INTRODUCCIN.

Se entiende por

mutuo o, sencillamente, prstamo, al contrato por

virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y devuelva despus otro tanto de la misma especie y cantidad. as mismo debemos mencionar que el mutuo dinerario tiene ciertos rasgos que lo distinguen como tal, as tenemos que sus caractersticas son, el de ser: Traslativo de dominio: En cuanto transfiere la propiedad de las cosas al mutuatario, estando ste obligado nicamente a devolver el gnero; Principal: Porque para su existencia y validez no depende de otro contrato, o sea que tiene fines y vida propia; Unilateral : en cuanto slo produce obligaciones para una de las partes, que es el mutuatario; Contrato real: ya que sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa; Gratuito por naturaleza y oneroso por excepcin: Es gratuito porque el mutuario no est obligado a pagar contraprestacin alguna si esta no se pacta expresamente; Conmutativo: Porque desde el momento en que las partes celebran el contrato conocen las cargas y los gravmenes ya que se encuentran determinadas en el contrato. As mismo debemos recordar que las especies del mutuo dinerario pueden ser: Civil, Normalmente se encuentra regulado en el Cdigo Civil y es

el que se realiza entre particulares; Mercantil,

" Se reputa mercantil el

prstamo cuando se contrae en el concepto y con expresin de que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio y no para necesidades ajenas a ste. Se presume
2

mercantil

el

prstamo

que

se

contrae

entre

comerciantes". El mutuo mercantil a diferencia del civil, se caracteriza por ser de naturaleza onerosa; Simple o con Inters, Es mutuo simple cuando el

mutuario no est obligado a pagar ninguna contraprestacin por lo recibido; es mutuo con inters cuando el mutuario se obliga expresamente a pagar una retribucin que puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes. Se entiende por inters la compensacin que el mutuario da al prestamista, consistente en una cantidad de dinero o de otros bienes, generalmente valuada en un tanto por ciento sobre el valor de las cosas dadas en mutuo.

CONTRATO DE MUTUO

I.

ANTECEDENTES HISTORICOS.

Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligacin de que esta la devolviera lo prestado en igual cantidad y especie. El prstamo de dinero con inters como forma de mutuo se reconoci en la Ley de las XII tablas.

II.

CONCEPTO

El mutuo es

un contrato de prstamo de dinero que

suele

ser

remunerado mediante el pago de intereses en funcin del tiempo. Si el mutuo se encuentra garantizado mediante un derecho real de hipoteca se

denomina mutuo hipotecario. Una especie de prstamo son las lneas de crdito asociadas a las cuentas corrientes. A travs de ellas, el banco deja a disposicin del cliente una cantidad de dinero y no cobra intereses mientras no lo use. Solo lo hace cuando se utiliza ese dinero. Aunque no siempre se piden al banco, sino que pueden prestarse por las financieras(como sucede con los prstamos rpidos, ms fciles de obtener, limitados a una cantidad y con un inters unas tres veces superior a la media del mercado).

Se llama mutuo o, sencillamente, prstamo, al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y devuelva despus otro tanto de la misma especie y cantidad.

III. OBJETO

En el apartado anterior se adelant que el objeto del mutuo es una cantidad de cosas consumibles o fungibles. En efecto, toda vez que las cosas consumibles se pierden con el primer uso correspondiente a su naturaleza, como ocurre con los alimentos que se destruyen al ser ingeridos o bebidos y con el dinero que, al ser gastado, se extingue civilmente para quien deja de poseerlo, se sobrentiende que el mutuario no debe restituir las mismas cosas prestadas y se libera entregando otras equivalentes que las sustituyen. De ah se sigue que las cosas que no son consumibles, a saber, las que toleran ser usadas repetida o continuamente sin ser destruidas o deterioradas hasta despus de algn tiempo ms o menos prolongado, como sucede con una silla cualquiera o con un libro, no pueden ser materia de un prstamo de consumo, salvo que sean aptas para ser consideradas fungibles, siempre y cuando quede entendido que el mutuante aceptar la restitucin de otra cantidad de cosas iguales a la prestadas y que no ser necesaria la devolucin de las mismas. Dichas cosas fungibles pueden medirse (como el aceite), contarse (como el dinero) o pesarse (como los metales), e individualmente equivalen a otras de la misma especie, de tal manera que pueden sustituirse entre s. En el tratamiento legal del contrato de mutuo, ellas llegan a asimilarse a las cosas consumibles, pues en ambos casos el obligado se libera entregando otras iguales.

Sobre la base de la intencin de las partes como criterio para establecer si una cosa fungible deja de serla con abstraccin de la naturaleza del objeto, ha llegado a plantearse que un inmueble podra ser materia de un mutuo. Ese fenmeno -se aduce- podra ocurrir si por voluntad de las partes el inmueble se considera genricamente y no en su individualidad especfica y, por eso, como cosa incierta, podra ser subrogado por otro a los efectos de ser cumplida la obligacin de restituir. Semejante especulacin ha sido concebida como una posibilidad racional, alejada de la prctica de los

negocios. De tal forma que, conforme ese marco terico, el mutuo de un inmueble no deja de ser una hiptesis sin base real, una mera posibilidad lgica que no se ajusta a la prctica de las cosas. En ese sentido, una situacin es juzgar que una cosa fungible puede transformarse en no fungible por autoridad de las partes, y otra contraria es considerar un inmueble genricamente y no en su individualidad, hacindolo aparecer como si fuera fungible. Esta ltima alternativa aqu se desecha por no convenir a la realidad planteada por las mismas cosas que se aprehende en el Cdigo Civil: en l no se propone convertir cosas ciertas en inciertas, sino tan solo neutralizar el efecto propio de las fungibles por autoridad de su acreedor, para evitar que pueden ser sustituidas entre s. Por lo tanto y en resumen, pueden ser objeto del mutuo las cosas muebles consumibles y las fungibles que se le equiparan al poder ser reemplazadas por el mutuario que extingue la obligacin de restituirlas entregado una cantidad igual a la prestada por el mutuante entendiendo que la devolucin no se concretar mediante la entrega de la misma cosa que no interesa individualmente ya que si el mutuante tuviera intencin de recuperar exactamente la misma que se prest debera presumirse la existencia de un contrato de comodato.

IV.

CARACTERES

El contrato de mutuo puede ser civil o comercial, gratuito u oneroso y conmutativo o aleatorio. Siempre es real, unilateral, sujeto a un plazo e informal. De seguidos desarrollaremos estas divisiones, expresadas segn los criterios generales de clasificacin.

1. Mutuo civil y comercial

1.1 Criterios de distincin

Si el Cdigo Civil contiene la definicin general del mutuo (art. 2240), Vlez Sarsfield reserv al Cdigo de Comercio (art. 558), al que se atuvo sin practicar

ninguna modificacin, el enunciado de criterios objetivos y subjetivos de su divisin en civil y comercial. As, el artculo 558 del Cdigo de Comercio prescribe: El mutuo o prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad. En consecuencia y de acuerdo con un primer punto de vista objetivo emergente del artculo citado, conviene precisar que son de gnero comercial todas las cosas fungibles y consumibles que, por ser tales y por definicin, puede ser el objeto un mutuo, tanto civil como mercantil. De manera que la expresin legal gnero comercial no es una verdadera pauta de referencia, en la medida en que no aporta ningn elemento que sirva para diferenciar el mutuo civil y el comercial. De ah se desprende que la cuestin deba apreciarse y resolverse sobre la base de otro criterio de distincin principalmente objetivo. Criterio al que se llama finalista, en la medida en que se divide el mutuo civil o comercial segn el destino de las cosas prestadas. De acuerdo con ese principio, el mutuo ser comercial si las cosas son prestadas para ser usadas comercialmente1. El segundo criterio de distincin del mutuo es subjetivo. Segn dice el precepto transcripto, el mutuo es mercantil si son comerciantes las dos partes o al menos el mutuario, quien, por lo tanto, habr de aplicar el prstamo a su actividad profesional. Pero puede ocurrir que slo el mutuante ostente la calidad de comerciante. En ese caso y sustentado en el criterio de discriminacin objetivo, el prstamo dado a personas que no son comerciantes se presume mercantil cuando el prstamo es materia de la actividad de quien lo hace, como ocurre con las entidades bancarias o financieras (art. 8, incisos 1 y 3, C. Com.).2

Iriondo, Luis U. Mutuo o prstamo de consumo, en El Derecho, t. 11, p. 279, sumarios 24 -26. Zavala Rodrguez, Carlos Juan, Cdigo de Comercio y leyes complementarias, III, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1969, p. 7; C.N.Civ., Expediente de Superintendencia n 2386 del 8/7/92, caratulado Banco del Acuerdo S.A. (liq. B.C.R.A.) c/ Ro Abajo S.A. s/ ejecucin hipotecaria s/ competencia; d., Expediente de
2

1.2 Competencia

La distincin del mutuo civil y comercial es relevante para determinar la competencia, pues el art. 43 bis del decreto ley 1285/58 de organizacin de la justicia nacional, texto ordenado por la ley 23.637, asigna al juez comercial todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no fue expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Sin embargo, dada la importancia prctica del tema, es relevante mencionar que la doctrina judicial moriger el vigor de las reglas de determinacin de la competencia en materia de ejecucin hipotecaria. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin decidi que los procesos de ejecucin hipotecaria deben tramitar en sede civil, pese al carcter mercantil del contrato de mutuo fuente de la deuda reclamada, si la restitucin de la suma de dinero prestada fue garantizada con el derecho real de hipoteca. Para hacerlo, de conformidad con el dictamen de la seora procuradora general sustituta al que adhiri, entendi que la pretensin deducida en el marco de las acciones derivadas de un derecho real de garanta, como es la hipoteca remite a la consideracin de puntos regidos por las leyes civiles, haciendo caso omiso de la reglas que mandan fijar la competencia por la causa productora de la deuda que se ejecuta. Con todo, cabe resaltar que la ejecucin hipotecaria tiene por objeto la cancelacin de la obligacin personal garantizada con el derecho real de hipoteca, el cual es accesorio del acto jurdico principal, que es el contrato de mutuo. Por ende y en sentido divergente al criterio admitido por la Corte, la ejecucin hipotecaria supone el ejercicio de una accin creditoria que deriva de un derecho personal y no de un derecho real (arts. 3108 y 524, C.C.). Si bien no se dice, por esa va queda neutralizado en la materia especfica el principio accesio cedit principali (de accesoriedad), en tanto queda en segundo plano la razn de ser de la hipoteca: asegurar el cobro de la obligacin incumplida de origen contractual.

Superintendencia n 2398 del 16/7/92, caratulado Banco de Italia y Ro de la Plata S.A. en liquidacin c/ Mendoza, Mario Rubn y otro s/ ej. hipotecaria s/ competencia.

De esa manera, si bien por fuerza de los argumentos expresados no debera prevalecer la hipoteca regulada por el Cdigo Civil que accede a un mutuo comercial para fijar la competencia de un juez civil, en la prctica se acept el criterio establecido para evitar el dispendio correspondiente a la subsistencia de criterios contradictorios.

2. Mutuo gratuito y oneroso

2.1. Panorama histrico

Desde los orgenes de la tradicin jurdica occidental, la onerosidad o gratuidad del mutuo ha sido fuente de una cuestin planteada y desarrollada primordialmente en torno al prstamo de dinero, por ser el ms generalizado. El problema es de la mayor importancia, pues compromete la vigencia de la igualdad propia de la justicia objetiva y remite a la consideracin de antecedentes contrarios a toda clase de usura.

2.1.1. La doctrina aristotlica acerca de la usura

Los primeros y principales fundamentos doctrinales de desestimacin de la usura del prstamo de dinero fueron aportados por Aristteles y pronto se convirtieron en un tpico de la materia. Segn el razonamiento aristotlico y las inferencias resultantes de su anlisis, el dinero, creado como consecuencia de las necesidades del cambio, para conmensurar el valor de las cosas intercambiadas, a la vez proporcionado al valor del trabajo y dems recursos econmicos de quien las produce, slo tiene un valor representativo de los bienes por el que se cambia.

En otras palabras, la moneda no vale en s misma, sino tanto como las cosas que pueden ser adquiridas con ella. No tiene un valor intrnseco que confiera justificacin al cobro de un precio por su uso natural -de cambio-, a diferencia de las cosas que admiten un valor de uso independiente del valor de la cosa considerada en s misma, como sucede, con la casa que sirve de cobijo o con el suelo que puede ser cultivado y cosechado.

A la vez, esa tesis que concibe el dinero en sus funciones de unidad de cuenta y de unidad de cambio, se engloba en los campos jurdico y poltico, pues las necesidades de la conmutacin son propias de la vida social y no son otras que las correspondientes al contrato, por cuyo intermedio los particulares se asisten recprocamente intercambiando prestaciones de valor homogneo para superar privaciones econmicas. De ah se sigue la gratuidad natural del mutuo: si el dinero prestado por el mutuante no tiene valor de uso, la contraprestacin a cargo del mutuario consiste en la restitucin de una cantidad igual y no mayor a la recibida. De lo contrario, si el mutuario reembolsa una suma ms abundante, esto es, una ganancia que incrementa su patrimonio en la medida del exceso percibido, el fin econmico del mutuo queda desnaturalizado. Lejos de constituir un instrumento de cambio idneo para satisfacer las necesidades del mutuario, se transforma en un vehculo de desigualdad jurdica y poltica impropia de la justicia correctiva o conmutativa- (y de la justicia distributiva), tan injustificada e injusta como el desmedro que le causa empobrecerse en idntica medida al enriquecimiento del mutuante. Por esa razn y dado que el dinero no tiene potencial reproductivo, la ganancia que genera es un aumento artificial de su cantidad. Tanto es as, dice Aristteles, que el mutuo lucrativo es la ms antinatural de todos los cambios.

2.1.2. La doctrina bblica acerca de la usura

Como una significativa expresin del precepto de amar al prjimo13, la Torah manda hacer el bien y an ms, llegado el caso, prestar al prjimo sin pedir nada a cambio de la ayuda otorgada. En ese sentido, son numerosos los textos del Antiguo Testamento que se refieren a la prohibicin de cobrar intereses. Entre ellos, interesa transcribir la parte del Levtico que alude al prjimo necesitado que vive con el fiel de Israel y respeta sus preceptos: Si tu hermano se queda en la miseria y no tiene con qu pagarte, t lo sostendrs como si fuera un extranjero o un husped, y l vivir junto a ti. No le exijas ninguna clase de inters: teme a tu Dios y djalo vivir junto a ti como un hermano. No le prestes dinero a inters, ni le des

comida para sacar provecho. La doctrina es muy clara; empero, una exgesis de un texto afn del Deuteronomio limita el campo de vigencia de esa regla, al distinguir el extranjero que no se encuentra anexado a la nacin, a quien no se considera prjimo y en relacin con el que, por lo tanto, no juega la prohibicin de cobrar usura.18 En el Nuevo Testamento, el principio vtero-testamentario de interdiccin de la usura se extiende sin distincin de personas, al quedar incluido en el ideal cristiano resumido en el evangelio de Lucas: amen a sus enemigos, hagan el bien y presten sin esperar nada... (Date mutuum nihil inde sperantes). En ese mensaje novedoso se pone de manifiesto el amor de caridad que exige la asistencia desinteresada a todo necesitado, tanto prjimo como extranjero, amigo o enemigo.

2.1.3. La usura del mutuo en el derecho romano

En concurso con la doctrina aristotlica de la infecundidad del dinero, el mutuo, en el derecho romano, es considerado un negocio jurdico naturalmente gratuito. No supone el empobrecimiento del mutuante y el correlativo enriquecimiento del mutuario, quien queda obligado ex re a restituir una cantidad igual a la dada, de la misma especie y calidad. No obstante el principio, se tolera que las cosas consumibles y, en particular, el dinero prestado por el faenerator o usurero puedan producir un fructus o rendimiento resultante del prstamo, cuyo alcance es materia de regulaciones constantes. Ese precio obtenido del prstamo se designa con la voz usura, que se relaciona con la palabra faenus o fenus, derivada del trmino fetus, el cual significa el fruto de un parto, a semejanza del producto de la tierra, y tiene la misma raz latina que fecundus. Es por eso que, en el derecho romano, el prstamo con inters se llama fenus y se dice que los denarios prestados engendran otros3 o que el dinero pariet usuras y, por contraposicin, se habla de nummi steriles.

Passage, H., en Diccionaire de Thologie Catholique (comenc sous la direction de A. Vacant E. Mangenot, continu sous celle de . Amann), t. 15, Paris-VI, Librairie Letousey et An, 1950, p. 2321.

2.1.4. La usura en la Edad Media

En la Edad Media convergen las fuentes aristotlicas, romanas y testamentarias que sostienen la gratuidad de los prstamos destinados al consumo y condenan o corrigen las prcticas usurarias. A ellas se suman la doctrina de los Padres de la Iglesia y la establecida por los Papas y las reglas conciliares. De acuerdo con esos antecedentes, la Admonitio generalis de Aix-la-Chapelle del ao 789 constituy la primera prohibicin secular de la usura, renovada poco tiempo despus por Lotario, quien la hizo operativa en el mundo franco al autorizar el castigo de los usureros en el captulo de Olonne (825). Desde ese momento, el inters del mutuo justificado en el mero valor de uso del dinero prestado estuvo prohibido por la legislacin europea vigente hasta la revolucin francesa de 1789. Durante ese extenso perodo, la condena de la usura por la Iglesia fue invariable. As, el II Concilio de Letrn (1139), X ecumnico, convocado por Inocencio II (1130-43), resume la tradicin eclesistica acerca del mutuo oneroso declarando que la avaricia de los prestamistas es detestada por las leyes divinas y humanas -canon 13-. Esa doctrina es mantenida por Inocencio III (1198-1216) en el IV Concilio de Letrn. Pedro Lombardo (1100-1160) en La Summa Sententiarum, de gran influencia en la escolstica del siglo XIII, incluye la usara en la interdiccin del sptimo mandamiento . Una decretal de Alejandro III (1159-81) reafirma que la usura es prohibida por Dios y no puede ser dispensada, y, en la carta In civitate tua, se refiere a la encubierta en la compraventa. Urbano III (1185-7) en la Carta Consuluit nos, declara que comete usura el comerciante que entrega sus mercaderas por un precio mayor si no se le paga al contado. Inocencio IV (1243-54), conforme el Decreto de Graciano (1140) que recoge la doctrina de los Padres latinos, asienta un principio econmico fundamental de la cristiandad medieval: la verdadera fuente de riqueza es el trabajo del espritu y el cuerpo; de manera que el lucro obtenido en razn del mutuo carece de justificacin. En el siglo XIII, Santo Toms de Aquino, el mayor representante de la doctrina escolstica, dedica a los problemas de la usura del mutuo de dinero la cuestin 78 del Tratado de la Justicia de la II IIae de la

Summa Theologica, de particular importancia no slo por la profundidad de sus razonamientos, sino tambin por su influencia en la doctrina posterior . En ella, siguiendo la tesis aristotlica acerca del dinero, combinada a la concepcin del mutuo en el derecho romano y a la herencia eclesistica en la materia, sostiene que la moneda, utilizada segn la finalidad que determin su creacin, que es su funcin principal y normal, tiene un nico valor: el de cambio inseparable al de uso. De esa manera, si la moneda no tiene valor de uso hasta el cambio y el cambio agota el uso, para el mutuante deja de tener valor con el prstamo y su privacin durante el plazo fijado para la restitucin no le produce ningn dao. Por esa razn, el mutuante no puede cobrar un precio que exceda el prstamo, ya que estara percibiendo una ganancia por el primer uso de una cosa ajena del mutuario-, que es su gasto. Luego, si esa situacin se concretara, el mutuante recibira dos pagos injustamente: recobrara oportunamente una cosa igual a la consumida y, por dems, percibira el precio del uso, que se llama usura (pretium usus, quod usura dicitur). Y eso aprovechndose de las circunstancias penosas del mutuario que disminuyen su voluntad.

e) Justificacin posterior de los intereses compensatorios

La obligacin de pagar intereses compensatorios que se adicionan a la restitucin del principal compromete directamente el problema de la justicia objetiva. En efecto, si el mutuo es naturalmente gratuito y en l se igualan las cosas con la restitucin del prstamo que extingue la deuda, se presenta el problema de determinar, en el mutuo oneroso, el fundamento de la percepcin de intereses que supone el cobro de una cantidad extra ms all de la entregada por el mutuante o, si se quiere, de encontrar una justificacin que confiera validez a ese rendimiento dinerario que aparece desigual. Para una correcta comprensin de la cuestin, es preciso no confundir los intereses compensatorios o retributivos que se cobran en razn del mismo prstamo y los intereses moratorios, los cuales se llaman punitorios cuando fueron pactados. Si bien pueden surgir en ocasin del prstamo, la percepcin de dichos intereses moratorios no se encuentra en entredicho, ya que su causa no es el mismo mutuo, sino el dao producido al acreedor de la restitucin en razn de la mora solvendi del deudor.

En consecuencia y establecido que el problema gira en torno a los intereses compensatorios del mutuo, debe recordarse que durante siglos la eficacia de la doctrina aristotlica acerca de la infecundidad del dinero fue inobjetable. Es que, en una economa de base agrcola, de autosuficiencia y subsistencia, las oportunidades de inversin productiva eran prcticamente nulas y, por tanto, era muy poco probable que el dinero prestado pudiera ser aplicado a un propsito que no fuera la adquisicin de bienes de consumo destinados a satisfacer necesidades elementales. Considerando esa realidad econmica que no

alcanzaba a tener suficiente dinamismo, se entiende que el pago de intereses desembocara casi invariablemente en el empobrecimiento de un mutuario indigente de libertad disminuida y en un correlativo enriquecimiento del mutuante. Y, en funcin de ese presupuesto, tambin llega a comprenderse el sentido de la legislacin que en el continente europeo prohibi la usura entre los siglos VIII y XIX, para evitar que el mutuo realizado para superar privaciones del mutuario se convirtiera en un instrumento opuesto al fin determinante de su institucin. Sin embargo, la evolucin del proceso econmico hizo posible concebir que el pago de los intereses compensatorios del mutuo no siempre comportara una injusticia, en la medida en que se hicieron frecuentes las ocasiones de concrecin de inversiones productivas, francamente difundidas desde que el prstamo del ahorro fue canalizado en buena parte a travs de los bancos. De ese modo se crearon las condiciones que llevaron a presumir que la privacin del ahorro del mutuante es fuente de una desventaja que se compensa con el rdito pagado por el mutuario en virtud de la ventaja correlativa que le reporta el incremento de su aptitud productiva de bienes y servicios hasta la restitucin del principal. Bien entendida que tanto la ventaja como la desventaja se calculan segn el probable lucro dejado de cobrar por el mutuante en razn de la imposibilidad de invertir la cantidad prestada por la privacin sufrida, que es mesurable en un mercado financiero determinado y se supone mayor en materia mercantil. Es as como en adelante no fue impropio llamar intereses retributivos a la contraprestacin correspondiente al dinero prestado; la palabra usura dej de ser sinnimo de cualquier lucro obtenido por el

mutuante y pas a designar los intereses excesivos contrarios a la igualdad de la justicia conmutativa.

2.2.

La cuestin en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio: remisin

El tema de los intereses en los Cdigos Civil y Comercial ser tratado en el final de este captulo, al considerarse la obligacin de pagar intereses por el mutuario.

3.

Naturaleza real del mutuo

3.1. El sistema argentino A semejanza del comodato y el depsito, el mutuo civil y comercial es un contrato esencialmente real, que slo se perfecciona con la entrega o, ms precisamente, con la tradicin de la cosa (art. 2242, 1141 y 1142, C.C.). Por esa razn, el mero acuerdo consentido por las partes correspondiente a la formacin de un mutuo no es suficiente para generar el efecto que sera propio de la convencin que lo determina. Es decir, el mutuante no queda obligado a dar las cosas prometidas, y, desde luego, carecera de asidero que el mutuario contrajera la obligacin de restituir una cantidad que no fue entregada. El codificador, en la nota de los artculos 1141 y 1142, pone en evidencia la diferencia bsica del sistema argentino con el Cdigo Napolen: En Derecho Francs, las convenciones son obligatorias por el slo efecto del consentimiento de las partes, sin necesidad ni de la entrega de la cosa que forma el objeto, ni del cumplimiento del hecho por una de las partes al cual se hubiese obligado. Bajo este aspecto el Derecho Francs difiere esencialmente del Derecho Romano y del nuestro, cuyas disposiciones reposan sobre el principio contrario, es decir, sobre el principio que el consentimiento no basta por regla general para hacer una convencin civilmente obligatoria. Cabe agregar que siguieron esa lnea de conferir carcter consensual al contrato real de mutuo, la legislacin 1883 y de 1911 que completa el Cdigo Civil Suizo, la ley que modific el BGB, vigente desde el 2002, y, en Amrica, el Cdigo Civil de Per de 1984 (arts. 1352 y 1648) y el cubano de 1987.35 En la

Repblica Argentina, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 desconoce la categora de contratos reales aceptada por la legislacin vigente y, en consecuencia, establece que el mutuo es el contrato por el cual el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y este se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art. 1404). De otro lado, en la doctrina nacional, Borda entiende que el mutuo comercial es consensual sobre la base del art. 559 del Cdigo de Comercio, que dice: Si nada se ha estipulado acerca del plano y lugar en que deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el mutuante, pasados diez das de la celebracin del contrato y en el domicilio del deudor. Sin embargo, a poco en que se repare que la norma alude al mutuante como el destinatario de la entrega, parece evidente concluir que se refiere a la restitucin de la cosa dada por el mutuario y no a la transferencia del primero al segundo.

3.2. La promesa de mutuo

Al

ser

un

contrato

real,

el

mero

acuerdo

correspondiente al prstamo de cosas consumibles o fungibles no produce el mutuo que slo existe si se transfiri el dinero o una cierta cantidad de una cosa. Por eso, la promesa aceptada de hacer un mutuo, tanto gratuito como oneroso, no confiere accin de cumplimiento contra el promitente (art. 2244, C. C.). El Cdigo Civil no lo establece, pero por la misma razn ste tampoco podra imponer la recepcin de la cantidad que es materia del convenio, que, a su vez, es el ttulo de la transferencia. La nica accin admitida es de daos y perjuicios, conectada al incumplimiento de la promesa aceptada de concretar un mutuo oneroso y sujeta a un plazo de caducidad de tres meses contados desde que debi realizarse (art. 2244, C. C.). Si bien el mutuo real no naci, ya que no se verific la tradicin y no existe la obligacin restituir causada por sta, el incumplimiento del compromiso contrado por el promitente origina el derecho a reclamarle el resarcimiento del dao provocado, que cae en la rbita contractual (cfr. arts. 520 y 521, C.C.).

En sentido opuesto, la promesa aceptada de mutuo gratuito que es una promesa de liberalidad- no es obligatoria y, por tanto, no produce ninguna accin.

4. Unilateralidad del mutuo

En nuestro sistema de derecho privado, desde el punto de vista de las obligaciones que genera, el mutuo es un contrato unilateral, ya que, perfeccionado con la transferencia de una cantidad de cosas, nicamente queda obligado el mutuario a restituir lo recibido (doctrina arts. 1138 y 2250, C.C.) y, adems, a pagar los intereses que se hubiesen pactado. Borda sostiene que el mutuo es bilateral, porque supone para el prestamista la obligacin de entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y, eventualmente, la de pagar intereses.37 Pero esa doctrina conlleva dificultades insalvables: 1) por ser el mutuo un contrato real y no consensual, el mutuante no queda obligado a entregar la cosa; 2) la tradicin no constituye el cumplimiento del acuerdo y antes de ella no existe mutuo; 3) la obligacin de restituir no es causada por la convencin, sino por la tradicin de cosas fungibles o consumibles; y 4) no es coherente contraer la obligacin de restituir por el mutuario antes de recibir la cantidad de cosas fungibles o consumibles.

5. Sujecin a un plazo

El mutuo es un contrato que se realiza con una finalidad crediticia.38 En l, la restitucin del principal y de los accesorios eventuales se sujeta a un plazo, an indeterminado (doctrina arts. 2240, 2250, C.C. y 559, C. Com.). Sin la voluntad presunta de que la restitucin no se producir de inmediato, sino en un momento posterior a la formacin del contrato,39 el prstamo no podra cumplir su funcin econmica, determinada principalmente por la necesidad del mutuario de obtener bienes consumibles para subvenir sus necesidades perentorias o, en su caso, para destinarlos a un ciclo productivo. Por eso, el mutuo no tendra sentido prctico si la restitucin debiera operarse en el mismo momento de la tradicin de la cosa por el

mutuante. De modo que la obligacin de restituir en el mutuo en el que no se ha expresado un plazo no debe entenderse pura. Ajustado a esa razn, en el mutuo civil el plazo existe pero debe ser determinado judicialmente si las partes no se ponen de acuerdo (arts. 751 y 618, C.C.). Y, en el mutuo comercial, la falta de estipulacin del plazo se integra legalmente: el mutuante no puede requerir al mutuario la restitucin antes de transcurrir diez das contados desde la celebracin del contrato (art. 559, C. Com.).40 Si ese plazo legal termin, o si el mutuario renunci a l, no habr mora hasta el requerimiento.

6. Conmutabilidad o aleatoriedad En el contrato conmutativo las prestaciones de las partes estn determinadas con certeza desde el momento de su celebracin, por contraposicin al aleatorio, en que las ventajas o prdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto (art. 2051, C.C.). De esa manera y fuera de la hiptesis excepcional de modificacin imprevisible del estado de cosas consideradas por las partes al tiempo de materializar el contrato, es inconcebible un mutuo gratuito no conmutativo, pues mutuante y mutuario no pueden no saber perfectamente en qu consiste su prestacin, si la tradicin es simultnea a la conclusin del contrato y la restitucin es de cosas iguales a las prestadas (art. 1141, C.C.). El mutuo oneroso es normalmente conmutativo y accidentalmente aleatorio. Esta ltima situacin ocurre si los intereses pactados se computan a una tasa variable, a su vez ponderada segn la evolucin de factores previstos independientes de la potestad de las partes, o la extensin de su curso depende de la duracin indeterminada del prstamo.

7. Informalidad

El mutuo es un contrato no formal. Para concretarlo, la ley no prescribe ninguna solemnidad especfica y se rige por el principio de libertad de formas (art. 974, C.C.). Puede ser concertado aun verbalmente (art 2246, C.C.)

V.

LA PRUEBA EN EL CONTRATO MUTUO La prueba en este tipo de contrato, est regulada en

el Artculo 1649 del Cdigo civil, el mismo que seala que la existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del artculo 1605, el cual, a su vez, establece que este contrato puede probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios. Agrega dicha norma que, cuando el contrato se celebre a ttulo de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sancin de nulidad.

En cuanto a la prueba de la existencia y formalidad del mutuo, el ARTCULO 1649 del Cdigo indica que estos aspectos se rigen por lo establecido en la primera parte del numeral 1605 sobre suministro, de lo que resulta que para el contrato que ahora se trata la formalidad es igualmente ad probationem. En tal sentido, lo que seala es en rigor que la existencia y el contenido del mutuo pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios. A diferencia de la legislacin anterior, el Cdigo vigente consagra la libertad de forma para este contrato, con la nica excepcin del mutuo entre cnyuges a que se refiere el ARTCULO 1650, por las razones que all se explican. El ARTCULO 1585 del Cdigo de 1936 prevea que cuando el quantum del mutuo, fuese o no dinerario, superaba los SI. 500.00 soles, deba constar por escrito. La ley actual ha seguido un camino distinto, dejando librada a las partes la decisin sobre la formalidad y seguridades que quieran escoger, asumiendo que los contratantes sern diligentes al momento de celebrar contratos de mutuo por valores importantes. Sin embargo, cabra preguntarse si la opcin del ARTCULO 1649 es del todo correcta considerando que, conforme al numeral 1652, existe la posibilidad de

que los incapaces directamente o a travs de sus representantes y sin necesidad de cumplir las formalidades del ARTCULO 1307 (autorizacin judicial, con opinin del Ministerio Pblico y del consejo de familia). Puedan celebrar este tipo de contratos hasta cierto monto. Como quiera que este "cierto monto" puede llegar actualmente hasta SI. 5,000.00 aproximadamente, tal vez sera conveniente que en estos casos se exija al menos la formalidad escrita.

JURISPRUDENCIA "Si bien el mutuo celebrado no se ha formalizado por medio escrito, debe tenerse como prueba de su existencia la copia de la letra de cambio que el demandado no ha negado hacer recibido". (Exp. N 3802-97, Tercera Sala Civil de Procedimientos de Conocimiento y Abreviados de la Corte Superior de Urna. Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", tomo N 2, N 121) VI. EL MUTUO Y OTRAS INSTITUCIONES A FINES Tiene el mutuo o prstamo de consumo semejanzas con otras instituciones e importa destacar los caracteres jurdicos que de ella lo separan. El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el usufructo (Art. 994 C.C). Paralelo entre el mutuo y el comodato; las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue: El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, el comodato, cosas no fungibles. El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato, en cambio, es por esencia gratuito; Si el comodatario se obliga a una prestacin cualquiera, en retribucin del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o en un contrato innominado. El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio; el Mutuario se hace dueo de la cosa prestada. El comodato es un ttulo de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos.

En el mutuo, el Mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de lo que recibi; En el comodato se obliga a devolver la cosa misma recibida.

En otros trminos, el Mutuario es el deudor de una obligacin de gnero, mientras que el comodatario lo es de una obligacin de especie o cuerpo cierto. El mutuo y el arrendamiento; el mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemejan al arrendamiento. El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital con un cierto tiempo y determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias. En el mutuo, el Mutuario se hace dueo de la cosa. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en el dueo, sino que en mero tenedor; el arrendamiento es un ttulo de mera tendencia. La obligacin del Mutuario es de gnero, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario tiene que restituir la misma cosa al trmino del contrato. El riesgo de la cosa en arrendamiento es de cargo del arrendador, en el mutuo inters el riesgo de cargo del Mutuario. Por ltimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato consensual. El mutuo y el usufructo; se asemejan en que ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasi usufructo tambin se hace dueo y restitucin se verifica en condiciones anlogas, sin embargo entre ambas instituciones pueden sealarse algunas importantes diferencias. El mutuo es siempre un contrato; El usufructo puede tener su origen en un contrato o un testamento. El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El Mutuario no debe rendir caucin, a menos a que se obligue por ello expresamente.

Los derechos derivados de mutuos son transmisibles a los herederos del Mutuario; El derecho del usufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.

VII.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO DINERARIO:

Los efectos del mutuo dinerario son considerados como traslativos de Propiedad y creador de obligaciones y tenemos lo siguiente:

1.- OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

1.1 la obligacin de entregar la cosa o dinero

Es aquel que otorga el prstamo o transfiere el dominio de la cosa y esta debe ser cierta y determinada para el acreedor y responde de los vicios ocultos as como de la eviccin, adems debe de entregar la cosa en el lugar convenido, incluso la cosa ser entregada en el tiempo designado en el contrato y sino se design lugar ser donde se encuentre, y por ltimo lo que se refiere a la forma de la entrega ser en su totalidad o en partes se as se convino. El artculo 1653 del cdigo civil, describe: El mutuante est obligado a efectuar la entrega en la oportunidad convenida y, en su defecto, al momento de celebrarse el contrato. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1134. 1240, 1552. 1553

Arias Schreiber. Tambin menciona que aunque la norma no lo diga, es valor entendido que la entrega debe hacerse en los trminos convenidos por las partes y que el mutuatario estar en el derecho de resistirse a ella cuando el bien que debe recibir no responde a la que ha sido la voluntad contractual, cuestin que en efecto resulta obvia4.

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 11. Gaceta Jurdica, Lima, 2000.Pg. 283

Segn su naturaleza real y no consensual, el contrato de mutuo se forma con la entrega de la cosa. En consecuencia, antes de materializarse la tradicin no existe mutuo y la promesa aceptada de celebrarlo no confiere accin de cumplimiento de una obligacin hasta ah inexistente. La nica accin reconocida al futuro mutuario es de resarcimiento de los daos y perjuicios en el caso de incumplimiento de la promesa de un prstamo.

1.2. Garanta por vicios redhibitorios El mutuante es responsable de los perjuicios sufridos por el mutuario por causa de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa

2.- OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

2. 1. Obligacin de restituir Al formarse el contrato, el mutuario contrae la obligacin de restituir una cantidad igual de cosas transmitidas, de la misma especie y calidad.

Si se trata de sumas de dinero la entrega ser la misma suma en moneda de curso legal y si es moneda extranjera podr de volverse en moneda nacional al valor de la cotizacin en el monto que tenga la moneda extranjera al momento de hacer el pago. Esa obligacin es causada por la tradicin efectuada por el mutante, pues la sola convencin es impotente para constreir la restitucin de cosas no entregadas. La obligacin de restituir debe realizarse dentro del plazo previsto una cosa de la misma especie calidad y cantidad. Cuando no se haya convenido el plazo de devolucin, se fija por el Juez "acorde con las circunstancias" el juez seala igualmente el plazo cuando se haya convenido "que el prestatario pagara cuando tuviere medios". Si el que tom prestado no devolviese las cosas prestadas o su valor en el trmino convenido, deber pagar intereses desde el da en que fuese demandado judicialmente.

La obligacin del mutuario no cesa por la prdida de la cosa, en la medida en que es el dueo de la cosa prestada que puede reemplazar por otra. Rige, en el caso, el principio res perit domine

2.2. Momento de la devolucin:

La restitucin debe hacerse en el trmino fijado por las partes: mutuante

y mutuario quienes expresan su voluntad; el mutuario debe pagar toda la suma debida antes del trmino convenido excepto si se han pactado intereses el cual tiene su fundamento en el contrato gratuito del contrato. Si el mutuo es oneroso, es decir cuando el mutuario se obliga a pagar intereses por la cantidad prestada, este criterio se restringe porque el mutuante tambin persigue provecho que se mide con los intereses pactados.

A falta de estipulacin expresa si no se ha fijado el trmino, el artculo

1656, establece que si no se ha fijado plazo para la devolucin ni este resulta de las circunstancias (o sea que no hay elementos para determinarlo indubitablemente sobre la base de la voluntad expresada), se entiende que el plazo ser de treinta das.

Cuando se deja al mutuario en libertad de cumplir o pagar en el

momento en que le sea posible, el mutuante puede exigir al juez por medio de un requerimiento que fije el trmino de devolucin, el cual nunca podr ser inferior a los 30 das subsiguientes a la entrega. Lo fija el juez teniendo en cuenta las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operacin a que se haya destinado el prstamo y las circunstancias personales del mutuante y mutuario.

Lugar de la devolucin. La restitucin debe hacerse en el lugar que

convengan las partes. A falta de expresa estipulacin debe hacerse en el domicilio del deudor, teniendo en cuenta los principios generales del derecho civil.

2.3. Obligacin de pagar intereses

a) El principio de la gratuidad y el pacto de intereses compensatorios

El mutuo lo mismo que cualquier contrato es una operacin econmica, ms an, el crdito, gnero contractual al que el mutuo pertenece, es la transaccin econmica moderna por excelencia. La razn del mutuo es la ganancia econmica (intereses); sin ella las operaciones crediticias no existiran. Desde luego, se da por descontado que concurrentemente al pago de intereses el mutuatario tiene adems que devolver lo prometido.

Si bien el mutuo puede ser gratuito u oneroso, el codificador se atuvo a la regla de su gratuidad natural, aun cuando admiti el pacto en contrario teniendo presente que los cdigos europeos regularmente son contrarios a la libertad de convenciones sobre intereses de los capitales Segn ese principio, el mutuo civil se supone que es gratuito si no se estipularon Intereses compensatorios o lucrativos o retributivos, en cuyo caso nicamente corren los moratorios propios del incumplimiento de la obligacin de restituir el principal .Consecuentemente, dado que el mutuario no debe cumplir intereses compensatorios no pactados anteriores al vencimiento de la obligacin de restituir el prstamo, su pago no lleva a entender que se encuentra obligado a solventarlos en adelante

CONCLUSIONES

pueden ser objeto del mutuo las cosas muebles consumibles y las fungibles que se le equiparan al poder ser reemplazadas por el mutuario que extingue la obligacin de restituirlas entregado una cantidad igual a la prestada por el mutuante entendiendo que la devolucin no se concretar mediante la entrega de la misma cosa que no interesa individualmente ya que si el mutuante tuviera intencin de recuperar exactamente la misma que se prest debera presumirse la existencia de un contrato de comodato.

BIBLIOGRAFA.

http://derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contratos%20reales.PDF ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 11. Gaceta Jurdica, Lima, 2000; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. w.G. Editor, Lima, 1993.