subjetivo, para assumir um papel de defesa da ordem constitucional objetiva.10

10

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 243.

19

4.3 O efeito das decises do Supremo no controle incidental e o papel do Senado Federal

A lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso pode ter sua execuo suspensa por meio de Resoluo editada pelo Senado Federal, como preceitua o art. 52, X, da CF.
Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; [...].

Contudo, alguns doutrinadores e julgadores do prprio Supremo defendem a idia de abstrativizao das decises da Suprema Corte proferidas em recursos extraordinrio, o que significa dizer que esses julgados passariam a ter efeitos erga omnes, independentemente de suspenso da lei pelo Senado Federal. Nesse sentido, h uma Reclamao pendente de julgamento no STF Rcl. n 4.335/AC - , em que o Relator Min. Gilmar Mendes, acompanhado pelo Min. Eros Grau, julgou procedente o pedido da reclamao, alegando que o art. 52, X, da CF sofreu verdadeira mutao constitucional, tendo em vista que, com a multiplicao de decises dotadas de eficcia geral e, ainda, aps o advento da Lei 9.882/99, mudou-se a concepo acerca da separao dos poderes, cabendo ento ao Senado a publicao da deciso.11

11

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 243.

20

Apesar de o julgamento no ter sido concludo, pela importncia do caso, transcrevem-se a seguir as principais notcias sobre esse assunto publicadas nos informativos do STF:
O Tribunal iniciou julgamento de reclamao ajuizada contra decises do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progresso de regime em favor de condenados a penas de recluso em regime integralmente fechado em decorrncia da prtica de crimes hediondos. Alega-se, na espcie, ofensa autoridade da deciso da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que vedava a progresso de regime a condenados pela prtica de crimes hediondos. O Min. Gilmar Mendes, relator, julgou procedente a reclamao, para cassar as decises impugnadas, assentando que caber ao juzo reclamado proferir nova deciso para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou no os requisitos para gozar do referido benefcio, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 1.2.2007. (Rcl-4335) (INFORMATIVO STF N 454)

O Tribunal retomou julgamento de reclamao ajuizada contra decises do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progresso de regime em favor de condenados a penas de recluso em regime integralmente fechado em decorrncia da prtica de crimes hediondos. Alega-se, na espcie, ofensa autoridade da deciso da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime a condenados pela prtica de crimes hediondos v. Informativo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente a reclamao, acompanhando o voto do relator, no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutao constitucional, est atribuda competncia apenas para dar publicidade suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que essa deciso contm fora normativa bastante para suspender a execuo da lei. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335) (INFORMATIVO STF N 463)

Em divergncia, o Min. Seplveda Pertence julgou improcedente a reclamao, mas concedeu habeas corpus de ofcio para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progresso. Reportando-se aos fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou dispensvel a reserva de plenrio nos outros tribunais quando j houvesse declarao de inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente, asseverou que no se poderia, a partir da, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivncia paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalncia do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competncia para a suspenso da execuo da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combat-lo, por meio do que chamou de projeto de decreto de mutao

21
constitucional, j no seria mais necessrio. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um rgo de publicidade de suas decises, dispensaria essa interveno, qual seja, o instituto da smula vinculante (CF, art. 103-A). Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335) (INFORMATIVO STF N 463)

Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa no conheceu da reclamao, mas conheceu do pedido como habeas corpus e tambm o concedeu de ofcio. Considerou que, apesar das razes expostas pelo relator, a suspenso da execuo da lei pelo Senado no representaria obstculo ampla efetividade das decises do Supremo, mas complemento. Aduziu, de incio, que as prprias circunstncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante no seria a omisso do Senado em dar ampla eficcia deciso do STF, mas a insistncia de um juiz em divergir da orientao da Corte enquanto no suspenso o ato pelo Senado. Em razo disso, afirmou que resolveria a questo o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, tambm, na linha do que exposto pelo Min. Seplveda Pertence, a possibilidade de edio de smula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorizao ao Senado de determinar a suspenso de execuo do dispositivo tido por inconstitucional e no de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrncia da alegada mutao constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, to-somente a mudana no sentido da norma constitucional em questo, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutao, seriam necessrios dois fatores adicionais no presentes: o decurso de um espao de tempo maior para verificao da mutao e o conseqente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, alm de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramo das conhecidas regras de auto-restrio. Aps, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335) (INFORMATIVO STF N 463)

Como se pode observar dos informativos do STF transcritos acima, o assunto bastante controvertido e a situao, at agora, de empate, vez que apenas o Min. Eros Grau acompanhou o entendimento do Min. Relator Gilmar Mendes. Os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa divergiram da posio adotada pelo Relator.12 Gilmar Mendes um defensor da idia de abstrativizao das decises proferidas em recursos extraordinrios pelo STF:
importante frisar que o julgamento dessa reclamao ainda est pendente, visto que o Min. Ricardo Lewandowski fez pedido de vista.
12

22
Proferi voto reafirmando minha posio no sentido de que a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o Supremo, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso. Dessa forma, julguei procedente a Reclamao por entender desrespeitada a eficcia erga omnes da deciso proferida no HC 82.959, no que fui acompanhada por Eros Grau. Divergiram 13 dessa posio os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa.

Seguindo essa mesma diretriz, Dirley da Cunha Jnior sustenta a idia da eficcia geral e vinculante das decises do Supremo Tribunal Federal:
[...] somos de opinio de que se deva eliminar do sistema de interveno do Senado nas questes constitucionais discutidas incidentalmente, para transformar o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte com competncia para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficcia geral e vinculante, semelhana do stare decisis da Supreme Court 14 dos Estados Unidos da Amrica.

Portanto, h uma tendncia clara de abstrativizao das decises proferidas em recursos extraordinrios pelo Supremo Tribunal Federal.

O instituto da smula vinculante

Com a Reforma do Poder Judicirio, a Emenda Constituio n 45/2004 criou a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal aprovar, revisar e cancelar smulas vinculantes, em matria constitucional, que sero editadas depois de reiteradas decises tomadas em controle difuso de constitucionalidade.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
13

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; e BRANCO, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva e IDP, p. 1140.

14

CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: Teoria e prtica. 1. ed. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 150.

23
reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006). 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso."

A smula vinculante, que foi regulamentada pela Lei 11.417/2006, consiste na formao de enunciados que resume o entendimento do STF a cerca de reiteradas decises idnticas sobre normas das quais haja controvrsia entre os rgos judicirios ou entre estes e a Administrao, desde que causem grave insegurana jurdica e leve multiplicao de processos idnticos, evitando com isso um aumento desnecessrio do volume de processos na Justia. O enunciado da smula vincula todos os demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica direta e indireta a decidirem de acordo com este entendimento, sob pena de invalidade do ato contrrio e responsabilizaes. O contedo da smula vinculante deve, necessariamente, j ter sido apreciado em reiteradas decises concretas. A questo suscitada tem que ser de natureza constitucional, pois no se vislumbra a elaborao de smulas que versem sobre matria infraconstitucional.

24

A smula vinculante somente pode ser emitida pelo Supremo Tribunal Federal, por vontade prpria - de oficio - ou mediante provocao, desde que consiga o consentimento de dois teros de seus membros. Aps a aprovao e publicao, a smula vinculante pode ser modificada atravs de revises, podendo sofrer at cancelamento. Segundo TAVARES15, a smula vinculante est representada como uma forma de transposio do concreto para o abstrato-geral. Uma vez que essas interpretaes possuem efeitos vinculantes e gerais. Para a formao da sumula vinculante as particularidades do caso concreto so descartadas, j que serviro apenas de base para a criao de uma abstratividade com efeitos erga omnes e vinculante. O Objetivo da smula vinculante evitar que casos anlogos tenham solues diferentes e, ainda, visa garantir a celeridade processual e a segurana jurdica. Na concepo de Gilmar Mendes:
[...] a adoo da smula vinculante refora a idia de superao do art. 52, X, da CF, na medida em que permite aferir a inconstitucionalidade de determinada orientao pelo prprio Tribunal sem qualquer interferncia do 16 Senado Federal.

Com a introduo do instituto da smula vinculante, o STF pode produzir orientaes gerais e vinculantes, independentemente de suspenso da lei pelo Senado Federal.

15

TAVARES, Andr Ramos. Nova lei da smula vinculante: estudos e comentrios Lei 11.417 de 19.12.2006.- 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 15.

16

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; e BRANCO, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva e IDP, p. 1139.

25

Controle de constitucionalidade abstrato no Brasil No Brasil, o controle de constitucionalidade abstrato, que exercido por via de

ao direta (via principal), concentrado, ou seja, a competncia para o julgamento foi atribuda somente aos seguintes rgos do Poder Judicirio: a) Supremo Tribunal Federal: quando o parmetro para aferir a validade de leis ou atos normativos for a Constituio Federal; b) Tribunal de Justia: quando o paradigma adotado para verificar a constitucionalidade das leis ou atos normativos estaduais e municipais for a Constituio estadual. Ressalte-se que a ao direta interventiva sempre concreta, e a arguio de descumprimento de preceito fundamental pode ser concreta ou abstrata. Nas hipteses de controle abstrato, h um exerccio atpico de jurisdio, uma vez que no h ru, no sentido tcnico processual, nem existe litgio a ser resolvido, ou seja, o controle da constitucionalidade da lei feito em tese. Assim, o objeto da causa a prpria questo constitucional a ser resolvida, e a finalidade proteger o ordenamento jurdico como um todo tutela objetiva. A Constituio Federal atribuiu competncia originria ao STF para exercer o controle abstrato:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)

26

8.1 Legitimidade no controle abstrato No controle abstrato no existe tutela judicial subjetiva, vez que a finalidade a guarda da Constituio. Por isso, a referncia a partes, requerente e requerido (terminologia adotada pelo STF), assume um carter meramente formal. 8.1.1 Legitimidade passiva Na ao direta de inconstitucionalidade genrica, a legitimao passiva recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou ato normativo objeto da ao, aos quais caber prestar informaes ao rgo judicirio. Mas a defesa da norma impugnada feita pelo Advogado-Geral da Unio, na condio de curador da presuno de constitucionalidade do ato objeto da ao, nos termos do 3 do art. 103 da Constituio Federal.17 J na ao declaratria de constitucionalidade no h legitimado passivo, uma vez que o objeto da ao a declarao da constitucionalidade. Nesse caso, no se aplica nem mesmo o 3 do art. 103 da Constituio Federal, visto que no h necessidade de o Advogado-Geral da Unio fazer a defesa da lei. Na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a legitimao passiva recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela elaborao do ato previsto na Constituio e que ainda no foi editado.

8.1.2 Legitimidade ativa Com o advento da Emenda Constituio n 45/2004, os legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade (genrica), ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade por omisso e arguio de descumprimento de preceito fundamental18 so mesmos, conforme enumerao estabelecida no art. 103 da Constituio Federal.
17

Constituio Federal, art. 103: 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
18

Lei n 9.882/99: Art. 2o Podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade; II - (VETADO). [...]

27

importante observar que o STF adota um entendimento segundo o qual alguns legitimados ativos previstos no art. 103 da Constituio Federal devem demonstrar o interesse de agir (pertinncia temtica). J os demais legitimados no precisam demonstrar qualquer relao existente entre a norma impugnada e algum interesse especfico decorrente de sua finalidade institucional, vez que agem em defesa de toda a sociedade. Na prtica, os legitimados especiais, que somente podem agir para defender interesses da entidade, comunidade ou categoria representada (pertinncia temtica), deve demonstrar o estreito vnculo objetivo entre as finalidades institucionais da requerente e o contedo do ato normativo por ela defendido.

LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOR ADI, ADC, ADIo e ADPF

LEGITIMADOS UNIVERSAIS LEGITIMADOS ESPECIAIS (PRECISAM DEMONSTRAR O INTERESSE DE AGIR PERTINNCIA TEMTICA)

Presidente da Repblica Mesa do Senado Federal Mesa da Cmara dos Deputados Procurador-Geral da Repblica Conselho Federal da Advogados do Brasil Ordem dos

Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal Governador de Estado ou do Distrito Federal confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional

Partido poltico com representao no Congresso Nacional

8.2 Efeitos da deciso transitada em julgado no controle abstrato Como regra geral, uma deciso definitiva de mrito, prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias

28

de constitucionalidade produz os seguintes efeitos: retroativo (ex tunc), geral (erga omnes), vinculante e repristinatrio. O efeito retroativo ex tunc fundamentado na teoria da nulidade e significa dizer que a declarao de inconstitucionalidade invalida o ato desde sua origem, gerando efeitos pretritos. J o efeito geral (erga omnes) e o vinculante decorrem de disposio expressa da prpria Constituio Federal, art. 102, 2. A declarao de inconstitucionalidade no controle abstrato, na prtica, expurga a norma do ordenamento jurdico. Nesse caso, o STF atua como legislador negativo. Por outro lado, se a deciso for declaratria de constitucionalidade, significa dizer que a lei ou ato normativo vlido. De qualquer forma, nas decises definitivas proferidas pelo STF, seja a declarao de constitucionalidade, seja a declarao de inconstitucionalidade, a eficcia contra todos (erga omnes) e o efeito vinculante.

Efeitos da deciso transitada em julgado no controle abstrato

retroativo (ex tunc) geral (erga omnes) vinculante repristinatrio.

O STF pode modular os efeitos da deciso

8.3 Modulao dos efeitos controle abstrato Conforme estabelece o art. 27 da Lei 9.868, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal poder, por maioria de dois teros de seus membros, modular os efeitos da declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Em outras palavras, o STF tem competncia para restringir os efeitos da deciso ou estabelecendo que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

29

8.4 Controle abstrato em face da Constituio Estadual Quanto ao controle abstrato da Constituio Estadual, que exercido pelo Tribunal de Justia do respectivo Estado-membro, apenas uma modalidade foi expressamente prevista no art. 125 da Constituio Federal de 1988, que a ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) de leis ou atos normativo estaduais ou municipais, em face da Constituio Estadual:

Aes Controle de constitucionalidade concentrado O controle de constitucionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal

exercido por meio das aes especificadas no quadro abaixo:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JURISDICIONAL CONCENTRADO

ESPCIE DE AO CIRCUNSTNCIA OU SITUAO LEGISLAO

Ao direta de inconstitucionalidade genrica (ADI ou ADIn)

Controle abstrato

Art. 102, I, a, CF. Art. 102, 2, CF.

Art. 103, CF. Lei n 9.868/1999.

Controle abstrato Art. 102, I, a, CF. Art. 102, 2, CF.

Ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADIo)

Art. 103, CF. Lei n 9.868/1999.

Controle concreto Controle abstrato Art.36, III, CF. Lei n 4.337/1964 Art. 102, I, a, CF. Art. 102, 2, CF.

Ao direta interventiva Ao declaratria de constitucionalidade (ADC ou ADECON)

Art. 103, CF. Lei n 9.868/1999.

Controle abstrato ou concreto Art. 102, 1, CF. Lei n 9.882/1999.

Arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

30

10 Ao direta de inconstitucionalidade A ao direta de inconstitucionalidade foi prevista expressamente pela Constituio Federal de 1988, no artigo 102.

10.1 Objeto da ao direta de inconstitucionalidade

As leis ou atos normativos federais ou estaduais editados aps a promulgao da Constituio Federal podem ser objeto de controle de constitucionalidade abstrato, por meio de ao direta de inconstitucionalidade. Incluem-se nesses atos, dentre outros, emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, medidas provisrias, leis delegadas, decretos legislativos, resolues legislativas. Enfim, qualquer ato normativo federal ou estadual que seja abstrato e genrico (ato normativo primrio), desde que tenha sido editado aps a Constituio Federal, pode ser objeto de controle abstrato. Os atos normativos secundrios (decretos regulamentares, portarias, instrues normativas, etc.) no podem ser objeto de controle de constitucionalidade abstrato. Quando um ato normativo secundrio (ato regulamentar) infringe a lei, a inconstitucionalidade ocorre por via reflexa (indireta), j que ofende o princpio da legalidade. Conforme abordado anteriormente, nessa circunstncia, o controle de legalidade, e no de constitucionalidade. O entendimento do Supremo Tribunal Federal que no cabe controle abstrato de norma secundria, uma vez que o ato ofende primeiramente a lei objeto de regulamentao. Ressalte-se que somente pode ser objeto de ao direta de

inconstitucionalidade uma lei ou ato normativo que tenha sido editado sob a gide da Constituio vigente. Isso porque, se a lei anterior Constituio adotada como parmetro de aferio, a questo deve ser resolvida no plano da vigncia, ou seja, o que se deve verificar se a norma foi ou no recepcionada pela nova Lei Maior. Tratando-se de ao direta de inconstitucionalidade em face da Constituio Estadual, de competncia do Tribunal de Justia, o objeto a lei ou ato normativo municipal ou estadual.

31

10.2 Medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade A medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade poder ser concedida em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e segurana jurdica urdica (art. 12 da Lei n 9.868/1999). Requisitos para a concesso da medida cautelar

fumus boni iuris (relevncia dos fundamentos) periculum in mora (risco de prejuzo pela demora) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos atos impugnados necessidade de garantir a ulterior eficcia
A medida cautelar concedida em ao direta de inconstitucionalidade, em regra, dotada dos seguintes efeitos: erga omnes, ex nunc, vinculante e repristinatrio. Mas M o Supremo Tribunal Federal pode modular os efeitos de sua deciso e, por isso, possvel conceder medida cautelar para suspender a norma inconstitucional com eficcia retroativa (ex tunc)19 importante frisar que o indeferimento do pedido cautelar no tem efeito vinculante.

Efeitos da concesso de medida cautelar em ADIn

no retroativo (ex nunc) geral (erga omnes) vinculante repristinatrio.

O STF pode modular os efeitos da deciso

19

Art. 11. [...] 1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe conceder eficcia retroativa.

32

11 Ao declaratria de constitucionalidade

Trata-se de uma ao semelhante ao direta de inconstitucionalidade, mas com sinal trocado, uma vez que o pedido a declarao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. Na verdade essas duas aes tm efeito dplice, visto que o pedido na ADC a declarao da constitucionalidade, mas a deciso pode ser exatamente o contrrio a declarao da inconstitucionalidade (improcedncia do pedido); j o pedido na ADIn a declarao da inconstitucionalidade, contudo, a deciso pode ser a declarao da constitucionalidade (improcedncia do pedido). A finalidade dessa ao eliminar a incerteza jurdica e fixar uma interpretao uniforme a cerca da matria constitucional. bem verdade que as leis j gozam de presuno de constitucionalidade. Porm, muitas vezes, os prprios rgos do Poder Judicirio se divergem e, no controle difuso, uns tribunais reconhecem a inconstitucionalidade da norma e outros declaram a sua constitucionalidade, gerando uma insegurana jurdica. Assim, havendo controvrsia judicial relevante sobre a aplicao de uma lei ou ato normativo federal, cabvel a ao declaratria de constitucionalidade para afastar a incerteza jurdica e fixar uma orientao uniforme.

11.1 Objeto da ao declaratria de constitucionalidade As leis ou atos normativos federais editados aps a promulgao da Constituio Federal podem ser objeto de controle de constitucionalidade abstrato, por meio de ao declaratria de constitucionalidade. Na verdade so os mesmos atos que se sujeitam ao controle na ao direta de inconstitucionalidade, com exceo das leis ou atos normativos estaduais, que foram expressamente excludos da ADC.

11.2 Efeitos da medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade Diferentemente da concesso da medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade, que determina a suspenso da aplicao da norma impugnada, o deferimento da liminar na ao declaratria de constitucionalidade, consoante disposio expressa no art. 21 da Lei n 9.868/1999, consiste na determinao de que

33

os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Normalmente o STF probe a prolao de qualquer deciso, cautelar, liminar ou de mrito, bem como determina a no concesso de tutelas antecipadas, que impea ou afaste a eficcia da norma objeto da declarao de constitucionalidade na ADC. O STF pode ainda suspender, com eficcia ex tunc, os efeitos de quaisquer decises, cautelares, liminares ou de mrito e a concesso de tutelas antecipadas, que tenham afastado a aplicao dos preceitos da norma objeto da ADC.

Efeitos da concesso de medida cautelar em ADC

geral (erga omnes) vinculante

O STF pode modular os efeitos da deciso

12 Ao direta de inconstitucionalidade por omisso A declarao de inconstitucionalidade por omisso foi prevista na Constituio Federal, art. 103, da Constituio Federal. A Lei que regulamenta a ao direta de inconstitucionalidade por omisso a Lei 9.868, de 1999. importante salientar que o STF no pode obrigar o Legislativo a elaborar a norma, tampouco pode forar o Presidente da Repblica a encaminhar projeto de lei. Mas, se a omisso for de um rgo administrativo, o Supremo poder fixar o prazo de trinta dias para a adoo da medida. Trata-se de modalidade de controle de constitucionalidade abstrato que tem como finalidade assegurar a tutela objetiva do ordenamento jurdico constitucional. Contudo, na prtica, quando a mora for de Poder, o STF se limita a dar cincia da mora. O Supremo pode at fixar um prazo, mas no se trata de imposio ao Poder competente (Legislativo ou Presidente da Repblica).

34

No caso de ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no h necessidade de manifestao do Advogado-Geral da Unio20, uma vez que no h norma a ser defendida, e sim ausncia de lei ou ato normativo. O objeto da ADI por omisso pode ser a falta de qualquer ato normativo, primrio ou secundrio, desde que seja genrico e abstrato. Na verdade a omisso existe quando h uma norma constitucional de eficcia limitada um enunciado constitucional que depende de uma norma infraconstitucional para torn-lo efetivo - e o rgo competente (Legislativo, Chefe do Poder Executivo ou rgo administrativo) no adota as providncias cabveis. Por ltimo, importante salientar que no cabe a cominao de pena pecuniria pela continuidade da omisso legislativa. Embora o STF tenha sido muito cauteloso no julgamento de ADI por omisso (controle abstrato) e de mandado de injuno (ao equivalente, s que se trata de tutela subjetiva de direitos individuais e coletivos controle difuso), ultimamente, esse rgo judicirio vem adotando at mesmo a sentena aditiva, estabelecendo uma soluo provisria para o caso. Cite-se como exemplo a deciso prolatada no Mandado de Injuno que apreciou o direito de greve.

13 Ao direta interventiva A ao direta interventiva tem como objetivo obter o provimento do STF para a decretao da interveno da Unio nos Estados-membros, em duas hipteses: a) Inobservncia dos princpios constitucionais sensveis (previstos no inciso VII, do art. 34, da Constituio Federal). So denominados de princpios sensveis porque ensejam a interveno da Unio nos Estados-membros ou no Distrito Federal; b) Recusa execuo de lei federal. O procedimento regulado pela Lei n 4.337/1964, que foi parcialmente recepcionada pela Constituio Federal de 1988.

20

STF; ADI 480; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Paulo Brossard; Julg. 13/10/1994; DJU 25/11/1994; p.

32298

35

Trata-se de um controle concentrado no STF, mediante ao direta, mas de natureza concreta, uma vez que se refere a um conflito entre Unio e algum Estadomembro. A legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral da Repblica, e a competncia para o julgamento da ao do STF. Tambm existir essa ao direta interventiva, de competncia do Tribunal de Justia, para assegurar a observncia de princpios sensveis indicados na Constituio Estadual, ou para assegurar a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Isso o que estabelece a prpria Constituio Federal, artigo 35, inciso IV. importante frisar que o STF j decidiu que essa ao, no mbito estadual, somente pode ser proposta pelo Procurador-Geral de Justia.21

14 Arguio de descumprimento de preceito fundamental A argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) foi prevista inicialmente no art. 102, 1, da Constituio Federal de 1988. Mas o STF entendeu ser uma norma de eficcia limitada e, por isso, seu processamento e julgamento somente foi possvel com a regulamentao disposta na Lei n 9.882/1999. A ADPF ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal nas seguintes hipteses: a) evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico; ou b) quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; Conforme abordado anteriormente, todos os legitimados para propor ao direta de inconstitucionalidade tambm tm legitimao ativa para propor a ADPF.

21

Smula n 614. Somente o procurador-geral da Justia tem legitimidade para propor ao

direta interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal.

36

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: Teoria e prtica. 1. ed. Salvador: Jus Podivm, 2006.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; e BRANCO, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva e IDP.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2009. TAVARES, Andr Ramos. Nova lei da smula vinculante: estudos e comentrios Lei 11.417 de 19.12.2006.- 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2009.