JUAN C.

BONZON RAFART

Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurdicas

Prlogo del Dr. E D M ~S. OHENDLER

EDICIONES 1993

BUBNOY AIRES

I.S.B.N. 950-14-0702-0

EDICIONES

BUEWOS A m I

Talcahuano 494 Hecbo el depsito que establece la ley 11.723. Derecbos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

A quienes tnlzto debo:

mis difuntos padres, Roberto Enrique Bonzn y Gloria Ins Rafart de Bonzn;

y mis hermanos, Guillermo Enrique Bonzn y Cayetana Olivetto de Bonzn.

PROLOGO

Tal vez las modernas personas corporativas surgieron en la Europa del siglo XV. Pero sus orige~zesse encuentran tambin en el derecho romnano, y e n el siglo X I I los del comienzo de la tendencia a otorgarles mayores capacidades. Estaba la cuestin de las propiedades cle las iglesias, atribudas a sus respectivos patronos y confiadas a los sacerdotes que las guardaban. Luego surgi el expediente de equipamlas a m o r e s bajo tutela. Ms caracterstico, quiz, es el surgimiento de los "trusts" ingleses, artificios creados para soslayar los derechos de prinzogenitura y, sobre todo, para eludir las gabelas seoriales a la trasmisin hereditaria'. El caso es que la personificacin m h m de las entidades co~.porativastiene u n origen conflictivo. Y cuando se trata de la imposicin de consecuencias de mtw.ak?za punitiva, el conflicto se manifiesta con mayor nitidez y permmnece irresuelto para la $eoria jurlica. ** El trabajo ahora presentado por Bonzn Rafart no p r e t e d una innouacin terica e n ese campo, sino una contribucin prctica, de construccin dogmtica, una resea de los principales apombes de la doctrina y de los ms significativos dictados de la jurisprudencia de nueJtros tribunales. Aunque ceido a la problemtica del
1 Conf.: Edward Gross, Organization strtrcture and organizat;onal crime, en el volumen White-collar crime: theory and research, editado por Gilbert Geis y Ezra Stotland (Sage Publications, California, 1980).

castigo del ente ideal, no del de sus rganos o representantes, el panorama normativo, tanto de fuente legal como jurispnulencial, con que se enfrenta, no hace nada fcil la tmoa. Al contrario, est poblado de lagzcnas, incohe~enciasy contradicciones. La presentacin orhnuda de los tpicos sirve, entonces, a la tarea cotidiana del profesional igual que a la labo~.didctica. Tal ha sido, sin dzida, el empeo del autor. Sus miticas, lo mismo que sus propuestas de e x g e h legal, estn inspiradas e n la bsqueda de criterios de sensatez, no de elaboracin terica. En ese derrotero se puede hallar inesperadas respuestas a algunos problemas prcticos en los ctrales, sin einbmgo, subyacen importantes cuestiones tericas. As ocurre, por eleinplo, con la cuestin de la representacin de las personas j~iridicase n el proceso penal, en la ctcal la jzirisprztdencia, segn lo dice expresamente algn fallo qzre se trascribe e n la obra, contina afewada al adagio francs de que nadie, excepto el rey, puede actuar por pmczirador. Las norinus del proceso civil, cuya aplicacin sugiev*eBonzn Rafai-t, dan una respuesta inucko ms npropiada a esa problemtica, que la que se puede extraer de los precedentes que aparecen reseados. En suma: las peiplejidades qzre suscita la punicin d e las personas ideales podrn continuar en pie, como siempre 70 estuuieron. El trabajo de Bonzn Rafart, a lo que puede ayzidarnos, entretanto, es a entender algunos contornos concretos del problema tal como se presenta en el ordenamiento iuridico vigente. Con szis &S, con sus menos y con alguna que otra perspectiva de cohmencia o mejoramiento.

Buenos Aires, mayo de 1993.

CAP~TULO 1 : INTRODUCCION.

1. Concepto de infraccin econmica ............... 2. Responsabilidad infraccional de las personas jurdica?

CAP~TWLO 11: ANTECEDENTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES.

1 2

3. Teoras que no admiten la existencia de capacidad delictual de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . 5 4. Criterios que justifican la imposicin de sanciones a las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 5. Jurisprudencia de los tribunales argentinos sobre el tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
CAPTULO 111: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEh4A Y SU RACIONAL ENCUADRE.

$6. Tratamiento legislativo del tema y problcmas a dilucidar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

CAP~TUW IV: DERECHO INFRACCIONAL CAMBIARIO.

7. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 8. Texto ordenado en 1982 por el decreto 1265 ...... 48

CAP~L V: ODERECHO INFRACCIONAL ADUANERO.

9. El Cdigo Aduanero y sus antecedentes

..........

51

XII

NDICE

CAPTULO VI: DERECHO INFRllCCIONAL TRIBUTARIO. 10. Tratainieiito dcl tema por la doctrina y en la ley 11.683 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Ley pcnal tributaria 23.771 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO VII: LEY DE ABASTECIMIENTO Y DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 12. Ley 20.680, de Abastecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Ley 22262, de Defensa cle la Competencia . . . . . CAP~TULO VIII: LLAh.IAAlIENT0 AL PROCESO D E LAS PERSONAS JURDICAS. 14. Tratamiento cloctrinal y jurisprudencia1 . . . . . . . . . . 15. Aplicacin anolgica a la solucibn dada para la prueba de absolucin de posiciones . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO IX: CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

FALLOS MAS IMPORTANTES CITADOS 1 ) "Entre Ros, Extracto de Carne Ltda., S / Defraudacin de derecho de aduana" (C.S.N., 7/12/1894) . . . . . . . . . . 2) "Diebel y Saporiti y otra" (C.S.N., 20/12/1944) . . . . . . 3 ) "El Cafetal S.R.L." (Cm. Nac. Ap. Civ., Coni. y Penal Especial en lo Cont. Adm. de la Cap. Federal, 14/3/1957) 4 ) "Aguirre Cmara, Jos, y otros" (C.S.N., 30/12/1957) 5 ) "Leiro, Germn, y otro" (Sala 2a Cm. Nac. Penal Ec., 31/10/1962) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6) "Serur Hnos. y otros" (Cm. Nac. Pen. Ec. en pleno, 22/5/1962) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7) "IAFA S.A." ( S ~ l aCrim. y Corr. Cm. Nac. Federal, 17/9/1968) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

NDICE

XIII

8 ) "Ca. Swift de La Plata" (Cm. Nac. Pcn. Ec., Sala 11, 18/9/1972) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9) "Banco Central de la R.A. c/ International Elcctric S.C.A. y otro" (C.S.N., 20/2/1975) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10) "Danduf S.A. y otros" (Cm. Nac. Pen. Ec., Sala 1, 7/ 6/1977) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11) "Wlodavosky, Pedro, y otros" (C.S.N., 9/8/1977) . . . . . . 12) "Banco de Santander y otros" (C.S.N., 21/2/1978) . . . . 13) "Loussinian, Eduardo, y otrn" (Cm. Nac. Pcn. Ec., S-~lti 1, 6/9/1987) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14) "Ca. Introductora de Bs. As. S.A. y otros" (Sala 1 , Cin. Nac. Pen. Ec., 9/8/1982) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15) "I'Vakin, Miguel A., y otros" (Sala 1, Cin. Nac. Penal Ec., 31/9/1989) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16) "Fkderico Heinera S.A. y otra, S/ Incidente cle prescripcin" (Sala 11, Cm. e a c . Pcn. Ec., 27/12/1993) . . . . . .

INTRODUCCION
1. Concepto de infraccin econmica.
Sin entrar a polemizar si el derecho penal e infraccional econmico o administrativo es una rama autnoma del derecho, se>uede definir a la infraccin econmica, al solo efecto del tema a desarrollar en el presente libro, como el "acto u omisin tipificado como ilcito econmico por alguna ley especial penal, cuya represin est dada por una sancin no privativa de libertad, susceptible de ser impuesta por un funcionario o tribunal administrativo, con el debiclo control judicial". Tal definicin formal tiene por nico objeto clarificar ab initio el tema infraccional a tratar, con prescindencia del delictual y del contravencional administrativo. La responsabilidad que le pudiere caber a las person& jurdicas por las infracciones cometidas por sus rganos o dependientes, nada tiene en comn con la responsabilidad por faltas o contravenciones policiales o municipales. Dichas infracciones, fuentes de eventuales responsabilidades de las personas jurdicas, slo pueden emanar de una ley del Congreso nacional, aplicndose plenamente el adagio latino "nullum crimen nullu poena sine legem".

No debe llevar a confusiil ciertas iiormas legales -tal, por ejemplo, el art. 892 del Cdigo Aduaneroque asimilan e identifican el trmino "infraccin" con "c~ntra~encin".
2. ResponsabilZcEad infl-nccionnl de las

personas jurMicas.
En general la doctrina nacional ha tratado de justificar la responsabiliclad de las personas jurdicas, y paralela y solidariamente con las de stas, las de sus rganos o directivos, desarrollando teoras objetivas ajenas en un todo a los principios bsicos del derecho penal clsico, o bien considerando la responsabilidad infraccional como de naturaleza subsidiaria civil (garanta). Aclelantando la opinin que expondr en el captulo IX, cabe manifestar que considero de total importancia clarificar desde un principio que la responsabilidad infracciona1 de las personas jurdicas, tal como surge del texto de las diversas leyes que la determinan y prevn, es de evidente naturaleza penal, pese a que a veces, mediante un complejo y confuso tratamiento legal, se la trate de disimular bajo otro ropaje jurdico. Tambin cabe aclarar, desde un primer momento, que tratar sobre la responsabilidad de las personas jurdicas con exclusividad, excluyendo, en consecuencia, el tratamiento de la responsabilidad de los rganos o directivos de ellas, que si bien son tratadas legalmente en las mismas normas legales, tienen diferencias y distinto fundamento jurdico. Al respecto, estimo un punto de partida errneo, en el anlisis dogmtico, sostener que la responsabilidad infraccional de los rganos o directivos por los hechos u omisiones de las personas jurdicas o de sus dependien-

tes, es solidaria o subsidiaria, segn los casos, de la responsabilidad que le cabe a la empresa. Se debe partir de una hiptesis totalmente contraria, es decir que la responsabilidad infraccional de las persoi.ias jurdicas es subsirliaria o solidaria, segn los casos, de la responsabilidacl de sus directivos, rganos o dependientes, que surge de los hechos u omisiones puilil~lesrealizados por stos. Ello as, porque las hiptesis legales que prevn infracciones, slo pueden ser compreilclidas por personas fsicas, nicas con posil>iliclad psquica de compreilder la criminalidad de sus acciones. De no compartirse tal postura, se dejara a un lado totalmente la funcin preventiva de la sapcin, ya que la amenaza que implica la violaciii de lo normado perdera su efecto coactivo.

2 Bonzbn Rafart.

ANTECEDENTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES

3. Teo~ias que no admiten la existencia de capacidad delictual de las personas juridicas.

El tema de la re'spoiisabilidad penal de las personas jurdicas ha sido y sigue siendo discutido vivamente por la doctrina y jurisprudencia. La tesis que se puede denominar clsica, en la cual se enrolan los autores defensores del derecho penal liberal, sostiene a ultranza la imposibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas. El axioma latino "societns delinquere non potest" (la sociedad no puede delinquir) se basa en el fundamental principio penal que exige la identidad del delincuente y del condenado. P f o n n e al principio de "personalidad de la pena", slo es posible sancionar al individuo que delinque. Para Federico Carlos de Savigny, quiz el mayor defensor de esta postura, es totalmente imposible penar a la persona jurdica sin violar esa gran mxima del derecho criminal. El pensamiento del talentoso jurista alemn influy decididamente en la obra de Dalmacio Vlez Sarsfield, que determin en el original art. 43 del Cdigo Civil, que "no se puede ejercer contra las personas jurdicas,

acciones criininales o civiles por iildemnizaciil de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Nuestio codificaclor sostiene, eii la nota al ttulo "De las personas jurdicas", que "los jurisconsultos franceses y espaoles no se ocupan de las personas morales; pero en Savigny se encontrar exteiisameilte tratada la materia ( t . 2 del Dereclzo romn~ao).D e l ha tomado Freitas las doctrinas que foimaii las bases clel ttulo que proyecta, al cual seguimos a la letra". Asimismo, en su nota al mencionado art. 43 opina: "Para nosotros, el artculo clel proyecto tiene fundamento incontestable. El derecho criminal consiclera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persoila jurdica est privada de ese carcter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho ciimiilal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones d e un cierto nmero de representantes, que en virtud d e una ficcin, son coi~sideracIascomo sus determinaciones propias. Semejante representacin, que excluye la voluntad propiamente dicha, puecle tener sus efectos en el clerecho civil, pero jams en el criminal. La capaciclad d e las personas jurdicas de poder ser demandadas no implica una coiitradiccin, aunque toda accin supone la violacin de un derecho. Esta especie cle violacin del clereclio tiene una naturaleza puramente material: ella iio interesa la conciencia en el mayor i-imero de casos. Las acciones clel derecho civil son clestiiiaclas a conservar o a restablecer los verdaderos lmites de las relaciones indivicluales de derecho. Teniendo, pues, las personas jurdicas la capacidad de la propiedad, esta necesiclacl, la de las acciones civiles, existe respecto de ellas como respecto de las personas iiaturales. No hay, por lo tanto, inconsecuencia,

es decir, que la persona jurdica p e d e sufiir por un delito y que no puede cometerlo. Desde que la propiedad existe. ella puede ser violada cualquiera que sea el propietario, un ser de una existencia ideal o un ser inteligente y libre. Los delitos que pueden imputarse a las personas jurdicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el inters de la corporacin haya servido de motivo o cle fin al delito. Si, pues, un magistrado municipal, por un celo mal entendido, comete un fraude con el fin de enriquecer la caja municipal, no deja de ser por ello el nico culpable. Castigar la persona jurdica, como culpable cle un delito, sera violar el gran principio del derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del conclenaclo. Los que creen que los delitos pueden ser imputados a las personas jurclicas, les atribuyen una capacidad de poder que realmente no tienen. La capacidad no excede del objeto d e su institucin, que es el de hacerle participar del derecho a los bienes. Para esto, la capacidad de los contratos es indispensable. Si las personas jurdicas tuvieran la capacidad absoluta de derecho y la cle voluntad, seran igualmente capaces de relaciones de familia. Los impberes y los dementes tienen, como las personas jurdicas, la capacidad de derecho sin la capacidad natural d e k; obrar. Para los unos y para los otros Iiay los mismos motivos de dar a esta voluntad ficticia una extensin ilimitada, y desde entonces se castigar en la persona del pupilo, el delito del tutor, si l comete como tutor un robo o un fraude en el inters de su pupilo. Los casos que se citan de justos castigos a ciudades, municipalidades, etc., han sido o actos del derecho de la guerra, o medidas polticas, que nunca se hubieran sancionado por el Poder Judicial, pues en ellas siempre resultaban casti-

gados muchos inocentes. El error del argunlento nace que regulaimente los actos del mayor nmero de los ciudadanos cle una ciudad, o los miembros de una corporacin, pasan por ser actos de la ciudad o de la corporacin, confundiendo as la corporacin con sus miembros. Por otra parte, todo delito implica dolo o culpa y, por lo tanto, la voluntad de cometerlo o la responsabilidad consiguiente. Desde entonces el dolo podra imputarse tanto a las personas jurdicas, como a los impberes o dementes. Al lado de la obligacin que produce un delito, nace otra del todo diferente, "obligatio ex 1-e ex eo quod nliquem pervenit", que se aplica a las personas jurdicas como a los dementes o como a los impberes. Si como, pues, el jefe de una corporacin comete fraude en el ejercicio de sus funciones, l slo es responsable por el dolo; pero la caja de la corporacin debe restitur la suma con que el fraude la hubiera enriquecido. Es preciso no decir lo mismo de las multas que pueden imponerse en un proceso, las cuales no son verdaderas penas, sino gastos, partes esenciales del mecanismo de los procedimientos judiciales. Las personas jurdicas deben someterse a esas multas, si quieren participar de los beneficios de un proceso". Cualquiera fuere la interpretacin que se d al original art. 43 y a su evolucin doctrinal y jurisprudencia1 que llev a su reemplazo por la ley 17.711, es indudable que en el derecho argentino, al menos en lo que se refiere a los delitos criminales, se acepta el principio "societas delinquere non potest", sin dejar de reconocer la existencia de excepciones creadas por leyes penales econmicas, sancionadas con ~osterioridadal Cdigo Civil. Desarrollan y fundamentan acabadamente la postura indicada autores de prestigio, tales coino Francesco Carrara, Enrique Pessina, Anselmo Von ~ e u e r b a c h , Ber-

nardino Alimena, Vincenzo Manzini, Eugenio Florian, Karl Binding y Mariano Jimnez de la Huerta. Claro pensamiento el de Pessina, quien sostiene: <' La responsabilidad penal de las personas morales no es sino un producto del estado de debilidad en que se encontraba la Edad Media por la barbarie de los tiempos precedentes. El Estado puede disolver una corporacin que atente contra la seguridad y los intereses pblicos, pero fuera de ese clesconociiniento de su existencia le es imposible ejercer otra influencia sobre las personas jurdicas, lo cual es demostrado por la propia naturaleza de las penas, hechas todas para ser aplicadas a los individuos. La responsabilidad de las personas jurdicas puede ser, a lo sumo, de naturaleza civil, pero nunca de carcter penal, porque la pena, si no obra sobre los individuos, no puede sentirse por toda la comunidad de los mismos, y si obrara sobre ellos confundira injustamente a los inocentes. Por eso, la individualidad humana es precisa para que exista el sujeto de un delito; y las unive~.sitasnunca pueden ser consideradas como seres criminales, como personas punibles ante la ley' (Elementos de derecho penal, traduccin espaola, Madrid, 1936). Entre nosotros, se inclinan por tal doctrina Sebastiii Soler, Eusebio Gmez y Luis Jimnez de Asa; este iltipo, si bien espaol, puede ser citado por su ilustre actuacin en el pas como una de las primeras figuras de la ciencia penal argentina. Con la claridad de exposicin que lo caracteriza, sos<' tiene Soler: Es contraria a este principio de subjetividad toda tendencia a extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto (expediciones punitivas) o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales. La incapacidad penal cle las personas colectivas establecida por el art. 43 del C.C., no

solamente constituye la sancin de un principio sustancialmente justo, sino tambin siistai-icialinente adecuado a la realiclacl cle las relaciones en al es: societns delinquere iaon potest. Tocla vez que la sociedad es una perjurdica sona clistinta de los socios y su l~ersoi~alidacl consiste en un mero centro imputativo, carente cle todo sustrato psquico, resulta iiicluclable que por su naturaleza no es un ente idneo ni para clesplegar acciones que contengan los elementos inc1ispensables para dar base a LII~ delito, ili para sentir la coaccin de la amenaza penal que no afecni para sufrir ella misma una pena te a ningn tercero inocente. Con tanta ingenuidad jurdica como torpeza poltica, algunos autores, al verificar que es de hecho posible imponer cierto tipo de sanciones de carcter penal a personas colectivas, han entrado a postular ese tipo de legislacin como un progreso. En la legislacin nacional esa corriente ha logrado admisin franca en la ley 12.906, en la cual, adems de las penas comunes aplicables a los autores de los hechos, se castiga a las socieclacles con fuerte pena de multas y con la disolucin. Desde luego, no se ha medido la gravsima injusticia que representa la imposicin de una pena que indefectiblemente ir a recaer sobre todos los asociaclos, coinprendiclos los que se opusieron a los actos ejecutados por los rganos y los accionistas que votaron por otras personas para dirigir la sociedad. Al hecho de que en materia de concesin de servicios pblicos resulte prcticamente conveniente la revisin de pequeas multas por ciertas deficiencias del servicio (atrasos de trenes), se le ha pretendido acordar una generalizacin terica inadmisible, pues la aceptacin de la capacidad penal de las personas jurdicas debera ser completada con la total derogacin de los ms firmes principios del derecho penal: los que rigen la accin, la imputabilidad,

la culllabilidad y la pena. Eii iioml~re cIe la ingenua postulacin de la realidad de las personas jurdicas se concluira coilsti~iyendo iin derecho penal totalmeiite asentado sobre ficciones. Claro est que el derecho crear formas aberrantes cle imputacin, como tantas veces la ha recoilocido, especialmente en sus formas primitivas, y puecle tambin admitir forinas objetivas de responsabilidacl; puecle, por lo tanto, iinponieilclo multa a iina sociedad y disolvindola, privar de sus bienes a un accionista inocente, por actos clelictivos cometiclos por un gerente de la sociedacl. La cuestin no consiste, pues, en verificar la factibilidad de esa clase cle sailciones, sino en ver si la admisiil de ellas est confoime con los principios cle uii derecho penal civilizaclo y si en homenaje a conveniei~ciaspolticas o prcticas debe aclmitirse la derogacin de ciertos principios cuyo valor humano los ha tornado casi universales, en particular el principio de que no hay pena sin culpa" (De~.eclaopenal aygentino, Ed. Tea, Bs. As., 1970, t. 1, p. 250). Segn Gmez: "Slo las personas de existencia real pueden ser sujetos activos del delito, aunque algunos pretendan que pueclen serlo tainbin las personas jurdicas. A esta pretensin se opone la doctrina de Savigny, que se funda en el concepto de que las personas morales slo tienen una capacidad ficticia que no excede del derecho y., de la institucin, limitaclo a hacerle participar en el clerecho de los bienes. En consecuencia, las personas jurdicas no pueden cometer delitos, y los que hay costumbre de imputarles se cometen siempre por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el inters de la corporaciii haya servido de motivo del delito. iCul sera la finalidad de las sanciones penales impuestas a las personas jurdicas? No se hace referencia para ofrecer una respuesta a la defensa social, porque sta se

ejercita mediante recursos encaminados a obtener la readaptacin social cle los delincuentes o su eliminacin en los casos de iilcorregibilidad. No veo de qu manera podra actuar la sancin sobre una entidad que no procede sino por aparente voluntad propia, ya que esa voluntad no es sino la de las personas fsicas que la forman". Asimismo: "La persona jurdica no tiene aquel sentido moral o social que es propio de la persona humana. Sus actos reflejan sentimientos liuinanos, y en cuanto a la voluntacl que se le atribuye, no es, como dice Manzini, la voluntad presupuesta por el derecho penal: a la persona jurdica corresponde exclusivamente el acto volitivo, es decir, la deliberacin confoime de todas las voluntades asociadas o de la mayora. Pero el derecho penal exige la potencialidad volitiva y la persona jurdica no la tiene. Sus actos voluntarios son el resultado de las voluntades iiiclividuales" ( Tratado de derecho penal, Bs. As., 1939, t. 1, ps. 3841386). Jimilez de Asa fundament clara y eruditamente, en dos trabajos publicados por la revista "La Ley", el porqu de la incapacidad para delinquir de las personas jurdicas. Sostiene en su trabajo titulado La cz~.estwnde la responsabilidad pena.1 de lm personas juridicm: "El caso es que nos encontramos con que en la definicin del delito se exige lo ai~tijurdicoy lo culpable. Como lo antijurdico es eminentemente objetivo, no cabe duda de que pueden realizar actos jurdicos. Pero cuando llegamos a la culpabilidad, cuando tratamos de definir lo que es el dolo, vemos que la nocin de ste no puede resumirse en una frmula demasiado sencilla y tenemos que buscar sus elementos. No es afinnar que una persona ha realizado un acto con dolo si en l no concurren dos grupos de elementos esenciales: el intelectual

RESPONSABILIDAD DE

LAS PERSONAS JUR~DICAS

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y el afectivo. El intelectual consiste en que el sujeto

capte dentro de su conciencia el hecho, tal cual es, con toclas las circunstancias del tipo que el Cdigo Penal ha definido, y que, acleinAs, conozca la significacin de su acto. Es decir, que para que el sujeto que actia perpetre una accin dolosa, es preciso qiie conozca la circunstancia de hecho, y al inisino tiempo la significacin antijurclica de su conducta [ . . . l . En suma, sin el dolo, con sus elementos intelectuales y afectivos, no hay delito iilteiicional, porque el delito es iin acto antijurdico y culpable. Pues bien, yo invito a que se defina el dolo de In persona social, con la seguriclacl de que fracasar5 de la manera ms ruidosa quien intente tan imposible empeo. 2Cm0 podramos construs en la persona jiirdica el elemento intelectual, para el qiie es preciso el tener conocimiento, conciencia, juicio conntivo? 2Hay quien crea que es ste posible en una sociedad? iCmo vamos a edificar ese elemento intelectual del dolo en quien es incapaz de juicio crtico? Y si no puede tener conocimiento de los hechos y conciencia de la significacin de sus actos, jcmo vamos a pretender que la persona social responda de sus pretendidos hechos, a pesar d e que tenga esa voluntad real de que nos habla Gierke? Y por otra parte: osar alguien decir que esa voluntad es la exigida por la ley, la que consiste en representarse l', y prever los acontecimientos? He aqu por qu yo he afirmado que no siendo posible hablar de dolo -que es el elemento caracterstico de la culpabilidacl- en la persona social, sta no puede ser penalmente responsable. La persona jurdica no es capaz de clelinquir [ . . .l. Por otro camino llegaremos tambin a parejas consecueiicias. Nosotros imponemos sanciones con un objetivo trascendental. Est superada la poca en que se conminaban con fin meramente retributivo. Sobre todo en Cuba, en

que hasta el nombre de Ccligo Penal se ha mudado. Pues bien: si la intiiniclaciil y la correccin son los fines de la pena, jciiio vamos a obtener lo uno y lo otro, coaccin psquica y eiimieiida, eii la persona jurdica? De ah que los inismos partidarios de la responsabilidad criininal cle las personas morales la restrinjan en cuanto a sus efectos punitivos a cierta clase cle sanciones. En puriclacl lo que es posil>le hacer es someterla a ciertas iiiediclas cle prevencin y seguridacl. Suspenclerla o disolverla, como se secuestra el arma Iioinicida, sin hacer respolisable a los cucliillos y a las pistolas" ("L.L.", t. 48, sec. Doctrina, 11s. 1041 y SS.).

4. C~.ite~.ios qzre jzrstificn~z ?a intposicin de sanciones n las pei$sonas jzrridicas.

Tambin son variados e importantes los fundamentos que'tratan de justificar la resl~oilsabiliclad de las personas jurdicas y el no quebrantamiento del principio de que no hay acto delictivo sin voluntacl criminal (nctzcs non facit reuln nisi sit mens r e a ) . Entre los autores que sostienen tal posibilidad, se puede citar a Otto Gierke, Franz Voii Liszt, Jorge Jellinek, James Goldschmidt, Aquiles Mestre, Quintiliano Saldaa, y entre nosotros a Carlos Cossio, Enrique R. Aftalin, Julio Cueto Ra y Mario 1. Chichizola. Aftalin puecle ser considerado el ms destacaclo defensor nacional de la teora que aclinite la respoiisabilidad de los entes colectivos. Basndose en el pensamiento de Kelsen y Cossio, afinna que "los ~artidarios de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas arguyen, entre otras cosas, que su tesis es una consecuencia de las modernas teoras del delito, que lo definen como una accin tpicamente antijurdica y culpable)). En efecto,

los autores que aceptan una definicin como sta, no han poclido zafarse del brete e n que se colocaii cuando pretenden aplicar sus concepciones sobre la c~ilpabiliclacl -el010 y culpa- a las personas jurdicas. Como se ven en figurillas para ensamblar las dos cosas, prefieren en geneen al cle ral salir del paso. . . jilegaiiclo la re~~onsabiliclad los entes colectivos!; iln realidad, los datos cle la experiencia jurdica, son as sacrificados en aras de u11 concepto! El caso recuerda un poco la portentosa posicin cle Hegel, que afectaba desconocer los pueblos que iio tuvieran acomodacin en su esqueina cle la liistoria universal. Frente a esta insosteiiible postura me limitar a decir lo siguiente: a ) que el argumento pierde fuerza si se recuerda que nada impide al orclenamiento jurdico disociar los c&ceptos de obligacin y d e respoiisabiliclad, e imputar las coiisecuencias d e un acto a otro ente que el agente huinano que lo realiz; b ) que si an subsiste alguna dificultad para cornpagiiiar la res~~onsabiliclad penal d e las personas jurclicas con la llamada teora jurdica del cielito, peor para esta ltima!. Es el caso recordar, una vez ms, la clel~recrtica que diriga Von Theriilg al forinalisino jiirdico: la vida no debe plegarse a los principios sino stos deben modelarse sobre aqullos" ( Dereclao penal ndininistrntivo, Ed. Aray, Bs. As., 1955, ps. 135 y SS.). Sostiene asimismo: "Se advierte entoiicS~, de golpe, que la ciiestin no consiste en preguntar si es posible hacer penalmente responsables a las personas jurdicas -tanto la lgica jurdica imputativa, como la consideracin d e la realsima experiencia jurdica, han resuelto el problema afirmativamente-, sino en averiguar si ello es justo o no. E n otros trminos, se trata d e saber es justicia)), segn reza el clifuildiclo colofn clel ritual en los escritos foreilses [ . . . l . Por lo pronto, es menester dejar de lado las gafas huinailns del penalista, del espe-

cialista en subsunciones y figuras delictivas)), y elevarse a un plano ms alto, a una atalaya desde la que pueda otearse la totalidad del paisaje jurdico; fecho -como reza el difundido arcasmo forense-, qu se divisal. Voy a decir lo que veo. La debilidad fsica y econmica del hombre aislado lo llev a vincularse con sus semejantes, a formar asociaciones sin las cuales no poda emprender ciertas empresas de aliento que escapaban a sus posibilidades individuales. La tcnica jurdica, por su parte, se hizo cargo de la situacin y cre un instrumento -la personalidad jurdica que hace de las asociaciones sujetos de derechos- que facilit a los hombres su organizacin gregaria, y, con ello, la realizacin d e esas empresas d e gran alcance ya sealadas. Las razones expuestas permiten afirmar que ese instrumento tcnico, esa creacin legal llamada personas jurdicas)), ha desempeado un importante y saludable papel en la evolucin jurdica y econmica de la humanidad. Desgraciadamente, cabe tambin advertir que el florecimiento de la vida corporativa ha coincidido en todas partes con el advenimiento y auge d e lo que se ha dado en llamar el capitalismo plutocrtico, rgimen que nos ha permitido presenciar el drama del Estado -sociedad poltica- luchando a brazo partido por el predominio, con los holding, trust y consorcios -sociedades econmicas-. El Leviatn versus el Becerro de oro. La coetaneidad sealada no es casual. Se debe a que la personera jurdica, aparte de satisfacer las necesidades econmicas que constituyeron la razn fundamental de su creacin, se mostr pronto como la ms perfecta, barata y discreta encarnacin de la vieja institucin de los atestaferros)), de los hommes de paille~. Otra vez aquello. del fin no querido de la ley. En el mundo de la alta banca, es sabido que cuando la licitud de una empresa

o negocio es dudosa, el procedimiento indicado para eludir responsabilidades consiste en la creacin de una persona jurdica -generalmente una sociedad annima-. Es un magnfico medio para lavarse las manos. Si las cosas van mal achquesela a la corporacin, y como ~societmd e l i n q w e non potest, el ministerio punitivo del Estado no encuentra una percha en que colgar el sombrero de la responsabilidad (permtaseme esta barata adaptacin de una repetida frase de Brinz). El tema de los excesos y deformaciones oriundos del rgimen capitalista se presta para fciles y truculentos desarrollos. No he de hacerlos, ya que no es ste el lugar para competir con losepanfletistas de extrema izquierda o derecha. Pero con lo dicho me basta y sobra para afirinar que la institucin de la responsabilidad penal de las corporaciones no est de contramano en el devenir contemporneo, y que es justicia su aceptacin en todos aquellos casos en que son valederas las reflexiones precedentes. Al menos, tal es el punto de vista de los que confiamos en que el pluralismo de soberanas jurdicas a que lleva la sealada puja entre la institucin Estado y ciertas poderosas institucioiies particulares ha de resolverse en la victoria del Estado, bajo el signo de una autntica democracia" (Acerca de la respomabilidnd penal de las personm juridicas, publicado en la revista jur&ca "La Ley", t. 37, lis. 281 y SS.,y reproducido en el libro Derecho penal administrativo citado, p. 109). Julio Cueto Ra manifiesta: "Por otra parte, una teora general del derecho cuya ntegra elaboracin reclama da a da con mayor urgencia los problemas del derecho positivo, exige la consideracin conjunta y desde un mismo punto de vista, tanto del problema de la responsabilidad penal como el cle la responsabilidad civil de las personas jurdicas. iEs respoilsable civilmente

tina persona jurdica por un acto ilcito civil? Para que haya clelito civil es necesario que sea el resultado de una lil~re cletern~iiiacin ( voluiltacl ) clel autor ( art. 1076 clel CGdigo Civil), y para que haya cuasiclelito es iiecesario tainl~inla coiiiisin cle u11 Iiecho que acarree claiio a un tercero, por la culpa o negligencia del autor (art. 1109 del Cbcligo Civil). Planteando las cuestioiles, pues, con rigor inetclico, nos encontrarnos que el inisino problema que se le plantea a los penalistas con motivo cle la responsabiliclad penal d e las personas jurdicas, se les plantea a los civilistas coi1 relacin a la responsabiliclad civil. Porque: ?,a mrito cle qu se le puecle aplicar una sanciii civil a una persona jurclica? Si es una persona d e capaciclacl ficticia, acliniticla escepcionalineilte para la consecucin de algunos fines lcitos, geileralinente ubicados en la esfera gatrimonial, evidenteinente carece de capaciclacl para cometer u11 Iiecho ilcito ciialquiera. Si se la coilsiclera una persona real, fuerza es conclur que el dolo, la culpa o la negligencia coi1 que pueda actuar, no ser6 otra que la cle sus representantes. Y stos seran entonces los responsables. Los penalistas, so pena de coiltradiccin lgica, clehern conclur que la persona jurdica iio es susceptible de ser castigada ni con saiiciii penal, ni con sancicn civil, porque carece de voluntacl propia. No obstante, hace muclio tiempo ya que se ha recoiiociclo la responsabilidad civil d e las personas jurdicas, sin escncialos cle ilaclie. Penalistas y civilistas, en rara uniforinidad, la acliniten y la coinprendeil si11 iliilguiia clificultacl. [ . . . ] 2Qu significa aplicar una sancin penal a una persona jiirclica?: que una persona jurdica sea saiicioiiacla significa estrictamente que se inipone coactivamente una deteriniiiada conducta, refiriildosela a ese comn centro cle iinputaciii que es la persona jurclica, pero clejanclo a otra serie cle ilorinas

(las penales, las que estructuran en forma objetiva y general a las personas jurdicas, y las ms precisas y menos generales que la reglamentan), la determinacin concreta de quienes han de sufrir la sancin. As, preguntar si es posible sancionar a las personas jurdicas, significa preguntar si es posible aplicar sanciones que sern sufridas y cumplidas por sujetos determinados de modo mediato por el ordenamiento jurclico. Y l~ieii. No existe ilingn impedimento en ello. D e la misma manera qiie se imponen obligaciones en foilna mecliata a las personas que ejercen funciones o integran a la persona jurdica, es jurdicamente posible aplicar iina saiicibii a una persona jurdica, dejando r. al ordenamiento jurdico la determinacin, en forma mecliata, de quines han de sufrirla. En esta determinacin de quin ha cle sufrir la sancin, concurre en forma concordante el ordenamiento jurdico general (las normas penales y las civiles que estnicturan a las personas jurdicas) y el orden jurclico parcial que las reglamenta" ( L o responsa77ilidad pend de 10s personas itt~.idicas, "Revista del Colegio de Abogados", t. 22, n". 5 y 6, reproducido en el libro Derecho petzal administratiuo citado, p. 265). Asimismo, sostiene que "cuando el orclenamiento jurdico imputa a la persona jurdica un acto ilcito penal, conectando a dicho acto tina sancin penal, tambin imputada a la persona jurdick hay respoilsabiliclad penal de las personas jurdicas. O, para decirlo con los trminos que iitilizamos en niiestro artculo ya citado, hay responsabilidacl penal de las personas jurdicas, cuando se impone coactivamente una determinada conducta que se refiere (conecta) a la persona jurdica como centro de imputacin de normas y que ser cumplida y sufrida por las personas fsicas designadas cle un inodo mediato por el orclenamieilto jurdico (normas penales, civiles y reglamentarias de las

personas jurdicas" ( E l racionalismo, la egologh y la responsabilidad de las personas juridicas, "L.L.", t. 50, ps. 1109 y SS.). Sostiene Chichizola: "Aquellos que niegan la capacidad delictual de las personas jurdicas, afirman que stas carecen de una verdadera y efectiva voluntad, lo cual les impide obrar coi1 dolo o con culpa. La voluntad que la ley le atribuye -dicen- es simplemente ficticia, no es sino la voluntad de los miembros que la componen. Esta aseveracin importa desconocer la naturaleza jurdica de las personas cle existencia ideal, que son personas completamente independientes de sus componentes, que tienen vida, patrimonio y voluntad propios, enteramente distintos de los cle sus componentes. Claro estr que estas entidades, por ser entes ideales, slo pueclen actuar por intermedio de sus representantes legales, pero los actos cle stos se reputan actos de las personas jurdicas, y no actos individuales de los representantes. Estos principios, consagrados por los arts. 36 y 39 de nuestro Cdigo Civil, rigen tambin en casi todas las legislaciones extranjeras. AdemBs, debemos recordar que uno cle los elementos esenciales que se exigen para la foimacin de los contratos es el consentimiento, que consiste en una manifestacin de voluntad, hecha con discernirniento, intencin y libertad (arts. 897, 1137, 1144 y SS. del Cdigo Civil). Nadie niega que las personas morales puedan celebrar contratos, y para hacerlo necesitan forzosamente tener discernimiento, intencin y libertad, porque de lo contrario sus actos no produciran obligacin alguna (art. 900, Cdigo citado). Ahora bien: Si las personas jurdicas carecen de voluntad, jcmo es posible que puedan contratar? Resulta contradictorio, pues, que el ordenamiento jurdico p e d a admitir que las personas de existencia ideal tengan capacidad volitiva,

RESPONSABIL~DAD DE LAS

PERSONAS J ~ D I C A S

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discernimiento, intencin y libertad para celebrar contratos, y negarles al mismo tiempo estas facultades, cuaiiclo cometen delitos reprimidos por la ley penal. El argumento de que todo acto ilcito de los representantes de las personas de existencia ideal importa una extraliinitaci6i1 de su mandato otorgado nicameiite para fines lcitos, que slo pueclen coinproineter la responsabilidad inclividual del inandatario, carece de soliclez. El representaiite legal cle una asociacin puecle, auii actuanclo dentro de los lmites de su mandato, realizar actos ilcitos, en representacin cle sus inaildaiites. Admitir lo contrario sigiiificara crear un oclioso privilegio en favor cle las personas jurdicas, que en ningn caso podran ser respoiisabilizadas por los hechos ilcitos cometidos por iilteimedio de sus representantes. As lo ha interpretado la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema cle Justicia de la Nacin, en lo que se refiere a los delitos y cuasidelitos civiles, que si bien difiere de los delitos criminales, tambin son hechos ilcitos. Que las personas jurclicas pueclen obrar con discernimiento, intencin y voluntad es un indisciitido, consagrado por el clerecho civil; negarlo importara sostener que los actos jurdicos celebrados por las corporaciones no producen ningn efecto, porque los: hechos ejecutados sin aquellas condiciones no producen por s obligacin alguna (art. 900 del Cdigo Civil). La, p ~ ~ i b i k d a de c l delinquir de las personas jurdicas es una realidacl que no puede ser negada. Frecuentemente, por desgracia, hemos visto personas cle existencia ideal participar en la coinisiii de delitos cle monopolios, contrabando, estafa, defraudacin, publicaciones obscenas, competencia clesleal, cohecho, infracciones a la ley de popiedad intelectual, trasgresiones a las leyes fiscales y de polica, infracciones a la ley de juegos de azar, etc. En estos casos, la sociedad no puede permanecer inactiva y decla-

rar la impunidad de las corporaciones responsables, diciendo: societm de1inque1.enon potest. Esta pasividad de la sociedad frente a los hechos delictuosos cometidos por las personas jurdicas es altamente perjudicial para la defensa social, pues deja impunes los hechos clelictuosos cometidos por estas entidades. A1 responsabilizar criminalmente a las personas de existencia ideal, no se vulilera el principio del derecho penal qiie exige que el condenado sea la misma persona que ha delinquido. Los actos realizados en representacin de la persona moral por intermedio de sus representantes, jurdicamente, son actos de la entidad y, por tanto, si son clelictuosos, quien ha delinquido es la persona de existencia ideal. Eil consecuencia, ella debe ser sancionada, sin perjuicio de la responsabilidad indiviclual que puecla corresponcler a sus miembros que han intervenido en la perpetracin cle los hechos punibles, conforme a las normas generales qiie rigen la participacin criminal. Tampoco, al admitir la capacidad delictual de las personas jurclicas, se castiga a terceros inocentes. La sancionacla es la enticlad que ha cometiclo el delito, y si bien es cierto que los integrantes de la misma que no han participado en la infraccin pueden resultar indirectamente perjudicaclos, en proporcin a la medida de su inters en la sociedad, lo inisino acontece con la familia cle la persona fsica condenada con un delito, y en una foi-ina mucho ms intensa, porque el encarcelamiento del padre de familia no slo incide en el presupuesto familiar, sino que priva a la esposa e hijos del condenado de su presencia en el hogar, producindole una dolorosa sensacin. Sin embargo, a nadie se le ha ociirrido afiimar que la peiia privativa de la libertad castiga a terceros inocentes. Por lo demis, no clebe confundirse e1 patrimonio cle la persona moral -sobre el qiie recae la pena- con los de sus miembros, que por otra parte, as

como resulta11 beneficiados con los buenos negocios de la sociedad, lgico y justo es que tambin sufran las consecuencias de sus actividacles clelictuosas" ( L a responsaI?iliclad peiznl de las personas de existencia ideal, "L.L.", t. 109, ps. 682 y SS.). Otras teoras tratan cle justificar la responsal~ilidad de los entes ideales, abandoiiaiiclo el principio de la "persoilalidad de la pena", no requiriendo, por ende, ni accin ni iinputabilidacl de la persona colectiva, bastando el obrar clelictivo de sus rganos. Estn entre ellas las que recoiloceil una naturaleza contraveilcioilal a las infraccioiies en anlisis, con lo cual pierde importancia el elemento culpabilidad, adoptaiido el principio de "respoilsabiliclad objetiva". As, por ejemplo, Hctor B. Villegas reconoce este carcter contravencional, opinando que la multa participa de un carcter mixto, por ciiailto es reparatoria y retributiva simulthneamente, de lo que infiere la impersonalidad de la sancin que lleva a la respoiisabilidacl de la persona colectiva ( Del-echo penal trib~itario,p. 165). Ricardo C. Niiez sostieiie que cuanclo se habla de responsabilidad penal de las personas morales, no se puede liablar eii el misino sentido que respecto a las personas fsicas, debindose resolver la cuestin sin reciirrir a una aflicacin artificiosa de los conceptos cle autora y respoiisabiliclad penales. Admite que la repercusin del clelito coinetido por los rganos de las personas jurdicas descansa en la idea de una ineclicla cle seguridad, tendiente a aniquilar la empresa criminal, o el meclio de acciri ilcita de sus rganos o coinpoiientes. El ente icleal coiiclenaclo a pagar una niulta, no lo es en virtud cle una responsabiliclad objetiva, sino sin-iplemeilte eil cuiiipliiiliento de una obligacibii legal cle gar~ilta, por la cual la

persona colectiva asegura el comportamiento no ilegal de sus rganos ( Delaecho penal argentino, t. 1, p. 216).

5. Jrcrisprzrdencin de los tribrcmles argentinos

sobre el temn. Con diversos matices, el principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas ha sido analizado y aceptado por nuestros tribunales. As, a simple ttulo ejemplificativo cabe citar los siguientes fallos. a ) "Entre Ros, Extracto de Carnes Ltda., s. Defraudaciii de clerecho de aduana". Este viejo fallo clel 7 de diciembre de 1894 dispuso que "la legislacin aduanera, a diferencia cle la civil y criminal, responsabiliza a las personas jurdicas, en cuanto son capaces de mantener relaciones con la aduana por los fraudes o contravenciones de sus empleados y depeiidientes; y castiga no slo a las defraudaciones consui~iadas, sino la posibilidacl clel fraude, sin tener en consideracin si hubo intencin clolosa o \m error inocente; los arts. 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana vigente, establece estos principios cle una manera terminante y son ellos los que rigen y del~eiiaplicarse al caso en cuestin, y no el art. 43 clel Ccligo Civil, indicado por el representante de la compaa cleinanclacla, por lo que clebe conclurse que la compaiia acusacla, como cualquier otra persona jurdica, es responsable de las penas pecuniarias que imponen las Ordenanzas cle Aduana, por fraude o contravenciones cometidos por sus empleados". b ) "El Cafetal S.R.L.". En esta causa, fallada el 14 d e marzo de 1957, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial en lo Contencioso " Administrativo de la Capital Federal, sostuvo: no procede la querella por usuipacin y falsificacin de patente

(art. 53, ley l l l ) , directamente incoada contra una saciedad de responsabilidad limitada; obsta a ello la regla general del art. 43 del Cdigo Civil, y la naturaleza especial de la pena d e prisin con que la ley sanciona la infraccin: la accin criminal debe ejercerse contra la persona o personas de existencia visible que sean directores, representantes o mandatarios d e la sociedad. No existe una imposibilidad ontolgica para responsabilizar personalmente a los entes colectivos; la misma es admisible por defraudaciones a la renta aduanera en infraccin a los arts. 1027 y 1028 cle las Ordenanzas de Aduana, reprimidas con pena de multa, y en los casos d e los arts. 3 y 7, ley 12.906, de morioeolio, al hacerlos pasibles de las penas de multa, prdida de privilegio, retiro de personera jurdica y cancelacin de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, cuando los hechos resulten cumplidos con la ayuda o en beneficio de alguna persona ideal" ( "J.A.", 1958-IV-547). c ) "Aguirre Cmara, Jos, y otros". En este faIlo, del 30 de diciembre de 1957, la Corte Suprema cle Justicia de la Nacin sostuvo: "En materia aduanera, las penas pecuniarias tienen un carcter particular, que, aun conservando su calidad de penas, les da un cierto carhcter cle indemnizacin de daos, y las somete a reglas que no. tienen aplicacin penal estricta. En consecuencia, los 3 corhponentes de una razn social pueden ser conclei~ados soliclariamente, aunque ello no implica desconocer que, aun en estos casos, la sentencia slo referirse al procesado o procesados por el delito o delitos que han sido materia del proceso. Una sancin de carcter represivo penal aduanero, en la especie, no puede legtimamente ser aplicada a los directores y al aclministrador de una sociedad annima, que no fueron procesados ni condenaclos en el sumario administrativo que motiv el

fallo ministerial respectivo; no se trata de la mera aplicacin del art. 337 del Cdigo con~ercial,que precepta la responsabilidad civil, personal y solidaria de los directores de las sociedades annimas, para con ella y los terceros, por la ejecucin o mal desempeo del mandato, sino de la falta del debido proceso" ("J.A.". 1958-IV-542). (1) "Leiro, Germn, o Benvenuto y Ca.". En esta causa, fallada por la Sala 2 de la Cmara en lo Penal Econmico de la Capital el 31 de octubre de 1962, se sostuvo: "La vieja polmica terica o doctrinaria en torno a si las personas jurdicas pueden ser procesadas en causa criminal, ha sido superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia, ya que ambos de consuno han terminado 120s aclinitir que pueden ser responsabilizados criminalmente y eii determillados casos" ("J.A.", 1983-1-589, y "L.L.", t. 109, p. 684). e ) "Bessul Sport o Ely Benater, s. Infraccin ley 11.275". Este fallo, emanado de la Sala 1 1 de la Cmara en lo Penal Ecoilmico, del 14 de marzo de 1963, estableci: "Las sociedades irregulares actan como si tuvieran una personalidad distinta de la de sus socios y pueden incurrir en delitos y actos ilcitos en general, que cuando estn reprimidos con multa pueden serles imputados como a las dems sociedades" (citado en mi libro Dereclzo infrnccionnl adzlanero, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 65). f ) "Parafina del Plata S.A.". Importante fallo dictado por la Corte Supreina de Justicia de la Nacin el 2 de setiembre de 1968. All se sostuvo que "las sanciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 (se refiere a la ley 11.683, modificada por la lev 16.656), no sern cle aplicacin en los casos en que ocurra el fallecimiento del infractor, aun cuanclo la resolucibil respectiva haya quedado firme y pasada en autoridad de cosa juzgada; con

lo que se consagra el criterio de la personalidad rle la pena, que: en su esencia, responde al principio fuiiclamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la accin punible le pueda ser atribuda tanto objetivamente coino subjetivamente" ("L.L.", t. 133, p. 448). Si bien el fallo se refiere a los agentes de retencin, es plenamente aplicable al tema que nos ocupa. g ) "Iafa S.A.". En este fallo, del 17 de setiembre de 1968, la Sala Criminal y Correccioilal cle la Chrnara Nacional Federal opin: "No cabe considerar adrninistrativamente responsable a una empresa por el delito de contrabando previsto en la ley de aduanas, si la persona cuya actuacin ha motivado la conclena no era empleado, dependiente, obrero, cloinstico o asalariado de la misma (art. 1027, Ordenanzas de Aduana). E n razn de las especiales sanciones previstas en el art. 190 de la ley 14.792, corresponde admitir, tanto en el mbito criminal como en la esfera administrativa, la responsabilidad penal de las personas jurdicas en materia de contrabando. Pero tratndose de un delito, las sanciones deben imporierse a quienes resulten responsables sobre la base de su culpabilidad a ttulo de autores, instigadores, cmplices o encubridores, ya que ha desaparecido deha ley toda alusin a los beneficiarios clel delito" ("L.L.", t. 133, p. SS1 ). h ) "Empresa Lneas Martimas Argentinas7'. En esta causa, fallada por la Cmara Federal de La Plata el 24 cle setiembre de 1968, se sostuvo: "En materia aduanera existe una responsabilidad penal szli gneris, fundada en el carcter especial cle siis iilfracciones. y en el propsito fiscal que las origina y las penas pecuniarias tienen cierto carcter de indemnizacin cle claos que las somete a reglas que 110 tienen aplicacin en niateria penal. En materia aduanera y trathnclos~de penas pe-

"

cuniarias no se aplica la regla de que la responsabilidad penal es personal, crendose, en cambio, una responsabilidad fundada en la presuncin juri.s et de jure de participacin en las infracciones para cierta clase de personas" ("L.L.", t. 135, p. 1144). i ) "Ca. Swift de La Plata S.A.". Este importante fallo einanaclo cle la Sala 2a de la Cmara en lo Penal Econmico cle la Capital, del 18 de octubre de 1972, trat variados temas referentes a la responsabilidad infracciona1 de las personas juidicas. Se sostuvo que si las infracciones al control de cambios fueron cometidas por una sociedad que luego se fusiona con otra, ncorporaildo esta ltima su patrimonio, todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, se ha de entender que la socieclad que subsiste es responsable de aquellas infracciones, mxime cuando ambas pertenecen a un mismo qrupo internacional. Asimismo, que la causal de extincin de la accin penal del art. 59, inc. 1, del C. Penal -muerte clel imputado-, es iilcompatible con la propia naturaleza de las sociedades coinerciales, ya que su actuar en las activiclacles econmicas revela la posibilidad de trasfoimaciones diversas por voluntad de las personas fsicas, algunas de las cuales producen en los hechos la clisolucin, o sea, la no subsistencia con la misma personalidad jurclica, pero claclas sus caractersticas, su desaparicin no es equiparable a la muerte de la persona de existencia visible ("J.A.", t. 18, p. 212). j) "Banco Central de la R.A. c. International Electric S.C.A. y otros". Este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, clel 20 de febrero de 1975, ser analizado in extenso en el captulo IV. k) "Danduf S.A. y otros". En este fallo, del 7 de junio de 1977, la Sala la de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico sostuvo: "Dos son los responsables por

infracciones cambiarias, segn el art. 3 de la ley 19.359; las personas fsicas autoras del ilcito y las personas jurdicas generalmente beneficiarias del mismo. Ello no convierte en doble la infraccin, la cual es una sola, coinpartida por ambos responsables" ("J.A.", t. 1978-IV, p. 107). 1) "Wlodavosky, Pedro, y otro". Este fallo, tambin emanado cle la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 9 de agosto de 1977, ser analizado asimismo en el captulo IV. m ) "Banco de Santandes y otro". Este fallo de la C.S.N., del 21 de febrero de 1978, ser analizado, como los dos anteriores, en el captulo IV. n ) "Compaa Introductora de Buenos Aires S.A. y otros". Este importante fallo, del 9 de agosto de 1982, eniailaclo de la Sala 1 cle la C h . Nac. Penal Econmica, estableci: "En el caso cle acciones ilcitas cambiarias ( y de otras de contenido patrimonial), la persona jurdica generalmente es la beneficiaria econmica y los seres humanos que la integran o simplemente estn a su servicio, son los que forman iileludihleniente su voluntacl o realizan sus acciones; einpero, el hecho de que acten bajo el manto clel ente jurdico, no elimina su existencia y responsabilidad personal, propia, pips la concliicta pers~nal no puede esciiidisse de la representaci6ii. Desde Y el punto de vista comercial, el ente llamado sociedad no es ms que un patrimonio organizado para la produccin o intercambio de bienes o servicios; por ello, resulta injusto adjudicar el querer o voluntad de un acto al ente jurclico que carece de querer y de voluntad, cuando ese querer y voluntad en verdad es la del autor y tambin resulta injusto hacer nicamente responsable patiimonialmente al ser humano cuando el beneficio se incorpora al patrimonio del ente jurdico. En el derecho penal

econmico, por ser precisameiite econmico y penal a la vez, se produce tina especie de simbiosis; la responsabilidad penal clel autor que iileludibleniente debe ser un ser huinano ya que el ser abstracto 110 puecle ser nunca autor, pues no puecle actuar, debe conjugarse con la respoiisabiliclacl patrimonial, que es econmica y que puede acljuclicarse al elite ideal, ya que por otra ficcin ste puecle ser titular de clereclios patrimoniales. La soliclariclacl implica una garanta para el pago de una iiiulta aplicada a uiia persona jurdica y iio una multa que sanciona la coniisin cle una infraccin; de ah que no se trate de un acto iiiterriiptivo clel ciirso d e la prescripcin" ( "E.D.", t. 102, p. 779). o ) "Loussiiiian, Eduardo, y otros". Este fallo, del 6 de octubre cle 1987, einailaclo cle la Sala 1 de la Cmara Nacional el; lo Penal Econinico, reconoci concretainente la cal)acidacl cle las personas jurdicas de cometer coiitrabando. Ser analizado inft-o, en el captulo VIII. p ) "IVakin, Miguel, y otros". Este fallo d e la Sala 1 de la C.N. Pen. Econ., del 31 d e octubre de 1989, s e expide en favor d e la cuestionacla cloctriiia que sostiene que no es necesario haber aplicado una sancin a uiia persona fsica, para poder sancionar a la persona jurdica. Tal tesis tanibin es observada por el ms alto tribunal, lo que es criticable, como vereiilos al analizar el fallo "Car Castellaiios y Goiizilez S.R.L. y otros", en el captulo V. El referido fallo "Wakiii" sostiene: "Corresponde responsabilizar a las persoiias jurdicas por el delito de contrabando, eii conseciieiicia cle su voluiitacl y accionar independiente, aunque no se haya aplicado pena a una persona fsica, si se cleiiiuestra la existencia del ilcito y que el inisrno se proclujo en nombre d e la persona jurdica. Es necesario para responsabilizar a una persoiia jurdica por el delito cle coiitrabanclo, q u v sus represen-

RESPONSABILIDAD DE

LAS PERSONAS J U R ~ I C A S

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tantes tengan mandato legal o autoridad suficiente para obligarlas y que asimismo obtenga la sociedad un beneficio de la actividad ilcita. Respecto a la responsabilidacl de las personas jurdicas en relacin al delito de contrabando, la ley lia tomado en cuenta la realidad econniica cle la actividad de las sociedades frente a la cual el Estado sera impotente y cuya responsabilidacl quedara a salvo con la existencia de un hoinbre cle paja en su clireccin. La nica forma de evitar la responsabilidad de la sociedad sera que el resto de los rganos societarios impugnaran, en su inomento, el hecho ilcito qiie pretendieron cometer o cometieron sus directores. La continuacin de una sociedad por otra de distinta denominacin, no impide que se responsabilice a esta ltima por el delito de contrabando cometido en nombre cle la primera". q ) "Federico Heinera S.A. y otros, s. Incidente de ~rescripcin"(no publicado). Este fallo, del 27 de diciembre de 1990, impuesto por el voto de la mayora de los vocales de la Sala 11 de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, sostuvo: "Segn lo establece el art. 67 del Cdigo Penal de la Nacin, en su iltimo prrafo, la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe, separadamente para cada uno de los partcipes y en consecuencia con referencia a la pena que a cada uno de ellos le podfia ser aplicable. De tal modo, si el hecho investigado en la presente causa puede dar cabida a responsabilidades penales, por uii lado para el ente ideal y por otro a las personas fsicas, no se p ~ ~ e d justificar e la extensin a las personas ideales del plazo de prescripci~i de las penas que solamente podran sufrir las personas fsicas". A similar conclusin haba llegaclo la misma Sala, al resolver el incidente de prescripcin -plaiiteado por Sudamericana de Intercambio S.A. en 12 causa "Lous-

sinial1 S.A. y otro". En l se sostuvo: "El plazo de prescripcibil de la accin penal en los casos de responsabilidad por contrabando asignada a entes ideales por causa de hechos atribudos a sus directivos, no es el del mxiino de la pena que pudiera corresponder a la persona fsica a la que se atribuye el hecho, sino el referido a la pena ms grave que pudiera corresponder a la persona ideal" ("L.L.", t. 1988-E, p. 240).

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y SU RACIONAL ENCUADRE

6. I'~.ntwnientolegislativo del tema y problemas a dilucidar.

Todos los autores, nieguen o no la posibilidad de sancionar a las personas jurdicas, son contestes en que la eventual responsabilidad de ellas debe surgir de una expresa disposicin legal que as lo prevea. Como har notar en los captulos siguientes, se ha legislado incongruentemente sobre el tema, responsabilizndose penalmente a las personas jurdicas juntamente con sus rganos o dependientes, lo cual atenta, sin duda alguna, contra el principio de certeza y claridad que debe observar toda norma jurdica, implicando tambin, a primera vista, es decir, sin profundizar la cuestin, un disvalor jurdico, porque se sancionara a ms de una perso& por el mismo hecho. Adelanto que el seudoproblema de la cloble sancin desaparece si se admite, como desarrollar en el captulo IX, que la responsabilidad de los entes colectivos debe fundarse en criterios de imputacin de naturaleza extrapenal. Previo a analizar los distintos supuestos concretos en que se divide, para su mejor comprensin y exposicin, el tema en anlisis, cabe recordar lo sostenido lcidamen-

te por el Dr. Aftalin en su trabajo titulado Las sancio~zesen el derecho pella1 econmico, publicado en la revista jurdica "La Ley", t. 90, p. 708. All opina: "En efecto, los aludiclos principios fundamentales clel derecho penal clsico han siclo elaborados, segn es sabido, e 1 1 un largo proceso histrico cuyo sentido ha sido el de una paulatina afirmacin de los derechos y garantas inclividiiales. De ah que no sea posible, sin graves riesgos para esos clerecl-ios y garantas, echar por la borda tan valioso repositorio de normas tutelares, pues con ello se deja iilclefeiisos a los justiciables frente a las posibles demasas cle los brgailos del Estado. Por lo expuesto, sin desconocer el datzrnt de que los legisladores han introducido notables variantes en el rgimen de derecho penal administrativo, con relacin al derecho penal comn, en todo momento hemos sosteniclo que la tarea del doctrinario, lejos de magnificar la importancia de tales modificaciones, debe consistir en reducirlas a sus mnimas proporciones, de modo tal que, en las numerosas situaciones no previstas por el legislador, los principios bsicos del derecho penal clsico recobre su imperio en todo aquello en que no hayan sido derogados". El primer problema a dilucidar es si las persoilas jurdicas son susceptibles de ser respomabilizadas infraccionalmente; de inclinarse por la tesis negativa, el iilterrogante sera: iEs posible jurdicamente elaborar una teora extrapenal que fundamente el reproche infraccional? Como problemas derivados del principal expuesto, surgen los siguientes interrogantes: 1) Quin debe ser considerado autor material de la infraccin?; i l a persona jurdica o el rgano o dependiente infractor? Segn sea la respuesta, cmo se solu-

ciona los temas de reincidencia, extincin de la accin infraccional y rebelda? 2 ) dCino se efectiviza el sometimiento de la persona jurdica al proceso?; y paralelamente: jcmo legislar sobre el tema conformando los principios constitiicioiiales del debido proceso y defensa en juicio? 3 ) 2Es responsable todo director o administrador por el solo hecho de srrlo, o se requiere, al contrario, sil actuacin personal, por lo ineilos pasiva, de iildifereilcia ante el ilcito? 4 ) La respoilsabiliclad del rgano des solidaria o su~letoria a las de las personas jurdicas, o viceversa? 5 ) La responsabilidad refleja del ente ideal por actos ii oinisioiles de sus depeilclientes, jabarca los cometidos por sus gerentes, maildatarios o gestores? 6 ) jEs iiecesario sancionar al dependiente infractor para sancionar a la persona jurdica, o son obligaciones independientes? 7) Es necesario para responsabilizar al ente ideal, que ste obtenga un beneficio de la actividad ilcita imputada? Estos y otros interrogaiites que puedan surgir de los textos legales a analizar, los tratar en los captulos siguientes, coi1 el objeto de llegar a coilclusiones jurclicas lgicas, que permitan funclar un criterio general para tocks las leyes infraccio~iales econmicas que legisleii sobre el teina.

- Bonz6n

Rafart.

DERECHO INFRACCIONAL CAMBIAR10

7. Antecedentes.
Ya el decreto 124.091 del 3 de julio de 1942, reglamentario del art. 17 de la ley 12.170, estableca en su art. 3: "Los representantes de personas jurdicas responden coino stas por las omisiones o hechos que constituven infracciones". Asimismo, el decreto 12.647 del 30 de mayo de 1949, que reordena las normas establecidas por el decreto 124.091/42, prevea en su art. 3: "Las personas que hubiesen incurrido en infracciones al rgimen de cambios y las que, como intermediarias o en cualquier otro carcter, hayan contribudo a facilitarlas, sern pasibles de las penalidades establecidas"; y en su art. 4: "Las personas de existencia ideal, tengan o no personera jurcli a acordada por el Poder Ejecutivo, ya sea que revistan la forma de sociedacl o cle simple asociacin, que sus objetivos sean comerciales o civiles y se hallen o no inscritas o autorizadas para funcionar como tales, sern solidariamente responsables juntamente con los directores, gerentes, administradores, gestores, mandatarios y/o miembros de la razn social, por las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar". Cabe criticar la inconstitucionalidad del referido decreto, que al crear una excepcin, pretenda apartarse

t.

clel claro criterio legal establecido por el art. 43 del Ccligo Civil ( e n ese entonces todava no inoclificaclo por la ley 17.711). hllhs allh d e su regulacin anormal, el artculo inereci fundadas crticas cle los doctores Carlos Jhiiregui y Jos Piieiro, por coi-isiderar que objetivamente estableca una responsal~ilidaclsin culpa iilaclinisible, sin establecer condiciones que hicieran presu~niral ineilos la culpabilidacl, tal coino lo hacan en ese entonces las leyes 12.830, cle represin a la especulacibil ilcita, y 12.906, cle inonopolios ( Rgimen pelznl del cont1.01(le cnnzbios, Editorial Aray, Bs. As., 1953). De esa poca es el fallo de la Corte Suprema de Justicia cle la Nacin recado en la causa caratulacla "Diebel y Saporitti y otra", d e fecha 20 de diciembre " cle 1944, clonde se sent que si bien en general las personas jurdicas no son pasibles d e respoilsabiliclad penal (art. 43 del Cdigo Civil), los arts. 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana hacen posible la imposicin de multas penales a dichas personas jurdicas. Dichas disposiciones valen para las personas jurdicas cle inters privaclo creadas con fines econmicos, pero no se aplican ni a las personas jurdicas de existencia necesaria creadas con uil fin poltico, ni a los rganos d e la aclininistracin pblica" ("L.L.", t. 37, p. 280, con nota clel Dr. Enrique R. Aftalin). Dicho fallo reiter criterios anteriores elel supremo tiibunal, en el senticlo de que las corporaciones y personas jurdicas poclraii ser coilclenaclas a penas pecuiiiarias ("Fallos", t. 99, p. 317; t. 126, p. 163; t. 135, p. 197; y t. 184, p. 417), sentando, sin embargo, que siendo esa responsabiliclacl una excepcibil a la regla general de irresponsabilidad establecicla por el entonces art. 43 clel Cdi~o Civil, debera ser iilterpretaclo restrictivainente, y

solamente se aplica a las de existencia voluntaria (lioy privadas), y no a las de existencia iiecesaria (hoy pblicas), ya que era iilconcebil~leque un rgano del Estado fuera condenado por clefraiidacin al mismo Estado. Eso s; claramente se estableci en dicho fallo que en esos casos, para que la infracci6n no quedase impune, la responsal~ilidacldeba caer sobre los funcionarios. La evolucin doctrinal y jurisprudencia1 posterior deterri~iil que las enticlades estatales, cualquiera que fuere la forma jurdica, no gozaren de inmunidad infraccional alguna. Ello as, porque las empresas del Estado, las sociedacles cle econoina mixta, las sociedades annimas con participacin estatal y las socieclacles del Estado, obran con fines lucrativos en un mismo plano que las empresas particulares. Como ejemplo jurisprudencia1 cabe citar el fallo emanado del Tribunal Fiscal cle la Nacin, confirmado por la Sala 1de la Cmara Federal Contencioso-aclininistrativo, del 30 cle diciembre cle 1985, recaclo en la causa 8248, caratulada "Y.P.F. c. A.N.A., s. Recurso" (publicado en mi libro Derecho itzfrclccio~zaladuanero, Edito-. rial Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 236, caso 5). El texto original del art. 2 de la ley 19.359 dispona respecto a la responsabiliclad de las personas jurdicas: "En el caso d e las persoilas jurclicas las sanciones cle inhtas previstas en los incisos anteriores sern impuestas en forma solidaria a la enticlacl y a sus directores, administradores y gerentes. Ello sin perjuicio de la eventual aplicacin de la pena corporal, si as corresponcliere, que se impondr a los directores, acliniilistradores y gerentes que resulten respoi~sables". Interpretando tal artculo, y con inotivo clel estudio de la causa caratulada "Banco Central de la Repblica Argentina c. International Electric S.C.A. y otro", publi-

cada en "L.L.", t. 1975-B, p. 446, el entonces procurador general de la Nacin, Dr. Enrique C. Petracchi, sostuvo en relaciii a la naturaleza jurclica de la responsabilidad cle los entes colectivos: "El siguiente agravio consiste en la taclia de ii~coi~stitucioi-ialiclacl que se dirige contra el art. 2 del cleci-eto-ley 19.350/71, en cuanto establece la iesponsal~iliclaclpenal objetiva cle los administradores de la socieclacl, o sea, la respoi-isabiliclad penal sin culpa. Segn mi opinin, el agravio expuesto reposa sobre el equvoco de coi-isiclerar que la responsabilidad soliclaria establecicla en dicha norma para los aclmiilistraclores, clirectivos y gerentes cle la entidad sancionada reviste cariicter penal, cuai-ido nada hay en la ley, ni en la sentencia apelada, que autorice a obtener que puecla derivarse para Alba A. Cascella, quien trae este agravio, alguna conseciiencia del indicado carcter. Ello sentado, y l-iabida cuenta, precisamente, de que en el art. 15 del mismo cuerpo normativo se establece con claridad la diferencia entre los imputaclos de la infraccin cambiaria y los responsables desde el punto de vista patrimonial por el pago de la multa -distingo que se refleja ntidamente en la parte dispositiva de la resolucii-i de fs. 349/51, que slo iinpoile dos multas, una a International Electric s.C.A. y otra a Csar A. Tesoriero, haciendo a Cascella nicamente respoilsabIe solidaria del pago de la primera-, se advierte que la norma impugnada no guarda relacin con las garantas establecidas por el art. 18 de l a Constitucin nacional, sino que slo afecta el patrimonio de la recurrente. En tales condicioi-ies, cabe seiialar que por su carcter de socia comanditada de ~(International Electric s.C.A., aqulla era ilimitada y solidariamente responsable de las deuclas de la sociedad, por lo que la aplicacin de la norma impugnacla slo perjudica al apelante en Ia clesaparicin clel carrcter subsidiario que

a su responsabilidad atribuan los arts. 315 y 125 del decreto-ley 19.550/72. Lo sealado demuestra, scgn mi opinin, que la tacha de inconstitucionalidad busca la reparacin (le iiii agravio iiisustaiicial, in6xiine si se tiene en cuenta la ~osibilidad liara Cascella cle recuperar por va de repeticin la suma que deba pagar, como lia seialado V.E. para un caso similar en el considerando 10 de la resolucin que se l~iiblicaen Fallos, t. 281, 11. 29". Confirm tal tesis con motivo del estudio de la causa caratulada "Wlodavosky, Pedro, y otros", publicada en "La Ley", t. 1978-A, p. 421, el procurador general que reemplaz al Dr. Petracchi, el Dr. Elas P. Guastavino. Sostuvo: "A mi juicio, la responsabilidad que la 19.359 atribuye a las personas jiirdicas a las que quepa imputar la realizacin de operaciones cambiarias ilcitas, carece de naturaleza penal, al establecer que la multa sea impuesta en forma solidaria, excluye la idea bsica de la pena que, por su naturaleza retributiva, no se compadece siiio con 1117 reproche individual dirigido a una persona determinada. L;o que la ley quiere evitar es qiie quede sin hacerse efectiva la sancin pecuniaria, ponieiido as a cargo del ente ideal la adopcin de todas las iiiedidas necesarias para asegurarse de la solvencia moral y material de sus dependientes, por la va de constitur ex lege k d.la entidad, en responsable solidaria cle su pago". Dicho funcionario agreg otras dos conclusiones importantes en su dictamen: 1 ) Referente a la imputacin a la persona jurdica de iin acto u omisin realiznclo por un rgano o inanclatario, opin: "Segn mi parecer, tal liiptesis se eiicueiitra cumplicla ciiaiiclo la negociacin i i ol~eracin sea de aquellas que, de ser lcitas, seran atriliubles a la institucin. Quiero significar con ello que si 130s aplicacin de la ley, de1 estatuto y cle la reglamenta-

cin u organizacin interiia cle la persona jurdica, resulta posible imputar a ella la actividad cumplida por ciertas personas fsicas -cualquiera sea la funcibn, cargo o jerarqua que ostente- en el caso de operaciones normales, resultar atribuble al ente icleal el acto similar ilcitamente cumplido. Es decir, que si un banco dispone que las operaciones que concierte y autorice un empleado -en este caso, Rlanuel Cal-, generarhii respecto d e la iiistitiicin clerechos y obligaciones en el ordeii comercial (percepcin de la comisin, cleucla en favor clel banco corresponsal que abona el giro, clel dinero entregado por el toinaclor, etc.), no existe razii alguna que autorice a rlesviilcularla en el caso cle que cliclia operacin hubiese sido realizacla en forma antijurclica. La clei'ensa ha sosteniclo que la iniputaciii slo es proceclciite cuaiiclo el acto lia siclo efectuado por un rgano o maiiclatario d e la sociedad, carcter que niega Cal. Pienso, en cambio, que una vez clemostrado que con arreglo a la organizaciil clel clepartamento exterior del Banco Comercial de La Plata, las decisiones tomaclas por el aluclido asesor generaban una ratificacin autonlhtica por parte de los cesentes y directores, que formalmente cleban prestar conformidad para que se estimase cerracla la operacin; no cabe sino conclur que el Banco liaba coiifericlo a Cal facultades suficientes para coiisiclerarlo su representante de negocios cambiarios". 2 ) E n relacin a la inclependenca de la responsabilidacl soliclaria cle la persona jurdica y la del agente fsico infrzctor, "la ley no requiere, como presupuesto iiecesario, la imposicibii cle una pena directa a algiina persona fsica para que se genere la obligacin para la persona jurclica cle pagar la sancin pecuniaria q u e el hecho merezca. Basta, coino lo Iia seialado V.E., sentando una conclusin que consiclero aplicable al rgimen que regla el stib lite, que se haya acreditaclo in

con~isindel ilcito y que no quepa duda de que l es atribiible al ente ideal en la forma arriba expuesta (conf. Fallos,281-293, y rev. La Ley, t. 146, p. 318)". La Corte Suprema hizo suya la opinin del procurador general de la Nacin, sosteilienclo: "Que la yrevisin legal cle ser asible las personas jurclicas y sus direcsotores, administraclores y gerentes, de re~~onsabilidacl lidaria por multas impuestas a los autores materiales de las iilfraccioiles respectivas, es principio que sienta el art. 2, inc. c, apartado segundo, de la ley 10.350, sobre cuya base resulta deferido a las normas especficas -y a falta de ellas, al clerecho coi~iii- el establecer qiiiiles pucclen con su conclucta clar origen a la respoilsabiliclacl en cuestin. En este sentido, la ley 20.184 es expresa en cuanto menciona a ese fin y con respecto a las sociedades annimas, los actos cle clirectores, gerentes, miembros clel consejo de vigilancia o clepenclientes, actuaildo ellos en siis fiinciones como tales. Pero la falta de una cleterminacin anloga en la ley 19.359 -en vigor al tiempo de las infracciones clel caso- no impeda que en ausei-icia cle una nori-i1a especfica en el estatuto social, fuesen aplical>les las clisposiciones pertineiltes clel clerecho corn~n( v . art. 46 de aqul), en funciri de las cuales los actos cle los clependientes autorizados para re!;ir una operaciii de coii~ercioo alguna parte del giro o tr6fico cle sus prji~cilialefi, -art. 150 del Cd. cle Com.- comprometen la res~onsabiliclaclcle stos en los trminos de las clisposicioi~es a que la norma citada se remite". El 23 de febrero cle 1973 se promiilg la ley 20.154, trayeiiclo entre otras i~oveclaclesla siistitiiciil clel art. 2 de la ley 19.359 por el siguiente: "Cuando la infraccin cle cainbios hubiese siclo cometicla por uno o m6s directores, por uno o m6s miembros clel corisejo cle vigilancia, por el gerente o uno o m6s depenclieiltes de una sociedad

aniiin~a, por uno o ms gerentes o miembros del consejo cle vigilancia o clepeilclientes de una socieclad cle responsal~iliclacl limitada, o por uno o ms aclininistradores, gerentes o clepenclientes de una sociedad, cualquiera sea la fosma jiirclica, y aun cuando se hallase en liquidacin, en todos los casos en ejercicio de sus funciones como tales, sin perjuicio cle la respoilsabiliclad de los aiitores, la persona jiirclica seri sancionada con la pena de multa prevista en el iiic. ri clel presente artculo. La multa ser5 aplicada en forina soliclaria a la socieclad y sus representantes legales, directores y miembros clel consejo de vigilancia, sndicos, gererites de sociedades de responsabiliclad limitada, socios o comanditados, a la totalidad de los socios de sociedades colectivas o de hecho y liquidadores de sociedades en liquidacin, que revistieren dichas calidades en el momento de la comisin del hecho, sin perjuicio de las penas privativas de libertad que pudieran corresponderles". El primer rasgo caracterstico del texto legal trascrito es la ponnenorizada enumeracin de las personas que con su conducta podan dar lugar a la responsabilidad de la persona jurdica. Ntese, asimismo, que incluye entre esas personas a los depenclientes, circunstancia omitida por el texto anterior. Como segunda novedad surge claramente del texto legal que se considera autor material de la infraccin a la persona fsica que comete el acto u omisin imputado, respondiendo la "sociedad" juntamente con sus representantes, directores, miembros del consejo de vigilancia, sndicos, gerentes o socios solidarios por la multa. Innova tambin al exigir, para responsabilizar al ente ideal, que la conducta ilcita imputacla haya sido come" tida eil ejercicio cle las funciones" cle director, etc.

Por ltimo, los represeiltantes legales y c1einAs enuineraclos por la ley son responsables soliclariainente por las multas, por el solo hecho de revestir dichas caliclacles al inomeilto cle coineterse la infracciii. Respecto al autor material cle la infraccin y la relacin de su responsabilidacl con la cle la persona jurdica, cambia el sentido de la jurisprudencia sentada en el fallo "Wlodavosky". Sostuvo el Dr. Francisco Ecluarclo Tiusso en su trabajo titulado Acerca de la solidmidad pcnnl en " el 1-gimenrepresivo cainOiwio: Decidiclaineilte nos proilunciamos por esta ltima tesis: absuelta la persona fsica -supuesto responsable directo- o extiiiguida con respecto a ella la accin peiial, cae la respoiisabiliclad soliclaria de la socieclad y dems personas que la ley enumera [ . . .l. Concordamos con lo afirrnaclo por la Cmara del fuero en la causa 16.367, Banco Central c. Organizacin Velox S.A. y otros; en virtud del sistema penal adoptaclo por aplicarse sancin de multa las leyes cambiarias, no ~ o d r a al ente ideal sin la existencia de personas fsicas partcipes directas o autoras materiales del ilcito o infraccin cambiaria. En consecuencia, al clisponerse la absolucin de N.N., nico presunto autor material, no cabe iiupoiier sailciil de niulta a la sociedad annima, por faltar el requisito bsico.de la autora material proveniente de una pe ,sana fsica [ . . . l . El delito cometido en el caso de las personas jurdicas es obra cle las personas fsicas que actan en su seno; se trata del delito en, y no de las personas jurdicas [ . . .l. En este mismo sentido se pronunci la Cmara eii lo Penal Econmico en la causa R4iramai S.A. y otros, s. Infraccioi~esal rgimen cainbiario. En sta, habiendo fallecido el imputado por el clel ilcito, el trihunal Banco Central como autor n~aterial declar extinguida la accin penal a su respecto y a todos los solidariamente contemplados en el inc. 1 de ln ley

4.

20.184, recogiendo el principio del carcter penal de la sancin prevista en la ley respectiva" ("L.L.", 1977-B705). Igual criterio comparte el Dr. Jos Len Pagano (h.) (Derecho penal econnzico, Ed. Depalina, 1983, p. 226). En el fallo de fecha 21 de febrero de 1978, recaclo en la causa caratulacla "Banco de Santaiicler y otros", publicado en la revista "La Ley", 1978-D-231, el ms alto tribunal reiter la cloctrina expuesta anteriormente, relacionacla con la naturaleza extrapenal cle la responsabilidacl < ! e las ~ersoiias jurdicas. Se coiiicicle con lo sostenido por el Dr. Norberto Eclunrclo Spolaiisky, respecto a las consecuencias jurdicas que acarrea tal criterio. Sostiene cliclio autor: "Podra pensarse, equivocadamente, que esta cuestin, la de si la sancin que se estuclia es o no penal, es de carcter puramente acaclinico, y que la distinciii no presenta ninguna coiisecueiicia jurclica interesante. Una reflexin de esta naturaleza poclra ser contestada cle este modo: si esa sancin es penal, el condenado que viielve a cometer una infraccin prevista en el rgimen canlbiario es, entonces, calificado de reincidente, y se lo debe condenar a prisin (arts. 2, leyes 19.359 y 20.184). En cambio, si la sancin no es penal, como ahora lo considera la Corte -hacieilclo suyo el dictamen del procuraclor-, esa condena anterior no es un hecho relevante para el futuro. (penal); adems, tendr el derecho cle solicitar clel culpable el reintegro cle lo que pag por lo que el otro hizo" (Cz~l~nbilidad, la ~es~onsabilidad solidaria de las sociedndes annintas y la de srts clirectioos en el rgime~apenal cambiario, rev. "La Ley", t. 1978-D, ps. 231 y SS.). Se refiere e interpreta la ley 20.184, el fallo emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 7 de agosto de 1984, caratulado "Alpe S.R.L. y otros, S.

Infraccin ley 19.359". Eii l se sostuvo: "En el rgimen legal d e cambios vigente al momento de comisin del Iiecho ilcito iio se encoiiiraba prevista la inhabilitacin de las personas jurclicas responsables, por lo que su aplicacin viol el principio cle legalidad contenido en el art. 18 d e la Constituciii nacioiial y torna arbitrario el pronunciamieiito recurrido" ("Fallos" . . . , p. 936). Se sigui la doctrina sentada por el dictamen del procurador geiieral d e la Nacin, que opin al respecto: "La ley 19.359, eii su texto origiiial, estableca como penas para los iilfsactores del rgiineii d e cambio las cle prisin y multa, puclieildo aplicarse esta ltima sancin a las personas jurclicas. L a ley 20.184 modific el sistema y estableci como nuevo art. 2 el siguiente: Las infracciones previstas eii el artculo anterior sern sancionadas: a ) con iina inulta de hasta 10 veces el monto cle la operacin en infraccin, la primera vez; Zi) con prisin d e uno a cuatro aos en el caso d e priinera reincidencia y coiijuiitainente uiia iiiulta d e tres a diez veces el monto d e la operacin en infraccin; c ) con prisin de dos a ocho aos en el caso de segunda reincidencia y el inximo d e Iri multa fijada eii los incisos anteriores; d ) eii toclos los casos podrh aplicarse, en forma conjunta, suspensin, caiicelnciii o inliabilitaciii teniporaria o definitiva para actuar c mo iiiiportador, exportador, correclor de cambios o titular o maiidatario cle casa, agencia 11 oficina cle cainbio. Ciiaiiclo la infraccin d e cambio hubiese siclo cometicla por u110 O ms directores o por uno o ms acliniiiistraclores, gerentes o depeiidieiltes cle una sociedad, cualquiera sea su forma jurdica, y aun cuando se liallareii en liquidacin, en toclos los casos en ejercicio cle siis fiincioiies como tales, sin perjuicio d e la responsabiliclad cle sus autores, la persona jiirdica ser5 saiicionrlcla con Iri pena cle inulta prevista en el inciso n del preseiite aitculo.

8.

X mi modo de ver, de una interpretacin meramente literal surge que la expresin en todos los casos, con que se inicia el inciso d, ha sido utilizada para abarcar con la pena de iiiliabilitaciil los distintos supuestos contemplados en los incisos n, Z? y c, pero no implica que pueda aplicarse a las personas jurdicas, cuyo caso se contempla en prrafo aparte. Resulta, pues, que para esta ltima hiptesis, la norma slo prev la aplicacin de la pena de multa. No corresponde, en consecuencia, inhabilitar a la empresa, pues esa clase de sancin no estaba prevista para las personas jurdicas en el rgimen legal de cambios vigente al momento de la comisin del ilcito y slo se introduce por la posterior ley 22.338".

8. Texto ordenado e n 1982 por el demeto 1265.

Finalmente, con la sancin de la ley 22.338, promulgada el 3 de diciembre de 1980, se llega al actual texto vigente del art. 2, llevando el mismo nmero en el texto ordei~ado en 1982 por el decreto 1265 del 15 de noviem1)re de ese niio. Reza dicho artculo en su parte pertinente (inciso f ) : "Cuaiido el hecho hubiese siclo ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o n~ieinbrosdel consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la inisina u obteniclos de ella con tal fin, de manera que el hecl-io resulte cuinplido en nombre, con ayuda o beneficio de la misma, la persona de existencia ideal tambin ser sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a y e. La multa se har efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos,

o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido eil la comisin del hecho punible". Como crtica formal al texto trascrito, cabe manifestar que hubiera sido conveniente utilizar los trminos "acto u omisin" en vez de "hecho", ya que ste tiene un claro sentido jurdico establecido por el art. 896 del Cdigo Civil. Ello as, porque la nota de Vlez al artculo citado determina que "los hechos causa productiva cle derechos, pueden ser actos humanos o actos externos en que la voluntad no tenga parte", y si bien el art. 896 del cuerpo legal consigna que el "ilcito" es un hecho voluntario, hay que descartar terminolgicamente el Iiecho involuntario. Por otro lado, la terminologa sugerida de "acto u omisin", es la correctamente utilizada por e1 art. 1 del anteiior Cdigo Procesal Penal para la Justicia Federal. Excede la formalidad y merece una crtica ms profunda, la inclusin, a diferencia de sus antecedentes, cle la sancin prevista en el inciso e, porque con ello se desnaturaliza la concepcin extrapenal de la solidariclnd de las personas jurdicas. Ello as, porque puede fiinclainentarse, si bien requiere un esfuerzo interpretativo, que el pago de una multa por el acto u omisin de un tercero tiene naturaleza patrimonial extrapenal. Pero, jcmo jiistificar las sanciones de suspensin, cancelacin o iiihal>ilitacik, que indudableinente revisten caricter personnl. directo y de indiscutible naturaleza coiimiilatoria y represiva? Por tal circunstancia, se considera que se clel~e eliminar tal remisin lesal en una futi~rareforma lesislativa. A maiiera de comentario, cabe sealar las siguientes acotaciones : 1. Adems de ser llevacln a juicio, para que la persona jurdica pueda ser declai-acla respoiisable soliaarin-

mente por el ilcito cometido por un tercero, debe probrsele que la infraccin se llev a cabo con los medios o recursos facilitados por aqulla u obteniclos de ella con tal fin, de manera que el acto u omisin resulte ciiinpliclo en su nombre, con su ayuda o en su beneficio. En una palabra, la norma legal exige como concliciil para respoiisabilizar a la persona jurclica, que los autores inateriales cle la infracciil tengan mandato o autoridacl suficiente para utilizar las ventajas societarias y que, asimismo, obtenga un beneficio d e la activiclad ilcita. 2. Respecto a la solidaridacl d e los directores y dems coilsignados legalineilte, tal conlo sostiene el Dr. Carlos Rorinsky, la redaccin importa uii verdadero progreso y termiila coi1 las objecioiles constitucioilales al texto de la ley 20.184, que sancioilaba a toclos por el simple hecho de serlo (Reformas al 1-ginzen penal cantbin~.io. Ley 22.338, Ecliciones Depalma, revista "Doctrina Penal", ao 4, enero/inarzo d e 1981, no 13, p. 67). E n consecueilcia, y coino es lgico, slo se sanciona a los nombrados que actiiaron clirectainente en el ilcito. 3. El texto omite referirse a los "clependientes", lo que no significa que stos no pueclan responsabilizar con su concliicta'al ente ideal. Se consiclera aplicable la doctrina sentacla eii el caso "\Vlodavoskv" citado.

DERECHO INFRACCIONAL ADUANERO

9. El Cdigo Aduanero y sus antecedentes.

El Cdigo Aduanero trata en dos artculos la responsabilidad infraccional aduanera de las personas jiiiclicas. El primero d e ellos, referido a la respoilsabilitlnd por actos u omisiones de sus dependientes, es el 903, que determina: "Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las infracciones aduaneras que stos cometieren en ejercicio o con ocasin de sus fiinciones". La redaccin es similar a la del art. 887 del inismo cdigo, referente a la responsabilidad penal aduanera por el delito de contrabando, con la clifereiicia de que aqul liace mencin a las penas peciiniarias (obviamente para exclus las penas privativas de libertad que por concepto n& pueden ser aplicadas al ente colectivo). Como primer antecedente nacional del artculo en anlisis, se puede citar al art. 1027 de las Ordenanzas de Aduana (ley 810),que dispona: "Toclo comerciante, fabricante, consignatario, capitn cle buque, lailcheros, diieos de carros y otras personas que por su comercio o profesin tengan relaciones con las acluanas, serhil responsables por los hechos de sus empleaclos, dependientes, obreros, domsticos u otras personas asalaliadas por ellos,

en cuanto esos hechos sean relativos a las operaciones de aduana y puedan perjudicar la renta". Esta responsabilidad del principal por infraccin del dependiente, es llamada por la cloctrina "indirecta o refleja" y tiene por fundamento el asegurar la solvencia del pago de la inulta impuesta. Esta garanta social por el pago de la multa, puede justificarse por la omisin del cleber cle vigilancia y control que cleben observar los superiores jerrquicos de la organizacin. Si bien no existen normas legales concretas en nuestro ordenamiento jurdico que posibiliten responsabilizar a la persona jurdica por el supiiesto descontrol ilcito de sus dependientes, la obligacin genrica prevista por el art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550, segn redaccin del texto orclenado por decreto 841184) podra ser consideracla, aunque forzadamente, el basamento para llegar a tal conclusin. Es por ello que se exige tambin que el obrar infraccional del dependiente sea cometido en ejercicio o en ocasin de sus funciones, porque ms all cle esas actividades se desdibuja y no habra posibiliclacl de ejercer el debido control y vigilancia. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que en materia aduanera la multa impuesta a la sociedad responde a un injusto diferente de aquel por el cual es castigable el infractor individual ("Car Castellanos Gonzlez y otros", publicado en "Fallos", 281293). De all la cuestionable tesis que postula que aunque no se individualice, o bien no se pueda responsabilizar al autor fsico de la infraccin, se puede responsabilizar independientemente al ente ideal. El segundo artculo, de mayor importancia para el tema en desarrollo, es el 904, que reza: "Cuando una

persona de existencia ideal fuere condenada por unat infraccin e intimada al pago de las penas (sanciones debera decir) pecuniarias que se le hiibieren impuesta no fuere satisfecho su importe, sus directores, admiilistraclores y socios ilimitadamente responsables respondern solidariamente con aqulla por el pago del importe, de dichas penas (sanciories), salvo que robare en que a la fecha cle comisin del hecho 110 cleseinpeaban clichas funciones o no revestan tal condicin". La redaccihn es ailloga a la del art. 888, referido al delito de contrabando. Antecedente inmediato clel artculo citado es el art. 1027 bis incorporado a las Orclenanzas cle Aduana (ley 810) por el art. 3 del decreto-ley 19.881172 y el art. 193 de la Ley de Aduana, conforme redaccin dada por la ley 21.898. Sostuve con anterioridad que estos antececlentes describan con mayor rigor cientfico el caso de infracciones cometidas por las personas ideales, en cuyo supuesto se responsabiliza solidariamente a sus directivos. Prevean, adems, que deban ser considerados conlo parte en la causa respectiva, preservando as el principioconstitucio~ial del debido proceso y defensa eil juicio, ya que no es lo mismo que el administrador o director comparezca representando a otra persona (por mandato) que* por s mismo (luan Carlos Ronzn, Derecho infraccional' d&nncro, Ed. ~ a m m u r a b i Bs. , As., 1987; y Responsobiliclnd infrnccionul adzlnnern de 10s personas jtiridicns, revista "El Derecho", ejemplar del 11/4/94). Los arts. 903 y 904 en ailhlisis merecen dos imporiantes crticas: la primera de ellas se relaciona con la circuilstancia de que el texto legal no hace referencia alguna al accionar de los rganos que puedan comprometer la responsabilidad social. Dicha redaccin difiere totalmente de las observadas por otras leyes econmicas que tratan el tema;,

tal, por ejemplo, el art. 2 d e la Ley Penal Combiaria (ley 19.359, conforme texto ordenaclo por d e c r e ~ o1265/82). Tal oinisiil lleva ilecesariamente a conclur que slo las iilfraccioiies cometidas por los clepeildientes pueden responsabilizar a las persoilas jurclicas, excluyiidose, por aplicar la analoga, el accionar d e tocla perser imposil~le sona fsica que no osteilte un vnculo cle subordinacin con ellas. La segunda crtica se refiere a las sanciones que es dable iinpoiler a las personas jurdicas por actos u omisiones realizados POS sus ilependientes. Ellas slo pueden ser las previstas eil particnlar en cada i111a cle las iilfracciones acluaileras; tal, por ejemplo, multa y coiniso para cl contrabando inenor; multa para las cleclaracioiles ineuactas; comiso para mercaclera a bordo sin declarar; etc.). Ello as, por la falta cle previsibil legal el1 forma gei-iiica cle sancioiies accesorias que se podra iinpoiler, en forma similar a lo establecido por el art. 576 del Cdigo Aduanero para el delito de coiitrabanclo (ejemplo: retiro d e la personera jurdica, cailcelaciii en el Registro Pblico d e Coinercio, etc. ) . Cabe reiterar el concepto para que no quecle cluda alguna al respecto: 1) si a la persona jiirclica se la responsabiliza por el delito de contrabai~c!~ coinetido por algn clepenclieilte, confornle a lo previsto por el art. 887 del Cdigo Aduanero se le aplicar las penas accesorias establecidas eil el art. 876 clel referido cuerpo legal; 2 ) si a la persona jurdica se la respoiisabiliza por alguna infraccin cometicla por uno cle sus clepeildieiltes (art. 903 del Cdigo Aduanero), solamente se la puede castigar con la sailciil prevista concretamente en la figura imputada. E n lo relacionaclo con la respoi~sabilidacl supletoria d e los acliniilistraclores, directores y socios solidariamen-

te responsables, el art. 904 del Cdigo Aduanero obra como uii reaseguro de garanta de pago de la multa, extendiendo la solvencia ms all clel patrimonio de la persona jurdica, para abarcar el cle las personas fsicas enumeradas y que representan los rganos cle decisin de stas. Por ser un reaseguro, el artciilo exige que previo a ir contra los patrimonios particiilares de los rganos, se intime al pago a la persona jurdica y que l no sea satisfecho. Hubiera sido preferible que el artculo citado previera concretamente el plazo para el pago de la multa por parte de la persona jurdica intimada, para evitar as que quede librado al prudencial criterio de los funcionarios o nlagistrados iritervinieiltes. Finalmente, cabe hacer notar que el art. 910 del Cdigo Aduanero establece: "Salvo el Estado iiacional, las provincias, las municipalidades y sus respectivas reparticiones, cualquiera fuere la forma jurdica que adoptaren, no gozan de inmuniclad alguna en materia de responsabilidad por infracciones aduaneras". El citado artculo prev la inmunidad cle las personas de existencia ideal de derecho pblico, coi1 excepcin de los entes descentralizados, que s son responsables. p j a jurisprudencia sobre el tema sent la Corte Suprema de Justicia cle la Nacin en una causa seguida contra la Direccin General de Hospitales de Santiago clel Estero. Sostuvo que la excepcin a la regla del art. 43 del Cdigo Civil establecida por los arts. 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana, que autorizan a dirigir contra las personas jurdicas la accin tendiente a iiuponer multas por infracciones a las disposiciones cle aluIlas, no rige eii cuanto a la Nacin, las provincias o iniinicipaliclades, o los rganos de la adininistracin pblica,

pues la responsabilidad d e los funcionarios respectivos por las infracciones que cometieren es slo personal ("Fallos", 200-419). Tratndose de reparticiones autrquicas, la Corte Suprema sostuvo: 1 ) E n la causa caratulacla "Flota Mercante del Estado", d e fecha 7 de diciembre cle 1958: "La jurisprudencia d e la Corte ha reconociclo coino principio que la Nacin no puede ser llevacla a juicio por las diferencias suscita(las entre reparticiones depe~lclieiltes de su autoridad, dentro d e la cual deben encoi~trarsolucin, pues hallndose a cargo del presidente d e la Nacin la administracin general del pas, a l le corresponde resolver los asuntos cle naturaleza administrativa surgidos entre esos organismos. El principio d e que la Nacin 110 puede ser llevacla a juicio por diferencia entre reparticiones depenclientes cle su aiitoriclad, no se aplica cuando esos rgaiios son descentralizaclos, o sea, que son entidades autrquicas, en cuyo caso puecleri estar en juicio en clefensa de sus actos y patriinonio v ejercer las pertinentes accione? jurliciales. s, en caso d e aplicacin de multas de carhcter fiscal, ellas pueclei~impugnar esas decisiones como lo hace cualquier infractor en clefensa cle su clerecho" (rev. "La Ley", t. 06, p. 531). E n el caso, la empresa haba por la Aclrniilistracin Nacional de Aduasido coi~clenacla nas al pago de una multa. 2) E n la causa caratulacla "Agencia Martima Ro Parall, Chata Punta Gorda, c. Aduana de Rosario", de fecha 7 de abril d e 1965: "La existencia de leyes que autorizan la aplicacin d e saiiciones aduaneras a reparticiones autrquicas, requiere la posibilidad de recurso ante la justicia, para salvaguardia de la responsabilidad d e las autoridades de aqullas" (rev. "La Ley", 118-530, y rev. "Jur. Arg.", 1966-1-188).

3) Eii la causa caratulada "Yacimientos Petrolferos 1 de abril de 1989: "El Fiscales, s. Recurso", de fecha 1 Tribunal Fiscal de la Nacin confirm la resolucin de la Administracin Nacional de Aduanas por la que se conden a Y.P.F. al pago de una multa por la comisicn de la infracci11 reprimida e 1 1 el art. 954, inc. c, del Cdigo Aduanero. Contra esa decisin interpuso recurso dc apelacin ante la justicia federal (art. 1171 del Cdigo Aduanero) el representante de la sancioiiada. La Sala 4a de la Cmara de Apel. en lo Contencioso-Administrativo Federal resolvi que no era justiciable la cuestin sometida a su consideracin, y elijo que contra este Itimo pronunciamiento los representantes de ambas partes dedujeron sendos recursos extraorclinarios, que fueron concedidos. Dicha CQmara decidi que la cuestin no era justiciable en atencin a lo resuelto por el fallo plenario dictado por ese tribunal, segn el cual el art. 1 de la ley 19.983 era bice para que el Poder Tudicial revise la legitimidad de una multa administrativa impuesta a una persona estatal. Los recurrentes sostuvieron que el fallo apelaclo resultaba violatorio de los principios constitucionales del dehido proceso y de la clivisin de pocleres, y que, aclci~~As, la sentencia de la CAmara se apartaba cle la jurispr~irlencia del alto tribunal respecto del alcance del art. 1 clc la ley 1..983. La disposicin citada establece lo siguiente: "No habr lugar a reclamacin pecuniaria de cualquier naturaleza o causa entre organismos administrativos clel Estacto nacional, centralizaclos o descentralizaclos, includas las entidades autrquicas, empresas del Estado y la Municipalidad de Buellos Aires, cuando el monto cle la reclamacin no sea mayor a $ 2.000. Cuando exceda de esa cantidad hasta la suma de $100.000 y no haya acuerdo entre los organisinos interesados, la cuestin se someter a la decisin definitiva e irrecurrible del procurador

del Tesoro de la Nacin; la clecisibn ser tomada por e1 Poder Ejecutivo cuando supere el monto antes indicado". Por su parte, el art. 778 del Cdigo Acluanero, sancionado con posterioridad a la ley 19.983, dispone: "El Estaclo ilacioilal, las provincias, las municipalidades y sus respectivas reparticiones y entes centralizados o descentralizados, salvo clisposicin expresa en contrario, estn sujetos a las mismas respoiisabilidacles y obligaciones tributarias aduaneras que las dems personas". A su vez, el art. 910 del mismo orclenamieilto, que concuerda con el " anterior, prescribe: Salvo el Estaclo ilacional, las provincias, las municipalidades y sus respectivas reparticiones centralizadas, las entidades estatales, cualq~iierafuere la forma jurdica que adoptaren, no gozan de inmunidad alguna en materia de respoilsabilidacl por infracciones aduaneras". Las disposiciones aduaneras trascritas coincidan a su vez, en lo sustancial, con el art. 175 de la antigua Ley de Aduana (t.0. 1962), respecto del cual la " Corte resolvi que no se poda privar a las empresas estatales cle los recursos previstos de inoc10 general por las normas aduaneras ante los jueces cle la Nacin, tocla vez que el citado art. 175 admita la imposicin de sanciones penales contra las empresas clel Estado ("Fallos", 275-279). Al ser dicho precedente aplicable al presente caso, corresponcle resolver que el art. 1 cle la ley 19.983 no es bice para que el Pocler Judicial revise la legitiinidad de una multa aclministrativa impuesta a una persona estatal".

DERECHO INFRACCIONAL TRIBUTARIO

10. Tratamiento del tema por la doctrina y en la ley 11.683.

Destacados doctrinarios iiacioiiales opinan que las personas jurdicas son responsables de las infraccioiles tributarias en razn de que son sujetos pasivos de las obligaciones tributarias. As, por ejemplo, el doctor Carlos M. Giuliaiii Fonrouge sostiene: "Desde el moinento que stas tienen autnoma capacidad como sujetos de obligaciones tsibutarias, indudablemente debe recoilocrseles capaciclad tributaria penal, aun en los casos de entidades que no renan los caracteres de personalidad jurdica segn el derecho privado, por la vinculaciii existente entre ainbas situaciones y la unidad estructural de la materia fiscal, -.. tanto el aspecto sustaiitivo orcliriario como el que incluye represivo" (Derecho financiero, Ed. Depalma, Bs. As., 197.3, t. 11, p. 656). Se discrepa con la teora enunciada, ya que se considera que son distintos algunos principios esenciales que rigen el derecho penal, entre los cuales se destiica el << nulla poena sine culpa", que los aplicables en materia tributasia. En tal sentido se expidi el distinguido profesor espaol Sinz de Bujanda, al sostener que la cuestin debatida pertenece al derecho penal y es en csta

disciplina en donde en definitiva se debe encontrar la solucin ( L a responsabilidad de las personas juridicas y cle szls rganos por los ilicitos tributarios, rev. "Hacienda y Derecho", Madrid, 1967, t. V, ps. 612 y concordantes). Sin perjuicio de lo expuesto, la ley nacional 11.683 (t.0. 1978 y mod.) parece dar la razn al autor citado en primer trmino, al vincular capacidad de ser contribuyente con la posibilidad de ser considerado infractor. Es as que el art. 56 deteimina: ''Estn obligados a pagar los accesorios quienes deban abonar los respectivos inlpuestos, aiiticipos y otros pagos a cuenta". La palabra " accesorios" tiene un carcter genrico coinprensivo de la sailciil fiscal. Asimismo y concordanteinente, el art. 57, prrafo 20, establece: "Todos los dems contribuyentes enumerados en el art. 15, sean o no personas de existencia visible, estn sujetos a las sanciones previstas en los arts. 43 a 48, 50 y 51, por las infracciones que ellos misinos cometan o que, en su caso, les sean imputadas por el hecho u omisin en que incurran sus representantes, directores, gerentes, aclministrac1ores o manclatarios, o con relacin a unos y otros, por el hecho u oinisin cle quienes les estn subordinados como sus agentes, factores o dependientes". Dicho ait. 57 omite exceptuar a las personas jurdicas de las sanciones no pecuniarias (arresto y prisin). Subsanaba tal omisin el hoy derogado art. 49, que dispona: "Cuando se trate de personas jurdicas, saciedades, asociaciones u otras eilticlades del derecho privado o de los incapaces del art. 57, la pena de prisin corresponder a los directores, gerentes, administradores, mandatarios o representantes que, por razn de contratos, estatutos o disposiciones legales, fueran los responsables del cumplimiento de las obligaciones tributarias de las sociedades a que pertenecen o de sus mandantes o repre-

sentados" (el citado artculo ha sido derogado por el art. 19 cle la ley 23.771). Dos importantes crticas mereca el art. 49. La primera de ellas que omita referirse a la sancin de arresto del art. 44, no susceptible tambin de ser impuesta a las personas jurdicas. La segunda, que si bien no se responsabilizaba a todos los rganos societarios, sino simplemente a los "responsables del cumplimiento de las obligaciones tribiitarias", con ello se apartaba del principio d e personalidad cle la pena, que slo permite y admite el reproche al autor personal y directo de la infraccin. En relacin al reproche infraccional directo y exclusivo al representante o dependiente de la persona jurdica, autor material de la infraccin, existe variada jurisprudencia en tal sentido (v.gr., causas "May Erwin", 17 mayo 1974, C.N. Cont.-Adm. Fed., Sala 1, "D.F.", XXIV-1077, y "P. Galiinberti y Ca.", 14 marzo 1974, mismo tribunal, misma revista y volumen, p. 990). Asimismo, si bien referido al tema tributario, de lo cual se puede deducir que con mayor razn se aplica al rgimen infraccioiial, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "El director de una sociedacl annima no puede ser declarado responsable solidario del ciimpli~nientode una deuda imposiqva, si no ha administrado o dispuesto de los bienes sociales. No basta que una persona sea director, gerente o representante de una persona jurdica para que pueda considerrselo responsable en los trminos del art. 18 de la ley 11.683. Slo aquellos que administran o disponen de los bienes sociales son quienes se hallan obligados a cumplir con los deberes tributarios y a ellos alcanzan la 1omisiones en que incuresponsabilidad por los hechos 1 rrieren, derivando de su conducta la solidaridad con los deudores de los gravmenes que establece la ley" (causa

"A4oilasterio cla Silva, Ernesto", 2 octubre 1978, "D.F.", XX-409) . De lo analizado surge que en materia infraccional tributaria rigen normas oscuras e imprecisas respecto a la respoi~sal~iliclacl de las personas jurdicas, pero que no cabe cluda de que ellas pueden ser responsabilizadas en forma refleja por las infracciones que cometieren sus dependientes u rganos. Avala legalmente tal opiiliil lo expresamente dispuesto por el art. 19 de la ley 11.683, que reza: "Los obligados y responsables de acuerdo a las disposiciones de esta ley lo son tambin por las consecuencias del hecho u oinisiil de sus factores, agentes o dependientes, incluyendo las sanciones y gastos consigiiientes". Haciendo inencin al referido art. 19 cle la ley 11.683, la Cmara Federal cle Crdoba sostuvo: "La responsabilidacl refleja o indirecta y objetiva receptada por las leyes fiscales siempre est encaminacla a evitar la lesin al fisco por falta de un responsable eco~~mico solvente; por eso hace pasible a quienes comprende, de las penas de tipo econ6mico (multas, confiscaciones y gastos), pero no de las aflictivas" (causa "Martegani" del 14 de junio de 1962, confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, publicada en la revista "La Ley", t. 120, p. 941, y "Fallos", 262-7). 11. Ley penal tributa~*ia 23.771. Si bien no es objeto del presente libro el aspecto penal de las personas jurdicas, la reciente sancin cle la ley 23.771 y el claro tratamiento referente a la responsabilidad de los entes ideales, hace conveniente su anlisis somero a efecto de su comparacin con el aspecto iiifraccional.

Como antecedente se puede citar al art. 72 de la ley 23.697, que estableca la respoiisabilidad persoiial en calidad cle autor de la infraccin, de quien actuare en represeiitaciii de una persona jurdica. Dicho artculo nunca entr en vigeiicia, ya que el captulo XXVIII del cual formaba parte fue vetaclo por el Pocler Ejecutivo por decreto 769189. El art. 12 de la ley 23.771 deja bien aclaraclo que slo se respoiisabiliza peiialmeiite a los directores, gereiltes, sildicos, inieinbros del consejo de vigilancia, aclministradores, mandatarios o representantes cle las personas jurclicas privadas que haya11 iiiterveiiiclo en el heclio 1311iiible. Es decir: se excluye a los noinbraclos que no Iiayan participado clirectameiite en el ilcito y por el solo hecho cle foimar parte de un rgano societario. Al respecto, se legisl coiiforme lo interpretado por niiestros tribunales al tratar el art. 40 cle la ley 11.683, citado szrprn.

LEY DE ABASTECIMIENTO Y DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Como estudio compaxativo, de las iitunerosas leyes penales-econmicas que prevn implcita o explcitamente la responsabilidad penal o infraccional de las peisonas jurdicas, nicamente se har referencia en el presente captulo a las leyes 20.680, de Abastecimiento, y 22.262, de Defensa de la Competencia, por la importante influencia que tienen en el proceso econmico. 12. Ley 20.650, de Abastecimiento. El art. 8 de la ley establece: "Cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren sido cometiclas en beneficio de una persona jurdica, asociacin o sociedad, se le dar carcter de parte, sin perjuicio de la responsabilMad personal de los autores. En los casos de coiidena a una persona jurdica, asociacin o sociedad se podr imponer como sancin complementaria la prdida de la personera y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades, que no hubieren participado en la comisin de los hechos punibles, pero que por sus funciones debieron reconocerlos y pudieron oponerse, sern tambin pasibles -cuando se les prol~are grave negligencia al respecto- de las sanciones previstas

en el art. 5, incs. a y 13,disminuyildose a la cuarta parte los Iinites mnimos y mximos a imponer". Especial inters respecto al tema despierta el texto legal trascrito. Si bien, como es coinn a toda normativa penaleconmica, mezcla indiscriminadamente responsabilidad cle la empresa con la de sus rganos, de l surgen las siguientes coilsicleracioiies: a ) Establece claraii~eslteque el ilcito cometiclo por sus c1epeiiclientes u rganos puecleii senerar respoiisd)iliclacl social, cuaiiclo fuere realizaclo en "henefici4 clel elite icleal. 11) Ex~resaiileilte clispoiie que la persona jurdica sea infraccional o peilal, coino condicin "parte" clel previa iiiclispeiisable para respoiisabilizarla reflejaineiite por los lieclios u omisioiies d e sus rganos o dependientes. c ) Respecto a la responsabilidad de sus rganos, si bien iio es tema clel preseiite libro, por su importancia cabe comentar que se eitrola es1 la teora de la "omisii~ por grave negligencia", que los obliga, bajo pena d e sancin, a vigilar la activiclad d e los clependieiites de la empresa, con el fiii d e evitar el ilcito, oponiiiclose a su realizaciii si pudiere llacerlo en virtucl de sus fiinciones.

roces so

13. Ley 22.262, de Defensa de la Coinpetettcia.

Dispone el art. 42, tem 20, de la ley: "Cuando el Iieclio hubiese siclo ejecutado por los directores, representantes legales, inailclatarios, gerentes, siiclicos o miembros clel consejo cle vigilancia d e personas de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la iliisnia u obtenidos d e ella con tal fiii, cle inaiiera que el hecho resulte cuii~plicloen nombre, con la ayuda o en beneficio cle la persona ideal, se impoiiclr: a ) multa de $ . . . ,

que podr elevarse al doble del beneficio ilcitainente obtenido, la que se liar efectiva solidariamente sobre cl patrimonio cle la persona ideal y sobre los patrimonios de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o miembros clel consejo de vigilancia que hubiesen inteivenido en la comisin del hecho punible. Podr imponerse como sancin complementaria, ii1hal)ilitacin de 3 a 10 aos para ejercer el comercio, que sei-A extensiva a los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o miembros del consejo cle vigilancia que hubiesen inteivenido en la comisin del heclio punible, iiihabilitndolos asimismo para actuar en los mencionados cargos o funciones por el mismo plazo. Eli los casos de multa, se deber computar la aplicada en virtucl clel art. 26, inc. c". Tal previsin legal merece los siguientes comentari~s: a ) Para poder responsabilizar a la persona jurclica, el ilcito debe haber sido cometiclo en su nombre, con su. ayuda o en beneficio de ella, debiendo para ello las persoiias fsicas eiiumeradas en el artculo utilizar o emplear los meclios o recursos empresariales. ZI) La multa se impone solidariamente al ente ideal .y a las personas fsicas enumeradas en el artculo, que hubiesh intervenido en la comisin del heclio punible. E11 otras palabras, se excluye a quienes, foimando parte cle lus rganos decisorios o representativos cle la empresa, nada tengan que ver con el delito iml~i~taclo. c ) Se le puecle tambin aplicar a los entes ideales la pena ~oin~lementaria de inliabilitaciii cle 3 a 10 arios para ejercer el comercio, lo que supone la cancelacin de su autorizacin para funcionar por el trmino de In coiideiia.
6

- Bonzn

Rafert.

d ) Se omite la pena de disolucin o liquidacin d e la persona jurdica, lo que configura una incongmencia legislativa, ya que tal facultad la tiene el juez antes de la condena, conforme lo establece el art. 26 d e la ley.

LLAMAMIENTO AL PROCESO DE LAS PERSONAS JURfDICAS

14. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial.

Es indudable que si las leyes establecen la responsabilidad infraccional de los entes colectivos por actos u onlisiones de sus rganos o dependientes que configuren ilcitos, es necesario que ellos sean sometidos al debido proceso, citndoselos y recibiendo sus declaraciones indagatoria~por intermedio del rgano que est capacitado legal y estatutariamente para ello. Ahorn bien; el prestar declaracin indagatoria es un acto personalsimo que no puede ser sustitudo ni representado. Si bien tal principio no presenta problemas de tratarse el imputado una persona fsica, la cuestin se toma muy compleja cuando se relaciona con imputaciones a ente! ideales. El principal interrogante que surge es ?,a cluiil o a quines se les debe recibir declaracin indagatoria en representacin de una persona jurdica? En un fallo del 31 de octubre de 1962, recado cii la causa caratulada "Leiro, Germn, o Benvenuto y Ca.", la Sala 2" de la Cmara en lo Penal Econmico de la CapitaI sostuvo con claridad meridiana: "Slo el presidente del directorio de una sociedad annima puede prestar decla-

racin inclagatoria en nombre d e la socieclad, excluyndose a los clirectores, gerentes o apoderados judiciales o de cualquier otro agente con funciones de administracin o direccin. Dicha facultad es personalsima y, por tanto, iildelegable, por la misma razn que las personas fsicas soineticlas a proceso no pueclen actuar en esa cliligeiicia procesal por intermeclio de apoderaclo o niaiiclatario" (rev. "J.A.", 1963-1-589, y "L.L.", 109-684). E n similar fecha (23 de noviembre de 1962), la Sala l:.' clel mis1110 tribunal sent la muy coherente cloctriiia de que se cleba anular todo lo actuaclo a partir cle la declaracibn inclagatoria, si sta haba sido tomada a interpsita persona, aunque fuera apoderada legal cle la firma (causa "Rojas y Ca.", publicacla en la revista "T.A.", 19631-589 ) . Distinto criterio sustent la Corte Suprema d e Tusticia cle la Nacin en la causa caratulacla ''Bunge y Born Ltcla.". All sostuvo: "La cleclaracin indagatoria impuesta sin posi1)iliclacl de sustitiiciil cle personas, al presidente o a los iniemhros clel directorio d e una socieclad aniiima con motivo clel jiizgainiento d e infracciones a la ley 11.275, puecle iinportar una efectiva ol~sti-ucciil cle la defensa en juicio. La concurrencia personal clel presidente o miembros del directorio cle una socieclad annima a una inclagatoria no conserva su razn de ser especfica cuando lo acriininado no son coiltravencioiles cle nclole personal, sino que clerivan cle respoiisabilidacles imputables a las personas iurclicas" (rev. "T.A.", 1964-VI-118). Coinentanclo el fallo citado, el joctor Santiago Seiits hlelenclo opin que "procedi con acierto el alto tribunal al consiclerar verosmil la ignorancia total cle las personas mencionaclas respecto a los hechos d e la causa, ya que las grancles empresas, generalmente organizadas en forma de socieclacles aililiinas, regiclas por directorios

cuyos presidentes difcilmente piieden conocer en sus detalles los mltiples surgidos dentro de esas enticlades, es forzoso cpie hayan de delegar atribuciones faciliclad por su conocimiento en personas que, coii n ~ s ms inmediato del asunto, piieclan darles cuinpliinieiito". Concluye dicho autor en su nota: "No es posible eqiiiparar totalmente la indagatoria a la absolucibn cle posiciones; pero, indudablemente, el parentesco aumenta consiclerableinei~tecuando la iiidagacla es una persoiia jiirdica, sin que exista respoilsabiliclacl directa penal para personas fsicas, y cuailclo, en caso d e condeiia, liabrl d e recaer una pena pecuniaria que afectar6 a acliiella persona jurdica. Es lgico que, entonces, cliclia persona pueda designar a la persona fsica que consiclere en mejores coiidiciones d e cumplir su conleticlo cle ilustrar a la justicia; pero sin olvidar la especial naturaleza cle la indagatoria, que no es un acto cle sino un ineclio d e defensa. [ . . . ] Debemos considerar que las socieclacles annimas tienen la faciiltad de designar la persona que Iiaya cle absolver posiciones y, en el campo penal, prestar cleclaracin indagatoria" (rev. "T.A.", t. 1964-VI. p. 118). Con fecha 19 d e ilovieinbre cle 1965, la Sala 2. de la Cmara Penal Econmica sostuvo que las personas jurdicas no pueden ser tenidas por parte en el proceso penal por %ledio d e sus apoderados, por e ~ i g i r s ela presencia ~ersoilalclel imputado. En dicho fallo se sostuvo: "El tribunal considera ilecesario seialar y corregir dos errores d e procedimiento en que ha incurrido el n qtro en esta causa, a saber: a ) haber tenido por parte por medio de apoderado a la firma acusada Benveiiuto y Ca. luego d e liaber citado a prestar declaracin en los trniinos clel art. 236, 2i parte, del Cbcligo Procesal Penal, a los representantes legales d e la misma, coii evidente olvido,

conforme a la reiterada jurisprudencia de esta sala, de que si bien se puede intervenir por medio de apoderado 110 ocuo mandatario judicial en juicio civil o con~ercial, rre lo inisnio en juicio criminal (salvo como querellante) en razn de que en materia penal coiltiila eil vigor el viejo adagio francs: En Francia nadie li~iga por procurador, excepto el rey; cloctrina que este tribiiilal tiene establecida en atencibii a que si bien no existe en e1 Cbcligo Procesal Penal iiiil~uiia clisposiciii que prohba expresainente al imputado conlparecer en la causa por medio de mandatario o apoderado, no se puede negar que dicha prohibicin coilstituye uno cle los principios o supuestos fundainentales d e nuestra ley procesal penal, toda vez que son numerosas las disposiciones de dicho cuerpo legal que demuestran que la ley no admite el trmite o clesarrollo del juicio criminal sin la presencia personal del aciisado en el proceso, como lo prueba la simple lectura clel art. 9 (que prescribe que el acusado podr defenclerse personalmente o por medio de un defensor letrado), o la del art. 10 (que ordena la paralizacin de las diligencias clel sumario en caso de fuga del procesado, hasta que se presente o sea habido), o la del art. 143 (que considera rebelde, con la consiguiente suspensin de la causa, al procesado notificado en legal forma que no comparece al llamado judicial o al que se liubiere fugaclo clel establecin~ientodonde se hallare detenido o al que hallilclose en libertad provisoria dejare de concurrir a presencia del juez cuando fuere llamado), o la ,del art. 151 (que establece que si el ~rocesadofuere rdeclaraclo rebelde en el plenario, se suspender el recurso de la causa liasta su presentacin o aprehensin), o la del art. 387 (que exige, en los casos de libertad bajo caucibii juratoria, la proinesa por parte clel procesado de fijar clomicilio, del que no podr ausentarse sin autoriza-

< . I

cin del juez, como as tambin la de presentarse al primer llamado del juez de la causa), o la del art. 392 (que obliga al procesado quc Iiubiere recobrado la libertad bajo fianza, a comparecer al primer llamado del juez), sin que sea Gbice a todo ello el hecho de qiie la acusada haya sido llainada a prestar indagatoria eii la especie en los trminos del nrt. 236, 2+ parte, del Cdigo Piocesal (que prescribe que en tal caso el llamamiento no i111~licar. procesamie~ito);en primer lugar porqiie la arbitrariedad de lo resuelto no resulta dudosa apenas se piense que la ley le concecle la autorizacin de qiie Iia hecho uso indebido, nada mis que cuando no existiere anterior el estado de sospecha a que se refiere el ~Arrafo del mismo artculo, pero no cuanclo, coino en la especie, haya motivo bastante para sospechar de la conducta de la acusada, en mrito a lo actuado en el prolijo suniario de prevencin instrudo por el Banco Central, y en segund o trmino, porque la falta de cumplimieilto por parte del n quo de lo que imperativamente impone el art. 236, 1-arte, del Cdigo citado, no resta fuerza a los principios que se han citado para demostrar que la intervencin del aciisado en causa criminal debe ser personal o por medio de abogado clefensor, pero nunca por interi ~ ~ r d de i o apoderado o mandatario judicial o asistido por un letrado patrocinante" (rev. "J.A.", t. 1966-IV, p. 577, cai~$a"Benvenuto y Cia. S.A.". El 22 de mayo de 1968, en fallo plenario llaiilado para resolver la causa caratulada "Serur Hnos. y otros", la Cmara Nacional en lo Penal Econmico sostiivo: " Cuanclo el contrato social de la sociedacl colectiva reg~ilar, pone en cabeza cle dos socios, indistintameiite, la administracin de la sociedacl, requiriendo su firma conjunta, para obligarla, cleben ambos socios comparecer a prestar declaracin indagatoria. En el caso de que la ad-

ministracin est a cargo de ms de dos socios y se reuniera, igualmente, la firma conjunta de clos para obligarla, la comparecencia para satisfacer el referido acto formal debe ser igualmente cle clos socios, nmero ste requerido para representarla ante terceros. Cuando el contrato de la sociedacl colectiva regular establece que el uso de la firma social y la facultad de obrar corresponde por igual a todos los socios, puede ser llamado a prestar cleclaracin inclagatoria cualquiera de ellos, siempre y cuando no I-iabiendo resultado excluclo expresamente de contratar en nombre de la socieclacl, forme parte de la razn social o tenga el uso cle la firma social. Cuando el convenio cle constitucin de una sociedad irregular o de hecho pone a cargo de uno o ms socios la administracin de la misma, la cleclaracin inclagatoria deber ser prestada por dichos rganos de representacin. Cuando la sociedacl cle liecho no prev la existencia cle un rgano aclmiilistrador o representante de ella, o cuando la facultad cle obrar en nombre de la sociedacl corresponda a cualquier socio, o cuando nada se diga expresamente al respecto, puede coinparecer a prestar dpclaracin i d a gatoria cualquiera cle sus miembros" (rev. "La Ley", t. 131, p. 134). Un interesante antecedente jurisprudencia1 sobre el tema constituye el fallo recaclo en la causa caratulada "Loussinian, Eduardo, y otro", dictado por la Sala 1 de la CQmara Nacional en lo Penal Econmico con fecha 6 de octubre de 1987. Sostuvo que "debe paralizarse eil la forma prevista por los arts. 150 y 152 del Cdigo de Proceclimientos en Materia Penal el proceso penal seguido por contrabando a tina persona de existencia icleal, si la persona fsica que realiz en su nombre la conducta tpica se encuentra rebelde". El Dr. Riggi opin, en disidencia, que si la persona jurdica se encuentra a de' 6

recho, fue indagada a travs de sus actuales representantes, no es lgico que se vean privadas tanto la parte acusadora como la defensa de una clecisiil respecto de aqulla por el hecho de que el que fuera presidente de la sociedad se encuentre ahora rebelde" (rev. "La Ley", ejemplar del 23 de marzo de 1988). 15. Aplicacin analgica a la solucin clndn para

la prueba de absolz~cz'n de posiciones.

Se considera que es posible encontrar la solucin al problema planteado sobre quin clebe representar a las personas jurdicas en el proceso penal o infraccional econmico, aplicando supletoriainente lo dispuesto por los arts. 405 y 406 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin. Se podr argumentar que tal postura es violatoria del principio que veda la aplicacin aixdgica en niateria penal. A tal eventual crtica cabe contestar que.se trata cle problemas procesales, y no penales, y que conforme lo admiten tanto la cloctrina como jurispnicleiicia, * en derecho procesal, s se aclmite la analoga, y ella se aplica rutinariamente en la prctica coticliaiia, solucionanclo problemas procesales concretos, mediante la aplic a c i h de normas similares. El art. 405, inc. 3, del Cdigo citado establece: "Poclrn asimismo ser citados a absolver posiciones: [ . . . 3 ) los representantes legales cle las personas jurdicas, sociedacles o las entidades colectivas., que tuviereri facultad para obligarlas". Cabe resaltar que dicha norma legal claramente establece que el representante que declare en nombre del ente ideal debe tener "facultad para obligarla".

Para determinar quines tienen tales facultades, necesariamente se debe recurrir al estatuto o contrato social, el cual debe prever qu personas estn aiitorizadas para realizar actos de gestin y disposicin. Si clicho estatuto o contrato social ilacla establece al respecto, se debe estar a lo que dispone la Ley de Sociedades Comerciales respecto a la rel~resentaciilo a las leyes orgnicas particulares que clan vicla, en cacla caso concreto, a las personas icleales. Con lo expuesto en relacin n la representacin societaria en el prrafo prececlerite, va de suyo que se estima errnea la posibiIiclac1 admitida por parte de algunos autores y inagistraclos, cle permitir que la persona jurdica sea representada procesalmente, tanto en sede penal (confesin o declaracin indagatoria), como en sede civil (absolucin de posiciones), por un mandatario convencional (apoderado), aunque sea el abogado o procurador de la empresa. El art. 406 del Cdigo formal civil dispone: "La persona jurdica, sociedad o entidad colectiva podr oponerse, dentro del quinto da de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que: 1) alegare que aqul no intervino personalmeiite o no tuvo conocimiento directo de los hechos; 2 ) indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolver las posiciones; 3 ) dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto ste suscribirl tambin el escrito. El juez, sin sustanciaciii alguna, dispondr que absuelva posiciones el propuesto. No habindose formulado oportunamente dicha oposicin o hecha la opcin, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendr por confesa a la parte que representa".

Como nico comentario, dado que el probleina escapa a la temtica del presente libro, cabe hacer iiotar que los magistrados que cleban decidir sobre la sustitucin del representante legal natural cle los entes icleales, sobre la base clel prete~lclicloy alegado "clesconocimiento de los hechos", deben actuar con suma prudencia, porque la ley no exige "actuacibn l~ersonal"del rgano, sino simplemente que no "haya tenido conocimiento", y los directivos, gerentes y personal superior de las empresas, tienen el cleber objetivo de estar clebidamente informados de los heclios que comprometen a su representada, sobre todo si revisten carcter d e iinportantes, como pueden ser tildados las imputaciones infraccionales econmicas.

CONCLUSIONES Concorclai~doen un toclo con el pensamiento cle los prestigiosos autores citados en el punto 3 riel presente, considero que al ser la accin un proceso de la conciencia, es imposible funclar con lgica jurdica la ~osibiliclad de que los entes ideales acten delictual o infraccionalmen te. Paralelamente, el derecho quiere que las personas jurdicas obren conforme a derecho, lo que excluye el accionar ilcito, porque de no ser as 110 seran autorizadas a funcionar. En los hechos, y sobre todo teniendo en cuenta el auge de la delincuencia econmica y de los medios empleados para lograr ganancias espurias, los rganos de los entes colectivos, excedinclose en sus atribuciones, o bien sus dependientes en cuiliplimiento cle directivas enknadas de stos, cometen clelitos e infracciones de .contenido patrimonial, en l~eileficiode las empresas. En tales casos, se considera que las personas ideales deben responder con su patrimonio, en cumplimiento de un deber de garanta social que les impone el Estado para aiitorizarlas a funcionar. Tal "deber de garanta" surge como la nica posibilidad de responsabilizarlas, atento a que se ha descartado la eventual responsabiliclacl penal-infraccional por Iiechos

u omisiones cometidos por terceros (rganos o depenclientes ) . Tal postura se conlpadece con la moderna doctrina de la imputacin jurdica, que permite imputar a personas jurdicas o fsicas, delitos y cuasidelitos civiles cometidos por terceros, en virtud de factores de atribucin distintos de la culpa. Como las distintas ramas del derecho no configuran con~partimientosestancos, no se advierte imposibilidad lgica o jurdica para aplicar tal doctrina al tema infraccional que nos ocupa. Se concuerda as con lo sostenido por el doctor Jorge de la Ra, quien opina que "en el derecho penal o criininal slo el hombre puede ser delincuente. Cuando el hombre acta por medio de ciertas entidades de derecho concebidas como sujetos ideales, la responsabilidad sigue siendo individual, sin perjuicio de que el Estado, correlativamente, establezca, a su vez, medidas en relacin a tal sujeto ideal, como forma o inanifestacin de una poltica de prevencin que tiende a la regularidad en el manejo y funcioilamieiito de los entes ideales. Tales medidas pueden llegar, incluso, a la desaparicin jurdica del ente ideal en la forma de su disolucin" (Los delitos econi~iicos,revista "Doctrina Penal", ao 1980, Ediciones Depalina). Para finalizar, por lo expuesto y sin poder desconocer el dntunz de que la legislacin penal-econmica argentina establece una responsabilidad solidasia de las personas jurdicas por un hecho ajeno, de clara naturaleza penal, estimo que para concordar con la doctrina propiciada del "deber de garanta" es necesario efectuar las siguientes adaptaciones legales: a ) responsabilizar en forma primaria por los ilcitos cometidos, a los autores materiales de ellos, y slo en

caso de insolvencia o imposibilidad de pago de la multa por parte de stos, a las personas jurdicas de las cuales forman parte; b ) que el ilcito haya sido cometido con el fin de beneficiar el patrimonio social, mediante el empleo de los medios o recursos de la persona jurdica; c ) que quede suficientemente garantizado el derecho de los socios inocentes, de resarcirse civilmente contra los rganos o dependientes culpables del ilcito, en especial el repetir de ellos el monto cle la multa, que es la sancin caracterstica prevista por las leyes penales-econmicas. Queda claro que legislar conforme al primer supuesto, implica necesariamente la imposibilidad de imponer a las personas jurdicas otras sanciones distintas que la multa, lo que indudableiiieiite contrara un fin prctico de la poltica criminal del Estado. Ello, sin embargo, se vera ampliamente compensaclo con la clisininucin del cornetimiento del tipo de ilcitos como los analizados, ya que la coaccin psquica de la norma actuara en forma ms efectiva que en el presente. Actualmente, el infractor soslaya su responsabilidad en el hecho de que, normalmente, es respaldado pecuniariamente por la empresa beneficiaria del ilcito. Asimismo, mediante la aplicacin efectiva de normas vigentes, se los podra respomabilizar, de clarse evktualmente las circunstancias del tipo penal, por el delito de "autorizacin de actos irregulares" (art. 301 del Cdigo Penal argentino), con lo cual se valorizara convenientemente el deber de "obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios", tal como lo exige el art. 59 de la ley 19.550.

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FALLOS MS IMI'ORTANTES CITADOS

SUMARIO FALLO CARATULADO "ENTRE RfOS, EXTRACTO D E CARNE LTDA., S/ DEFRAUDACION D E DERECHO D E ADUANA". C.S.N., 7/12/1894 Que, con tales antecedentes, el procurador fiscal, haciendo mrito de la denuncia del contador interventor seor Here, d e foja 1, acusa a la compaa "Entre Ros Extracto de Carne", por defraudacin d e la renta fiscal de la Nacin, y pide se declaren cados en comiso los 801 cueros vacunos salados y se aplique a la compaa una multa igual al valor d e dichos cueros, segn tarifa de avalos. El representante del acusado contesta: Que las personas jurdicas, como lo es la compaa "Entre Ros Extracto de Carne" demandada, no pueden cometer faltas ni delitos, ni se le pueden aplicar penas, y por la misma razn no puede abrirse proceso contra ellas. Cita a este propsito el art. 43 del Cdigo Civil, segn el cual no se pueden ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indcm$&acin de daos. Y considerando: Que las cuestiones a resolver, segn los trminos de la acusacin y la defensa, son: La sociedad annima "Entre Ros Extracto de Carne", ;puede ser. acusada por fraudes contra la renta fiscal de la Nacin, o por contravenciones a las Ordenanzas de Aduana, y, por lo tanto, se le puedcn aplicar las penas pecuniarias que stas imponen? Que respecto de la primera la legislacin aduanera, a diferencia d e la civil y criminal, responiabiliza a las persoiiris jurdicas, en cuanto son capaces d e mantener relaciones con la Aduana, por los fraudes o contravenciones de sus empleados y depen-

dicntes; y castiga no slo las defraudaciones coi~sumadas,sino la posibilidad clcl fraude, sin tener en consideracin si hubo intencin clolosa o un error inocente: los arts. 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas d e Aduana vigentes, establecen estos principios de una nianera terminante y son ellos los que rigen y deben aplicarse al caso en cuestin, no el art. 43 del Cdigo Civil, iilvocado por el representante de la compaa deniandada, por lo que debe conclurse que la compaa acusada, como ciialquier otra persona jurdica, es responsable de las penas pecuniarias que imponen las Orclenanzas cle Acluaiia, por fraiicles o contravcnciones cometidos 0 por SUS empleados.

SUXlARIO FALLO CARATULADO "DIEBEL Y SAPORITI Y OTRA". C.S.N., 20/12/1944 Q ~ i eesta Cortc ha cleclaraclo reiteradamente rluc los arts. 1027 y 1025 de las Orclcnanzas de Aduana, posteriores al Cdigo Civil, establecen que para los fines d e la penalidad cspecial de la niatcria, no sc aplican las rcglas comunes relativas a la responsabiliclacl por actos clclictuosos y que, por lo tanto, esa iiccin pcnal puede ejercerse contra las corporaciones o pcrsonns jurdicas y stas pueden scr condenadas a las penas pecuniarias que las misi-rias orcleiiaiizns fijan ("Fallos", t. 99, p. 317; t. 126, p. 163; t. 135, P. 197; t. 14, p. 417). Que, sin cmbargo, siciiclo sta una excepcin a la regla general clc la irrcsponsabiliclncl pennl de las personas de existencia ideal, establecida por el art. 43 del C.civil, debe iiiterprctarse i-cstrictivnmcnte, liiiiit6ndola a aqucllas personas jurclicas de cxistcnci;~voluti[nri:~, clc iiitcrs privado, crc:idas con fines econnlicos. TratAnclosc de personas jiirdicas de cxistciicia necesaria, cread;is con riri fin poltico por excclciicin conio son cl Estado, las ~roviiiciasy c;iclii uno dc sil? niiinicipios o de rganos de la aclministracin pblica, la cxcepciii c3s iiiaplicable y la rcgla gencral recobra todo su valor. Es iiicoiict~biblcun rgano del Estado conclcnado por clefrauclncin al mismo Estado, una provincia condenada por defraudacin nl Estado general. Si los goh~rnanteso los funcionarios cometirran actos d e defraudacin aduanera o participaran cn las defraudaciones cometidas por terceros, la responsabilidad no puede scr, en tal caso, sino slo personal.

SUAIARIO FALLO CARATULADO "EL CAFETAL S.R.L.". CAM. NAC. AP. CIV., COM. Y PENAL ESPECIAL EN LO CONT. ADM. D E LA CAP. FEDERAL, 14/3/1957 Que, en principio, de acuerdo con lo establecido por cl art. 4.3, C.C., de conformidad con la mxima "soci&as d ~ l i i q ~ q u non ~c potest", no se puede ejercer contra las personas jurdicas acciones criniinales, ni considerarlas, por ende, sujetas a responsabilidad penal. Que ese principio, sin embargo, no significa que exisle en todos los casos una imposibilidad ontolgica para responsabilizar penalmente a los entes colectivos, y tan es as que la Corte Suprema de Justicia d e la Nacin la ha admitido por defraudaciones a la renta aduanera en infraccin a los arts. 1027 y 1028, 0. de Aduana, reprimidas con pena de multa (v. "La Ley", t. 37, p. 281) y la ley 12.906, d e nionopolio, tambin en sus arts. 3 y 7, al hacerlos pasibles de las penas de multa, prdida de privilegios, retiro de personera jurdica y cancelacin de inscripcin cn el Res. Pbl. de Com. cuando los Iicchos resultan cumplidos con la ayuda o cii beneficio de alguna pcrsona ideal. Quc tratndose en el prescntc caso d e una querella proiiiovida por usurpacin y falsificacin de patente, reprimida por cl art. 53, ley 111, de patentes de invencin, con pena alternativas de multa y prisin, la responsabiliclacl penal que deriva de tal infraccin no puede recaer cn la socicdad directamente qiierellacln a f. 14, no slo en razn de que la nieiicionada ley no contiene excepcinqxpresa a la rcgla general dcl recordado art. 43, C.C., como lo adinitc la citada ley 12.906, sino porque, adenlhs, la naturaleza especial de la pena de prisin obsta, por cviclcntes razones clerivaclas d e su esencia, a su nplicabilidad a las personas jurdicas, debiendo por ello ejercerse la pertinente accin criminal y responsabilizarse penalmente en cl caso a la persona o personas de existencia visible que sean directores, represcntantes o mandatarios de la respectiva persona jurdica.

SUMARIO FALLO CARATULADO "AGUIRRE CAMARA, JOSI?, Y OTROS". C.S.N., 30/12/1957

Quc esta Corte tiene declarado que en materia aduanera, como es la del sub iudice, "las penas pecuniarias tienen un carcter particular, q u e aun conservando su calidad de penas, les d a un cierto carcter de indemnizacin de dao y las somete a reglas que no tienen aplicacin penal estricta"; en su coiisecuencia, los componentes d e una razn social pueden ser condenados solidariamente, pero ello no implica desconocer que aun en estos casos la scntencia slo puede referirse al procesado o procesados por el delito o delitos que han sido materia del proceso ("Fallos", 184, 417, consids. 19 y 21). Es q u e el fin jurdico de la sancin fiscal es castigar en el patrimonio del infractor la violacin d e la ley, y ese carcter represivo explica por qu una condena da multa aduanera no puede ser impuesta a quien no ha sido odo, ni procesado. El admitirlo significara legitimar una condena sin juicio previo, lo que es repugnante a una de las garantas consagradas por la Const. Nac., art. 18. Que en el sumario administrativo aduanero invocado contra "El Pas" (S.A.), ninguno d e los demandados en este juicio fue odo ni notificado del fallo ministerial condenatorio, ni tampoco se corri vista de las actuaciones a los representantes responsables. A este respecto el art. 1053, ley 810, dispone categricamente que en el sumario se debern consignar, entre otras circunstancias, "los descargos justificados de la parte interesada". Que, en consecuencia, el fallo ministerial -origen de la sancin promovida por el apelante- que impuso a la Editorial "El Pas7' (S.A.) el pago de los derechos dispensados, y la multa por violacin de las leyes y reglamentos aduaneros, no puede hacerse extensivo a los demandaclos. No sc trata en el sirb iudice de la mera aplicacin del art. 337, C.Com., que precepta la responsabilidad personal y solidaria de los directores de las sociedades annimas para con ella y los terceros, por la cjecucin o mal desempeo del mandato, y por la violacin de las leyes, estatutos o reglamentos, sino dc dilucidar si una sancin de carcter represivo -condena penal aduanera- puede legtiniamente ser aplicada a los directores y administrador d e una sociedad annima que no fueron procesados ni condenados en el sumario

administrativo que motiv el fallo ministerial. Como ya se ha expresado, esta resolucin no puede involucrar a los demandados descle que con respecto a los mismos ha faltado el debido proceso.

SUhlARIO FALLO CARATULADO "LEIRO, GERMAN, Y OTRO". SALA 2 W A M . NAC. PENAL EC., 31/10/1062
Que por lo mismo que la declaracin indagatoria del acusado, adems de ser una irreemplazable fuente de informacibii para el juez de instruccin, constituye tambin un derecho incnncelable (art. 254, C. Pr. Cs.) y un invalorable medio de defensa para el encausado (arts. M 6 y 247, C. cit.) no puede caber duda de que en toda discusin sobre dicho derecho en general (y, por ende -como ocurre en la especie-, sobre quien 'puede" o "debe" prestar declaracin indagatoria en nombre y representacin de una sociedad annima o de otra persona jurdica cualquiera), est comprometida la garanta constitucional de la defensa en juicio, que el art. 18, Const. Nac., proclama inviolable, lo mismo que el art. 11, 1, "Declaracin Universal de los Derechos Hunlanos", en la parte que establece que toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser juzgada en juicio pblico "en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa". Que como lgica consecuencia de esto iltimo, las pcrsonas jurdicas son equiparables a las personas de existencia fsica o visible y tienen, como stas, lo que en lenguaje tcnico-jurdico se denomina "capacidad de derecho"; pero como por razones obvias (y al revs de lo que ocurre con las personas de existencia visibe o fsica) carecen dc aptitud o mejor dicho de capacidad fsica para obrar por s mismas y ejercer los derechos que las leyes les rcconocen, resulta que las personas jurdicas si bien son capaces de derecho son, en cambio, "incapaces de hecho". dc Que para subsanar esta "incapacidad se planten el problcii~a quin debc asumir la representacin legal" de las pcrsonas jiirdicas en tales casos. Que la determinacin dc esta ltimo no ofrece ninguna dificultad en lo que se refiere a las personas o entes jurdicos de derecho pblico, porque sus leyes org9nic;is prescriben uninimcmcntc, que cl presiclciitc dcl directorio o del coiisejo directivo

o de administracin que los gobierna y dirige es el representante legal de los mismos en sus relaciones con terceros (ver las leyes orgnicas del Banco Central, del Banco d e la Nacin Argentina, del Banco Hipotccario, del Banco Industrial, de la Caja Nacional de Ahorro Postal, de Vialidad Nacional, de las distintas cajas de jubilaciones y pensiones, d e Obras Sanitarias d e la Nacin, de Yacimientos Petrolferos Fiscales, d e Yacimientos Carbonferos Fiscales, de la Junta Nacional de Carnes, de la Junta Nacional de Granos, de las universiclades nacionales, etc.). Que si bien no puedc dccirse lo mismo respecto d e las sociedaclcs anniinas (debido a que la i~iayorade los estatutos d e las n~isn~a no s suelen ser explcitos al rcspecto), la jurisprudencia ha llegado a las conclusiones siguientes: 1. Que si los estatutos de la sociedad annima no establecen quin clebcrl ejercer la representacin legal d e la persona jurdica (en los casos que han sido mencionados o en casos anlogos), ella deber considerarse a cargo del presidente del directorio o consejo directivo o de aclministracin; y si dicho cargo no existiera, por el clircctor ( o directivo coino ahor~ise dice) que ejerza la funcin cle mayor jerarqua dentro de la organizacin o gobierno de la persona jurdica. 2. Que dicho representante lcgal de las personas jurdicas debe obrar personalmente, no slo por las razones que ya se dieron, sino tambin porque el presidente del directorio o del consejo directivo o administrativo d e una sociedad annima no obra en tales casos como un mandatario o apoderado de la sociedacl (en cuyo caso s podra sustitus su mandato en un miembro conforme a la norma general del Cdigo Civil), sino como un vcrclaclero rcprcscntante legal y necesario d e la misma, como lo lince por cjcinplo con rcspecto al menor, al demente o al concurso civil, cl tutor, el ciirador o el sndico. Es por lo que queda expuesto, prccisainrntc, qiie mientras que para representar en juicio a una sociedad annima con10 apoderado judicial voluntario o electo se rcquicre estar inscrito en la matrcula de procuradores, cl presidcntc cle la misma, en cambio, puede hacerlo -con10 representante legal de ell:i que es-, sin necesidad de dicha inscripcin (art. 1, inc. 4, ley 10.996) en virtud de que tiene lo q u e en doctrina o lenguaje tcnico-jurdico se denomina "capacidad cle postulacin", que no es otra cosa que la aptitud d e obrar, en nombre dc sil representada en el proceso como si

actuara en causa propia, es decir, sin necesidad de recurrir a una representacin tcnica (la de un procurador) ni a una asistencia o patrocinio tambin tcnico (el d e un abogado). Que en una segunda aproximacin a la cuestin que en la especie se debate, conviene utilizar ahora, en el anlisis de la misma (por la estrecha similitud conceptual que, a pesar de sus diferencias, existe entre la absolucin de posiciones y la declaracin indagatoria) la experiencia acuniulada en torno a la primera, en relacin a las personas jurdicas; a cuyo efecto resulta itii recordar lo siguiente: a ) que los arts. 41, in fiiie, y 42, C. C., consagran expresamente la capacidad de las personas jurdicas para estar eii juicio, como parte actora o demandada en el proceso civil; 1,) que en mrito de lo anterior no ha sido nunca dudoso que las personas jurdicas piicden exigir absolucin d e posiciones de la contraria en el proceso civil y que, recprocainente, e s t h obligadas a absolver las posiciones que le fueren opuestas, conforme a lo prescrito en el art. 12S, C. Pr., y CII el art. 108, ley 50; c ) que de conformidad a las clisposiciones que reglrimentan dicho medio de prueba (ver sec. VIII, cap. 1, C. Pr., y tt. XIII, ley 50) no es tampoco cl~1c1oso que las personas jurdicas slo pueden absolver posiciones por interiiledio d e su representante legal y slo por intcrinedio d e ste, "pcrsonalmente", tanto por lo que ya se dijo coiilo porque, aun en el caso de la absolucin d e posiciones de las personas fsicas, la ley dispone, en principio, que ellas slo pueden ser ril~sueltaspersonalmente por4Ia parte actora o demaildada, ya que tan slo por va (le cxcepcin autoriza que ellas scan absueltas por apoderaclo, "si cl interesado estuviese fuera del lugar en que se sigue el juicio" y siempre que el apoderado "estuviese facultaclo para ello y consiiitiese la parte contraria" (art. 136, C . Pr.) . Que por aplicacin de dichas disposiciones legales y de los firmeprincipios expuestos, la jurisprudencia tiene uniforme aos, quc slo c.1 premente establecido, desde hace n~uclisimos sidente d e la sociedad annima, "personalmente", puede obsolver posiciones en nombre de la misma.

FALLO CARATULADO "SERUR HNOS. Y OTROS". CAM. NAC. PEN. EC. EN PLENO, 22/5/1962 Ct~estioiics:l a ) LA quin o a quines sc debe recibir declaracin ind~gatoria en representacin de una sociedad colectiva regular cuando: a ) el contrato social establece que la direccin y ndministracibi-i de los bienes y negocios de la sociedad estar a cargo, iiidistintamcnte, de dos o m8s socios, requirindose para obligar a la misina la firma conjunta de dichos socios, o, cuando menos, dc dos de ellos; O ) cuando el uso de la firma social y la facultad d e obrar a nombre de la sociedad, corresponda por igual a todos los socios, en virtud d e lo dispuesto en el art. 291, inc. 3, del C. de Com. 2a) LA quin o a quines se debe rccibir cleclaracin iiic1agi;toiia e11 representacin d e una sociedad colectiva irregular, cuaildo: n ) el contrato social establece que la direccin y aclministracin de los bienes y negocios de la sociedad estar8 a cargo, indistintamente, de dos o ms socios, requirindose para obligar a la misnia la firma conjunta d e dichos socios, o, cuando nienos, d e dos cle ellos; I?) cuando el uso de la firma social y la facultad de obrar a nombre d e la sociedad, corresponda por igual a todos los socios, en virtud d e lo dispuesto en el art. 291, iilc. 3, del C. de Comercio? El doctor lieredia dijo:

El objcto tenido en consideracin por esta convocatoria a. tribunal plenario de esta Cmara, cs el de fijar criterio uniforme en la soliicin de las cuestiones planteadas y de tal manera evitar pronunciarnientos contradictorios de las dos salas que la componen. Considerando, pues, la primer~i cuestin planteada, conviene recordar que la Sala 11, integrada por el doctor Ramrez Garca y el siiscrito, clict scntcncia con fecha 14 cle n-iarzo de 1963, en los autos caratularlos "C,onz5lcz, J. M., c Hijos, S.R.L., S/ infraccin ley 11.275". caiisn 2712 rcv. "La Lcy". t. 115, p. 127, fallo 52.248), en la que el doctor Ramrez Garca, votando en p s i m ~ rtrmino, con mi adliesiii por siis fund~imentos, dijo en un cxliaustivo anhlisis quc, por serlo, me o b l i ~ na reproducir sil juicio cil lo l~ertiiiciitc:". . .Es prcciso c1etcriiiin:ir qu socio, o cuhl dc los socios pucde prcstar dcclaraciii indagatoria cii nombre

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y representacin de una sociedad procesada criminalmente por alguno de aquellos actos ilcitos en gencral, que la ley reprime con pena d e multa y no con pena privativa de la libertad. "En razn de la obvia necesidad de reglamentar la forma y nioclo en que la sociedad dcbc prever tanto a la administracin de sus bienes y negocios como a la designacin de su representante legal ante terccros, la ley prescribe que la escritura y documentos de constitucin clc la sociedad deben contener -entres otras especificaciones quc igualrnentc clctermina el mismo precepto legal- el nombre o los non~bres dc los socios que pueden usar la firma social, y que a falta de dicha declxacin, se entiende que todos los socios pueden usar de la firma social y obrar a i-iombre de la socicc1acl (art. 291, iiic. 3, C. de Comercio). "Que en virtud de esto iltiino, en la mayora de los contratos de sociedad, el uso de la firma social y la representacin legal de la misma ante terceros, es puesta a cargo de toclos los socios, si stos no son muy niiii-icrosos; y cn caso contrario, a cargo de uno, dos o ms socios gcrcntcs; con unn variante en estos dos ltin-ios casos: autorizacin para que cada iino de los socios gerentes -indistintamente y por separaclo- pueda hacer uso cle la firma social; o exigencia -como condicin siilc qzln nmi- de que la firma social sea otorgada en forma conjuiita por todos los socios gerentes, o por lo menos por dos de ellos, en todos aquellos actos que importen disponer de los bienes de la sociedad o que obliguen a sta ante terceros. "No es dudoso, por lo dicho, que el uso de la firma social, lo n-iismo que la admiriistracin de los bienes y negocios de la sociedad y la rcpresentacin legal de la misma en juicio (ya sea&omo actora o demanclrida) clebe estar a cargo, necesaria y exclusivamente del socio o socios que a tal cfccto haya siclo designado en el contrato social, con las atribuciones o facultades y rcstricciones que en este ltimo se establezcan, y que a falta de dicha designacin, todas y cadn una de las funciones cniiinerad:is cleben considerarse a cargo de toclos los socios por igual. "La diida surge o cl problemn se presenta, cn cambio, en aqucllos casos en quc no obstaiite trncr el iiso clc la firin;i social elos o m6s socios, en forma coiiiriiito, resulta iicccsario qiie lino solo de ellos asuma indiodirrrlnloire (por tratarst. de algiinos de aquellos actos 110 susceptil~lrs de ser ejecutados en forma

pron~iscua o pluripersonal o colectiva) la representacin legal , de la socicdacl como, por ejemplo, cuando se le exige a esta ltima la prueba clc confrsin en juicio, ya sea en forma de absolucin cle posiciones cn el proceso civil o coniercial, o bien por clcclaracii~indagatoria en causa penal. ' A pesar de su diferencia, existe una innegable y estrecha siiiiilitucl conceptual entre la cleclnracin indagatoria y las absoluciones d e posiciones y como aclcms de ello hay precedentes muy valiosos respecto de la ltinia, estii-iio que en una inicial aproximacin al citudio de la primera, conviene recordar que la doctrina y jurisprudencia nacional han cstableciclo de consuno, lo siguiente: a ) .que tratndose de sociec~aclescolectivas, corrcsponclc Ilamnr a absolver posiciones al representante lcgal de Ia entidacl o al socio que indique la parte interesada en la prueba dc confcsiii. ?7eTO izo n todos los socios (rev. "La Ley", t. 56, p. 212, fallo 27.055, Cmara Nac. ds Apels. en lo Coniercial, voto de los doctorcs Willianis, Zambrano y Garca).; que, ~ t r a t n dose cle una razn social, es su representante o I I ~ Od e ellos, si ffterari vorins. cl llamado a absolver posiciones 17 no, como lo pretcnde el cjecutaclo, todos los miembros que la componen ("J.A.", t. 7, p. 377, Cmara Nac. cle Apels. en lo Civil, voto ex juccri doctores Helgiicra, Salvat y Gigena).; .que en tales concliciones son d r aplicncin al caio las razones en cuyo mrito este tribunal ha declarado improcedente la absolucin d e posiciones por todos o varios de los socios que integran la socirdad que litiga., in re ((Candia, Eclmundo, v Cia. c. Feiffernian, h4. clc, y otros. (v. "J.A.", t. 22, p. 1163, fallo Cmara Nac. de Apels. cn lo Conicrcial); *que en las sociedades colectivas, la absolucin clc poiiciones corrcsponcle a su representante procede llnmar n todos indilegal o a tino cle loi socios, pero ~ i o vidirnlnieiite)) ("J.A.", t. 7. p. 377; t. 29, p. 721; t. 34, p. 1361), pueq slo exigirse posiciones a cir~lorlc los componentes d e ln razn sociol~ ("J.A.", t. 75, p. 904; t. 30, p. 451); .el ponente puede indicar al socio que debe absolver poiiciones, en consonancia con las modalidades de la causa. ("J.A.", t. 12, p. 838; v. Alsiiia, Tintado d e derecho l~rocesnlcioil, ed. 1942, t. 111, p. 256). "Si relacionamos ahora la preccdei-ite jurisprudencia con las distiiitas formas que, cii la actual circiinstaiici:i econmicocomercinl argentina, tiene la administracin de los bienes y ne-

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gocios d e las sociedades comerciales (colectivas, comanclitarias, de rcsponsabilidad limitada, cle capital e inclustria o en participacin) resulta innegable que la absoluciii de posiciones o prucba de confesin en juicio civil o comercial, en todas ellas, de Ir1 rnzn clebc ser presentada por tino solo tle los compo~lentes socio1 cualquiera sea el nmero de los socios (y la n~oclaliclaclde sus facultndcs) que tcngan el uso de la firma social y 1;i rcpresriitacidn Icgal, al igual que la administracin y direccidn de los bienes y ncgocios de la socicclad; aun e11 los casos que el contrato social establezca que para clisponcr vlidamente de los 11icncs cle la misma o contrncr obligaciones en nonlbre dc aquIla, se requiere la firma y nctiiacin conjunta de por lo menos do.;, O d e todos los socios qiie trngan idnticas facultades o poclcrcs. "Viniendo ahora al anlisis de la cuestin que realmente interesa en la especie ( o sea, quin debe prestar declaracin indagatoria en nombre y representacin de las sociednclcs comerciales, con exclusin, lgicamente, de las sociecladcs anninias), corresponde decir que si solamente el representante legal de una sociedad comcrcial ( o uno dc cllos si fiicran varios), puede ser llamado a absolvcr posiciones en nombre y reprcsentaciii de la misma, conforme acaba cle verse, no hacc falta ningn nuevo desarrollo o esfuerzo clialctico parn llegar n la conclusin de que la doctrina cle los fallos antes citados dcbe aplicnrse, con mayor vigor todava (clac10 que el acusaclo en cauia penal cstb obligado a comparecer personalmente cn ella, al contrario de lo que pasa con las partes en el proceso civil, las que pueden hacerlo por medio dc r,podcraclo o mandatario). para detcrniinar por intermeclio clr cliiin pucdcn prestar declaracin indagatoria las sociedaclcs coinercialcs en las causas criminales que p~idiercninstriirse conlra cllas para respoiisabilizarlas por ~ q u c l l o sactos ilcitos cii geiieinl que no estbn reprimidos cn la ley con pena privativa de la Iihci-tacl, sino con pena de multa. "Aun en la hiptesis de que rl contrato cle una socieclad coiiicrcinl contuviera una clusiila clue icqiiiera la firma c intervencin conjunta dc todas las personas que integran la sociedad condenada, como gerentes, para disponer vliclaniente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones en nombre de la misIiaber obstado a que en autos se le iccibiera ma, ello no ~ o d r a declaracin indagatoria nicamente a un socio-gerente compa-

reciente en la causa, toda vez que la confesin en causa penal (ya sea en nombre pcrsonal o propio o en representacin de una socieclacl comercial) no implica ni trae aparejada ninguna obligacin patrimonial ni equivale a disponer de los bienes de la socicdacl a nombre de la cual se prest declaracin indagatoria. "Que la declaracin indagatoria (aparte cle no constitur un procedimieilto cle prueba, sino un medio de defensa que la ley ofrcce al encausaclo) consiste -fi~ndnmeritalnlente- en el exaiiicn o interrogatorio no jurado del imputado dirigido al objeto dc cstnblccer la iclenticlad cle la persona, hacerle conocer la imp~t;~ci~ 10s i elementos que la suFragan y or sus posibles declaraciones accrca dc los hechos que se le atribuyen, y constituye por eco misii~ono slo un acto personalsin~oe inclelegable, sino tnii1l)ii.n inadiiiisiblc en ciertas circunstailcias (art. 318, C. de Proced. Criminal). "Que resulta inaceptable la sola hiptesis de que en nombre y representacin de iina sola o tpica sociedad procesada, pue11~11prestar declaracin inclagntori:~ dos o mBs persnnas distintas (iiatla mbs que porque el contrato social establezca que la representacin legal cle la entidacl debc ser ejercida en forma conjunta, cuanclo inenos por dos de los socios o gerentes de la misma), no slo porque ello estara en contra cle la naturaleza, objeto de efectos jurdicos de la declaracibn indagatoria, sino tambin porquc, si se admitiese la cleclaracin indagatoria de dos o 1nO.s relxcsei~tanteslegales d e una iilisnin socieclad y Ins manifestacioncs de los n~ismosno fueran concordantes entre s (como forzosamente ocurrira en In iilayora cle los casos), no habra ningn funclainei-ito cle clcrccho o clc razn para preferir o elegir las nlanifestaciones o la confesin de uno cualquiera de los indagados y clejar dc laclo In cle los otros. "Que. . . cunnclo en un coiltrato social se establece que para una obligacin cn nombre de la sociedad contraer vliclan~ei~te ( o para dispoiicr cle los bienes clc la misma), 110 basta la intervciicin indiviclual cle u110 solo de los socios que tienen el uso de la firma social y jiiiito con ello In representacin legal de la socieclacl, sino qiie cs i~cccsariala concurrencia de dos o mAs de ellos, debe enteiidersc que cliclia clbusula se refiere exclusivamcilte a las obligacioiics qiic nacen de los contratos, o sea a las obligaciones qiic reqiiicrcii el concurso o acuerdo de voluntad dcl cleiidor y acrecclor, y 110 a las obligaciones nacidas o im)7

puestas por la ley, en razn d e que en estas ltimas slo cuenta la voluntad del legislador o de la ley. "Que si en el contrato social de la especie se hubiese convenido en forma expresa que ninguno de los gerentes de la sociedad podr representarla indiviclualniente en el acto de prestar declaracin indagatoria en nombre de la misma, dicha clusula no tendra nirlgrlt~ai.ci1ide.z iuridico, dado que la declaracin indagatoria ha sido pensada y reglamentada en el Cdigo de la materia, como un acto indelegable, indivisible y personalsimo y por eso ii-iismo absoliitamente illdiviciral o unipersonol. cae de su peso que ningn contrato puede modificar nada de lo que la ley y la doctrina consideran como las caractersticas esenciales de la sobredicha diligencia suii-iarial, convirtindola en i i r i acto pltrripersonnl y divisible por ser un principio inconcuso de derecho que las disposiciones legales de orden pblico -como las leyes de procedimiento- no pueden ser modificadas ni siquiera por mutuo acuerdo de las partes y mucho menos en forma unilateral por alguna de ellas (arts. 502 y 1167, C. Civil). "Que las limitaciones con que el contrato social d e la especie restringe los poderes o facultades de sus representantes legales en lo que respecta a cualquier acto que importe disponer de los bienes de la sociedad y contraer obligaciones contractuales en nombre de la misma, no rigen en lo que atae a la facultad de prestar indagatoria en las causas en que aqulla sea acusada, y para esto ltimo slo cabc cxigir que la persona qiie concurre a la sobredicha diligencia sumaria1 en nombre y representacin de una sociedad, sea su representante legal o uno de sus representantes legales, toda vez que no existe ninguna relacin jurclico-conceptual entre el acto de prestar declaracin indagato* en representacin de una sociedad y en esto d e contraer una obligacin contractual a nombre de la misma o de disponer da los bienes sociales. "Que en aquellas sociedades tales como la de responsabilidacl limitada, que carecen de un presidente o de un representante lcgal nico, la prueba de confesin cn causa penal debe ser prestada con sujecin a lo siguiente: a ) por el socio que tenga el uso exclusivo de la firma social y la total administracin y direccin de los bienes y negocios de la sociedad; b ) por uno cualquiera de los socios (en el caso que sean dos o ms) que tengan e l uso de la firma social y la administracin y direccin de los

bienes y negocios de la sociedad; aun en el caso de que en el contrato social est establecido, como ocurre frecuentemente, que para contraer vlidamente en nombre de la sociedad una obligacin contractual se requiere la firma y la actuacin conjunta de por lo menos dos de los socios con aquellas mismas facultades; sin perjuicio de dar preferencia en estos casos al socio que adems d e tener la direccin y administracin de los bienes y negocios de la sociedad y el uso de la firma social, haya intervenido o comparecido en el acta de comprobacin de la infraccin, es decir, en la actuacin administrativa que constituye la cabeza o primera diligencia del sumario de prevencin; c ) por uno cualquiera d e los socios (pero nunca por ms de uno de ellos, que d e preferencia debe ser -como en el caso anteriorel que haya comparecido en e1 sumario de prevencih a cargo de la autoridad administrativa) en aquellos casos r n que el uso de la firma social y la direccin y administracin de los bienes y negocios de la sociedad correspondan por igual a todos los componentes o miembros de la sociedad". No obstante todo lo ya expresado respecto a la nocin conalguceptual de la declaracin indagatoria, agregar o de~tacar nas notas caractersticas de la institucin que hacen y refuerzan la posicin sustentada por el suscrito. As, es evidente en la declaracin indagatoria su condicin de voluntaria acerca de la manifestacin del imputado realizada ante la instancia jurisdiccional. ya sea aqulla prestada en forma espontnea o dirigida por el correspondiente interrogatorio respecto de la responsabilidad que se le adjudique. Es obvio que el carcter de voluntaria de la manifestacin del imputaclo, estr dada por la ausencia dc imposicin, ni aun como obligacin o carga, correspondiendo s, conlo indispensable para la realizacin del acto, la obligacin para el juez de tomarla, ya que es la nica forma de proveer a la oportunidad cle declarar, y que obre como constancia en el proceso la voluntaria deci~indel imputado. D e esta manera se mantiene enhiesta la garanta de incoercibilidad. Por otra parte es de destacar que la declaracin indagatoria es una y solamente una, pese a que el impiitado declare en diversas oportunidades y slo sern ampliaciones, evitando de ese modo su dispersin y manteniendo as su unidad jurdica, razn por la cual si se diera el supuesto de que ms de un inte-

grante de una sociedad, en el caso colectiva, o de hecho, que prestara declaracin indagatoria, se desvirtuara su naturaleza jurdica, puesto que slo una declaracin indagatoria puede ser la realizada ante la autoridad judicial competente, para que d e esa forma pueda conservarse su contenido, csencia y fin de la institucin, debiendo en consecuencia el imputado identificarse con su propio dicho. La declaracin indagatoria tiende, pues, en el proecso mola persona derno a individualizar en la forma ms precisa ~ o s i b l e del imputado para conseguir su identidad fsica con la persona a la cual se quiere procesar (conf. Omeba, t. V, Clari Olmedo). Volviendo a la facultad d e declarar, la negativa es una faceta del derecho de audicin; no exponer ni contestar para no comprometer su situacin en el proceso con su propio dicho. Se infiere de ello, que si se justifica o reconoce la negativa como un derecho (puesto que la negativa 110 ~ u c d e traerle perjuicio en su contra, porque entonces la indagatoria perdera su condicin y naturaleza de derecho parci trasformarse en una carga procesal), mal puede llamarse a un segundo -otro- integrante de la sociedad, ya que en cse caso se desnaturalizara, descalificndolo a este derecho voluntario inalienable. Esta facultad es propia de todos los cdigos adjetivos, cxcluyndose solamente el Cdigo de Justicia Militar que l a ' niega terminanten~enteen su art. 245; en cambio. la rrgla establece que el silencio o la negativa del imputado a declarar "no har presuncin alguna en su contra" (nrt. 239, C . de Procccl. Crim. de la Capital Federal). Ya el codificador dcstac su i~iiportancia en el informe que acompa sii proyecto de Cdigo, clcstacando la relevancia de dicho acto procesal y que responde a inter&s colectivos superiores que se amalgaman en clln y que custodia con todo el conjunto de garantas que sc normativizan en la ley "para evitar que este acto de naturaleza inquisitiva pueda resultar excesivo y atentatorio contra los derechos fundamentales" (M. A. Oderigo, Derecho procesal peiinl, t. 11, p. 41). "El procesado en su indagatoria. ejercita iin derecho qiie se le acuerda en la medida de si1 inters" (Cmara Criminal de la Capital, "Fallos", t. 6, p. 383), y por ello, la ley le confiere e j derecho y libertad d e negarse a prestarla sin que dicha circiinstancia atente contra l, creando presuncin dc culpabilidad (art. 240, C. de Proced. Crim.), acorde con el precepto constitu-

cional ". . .nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. . ." (art. 18, Constitucin nacional). El informe ya citado del codificador que acompa a l proyecto del cdigo adjetivo, en su parte pertinente, dice: "La inttcrvencin directa del procesado en el sumario como elemento (de la investigacin es de una trascendental importancia; pero esa intervencin en la forma que actualmente reviste en nuestros procedimientos criminales, puede considerarse aun en cierta iiianera, contraria a los preceptos de la Constitucin de la Repblica que ha establecido que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. Poner al procesado en presencia del juez a contestar a las preguntas que le dirija, aunque indirectas, sobre la existencia del delito y de sus autores, buscando su confesin, es ejercer cierta coaccin moral, de la que es muy difcil q u e el espritu del encausado puede libertarse. Pero dejarlo en todos los casos sin interrogar, sera prescindir de indicaciones y datos que pueden ser de suma importancia para las ulterioridades del juicio. Combinar estos dos extremos: conciliar la libertad individual con el inters social, deba ser entonces la tendencia de las disposiciones del proyecto sobre este punto, de manifiesta importancia en el procedimiento. Aun aceptando el riesgo de parecer reiterante, insisto que es innegable y as lo destaco, la situacin totalmeilte anmala que se configurara de producirsc la negativa de uno d e los socios de una sociedad colectiva a prestar indagatoria, y se recurriera a otro socio integrante de aqulla, mediando en ese caso evidente contrasentido al suprimir la existencia y realidad de un acto procesal que debe ser cumplido nica y exclusivamente en 3a forma que la ley seala, armonizando de esa forma con los principios bsicos sobre los que se afirma la legislacin de nuestro pas, especialmente contemplados por los arts. 240 y 243 del C. de Proced. citaclo, en cuanto se refiere a su imposicin y sancin. El art. 18 de la Constitucin nacional prohbe obligar a alguien a declarar contra s mismo. sta es la base dogmtica .directa por la cual rige la prohibicin procesal de pretender que .el imputado proporcione pruebas de cargo en contra de su libre voluntad, o sea, no cspontheamente. Su reglameritacin debe tendcr n impedir que del dicho de ste se obtengan pruebas en

su perjuicio, contrariando su voluntad. Todas las prohibiciones d e las leyes procesales referidas principalmente a la forma en. que debe recibirse la declaracin indagatoria, responden por lo, comn a esta regla: su ms clara manifestacin se encuentra en el imperativo para el juez d e hacer saber al imputado que tiene el derecho d e abstenerse d e declarar y su silencio no le significar perjuicio (Clari Olmedo, Derecho pocesnl penal, t. 1, p. 498). E n consecuencia, considero y as lo declaro, que corresponde recibir declaracin indagatoria en causa penal en representacin de una sociedad colectiva regular a uno cualesquiera d e los socios (cuando sean dos o ms) que tengan el uso de la firma social y la administracin y direccin de los bienes y negocios d e la sociedad, rcconociendo preferencia a aquel que haya intervenido en el sumario de prevencin; y a mio cualesquiera de los socios en aquellos casos en que el uso d e la firma social y la administracibn y direccin de los bienes y negocios socinles correspondan a todos los componentes d e la sociedad.

2a cuestin. - El doctor Heredia dijo:

La Sala 11 de esta Cmara, en los autos caratulados "Basaul Sport o Ely Benatar, s/infr. ley 11.275', causa 2724, mediante el voto en primer trmino del doctor Ramrez Garca y adhesin del suscrito a los fundamentos d e dicho fallo, resolvi el tema enunciado en esta cuestin, por cuya razn me limitar a reproducir en lo pertinente, aquello que haga al inters del problema, invocando asimismo como valederos aqu, los fundamentos que dieran relevancia a la posicin sustentada en la solucin de la primera pregunta. ". . .Las sociedades d e hecho gozan d e una innegable exis-. ttncia real en el comercio y no s61o actan como si efectivamente tuvieran una personalidad independiente de la de los socios, sino que, lo que es ms importante desde el punto de vista d e nuestro fuero, incurren en tal carcter, o sea como sociedades comerciales d e hecho, que son, en delitos y en actos ilcitos en general, que, por estar reprimidos con multas y no con penas privativas d e libertad, puedan ser imputados no slo a las personas de existencia visible, sino tambin a las d e existencia ideal, tales como las sociedades annimas y dems sociedades en general ("Leiro, Germn, y Leiro, Bcnvenuto, S.A., S/ infr. ley 11.275:. Sala 11 de este tribunal).

"Si las sociedades d e hecho a irregulares, no slo no estn prohibidas en la ley, sino que, antes bien, estn previstas en ella, segn se desprende del art. 288 del C. de Com. ( a esto se debe, que puedan desenvolver sus actividades a la luz del da y que adems de ser aceptadas en los usos y costumbres comerciales, acten d e hecho -de ah su nombre- como pueden hacerlo las dems sociedades comerciales legal o regularmente constitudas), basta el simple sentido comn para conclur que todos los problenias jurclicos que suscita la existencia de dichas sociedades, deben ser resueltas por la aplicacin lisa y llana d e las disposiciones legales que rigen la existencia y actividades de las sociedades comerciales legal o regularmente constitiidas en todo aquello que no resulte incompatible con la naturaleza y caractersticas propias de las primeras". LI Cmara d e Apels. cn lo Comercial declar "que la circunstancia de q u e la actora sea una sociedad irregular, no le quita el carcter de persona moral, ya que, aunque no est protcgicla por la ley, ha ejercido de hecho esa personalidad y en tales condiciones son d e aplicacin al caso las razones en cuyo mrito este tribunal ha declarado improcedente la absolucin d e posiciones por todos o varios de los socios qu4 integran la sociedad q u e litiga ("J.A.", t. 22, p. 1063); o bien: Los principios que reglan las sociedades colectivas son aplicables a las sociedades de hecho (rev. "La Ley", t. 29, p. 160, fallo 14.688, y "J.A.", 1943-1, p. 103, segn citas d e Alconada Arambur en Cdigo de Comercio coinentndo, art. 229, p. 226); y tambin la Cmara Nac. clel Trabajo: "Cualquiera de los socios puede contestar dcniancla en nombre de la .ocieclad irregular.. . el legislador realiza una verclaclcra coiistrucciit jurdica tendiente a reglamentar los clcrechos y obligaciones de las sociedades irregulares y de los tcrccros que contratan con aqulla, quienes totalmcntc garantizados por el Cdigo de Comercio, no necesitan entrar a averiguar la cl6usiila clel contrato privado celebrado entre los intcgraiitei clc la socicclacl cle hecho" (rev. "La Ley", t. 73, p. 249, fallo 34.203); o sino: "con excepcin d e las situaciones previstas, las sociedades irregulares se hallan sometidas a los mismos piincipios quc las rrgiilares, en todo aquello que no se oponga a su iiatuialeza y rgimen propios" (Cmara Comcrcjal, rcv. "La Ley", t. 25, p. 134, fallo 14.241; "J.A.", 1942117, p. 194; rev. "La Lry", t. 50, p. 513, fallo 24.434; Suprema

FALLOS MS

IMPORTANTES CITADOS

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Corte d e Buenos Aires, rev. "La Ley", t. 39, p. 225, fallo 19.221, y "J.A.", 1945-11, p. 621, segn citas d e Alconada Arambur, ob. cit., art. 296, prr. 11, p. 221). Agregar a las citas jurisprudenciales y doctrinarias trascritas, las siguientes, que refirinan la posiciGn tomada, a saber: "Tratndose de una sociedad, las notificaciones o emplazaniientos hechos a un socio, son oponibles al otro, atento a que cil la sociedad de hecho, cualquiera de los socios obliga a reprcsentar a la sociedad" ("Carro c. Zungri y otros"; Cmara Nac. Comercial de la Capital, Sala B, 31 julio 1963, p. 387). "Tratndose de sociedades colectivas, corresponde llamar a absolver posiciones al representante legal d e ellas o al socio iildicado por la parte interesada en la prueba, pero no a todos los socios individualmente, solucin aplicable tambin a las sociedades irregulares" ("Gonzlez, Lozano y Ca. c. Su6rez y LodeySO y otra"; Cmara Comercial d e la Capital, 22 julio 1949, "J.A.", 1959-1, p. 299, nota 3 ) ; "el hecho de ser la actora una sociedad irregular, no autoriza a exigir que todos sus componentes absuelvan posiciones; slo cabe someter a dicha prueba a su representante legal o al socio que indique la parte interesada" ("Huarpes Comercial S.R.L. c. Warren Moran"; Cmara Nac. Comercial de la Capital, Sala A, 30 noviembre 1959, "J.A.", 1960-IV, p. 438). E n la instancia se cit a todos los componentes d e una sociedad irregular a absolver posiciones. La Cmara Comercial de la Capital entendi que, por tratarse de una persona moral, deba regirse, en esa cuestin, por las mismas normas que las sociedades regulares. q o r tal motivo revoc el auto ("J.A.", 1949-111, p. 457). E n consecuencia y conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que la prueba d e confesin de las sociedades irregulares o de hecho en causa penal, debe ser prestada: a ) por I I ~ Ocualesquiera d e los socios (cuando sean dos o ms) que tengan uso de la firma social y la administracin y direccin de los bicnes y negocios d e la sociedad; pero d e preferencia, por el socio que haya intervenido en el sumario de prevencin a cargo d e la autoridad administrativa; b ) por rltlo cualesquiera de los socios (pero iiiliicn por ms de zrfio) en aquellos casos en que el uso de la firma social y la administracin y direccin

de los bienes y negocios sociales corresponda, por igual, a todos los componentes o miembros de la sociedad. El doctor Oiam Gache dijo: El primer punto de este acuerdo plenario sobre el que debo emitir mi opinin es el siguiente: "A quin o a quines se debe recibir declaracin indagatoria en representacin d e una sociedad colcctivri regular cuando: a ) el contrato social establece que la direccin y administracin de los bienes y negocios de la sociedad estar6 a cargo, indistintamente, dc dos o m i s socios, requirindose para obligar a la misma la firma conj~.intade dichos socios o, cuando menos, de dos de ellos; b ) cuando el uso de la firma social y la facultad d e obrar a nombre d e la sociedad, corrcsponda por igual a todos los socios, en virtud de lo dispuesto en el art. 291, inc. 3, del Ccl. de Comercio". E n cuanto al problema de la imputabilidacl de las sociedades por la comisin dc sus hechos ilcitos, no existe discrepancia alguna, sino que en este plenario, nicamente, corresponde establecer a qu personas fsicas que la representen y la obliguen jurdicamcntc, es menester escuchar en aquellas circunstancias. Reiteradamente, en fallos en que he tenido que emitir mi voto, he sostenido que es indispensable que la declaracin indagatoria -por su naturaleza procesal- sca prestada por l o los presuntos responsables d e la infraccin que se imputa en la respectiva cauia, y por tratarse d e una persona jurdica, corresponde hacerlo al O a los representantes legales d e la misma. Procede estableccr entonces, cuiles son los rganos de la administracin y representacin de las socieclades -en este caso "sociedades colectivas regulares"-- en todas sus relaciones jurdicas, lcitas o ilcitas; y para ello, debc estarse a lo establecido en el respectivo instruinento pblico de sil constitucin como persona jurdica. Considero imprescindible remitirse a lo dispuesto por el art. 282 clcl C. clc Com., que legisla sobre las compaas o sociedades, y prescribe textualmente: "La compaa o sociedad mercantil es un contrnto por el cual dos o ms personas se unen, poniendo en comn sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos d e comercio, con nimo d e partir el lucro que pueda resultar. Son tambin sociedades mercantiles las sociedades annimas aunque no tengan por objeto actos d e comercio". Resulta evidente el concepto d e "unin" -es decir,

dos o ms personas q u e se trasforman en un solo ente- y, por consiguiente, a mi juicio, que la declaracin indagatoria, clebe ser prestada por quien o quienes resulten, segn el contrato SOcial, responsables de su direccin y administracin. A t ~ fin, 1 el art. 291 del citado texto lcgal establece: "La escritura debe contener.. . inc. 3: La organizacin d e la administracin y tiscalizacin, y los nombres de los socios que pucden usar cfe la firma social; en efecto, d e esta iltima declaracin, se enticnde que todos los socios pueden usar d e la firma social y ohiar a nombre de la sociedad; adems, el art. 301 dicc: "Se llama sociedad colectiva la que forman dos o ms personas, ilimitacla y solidariamente responsables, que se zlrian (el mismo concepto anteriormente analizado) para comerciar en comfti, bajo una firma social. . ."; y el art. 302: "Todos los que forman la sociedad de comercio colectiva, sean o no adn~inistradoresdel caudal social, contraen obligacin ilimitada y solidaria, activa y pasivamente, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la sociedad, bajo la firma que sta tenga adoptada, y por persona autorizada para la gestwii y administrncilt de
sus

i~egocios. . .".

E n cuanto al requisito d e In ley procesal d e la declaracin indagatoria en las causas del derecho criminal, corresponde tener presente que ella tiende a obtener del imputado la informacin necesaria para aclarar hechos que se reputan clelictuosos y, en consecuencia, en los casos dc sociedades colectivas regulares, proccdc haccrlo con quien o quienes se ocupan d e sus negocios, vale decir, con todos aqiiellos que en el instrumento constitutivo del ente social han sido erigidos e11 sus aclrninistraclores o rcpresentantes y que, lgicamente, la obligan en sus relaci'ones jur&cas. Pudiendo caber en la declaracin indagatoria, la contestacin contradictoria entre ellos, tratndose d e ml: de iino, o aun sil negativa a responder, debe tenerse presente que ello no importar presuncin en su contra, atento lo prescrito por normas legales vigentes, con jerarqua constitucional (arls. 18, Constitucin nacional, y 239, C. de Proced. Crim.) y qur, en todo caso, deber estarse a los demhs elementos de prueba aportados en la causa, extrayndose las conclusiones que hagan posible la coincidencia de tales circunstancias de cargo. Y si la declaracin indagatoria es, por otra parte, un medio de defensa con que cuenta el imputado, es lgico suponer que sea uiio, O

ms de uno, el o los representantes de la sociedad sometidos a declaracin indagatoria, ellos han d e coincidir en sus manifestaciones porque necesitan coincidir en sus descargos. Considero de relevancia reiterar en este voto un c o n c e ~ t o qile he emitido en caso similar, trascribiendo a Halperin (Isaac Halperin, Sociedndes de respotisobilidad limitodn, 1960, p. 1221, quien se remite, a su vez, a Feine (Lns sociedades de responsobilidnd limitada, trad. del alemn de Roces, Madrid, 1930): "Ln sociedad obro y tive en sus rganos, cziyn voliaitad, conoci-

ntieiito o igtiorai~inde hecho, brretin o mal; fe, error, declaracio~ics, &os y jtcrnmentos, le son imputnbles a ella m h t i , conlo nclos suyos y pmsonnles". E n consecuencia, si a la sociedad .-como dice Feine, y en l se respalda Halperin, cuya autoridad cle profesor de la materia, de magistrado y de tratadista, es innegable y por todos conocida- le son imputables, como actos suyos y personales, los heclzos de bueiin o mnla fe, "obra d e sus crganos", estimo indispensable que en la sustanciacin de la causa, q u e es de naturaleza penal, por imputarse la comisin de infracciones a leyes d e polica econmica, deben ser odas, correspondiendo prestar declaracin indagatoria, todas aquellas personas fsicas que actan por ella, en su representacin, por haber establecido el contrato social que est a cargo d e esas personas la direccin y administracin de sus bienes y negocios, ienindosc presente, en cada caso, a tales fines, a quienes la "obligan" juxdicamente. E n cuanto al punto b del cuestionario, precedentemente Iie trascrito el art. 291, inc. 3, del C . de Com., y a este re~pecto tienen total relevancia, a mi juicio, los argumentos que dejo expuestos -aplicables tambin a este otro supuesto- para fiindamentar la concliisin a que llego en el sentido de que "cuando el uso d e la firma social y la facultad de obrar a nombre de In sociedad, corresponda por igual a todos los socios" cs obvio que n todos ellos correynotide Zlni~inr a prestnr declnrncin itidclgatorin eti re)~resentnciii de ln sociedad colectivn regttlar. Para interprctar este concepto, a mi juicio, basta remitirse a In acepcin gramatical clcl vocablo "todo": dcese de lo que se toma o sc conipreiide entera y cabalmente, segn sus partes, en la entidad o en el nmero" (Dicciolinrio de la le~igunespaola de ln Reol Acndeinin Espnliolo, Madrid, 1956, p. 1268), concepto quc luego aclara as, entre otros ejemplos: "Seguido de

un sustantivo en singular y sin artculo, toma y da a este sustantivo valor de plural, todo fiel cristiano, equivalente a todos los fieles cristianos; todo delito equivalente a todos los delitos", lo cual aplicado al caso d e autos: "Todos los socios pueden usar de la firma social v obrar a nombre d e la sociedad". ki rewesentaci11 socid comp&e?ite cnteln o todos los socios y no a uno solo d e ellos".

El doctor Ojont Gocke dijo:

El segundo punto de este acuerdo plenario sobre cl que emito mi opinin es el siguiente: "A quin o a quines se debe recibir declaracin indagatoria en representacin de una sociedad colectiva irregular, cuando: a ) el contrato social cstablece que la direccin y administracin de los bienes y negocios de la sociedad estar a cargo, indistintamente, de dos o ms socios, requirindose para obligar a la misma la firma conjunta d e dichos socios, o cuando menos, d e dos d e ellos; b ) cuando el uso de la firma social y la facultad de obrar a nombre de la sociedad, corresponde por igual a todos los socios, en virtud de lo dispuesto en el art. 291, inc. 3, del C. de Comercio". En cuanto a la existencia de las sociedades de hecho, comparto totalmente las razones que, a este respecto, expone el juez de Cmara preopinante, doctor Heredia, que trascribe conceptos emitidos por la Sala 11, que integra, como tambin su razonamiento que expone del siguiente modo: "Si las sociedades de hecho o irregulares no slo no estn prohibidas en la ley, sino que, antes bien, estn previstas en ella, segn se desprende del art. 288 del C. d e Com. ( a esto se clebe que puedan dcsenvolve; sus actividades a la luz del da y que adems d e ser acep-de tabas en los usos y costun~brrscomercia~cs,actiail de ~iccho ah su iiombre- como pueden hacerlo las dems socicclades comerciales legal y regularmente constitudas), basta el simple sentido comn para conclur que todos los problemas jurdicos que suscita la existencia de dichas sociedades, dcbcn ser resueltos por la aplicacin lisa y llana dc las disposiciones legales que rigcn la existcncia y actividades de las sociedades comcrciales legal y regularmente constitudas en todo aquello que no resulta incompatible con la naturaleza y caractersticas propias cle las primeras". Ahora bien, consecuente con todo lo que he cxpuesto en el presente voto, al desarrollnr mi opinin en cuanto a las

sociedades colectivas regulares, y por aplicacin del precedente concepto del doctor Heredia, que comparto nicamente en cuanto a que los casos de sociedades colectivas irregulares deben ser resueltos aplicando las disposiciones d e la ley comercial que rige la existencia y actividades d e las regularmente constitudas, considero, a mi vez, qrre la declamci6n indngatoria en representa-

cin de las sociedades de hecho debe ser prestada por todos siu integrnntes, tal como resulta de los elementos de juicio que ellos misnios aporta11 a la causa, en relacin con su nmero y debida iclentificacin personal. As lo interprcto, por aplicacin d e la referida norma del art. 288, q u e dice: "Todos los que contrataren a nombre cle sociedades no constitudas o que no funcionasen conforme a las disposiciones de este Cdigo, quedarn, en cuanto a 105 respectivos actos, obligados personal, ilimitnda sol&rianze?ite". Esiudiando el artculo citado, Malagarriga (Cdigo de Corne~ziocontentado, t. 11, 1927, p. 22), refirindose a si el principio "electa zrna cin non dotirr. reciusus od alteram" es aplicable nl caso -en relaciones comerciales-, lo rechaza "porque el acreedor por iniciar el procedimiento contra un obligado, no renuncia a seguirlo contra el otro y ha ~ o d i d o ignorar la irregularidad cle la sociedad o su solvencia, respecto d e la cual ~ u e d e haber sido inducido en error por el representante", argumento del prestigioso comercialista, que me ratifica en ini opinin d e quc es necesario sean llamados a llenar el trmite procesal penal de la cleclarncin indagatoria todos los integrantes de ln sociedad de hecho. Si cn materia comercial todos son obligados personal, iliniitncln y soliclnriameiite, con mucha ms razn deben asumir la representacin d e la sociedad irregular cuando deben responder por sus "hechos de mala fe", es decir, en el caso, por haber trasgredido normas de polica econmica. Es as menester que se justifique en debida forma en la respectiva causa, quin o quines son los integrantes y, por ende, los representantes de la sociedad imputada y, por consiguiente, los presuntos responsables de la infraccin que ha motivado el proceso para, entonces, llenar el debido trmite procesal prescrito por el art. 236 del Cdigo respectivo. Por los fundameiztos que dejo expirestos disietzto con las conclusiones del voto precedente y f m u l o el mo.

El doctor Echegaray dijo: Toca al suscrito votar en esta convocatoria al tribunal plenario de conformidad con lo dispuesto en el art. 27, inc. c, del decreto-ley 1285/58. En el mismo, han sido propuestas como cuestiones a considerar las siguientes: a ) A qzcin o a qziines se debe recibir declaracin indngatoria c ~ z~epresentncinde una sociedad colectiva regular, cuando: el contrato social establece que la direccin y administracin de los biencs y negocios de la sociedad estar a cargo indistintamente d e dos o ms socios, requiriiidose para obligar a la misma, la firma conjunta de dichos socios o, cuando menos, de dos de ellos; o bien, cuando el uso de la firma social y la facultad de obrar a nombrc de la sociedad, corresponda por igual a todos los socios, en virtucl de lo dispuesto en el art. 291, inc. 3, del C. de Com. b ) A quin o a qzcZnes se debe recibir declnrncirz irzdagatoria erz representacirz d e zcna sociedad colectiva ir~egirlnr,cuando: el contrato social establece que la direccin y aclministracin de los bienes y negocios de la sociedad estar a cargo indistintamente de dos O ms socios, requirindose para obligar a la misma, la firma conjunta de dichos socios, o cuando menos de dos de ellos; o bien, cuando el uso de la firma social y la facultad de obrar a nombre d e la sociedad, corresponda por igual a todos los socios, en virtud de lo dispuesto en el art. 291, inc. 3, del C. dc Comercio. Segn surge de lo precedentemente trascrito, ccrntro son las cuestiones a tratar. Estimo que -para una eluciclacin ms ordenada- es menester considerarlas separadamente. 1 ) Si bien constituye afirmacin primaria en derecho penal, que slo el hombre -como ser dotado de inteligencia- puede seAsujeto activo del delito, este concepto restringido ha sufrido variaciones. La idea de la responsabilidad penal de la persona moral (personas de existencia ideal -art. 31, C. Civil-), Iin sido reconocida por la legislacin y la jurispruclencia en el rimbito del derecho penal fiscal y econmico (R. Nez, t. 1, ps. 212 y SS.). No puede apartarse a los entes ideales cle la regulacin de la ley penal; y si bien los mismos no pucden -por obvias razones- ser autores de delitos, ello no significa que no pucdan sufrir o soportar las consecuencias penales de los delitos dc sus rganos. Empero -como bien lo clice el tratadista R. Neztoda afirmacin de que las personas ideales son delincuentes, es

una tcsis contraria a la razn justificadora del derecho penal. Los entes ideales pueden, s, ser sometidos a juicio, sancionados, pero cllo no basta para considerar su autora. Ahora bien, el sometimiento a juicio de la persona de existencia ideal -con personalidad propia diversa d e la de sus integrantes fsicos- trae como consecuencia problemas vinculados a la participacin del ente, en el juicio promovido para la averiguacin d e la infraccin o delito, y el castigo del responsable. En este plenario, ha de debatirse uno cle tales aspectos: el vinculado a la declaracin indagatoria de la persona moral sometida a encausamiento criminal. La declaracin indagatoria, acto trascendental de la instancia, que otorga la posibilidad inicial de la defensa material del imputado, rcquicrc la liersoi~rrlintervencin de ste: es decir que en la misma, no puccle ser sustitudo ni representado. El acto -como exprcsa Claril Olmedo (Dereclto procesal pefial, t. IV, p. 485)- "lo cumplc personalmente quien es indicado en la imputaciii como posible partcipe del hecho incriminado, y ha de recibirse con prelacin a la decisin jurisdiccional que asuma, provisional o definitivamente, esa imputacin". Si bien el principio expuesto resulta innegable y fcilmente lxacticablc en el supuesto de procesamiento de personas de existencia visible, la cuestin aparecc compleja cuando el sometiniiento a juicio tiene por sujeto a un cnte ideal, cuya naturaleza inmaterial y absoluta carencia de voluntad intrnseca, hacen de iniposiblc cumplimiento In satisfaccin cle un acto como e1 de la indagacin o interrogatorio. Habida cuenta de ello, cabe pregiintarnos. ;,Cmo es posible clar ciiil~plimientoa una forma de tan iiidisciitible iniportancia, e imprescindible, cuando se lleve a juicio a los entes nlorales? La respuesta surge con toda sencillez. Pues, no podrB ser dc otra forma que obteniendo informacin o posibilitando oportunidad defensiva inicial; vale decir, indaganclo a los representantes del ente; representantes stos que han de ser: los q u e sus leyes o estatutos les hubiesen constitudo (art. 35, C. Civil). No podemos dejar de advertir que la procesada o sometida a las ulterioridades de un juicio criminal, o d e una investigacin sumaria], es la sociedad, asociacin, comunidad, fundacin o entidad; y que es su voluntad presunta, expuesta y canalizada a travs d e sus organismos representativos naturales, lo que s e

FALLOS MS

IMPORTANTES CITADOS

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ha de poner de manifiesto en la indagatoria. En sntesis, si bien declara indagatoriamente un representante, no es l quien lo hace en pro de su defensa personal, no es l quien responde por s a los puntos de interrogacin que el instructor le dirige, sino que todo ello cmplese en iiombre d e la persona representada. Es la persona representada quien es indagada, pcro que por razones cuya evidencia es innecesario destacar, comparece ante el tribunal personalizada en un ser de carne y hueso. Ahora bien. ?Cmo acta el ente ideal? ?,De qu manera desarrolla su actividad? ,jEn qu forma pone en prctica sus fines y satisface su objetivo de constitucin? Huelga expresar que todo ello pnese en prctica por medio de los represcntantantes "que sus leyes o estatutos les hubiesen constitudo". As, segn se trate d e una comunidad, fundacin, asociacin o sociedad; de una sociedad civil o mercantil, y dentro d e este grupo, ya sea annima, colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, de capital o industria, cooperativa; o bien d e hecho o irregular, los diferentes rganos quc sil contrato d e constitiicin hubieren previsto, actan por si1 representada y cumplen -tanto en el orden civil, comercial, aclministrativo o penal- todas las obligaciones o actividad que a la persona ideal corresponden. En el mbito criminal -que es el q u e aqu presenta intersdebe advertirse que el supuesto pone en evidencia el piocesamiento de una sociedad. Al ser procesada la misma, debe -a su respecto- cumplirse el acto ineludible de la indagatoria, y si, conio es obvio, el cnte no se halla cn condiciones d c comparecer realmente, lo hacen e n su nombrc sus propios rcpreseiltnntes legales -no precisamente sus mandatarios- sino sus rganos de exteriorizacin; de actividad; dc efectividad de vivcncia. Si el e n t a i d e a l se hace presente en cl mundo exterior y cumple si1 objetivo dentro de su seno, por medio de sus rganos de representacin, ;por qu no suponer sin vacilacin, que son stos, y slo stos, los que han de cumplir, en sil nombre, la actividad procesal penal? Y digo stos y slo stos, pucs no crco que otras personas ajenas a tales organisnios puedan satisfacer una diligencia tan personal, tan subjetiva, tan ntima de la persona incriminada; como tampoco considero posible que la tarea rcpresentada por la indagatoria pueda seccionarse o limitarse a ciertos o determinados seres fsicos integrantes del rgano reprcwntativo, o dejar la referida actividad al solo cumplimiento de alguno

o algunos de tales integrantes. Quien -a mi parecer- debe ser inclagaclo, es el rgano d e representacin; y este rgano, ya este formado por una sola persona de existencia visible, ya lo fuere por dos o ms, debe concurrir en pleno, pues, de lo contrario, la actividad procesal penal encomenclada al procesado -la sociedad- no se satisfara ciimplidan~ciite. Si la socieclacl es la indagada, y su presentacin a juicio debc efectivizarse por "ministerio de sus rcpresentantes legales", no purdc vlidameiite afirmarse que -cuando el rgano de representacin est formado en conjunto por ms de un ser fsico- el acto en nombre de la entidad moral se cumple legtimamente, si solamente concurren al seno del tribunal a prestar indagatoria, uno, o un nmero menor de individuos al que comprende el organismo de representacin. D e esta manera habra deficiencia, y no podra considerarse expresada plenamente la voluntad presunta de la persona ideal sometida a juicio. 2) Las consideraciones precedentes, genricas por cierto, responden en cierto moclo a los temas de consideracin de este plenario. Sin embargo, he de referirme concretamente a cada no d e ellos. En la doctrina, ya no se discute la personalidad de las sociedades comerciales, excepto las sociedades en participacin. Ellas gozan de los atributos d e la personalidad, nombre, domicilio, patrimonio, aptitud para adquirir derechos, contraer obligaciones y estar en juicio (arts. 50, 44, 39, 30, 32, 35, 41 y 42, C. Civil). Es decir, ellas constituyen entes de derecho distintos de los socios que las componen. El art. 291, inc. 3, del C. de Com., dispone que la escritura de sociedad (el contrato) debe contener "la organizacin de la adiniilistracin y fiscalizacin y los nombres de los socios que ~ueden usar d e la firma social. En defecto de esta ltima declaracin, se entiende que todos los socios pueden usar de la firma social y obrar a nombre de la sociedad". Esta disposicin d e carcter genrico, compltase en el caso de sociedades colectivas lo arts. 41, 288, 294, 296, 297 y 298, C. regulares ( a c o ~ l t ~ . o iselisu de Com.) con la norma de los arts. 301, 2a parte, 302, 303, 305 del Cdigo citado, que ponen en evidencia que, en principio, la representacin social corresponde -como rgano natural- a los socios q u e figuran en la razn social o que tienen el uso de la firma social. Sin embargo, cabe tener en cuenta que en los con-

tratos sociales de entidades colectivas regularmente constitudas (inscritas en el Registro), se prev expresamente a cargo d e quin se halla la administracin y representacin de la sociedad. Ahora bicn, teniendo en consideracin ambos supuestos de sino concluresa presunta sociedad colectiva regular, no ~ u e d e se cn que: si el contrato social establece que la direccin, administracin y representacin del cnte se halla en cabeza d e dos o ms socios, requirindose, para obligarlo, la firma conjunta de todos ellos o, por lo menos, cle dos de ellos la presentacin en el proccso criminal ha de cumplirse por parte de todos nqirellos socios qzre constittiyan el rgmio d~ re)n'esentacin institudo por las leyes y estatutos de la sociedad; vale decir, por su contrato social. Con tal presentacin conjunta, cmplese la ficcin cle q u e es el referido rgano el que presta declaracin indagatoria y, por ende, es la propia sociedad procesada la que satisface el acto procesal. Si no comparecieren todos los sere5 fsicos que eir conjunto y no individualmetite, representan a la sociedad, nos encontraramos con que la nombrada no se ha hallado legtimamente representada y, por tanto, no ha sido ella la que ha prestado declaracin indagatoria. Se habra producido un tpico caso d e indefensin, invalidable, por cierto, en orden a relevantes principios derivados de nuestra carta fundamental y de las leyes q u e los reglamentan. D e ms est decir que "i+gano de representacin", en el sentido que lo considero, tanto es aquel formado por los dos socios cuya firma conjunta es indispensable, como aquel otro que si bien est formarlo por ms d e dos socios, requiere nicamente dos firmas para obligar a la entidad, interpretndose el trmino "obligar". como sinnimo d e "representar". En este ltimo caso, tambin sera necesqio que compareciesen a prestar declaracin indagatoria, dos ;ocios, cualquiera d e ellos, pues es suficiente dicho nmero con indiferencia a la personalidad ntima d e cada integrante, para constituir ese "rgano de representacin social" a que anteriormente me h e referido. Sintetizando estos conceptos clebo expresar: que de acuerd o con mi opinin, cuando el contrato social, de la sociedad colectiva regular, ponga en cabeza de dos socios indistintamente la administracin de la sociedad requiriendo su firma conjunta para obligarla, deben ambos socios comparecer n prestar declaraciri iiidagatorio. En el caso qiie la administracin

- Bonzn

Rafart.

est a cargo d e ms d e dos socios y se requiera igualmente la firina conjunta d e dos para obligarla, la comparecencia para satisfacer el referido acto formal debe ser igulnlctite d e dos socios, nmero ste requerido para representarla ante terceros. 3 ) E n el segundo supuesto de la convocatoria a plenario, nos preguntamos quin debe ser indagado en el caso que el contrato de la misma sociedad colectiva otorgue e1 uso de la firma social y la facultad de obrar, por igual, a cualquiera d e los miembros asociados. Creo que en este supuesto la situacin es diferente d e la anterior. Aqu, el contrato no establecera expresamente un rgano, o individuo de existencia visible encargado d e la administracin y representacin con exclusin d e todo otro. Al haberse omitido, implcitamente debe considerarse que todos y cada uno de los socios representan a la sociedad y la obligan por igual, sin que pueda retacearse tal derecho a ninguno d e ellos, o pueda pretenderse que sea indispensable lograr unanimidad de voluntades o grupo conjunto de voluntades, para entender representada a la sociedad. El problema relativo a le representacin de sociedades colectivas, que expresa y concretamente no tienen designado administrador en su contrato social, se ha presentado en oportunidad d e tenerse que cumplir con la prueba de confesin (posiciones) en pleito civil o comercial. En tal situacin, la jurisprudencia d e nuestros tribunales ha entendido -coincidiendo aqu con el criterio vinculado a las sociedades civiles (arts. 1676, 1677, 1681, 1692, 1693, 1700 y concs.. C. Civil)que cualquiera d e los socios representa a la sociedad, y que el acto formal d e la prueba confesional debe cumplirse con la intervcncin de uno solo d e ellos (v. gr., Corte Suprema nacional, "Fallos", t. 196, p. 383). Empero, no debe olvidarse q u e en estos casos se trata de la excepcional circunstancia de que la entidad carezca de un administrador expresamente nombrado, y adems, de que los llamados sean socios no excludos de contratar a nombre cle la sociedacl (art. 305, C . de Com.), formen parte de la razn social ("J.A.", t. 75, p. 904; t. 30, p. 451; rev. "La Ley", t. 76, p. 5%. fallo 36.040) y tengan el uso de la firma social (v. arts. 302, 410, C. de Com., y H. Alsina, Tratndo de dereclzo procesnl, t. 111, p. 344). E n mrito de lo expuesto, doy mi voto -respondiendo a la cuestin propuesta- en el sentido de que, cuando el uso d e

Ja filma social y la facultad d e obrar corresponde por igual a todos los socios, puede ser llnmndo n yrestnr dcclmauitt in-

dngntorin cicolquiern d e ellos, siempre Z J ctultido no lznbiel~do restrltado excluido explesnmoite d e colitrntnr n nombre de la sociedad; forme p r t e d e ln rozn socio1 o tenga el irso d e la flrnln so&l. D e esta manera -a mi entender- %e satisface la Ficcin de que es la socieclad la que resulta indagada, al prestarse al acto el rgano legtimo de reprcscntacin. 4 ) El segundo -o, mejor dicho, el tercer- aspecto de la convocatoria a plenario, conten~pla una situacin similar a la anterior, pefo no yn relotiun n Z n socierlod colection, sino n Ins socicrlndes irregrrlares o d e hecho. La sociedad irregular o de hecho, rcsulta ser tal por Iiabcrse omitido la inscripcin de si1 contrato social en el Rcgistro Pblico de Comercio. Pucde darse el caso, como es frerucnte, de que tales entidades fhcricas no tengan siquiera un documento contractual redactado, que fije las moclaliclades dc SU constitucin. El primer tema de este plenario prev la posibilidad de que el referido contrato exista. E n tal circunstancia, n o es difcil suponer que la sociedad -si bien d e hecho- tiene una estructura que, conocida, debe ser respetada. El ente es rrprese8tado por uno o ms socios administradores, qiiicnes actan en nombre de la sociedad en virtud de un pacto celebrado por sus integrantes. L a situacin, a mi entender, es similar a la contemplada anteriormente en e1 caso de sociedades colectivas. As, la indagatoria ser prestada, en primer lugar, por el socio O socios administradores que figiiran en el convenio de constitu&n, cuya efectividad probatoria -con rclacibn a las vinculacioncs entre socios- es innegable. No habra razn alguna pnr'i indagar nicamente a un solo socio -teniendo en ciirnta el criterio jurisprudencial dirigiclo a considcrar aceptable la representacin de la sociedad irregular, por cualquiera dc sus intrgrantes-, ya que la justicia rn lo priial, mediante las facultades que le competen, podra inclagar la existencia dc contrato constitutivo, y d e acuerdo a sus clusulas, llamar a ciimplimentar el acto indagatorio, a los miembros quc detentar) la administracin o representacin de la persona. ideal de hecho. As, quedara satisfecha plenamente la garanta de defensa,

y la sociedad habra sido eficaz y legtimamente indagada al conlparccer su rgano estatutario de representacin. Ahora bicn, el ltimo punto propuesto -similar al conten~pladopara las sociedades colectivas- contempla la posibilidad de que cualquiera d e los socios -por ausencia d e rganos de representacin y administracin designados- tenga la facultad de actuar en nombre de la sociedad. Aqu, aunque en la convocatoria a plenario no se lo diga, se prev tcitamente el caso, muy comn, de Ia inexistencia de contrato escrito. En este caso, y aplicando iin criterio anlogo al expuesto en prrafos anteriores, correspo~icleqrte ctialquiera de los socios, iiidistilztnmente y sin exigeiicia de tuin especinl persoiinlidad, comparezca n ptastm declclrncirt itidagatoria. Tanto la doctrina como la jurisprudencia (Corte Suprema nacional, "Fallos", t. 255, p. 73) han reconocido personalidad a las sociedades de hecho, distinta de la de sus integrantes. De esta manera y tratndose de un ente ideal, que si bien carece de contrato escrito o si tenindolo no lo ha inscrito, no por ello debe ser desconocido en su condicin de persona moral y, por tanto, se halla en la posibilidad de actuar. Esta actuacin, como es lgico, no puede ser cumplida sino por medio de sus representantes legales, o sea, aquellos seres visibles o aquellos organismos que su estatuto estructurd les hubiere proporcionado. En nuestro caso, no cuiitase con el referido estatuto, o bien el mismo nada prev al respecto. cul ha de ser entonces la forma de exteriorizacin de la personalidad de la sociedad irregular? Al respecto, tanto la doctrina (v.gr., Garo, Sockdndes c o ~ i a les en pnntfcrilar, t. 11, ps. 65/66 y 98, no 61 y citas), como la jurisprudencia, han entendido que la sociedad irregular o d e hecho puede ser representada por cualquiera de los socios, y tal criterio se manifiesta en uno de sus aspectos, al considerar que en e l pleito civil o comercial iniciado contra una sociedad de hecho, debe ser llamado a absolver posiciones en nombre de esta entidad, cualquiera de sus socios. FIabida cuenta de ello, y en mrito a la ntima vinculacin -pese a sus notables diferencias- que presenta la prueba confesional con la indagatoria penal, hemos de conclur en que, al procesarse n sociedades de hecho o irregulares, la declaracin indagatoria puede ser prestada por cualquiera de sus socios, quicn al concurrir lo hace en representacin de la sociedad y

'

satisfaciendo la ficcin de concurrencia de dicho ente. TCngase en cuenta, adems, que quien se presenta en nombre de una sociedad de hecho, invocanclo el carcter de socio, goza de la presunta aquiescencia de sus coasociados, pues, caso contrario, su previsin habrales aconsejado prever, en forma expresa, lo relativo a la administracin, manejo y representacin de la entidad de que forman parte. No cabe desconocer esa reprcsentacin -del socio- sobre la base d e la aiisciicia de facultad para obligar a terceros si se carece d e manclato, pues en el caso, no son los derechos o la situacin d e los terceros -los consocioslos que resultan con~prometiclos,sino la cle la entidad con personalidad propia la que se I-ialla en juego. Por otra parte y apreciando la cuestin desde su ngulo penal, la declaracin indagatoria del socio d e la sociedad irregular, no se presta por s, por su propia situacin d e presunto imputado, sino en nombre d e la agrupacin, que es la sospechada de la infraccin criminal. E n nada, pues, compromete penalmente a sus coiisocios, el dicho del socio indagado y, por tanto, no podra argumentarse en pro de una indefensin que no se pone en evidencia. E n sntesis, considero que en el caso de sociedades d e hecho que no prevean la existencia de un rgano administrador o representante d e ellas, o cuando la facultad de obrar en nombre de la socicdad corresponda a cualquier socio, o cuando nada se diga expresamente al respecto, puede comparecer a prestar declaracin indagatoria cualquiera de sus miembroq, que en tal oportunidad la representa y la defiende o compromete con sus manifestaciones libremente expresadas. Los doctores Snrsfield Otmn, Rorne~~o y Ginccio Nobrega adhirieron a los fundamentos y a las conclusiones del voto del do or Echegaray. Por ello y de conformidad con el resultado qiie arroja la votacin precedentemente efectuada se resuelve: 1) Cuando el contrato social de la sociedad colectiva regular, ponga en cabeza de dos socios, indistintamente, la administracin de la sociedad, requiriendo su firma conjunta, para obligarla, deben ambos socios comparecer a prestar cleclaracin indagatoria. E n el caso de que la administracin est a cargo d e ms de dos socios y se requiera, igualmente, la firma conjunta de dos para obligarla, la comparecencia para satisfacer el referido acto formal debc ser igualmente de dos socios, nmero ste rcqucrido para reyrcsen-

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tarla ante terceros. 2) Cuando el contrato de la sociedad colectiva regular establezca que el uso de la firma social y la facultad de obrar corresponda por igual a todos los socios, puede ser Ilamado a prestar declaracin indagatoria cualquiera de ellos, siemprc y cuando no habiendo resultado excludo expresamente d e contratar cn nombre de la sociedad, forme parte d e la razn social o tenga el uso cle la firma social. 3) Cuando el convenio de constitucin de una sociedad irregular o de hecho ponga a caigo d e uno o ms socios la administracin de la misma, la declaracin indagatoria deber ser prestada por dichos rganos de representacin. 4 ) Cuando la sociedad de hecho no prevea la existencia cle un rgano administrador o representante de ella, O cuando la facultad d e obrar en nombre de la sociedad corresponda a cualquier socio, o cuando nada se diga expresamente al respecto, puede comparecer a prestar declaracin indagatoria cualquiera d e sus miembros. Se deja constancia de que el doctor riamrez Garca no firma el presente acuerdo plenario por no haber dado cumplimiento, respecto d e la emisin de su voto, con lo dispuesto en el art. 9 bis del reglamento del fuero y acordada 274 de fecha 10 de mayo corriente. - Rnil G. Heredia. - Ricardo M . Ginccio Nol7regn. - Jos 1. Snrsfield Otero. - ]iiaiz C . Oj(inz Gnche. - Aligriel F . E c l ~ e g m a y . Csar E. Romero.

SUMARIO FALLO CARATULADO "IAFA S.A.". SALA CRIhl. Y CORR. CAh.1. NAC. FEDERAL, 17/9/1968
Que no obstante que la ley 14.792 no contiene una norma tan clara con10 la contenida en cl art. 3, inc. 2, de la ley 12.906, d e represin dcl monopolio, al admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas cuando cl hecho ha sido cometido por sus representantes legales en beneficio de la entidad, no puede ncgaise que esa responsabilidacl resulta tambin aceptada en materia cle contrabando cn razn d e las especiales sanciones previstas respecto de personas de existencia ideal en el art. 190 de la ley 14.792, a lo cual cabe aadir que si ello es as en el mbito criminal con igual razn lo es en la esfera administrativa a los efectos previstos en el art. 196.

Que, sin embargo, como que se trata de un delito, de conformidad con los arts. 188 y 196 las sanciones deben imponerse a quienes se responsabilicen basndose en su culpabilidad a ttulo de autores, instigadores, cn~pliceso encubridores, puey ha desaparecido de la ley toda alusin a los beneficiarios del dclito, d e lo qiie se sigue que la responsabilidad de Iafa, aun en la faz administrativa, habr de depender de la actuacin prob:idamente culpable de algn funcionario dc ella como autor, instigador, cmplice o encubridor.

SUMARIO FALLO CARATULADO "CA. SWIFT DE LA PLATA. CAM. NAC. PEN. EC., SALA 11, 18/9/1972
La naturaleza propia de las sociedades comerciales y su actiiar en las actividades econmicas, revela la posibilidad de trasformaciones diversas por voluntad de las personas fsicas, algunas de las cuales producen, en los hechos, la disolucin, o sea, la no subsistencia con la misma personalidad jurdica. Pero, dadas esas caractersticas, no se estima que su desaparicin sea equiparable a la muerte de las personas de existencia visible, dada la propia naturaleza de las personas ideales, que, con nuevas estructuras, son susceptibles de continuar la personalidad. De admitirse la aplicacin del art. 59, inc. 1, C.P., se tornara sumamente fcil eludir la responsabilidad penal en las personas jurY dicas, porque bastara que las personas fsicas provocaran por su propia voluntad y conforme a las facultades que le otorga la ley c mercial, la disolucin de la sociedad, para impedir el cjercicio, or parte del Estado, de su pretensin punitiva. En suma, la causal de extincin de la accin penal, por muerte del imputado, es incompatible con la propia naturaleza de las sociedades comerciales. Luego, ha de conclurse que la no existencia de Armour y su disolucin al fusionarse con Swift, no es susceptible de extinguir la accin penal respecto a las contravenciones que se le atribuyen. c ) La clusula 2 a del contrato de fusin expresa, en relacin a la fusin d e Armour y Swift, que 'la fusin tendr efecto el 1/1/69, inclusive, mediante la incorporacin al patrimonio de Compaa Swift de La Plata S.A. de todos los bienes, derechos,

accioiics y ol~ligacionesde Frigorfico Armoiir de ],a Plata S.A. y La Blanca S.A., incluso el derecho de uso de la (lenominacin social, marcas y patentes, procedimientos de fabricacin, designaciones comerciales, frmulas y cualquier otro bien material o inmaterial. . .". Tal lo q u e interesa aqu, pues el resto de la clusula alude a la forma de traspasar la contabilidad de una firma a otsa. Contrariamente a lo afirmado por la defensa y compartiendo el fundamento d e la instancia, se estima que el contenido d e tal clusula es suficiente para responsabilizar a Swift por las infracciones q u e habra cometido Armour, a pesar de su naturaleza penal. E n efecto, no obstante que la clusula, apreciada a primera vista, parecera q u e empleara la palabra "obligaciones" para referirse a las de orden civil y comercial contradas en su desenvolvimiento normal por la empresa Armour, no ha de perderse d e vista el significado, que revela la intencin de que toda la actividad econmica desplegada por Armour sea ahora absorbida por Swvift. Es evidente, entonces, que no solamente ha de beneficiarse con la incorporacin de bienes, materiales o inmateriales, sino tambin que ha de cargar con todas las consecuencias, aun cuando redunden en sil perjuicio, del comportamiento observado por Armour, incluso las derivadas de actos y hechos ilcitos, sean ellos de naturaleza civil o penal. En el patrimonio de Swift, no solamente se involucrarn las obligaciones, en sentido estricto, civiles y con~erciales, sino tambin los delitos y cuasidelitos civiles y, por ende, asimismo, los delitos y contravenciones d e naturaleza penal, esto es, las consecuencias que deriven de un proceder de tal naturaleza.

SUMARIO FALLO CARATULADO "BANCO CENTRAL DE LA B. A. c/ INTERNATIONAL ELECTRIC S.C.A. Y OTRO. C.S.N., 20/2/1975

El siguiente agravio consistc en la tacha de inconstitucionalidad que se dirige contra el art. 2 del decreto-ley 19.359/71 en cuanto cstablcce "la responsabilidad penal objetiva d e los admi-

nistiadores d e la sociedad, o sea la responsabilidad penal sin culpa". Segn mi opinin, el ngravio expiicsto irposa scbre cl equvoco de considerar que la responsabilidad solidaria establecida c11 dicha norma para los aclmiiiistradores, directivos y grrentes de la entidad sancionada reviste carcter penal, cuarido nada hay en la ley, ni en la sentencia apelada, que autorice a sostener que pueda derivarse para Alba A. Cascella, quien trae este agravio, alguna consecuencia del indicaclo carcter. Ello sentado, y habida cucnta, precisamente, de que cn el art. 15 del mismo cuerpo normativo se establece con claridad la diferencia entre los imputados d e la infraccin cambiara y los responsables desde el punto de vista patrimonial por el pago de la multa -distingo que se refleja ntidamente en la parte clispositiva d e la resducin de fs. 349/51 que slo impone dos multas, una a "International Electric S.C.A." y otra a Cesar A. Tesosieso, haciendo a Cascella nicamente responsable solidaria del pago de la primera-, se advierte que la norma impugnada no guarda relacin con las garantas establecidas por el art. 18 de la Constitucin nacional, sino que slo afecta el patrimonio de la recurrente.

SUMARIO FALLO CARATULADO "DANDUF S.A. Y OTROS". CAM. NAC. PEN. EC., SALA 1, 7/6/1977 E n el punto 50 d e sus agravios el apelante vuelve a pl:intear otr%nulidad, ahora basada en el hecho d e que la resoluciGn 629 "aplica la multa a la sociedad y en forma solidaria con lag tres personas que se mencionan", y ms abajo "se reserva la causa y dems elementos d e convicciii hasta tanto los rebeldes, una persona ideal y una persona fsica, se presenten o fueran habidos". Agrega que son contradictorias y, por consiguiente, nulas tales decisiones, porque se condena a tres personas que iio se han defendido ni han tenido la defensa tcnica del ministerio pblico. Que por un lado se coiiclena a quienes no se han drfendido y por otro se paraliza la causa a quiencs cstin prfugoq, contradiccin que impone la nulidad clc la resolucin 629.

E n primer lugar hemos de hacer notar que el apelante, Jos Danduf, carece cle inters en esta nulidad y, por ciide, de agravios. Sin embargo y desde el momento que la nulidad puede decretarla d e oficio el tribunal cn el supuesto de ser procedente, analizar la argumentacin expuesta. Por lo pronto, noto que la similitud de situacioncs que apunta el quejoso no es tal. A f. 70 se resolvi instrus el sumario a Danduf S.A., a South American Electric Co. S.A., a Jos Danduf y a Ral Alberto Beramendi Ferreiro, en tanto que a las otras tres personas que menciona sin nombrar, Dolinda Ana Cassaglia d e Damonte, h4igueI Angel Edgardo PI4erelIano y Carlos Alberto Frega, fueron citadas para que tomaran intervencin al solo efecto del art. 2, ley 19.359. La citacin n las distintas personas se hizo en formas diferentes. Comprese los telegramas de fs. 94, 95, 115 y 116 con los d e fs. 96, 106 y 117. Segn ellos las cuatro primeras son las procesadas, en tanto que las restantes no lo son, sino nicamente presuntas responsables solidarias en el aspecto patrimonial en el supuesto de ser condenada la persona idcal de la que eran directores al momento del hecho. Se trata, pues, d e situaciones distintas y, por ende, 110 puede aceptarse la argumentacin del agraviado, ya que los tres responsables solidarios no fueron imputados d e ningn delito o contravencin, d e lo que se deduce q u e procesalmente hablando no son sus actos los que se juzgan y se descuenta su falta d e intervencin directa en el ilcito investigado. Su responsabilidad es subsidiaria y se funda en la ley y en el hecho cierto de que la voluntad del ente ideal se expresa y se adopta a travs de las personas fsicas que integran el directorio de la sociedad procesada y coma tal conforn~ansu voluntad legal d e acuerdo a lo que establece el art. 225, ley 19.550, por ser el rgano de administracin y de direccin del ente ideal. Los principios de esta solidaridad fueron estudiados en el voto del Dr. Rubianes e n la causa d e la sala 2 ~ 2 n t e r n a t i o n a l Electric S.A." del 4/5/73, publicado en "J.A.", 19-1973-282, y por cl suscrito en la causa "Banco Tornquist S.A. y otros" de esta n~jsmasala del 26/5/77, Registro 156, folio 236, ao 1977. Volver sobre ello al tratar los agravios del apelante Sr. Merellano, pero d e cualquier forma queda claro, por ahora, que la situacin procesal d e la sociec1:id South American Electric Co. S.A. y d e Alberto Beramendi Ferrciro, es distinta d e los tres responsables

solidarios, cuya intervencin le fue requerida, pero sin rrvcstir nunca la calidad de imputados. Como tales, no pueden ser declarados rebeldes ni tampoco se los conden, ya que su inters eii el proceso se funda solamente en la circunstancia de que patrimonialmente pueden resultar afectados por los actos de la Sociedad en el momento de tratar d e hacer efectiva la pena que se imponga a sta. Se agravia a continuacin por lo que llama doble sancin. No se trata de tal, ya q u e la pena se aplica por el mismo Iiecho a dos personas distintas, una fsica y otra ideal, tal como csth previsto en el art. 2, ley 19.359. El inc. n mntempla al autor material del ilcito, que siempre es una persona fsica, uii cnte rcnl. En los dos iltimos prrafos del art. 2 sc rcfiere a las personas jurdicas, previendo la responsabilidad solidaria dc los directores. Este tema ha sido desarrollnclo en la causa "Pedro Wlodawsky y otros, S/ inf. ley 19.359", por la Sala 2", Rcgistro 406, folio 460, ao 1976, y la ya citada de "1ntern:ltional Electric S.C.A.", como en "Banco Santander y otros", tambin dc la sala 2?,Registro 48, folio 50, ao 1977, con rcmisin al art. 3, que contempla la multiplicidad de infracciones, que es nuestro caso. La responsabilidad del aiitor material del hecho, cuestin reconocida en autos, fue analizada en la causa citada por el agravi~clo("International Electric S.C.A."), que dice: "Entiendo que tal multa se basa en el art. 2, inc. n, Icy 19.339, ley que sanciona no solamente a las personas fsicas, sino tambin a las jurdicas, como resulta de su propio texto". Por mi parte, por tratarse de una multiplicidad de infrncciones, agrego que el art. 3 de la misma ley, en su ltimo prrafo, dice que "las sanciones precedentci sc al>licarlri a los autores, insti ?dores, partcipes, cncubridorcs, financiadores y beiiefi%* ciari& d e las infracciones", con lo q u r se aclnra debidamente lo que por otra parte es lgico, la responsabilidad, evidentemente, por un principio jurdico, es la clel aiitor clcl hccho, que, como dijimos siempre, es una persona fsica, lo cual no quita que tambin sea responsable la persona ideal (art. 43, C . C . ) . Dos son, pues, los responsables seg~nla ley 19.359: las personas fsicas autores del ilcito y las personas jurdicas generalmente beneficiarias del mismo. Ello no convierte en doble la infraccin, es una sola, solamente que comparticla por ambos responsables, la persona real, la persona abstracta o jurdica, cl autor material y la beneficiaria c instrumento usados para cometer el ilcito.

SUMARIO FALLO CARATULADO "WLODAVOSKY, PEDRO, Y OTROS". C.S.N., 9/8/1977 Qiie la prcvisin lcgal dc ser pnsibles las personas jurdicas y sus dircctores, adniinistradores y gerentes, de responsabiliclad solidaria por las multas iiiipuestas a los autores materiales de las infracciones respectivas, es principio que sientn el art. 2, inc. C, apartado segundo, 'dc la ley 19.359, sobre cuya base rcsiilta deferido a las normas especficas -y a falta de ellas, al derecho comn- el establecer quines pueden con su conducta dar origen a la responsabilidad en cuestin. E n este sentido, la ley 20.184 es expresa en cuanto menciona a ese fin y con respecto a las socicclades annimas, los actos de directores, gerentes, micmbros del consejo de vigilancia o drpendientes, actuando ellos en sus funciones como tales. Pero la falta de una determinacin anloga en la ley 19.359 -en vigor al tienipo de las infracciones del caso, cometidas entre el 10 d e julio y el 21 de setiembre d e 1972: fs. 866/888- no impeda que en ausencia de una norma especfica en el estatuto social, fuesen aplicables las disposiciones pertinentes de derecho comn (v. art. 46 de aqul), en funcin d e las cuales los actos d e los dcpendientes autorizados para "regir una operacin de comercio o alguna parte del giro o trfico de sus principales" -art. 150, C. de Com.- comprometen la responsabilidad de stos en los trminos de las disposiciones a que la norma citada se remite.

SUMARIO FALLO CARATULADO "BANCO D E SANTANDER Y OTROS". C.S.N., 21/2/1978 Respecto de la articulacin que el imputado Enrique Palacios Martnez Carande clirige contra la sancin que por responsabiliclad directa en su calidad d e autor material le impone el fallo, sobre la base de sostencr que en el sistema de la Icy 19.359 el autor es la persona jurdica, y no la persona fsica que como dependiente de nqulln rcnliza los hechos materiales susceptibles de encuadrar en la iwrnia punitiva, opino que debe ser rechazada.

As lo pienso, porque la solucin a que llega el (1 qrro deriva directamente del ltimo prrafo del art. 3 de la ley citada, que reproduce, en lo esencial, el art. 45 del C. Penal (conf. "Fallos", t. 291, p. 55, en particular punto V del dictamen de mi antecesor en el cargo). Finalmente, estimo que corresponde desechar la tacha de i~~constitucionalidad que se dirige contra cl art. 2 de la citada ley que establece la responsabilidacl solidaria d e los directores, administradores y gerentes de la entidad sancionada. El punto fue expresamente analizado por mi predecesor en cl cargo, doctor Enrique C. Petracchi, e n el ya citado dictamen d c "Fallos", t. 291, p. 55, punto VI11 (sealo que la cita hecha en l contiene una errata, pues dc la copia de esa pieza obrante en esta Procuracin General surge que se cit en "Fallos", t. 281, 11. 393). E n dicha vista, a la q u e me remito en razn de brevedad, se dej claramente establecido que por tratarse d e una responsabilidad no penal, sino meramente solidaria con el importe de la multa, no puede impugnarse la condena de los obligados con base en los principios generales de la legislacin punitiva.

FALLO CARATULADO "LOUSSINIAN, EDUARDO, Y OTRA". CAM. NAC. PEN. EC., SALA 1, 6/9/1987 El doctor Cortekzzi dijo: Que viene la presente causa a conocimiento del tribunal, en 'rtud del recurso d e apelacin interpuesta por la parte quereante (A.N.A.) contra el auto d e f. 971 que sobresee provisi* nalmente en estas actuaciones, y deja sin efecto el proccsamiento d e la firma. Que analizados los agravios d e la recurrente, la cuestin en debate en esta alzada, se limita exclusivamente en diliicidar si la solucin adoptada por el n quo es procesalmente corrccta o si corresponde, como pretende el acusador particular, suspender el trmite de las actuaciones. E n este sentido, es congruente con lo dispuesto por los arts. 150 y 152 del C. de Procecl. en Materia Penal, suspender el trmite liasta tanto el procesado rcbclde sea habido.

Por lo expuesto, debe revocarse la decisin recurrida, en la forma indicada, sin costas. El doctor Riggi dijo: Que dcbo nuevamente disentir con mi colega preopinante, tal cual lo hiciera al resolver similar situacin en la causa "Wakin, hligiiel A., y otros, S/ contrabnndo" (Rrg. de esta sala 75/ 87). Que la cuestin planteada en e1 presente sumario se diferencia solamente con la d e la causa citada en que en esta oportunidad nos hallamos con un proceso en la etapa siimaria, mientras que anteriormente el expediente incoado contra la misma empresa y el mismo procesaclo se hallaba en la etapa pleilaria. Scntado lo expuesto considero en primer Iiigar que el diferente estadio procesal no vara cn nada la coi-iclusin a la que arribara en aquella oportunidad. Advierto entonces como intorno a si dudable que la vieja poln~ica trrico-doctrinarin las personas jurdicas pueden scr procesadas en causa criminal, ha sido superada en los hechos por la ley v la jurispruclencia, pues ambas han terminado por admitir que la persona jiirdica puede ser responsabilizada jurdicamente en dcterminndos casos. Estimo adems que iio se puede dejar clc admitir la rciponiabilidad pcnal de las personas jurdicas cuando -como en el caso- los hechos habran sido comcticlos por sus depenclirntes o representantes legales en beneficio de la entidad, toda vez que all correspondo en materia d e contrabando, con motivo d e las particiilares sanciones previstas en el ordenamiento penal-ac1uai-iei.o. Estando acrcditacla en principio la materialidad d e los herrprochados, constitutivos pinm fncie del delito de contracho~ bando y l-iabida cuenta que la empresa procesada -como cualquier otra persona de existencia ideal- deba actuar inequvocamente a travs de sus rganos -lo cual no se halla controvcrtido- y que Iin cstaclo representada a todo lo largo del juicio por sus legtimos representantes, gozando d e la debida asistencia lecomo con el juez preopinante, trada, discrepo tanto con el n q t ~ o cn cuanto sostienen en nutos la imposibilidad de continuar la investigacin y, como consecuencia, el proceso seguido a la persona jurdica involucrada e1-i autos por razn que el inculpado o persona d e existencia fsica se encuentra rebelde. Entiendo que en el caso estaran prinln fncie comprobados los hechos delictuosos y la actuacin d e la firma por intermedio

de sus rganos, para lo cual tengo en cuenta la resolucin de esta sala, que sin mi participacin a fs. 945/946 confirm el embargo preventivo dictado contra la firma "Loussinian S.A.". Advierto, por otra parte, q u e dicha empresa ha sido oportunamente indagada por los hechos a travs, por supuesto, de sus representantes legales, y no debo dejar d e considerar que la suspensin del pronanciamiento con relacin a la misma, no reconoce antecedente en la legislacin roces sal argentina puesto que en modo alguno puede asimilarse la cuestin planteacln a la situacin del procesado rebelde. E n efecto, en primer lugar la persona jurdica se encuentra a derecho, fue indagada a travs de sus actuales rganos representativos, y no es lgico que se vean privadas tanto la parte acusadora como la defensa de una decisin respecto de aqulla por el hecho d e que el que fuera presidente dc la sociedad se encuentra aliora rebclde. En este sentido debo reiterar los interrogantes que planteara en oportunidad d e resolver la causa 'Wakim". 2Qu sucede si el procesado rebelde ex directivo de la firma fallece? Se extingue la accin penal contra la firma? las sanciones previstas contra sta nacen d e una accin penal independiente o se trata de la misma accin dirigida contra e1 procesado? 2Qu solucin jiirdica se adopta si prescribe la acain penal contra e1 rebelde? 2Tambin prescribe la accin penal contra la empresa que se beneficiara con las maniobras? Las respuestas a estos interrogante~ demuestran, a mi juicio. que la suspensin clel pronunciamiento es inadecuada y que lo es tambin el sobreseer prcvisionnlmente basndose exclusivamt~nteen la imposibilidad de someter a derecho al procesado prfugo. Cabra aqu tambin preguntarse qu sucedera si el encartado contumaz se presentara a esta#*a derecho y demostrara la ciilpnbilidad cle otms socio? que actuaran por la empresa y que ni siquiera han sido llamados a declarar y respecto de los cuales prescribi la accin. 8La empresa que ha tenido estos interruptivos de la prescripcin en el proceso no poclra ser juzgada y podra contiiluar actuando libremente sin sancin alguna? Si as fuera, resultara una suerte de garanta de impuniclad legal de gravcs delitos econniicos, la dcsaparicin, contumacia o fallecimiento dc quicn actu en legtima representacin o bajo la dependencia dc la pcrsona jurdica en beneficio de ste. Scra, quizts, cn estos casos dicho ente ideal la ms perfecta, barata y cliscrcta encarnacin de la vieja iilstitucin d e los "testaferros" y "los hombres d e paja". Es

por todo ello, que concepto que el decisorio recurrido merece su revocacin debindose continuar con la sustanciacin del proceso. En virtud d e la discrepancia que antecede, se da intervencin al presidente de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones cn lo Penal Econmico de la Capital, doctor Roldn (art. 5, iiz filie, ley 14.558), quien dijo: Sabido es que en segunda instancia el principio de congruencia tiene manifestaciones especficas porque el juicio de a~elaciil se nuire de un objeto propio, que son las pretensiones impugnativas del recurrente cuya voluntad limita o condiciona al jucz dcl recurso. Esto es: sus agravios constituyen cl mbito exclusivo sobre el cual debe resolver -confr. Fernando de la Ra, Los lmites de los recursos y la prohibicin de "reformatio in pejzis" e n materia penal y civil, en rev. "La Ley", t. 1982-B, p. 102. As, al haber limitado expresamente sus agravios la A.N.A., como nico apelante, a la solicitud de que se "suspenda la tramitacin de la causa en cuanto a la firma sudamericana de la Intercambio, S.A.", ha establecido una frontera que el tribunal de alzada no puede trasponer, por muy distinta que sea nuestra opinin relativa al modo como corresponde resolver la cuestin. Planteado de tal modo el tema y circunscrito al marco aludido, entiendo, como el doctor Cortelezzi, que corresponde, en consonancia con lo dispiiesto por los arts. 150 y 152 del C. de Proced. en Materia Penal, suspender el proceso en orden de la persona jurdica, en tanto el n quo entienda que no restan a su respecto actividad instructoria alguna, debindose, en consecuencia, revocar la resolucin recurrida y proceder como se indica. Por todo lo expuesto, se resuelve por mayora: revocar la decisin recurrida y, en consecuencia, suspender el trmite de la presente causa. - Arturo M. Cortelezzi. - Edunrdo R. Riggi. - Rodolfo B. Roldn. Secr. Carlos A. Liporace).

SUMARIO FALLO ''CIA. INTRODUCTORA D E BS. AS. S.A. Y OTROS". Sala 1, CAM. NAC. PEN. EC., 9/8/1982 El art. 2 de la ley 19.359, modificado por la ley 20.184, aclara perfectamente que la pena de multa que se aplicar a la per-

sona jurdica lo es sin perjuicio de la responsabilidad d e los autores, lo que es obvio, ya que los entes abstractos slo pueden actuar por intermedio d e personas fsicas. En el caso de acciones ilcitas cambiarias ( y d e otras d e contenido patrimonial) la persona jurdica generalmente es la beneficiaria econmica y los seres humanos que l a integran o simplemente est6n a SU servicio, son los que forman ineludiblemente su voluntad o realizan sus acciones. No se entiende la existencia d e la "persona jurdica" sin la existencia de las "personas fsicas" que son en realidad las que le dan sustento, razn d e ser, piensan y actian por ella. Pero el hecho de que acten bajo el manto del "ente jurdico" no elimina su existencia y responsabiliclad personal, propia, pues la conducta personal no puede escindirse de la representativa. Lo que, por una ficcin jurdica, se separa, es la responsabilidad patrimonial, mas no la voluntad, el querer que ordena esa voluntad. Se derivan las consecuencias patrimoniales, pero no las estrictamente personales, las que hacen al ser humano, con razn y pasin. Cada uno es dueo d e sus actos y responsable patrimonialmente, cuando el beneficio del accionar lo es para su patrimonio. Pero cuando el beneficio lo es para un tercero, para el ente "abstracto" al que representa, da vida y cuyo ropaje usa o abusa, la responsabilidad la asume el beneficiario d e esa accin sin perjuicio d e la que le compete al verdadero autor. En el derecho en al econmico, por ser precisamente econmico y penal a la vez, se produce una especie cle simbiosis, la responsabilidad penal del autor qiie inrliidiblemente debe ser un ser humano ya que el ser abstracto no puede ser nunca autor, pues no puede actuar, debe conjugarse con la responsabilidad patrimonial, que es econmica y que puede gjudicarse al ente ideal ya que por esta ficcin ste piicde ser titular de derechos patrimoniales. E n rigor de verdad, desde el punto d e vista comercial, el ente llamado sociedad no es ms que un patrimonio organizado para la produccin o intercambio de bienes o servicios (art. 1, ley 19.550). Resulta injusto adjudicar el querer o voluntad al "ente jurdico" que carece de querer y de voluntad, cuando ese querer y esa voluntad en verdad es la del autor y tambin resulta injusto hacer nicamente responsable patrimonialmente al "ser humano" cuando el "beneficio" se incorpora al patrimonio del "ente jurdico". Es por tal razn que el art. 3 de la ley 19.359, antes de la reforma de la ley 20.184

10

- Donz6n

Rafart.

que 110 toca este artculo, dispone que las sanciones se aplicarn a 10: autores, instigadores, partcipes, encubridores, financiadores y beneficiarios de la infraccin. Autor y beneficiario, ejecutor material y "ente jurdico" beneficiario del evento delictual deben ser sancionados en forma independientes. Cada infraccin aqu considerada: la de autor y beneficiario, deben ser consideradas en forma separada, la conjuncin i~ as lo indica y la razn tambin. Cuando se habla cle multiplicidad de infracciones, obvininente est coi-isiderando que a cada uno de los responsables no se le puede imponer una multa que supere los $ 10.000.000. La causa puede ser una y el hecho tambin uno, pero uno cs cl autor sancionable y otro es el beneficinri:), iambin sancionable. La ley no habla de la multa en conjunto, sino d e la multa a cada infractor.

SUhlARIO FALLO CARATULADO 'IVAKIN, MIGUEL A., Y OTROS". SALA 1, CM. NAC. PEN. EC., 31/9/1989 Al respecto, la resolucin del juez de primera instancia funda su absolucin en que, aceptando la posibilidad de la aplicacin de sanciones penales a las personas jurdicas, considera obligatorio el cumplimiento para ello de condiciones previas, entre las que se encuentra el respeto al principio de legalidad (art. 18, Constitucin nacional), estimando que las sanciones no pueden ser otras que las previstas por la ley penal y con los requisitos mnimos impuestos por la norma, quedando as respetado dicho principio. Agrega que d e acuerdo con la legislacin vigente en materia d e contrabando, slo podrii sancionarse a una persona jurdica cuando, previa o conjuntamente, se tenga tambin por probada la comisin por parte de una persona d e existencia visible del delito d e contrabando y cuando dicha persona sea integrante de la empresa y haya actuado por y para sta. Considera que la ley prefija con anterioridad al hecho su punibilidad y que la previsin legal slo formula amenaza de pena a las personas jurdicas cuando es consecuencia d e las sancioncs por el delito, aplicable a las personas d e existencia visible y que en el caso ello no ocurre, pues con respecto a Eduardo Loussinian ha rccado sobreseimiento definitivo por prescnp-

cin de la accin penal. Estima que en el caso no hay autor pues no se ha acreditado la responsabilidad penal del sujeto fsico actuante, y, por ello, no hay posibilidad de sancin ni a l ni a la sociedad. De lo expuesto surge que no est en discusin la aplicacin de sanciones a una persona jurdica, atento estar reconocida tal facultad tanto por la sentencia apelada, como por la propia defensa, posicin que es compartida por el suscrito (Jorge de la Ra, Los delitos econmnicos, "Doctrina Penal", 1980, p. 11; Eiirique R. Aftalin, El derecho petzal social-econmico eiz el VI Congreso Internacional [Fe Dereclzo Peilal -Romir, 1953-, rev. "IJa Ley", t. 72, p. 889, y l'mtado d e delacho especial, t. 1 ) . Lo que se encuentra a consideracin y que la sentencia sostiene para fundar su absolucin, es que resulta necesario la condena previa o conjunta de la persona individual que haya actuado, para condenar a la sociedad. Al respecto, no comparto lo afirmado en la sentencia, pues la voluntad de la sociedad es independiente de la voluntad de la persona individual como tal que, accidentalmente, actuara como rgano de la misma, pues reemplazada por otra persona como rgano societario y aun ponindose en rebelda la persona fsica, la sociedad y por tanto su voluntad sigue expresndose, con lo cual objetivamente se acredita su voluntad independiente y en consecuencia su responsabilidad. Sera el caso d e autos en que encontrndose Eduardo Loussinian, persona fsica, prfugo v rebelde. continu la sociedad Eduardo Loussiniaii a travs d e Sudamericana de Intercambios S.A., estando a dcrecho y produciendo todos los actos necesarios para su defensa con distintos rganos. Para entenderlo, basta pensar en el caso de acciones p a ~ i a l e svarias y diferentes que conjuntamente constituyen un completo iizter criminis, cumplidas por personas fsicas diferende la sociedad y que se fueran sustituyendo, tes en representacin acciones que tomadas en forma aislada no constituyeran por s delito, pero que su resultado final, con la suma de todas ellas, conformaran la accin desde el inicio a su consumacin dc1 ilcito, con lo que evidentemente, no seran sancionnbles las personas que por s hubieran cumplido esas acciones parciales pero s lo sera la sociedad, en cuyo nombre y representacin se hubiera -en la accin total- consumado el delito, en su total beneficio, como es el caso de autos.

Lo cxpuesto est racional y jurdicamente fundado en que la persona jurdica est comprendicla dentro del concepto de persona, siendo una de sus dos divisiones (art. 31, C. Civil), y el concepto dc persona en lo jurdico se entiende como el de aquel ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30, C. Civil), por lo que dentro cle dichas obligaciones est 'comprendida su responsabilidad, tanto por actos lcitos, como ilcitos. L a derogacin del art. 43, que estableca la no responsabilidad d e las personas jurdicas por actos ilcitos, artculo que fue derogado por la ley 17.711, corrobora tal afirmacin estableciendo su responsabilidad. Se ha reconocido a las personas jurdicas responsabilidad por hechos cle naturaleza penal, y en consecuencia de su voluntad y accionar independiente, se debe conclur que puede sancionarse con pena a la persona jurdica, aunque no se haya aplicado pena a una persona fsica, si se demuestra la existencia del ilcitu y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurdica, e n cuanto a travs d e sus rganos y dentro d e las actividades para las cuales se aunaron las voluntades de sus socios, voluntades q u e se sumaron en su constitucin y que con su suma son la voluntad d e la sociedad. Las acciones d e las personas jurdicas son cumplidas por sus representantes y deben considerarse como "voluntarias", y responsabilizrselas si hay normas jurdicas que prevn sanciones cuando sus representantes hayan -en su nombre y representacin- incurrido en un ilcito que resulte en su beneficio (vase Carlos Nino, Ititrodirccilz al anlisis del dereclzo, ps. 224 y SS., 2a ed., 9heimpresin, 1984). En efecto, se imputa a la persona ideal cuando la negociacin u operacin es de aquellas que seran atribubles a la persona jiirdica por aplicacin de su estatuto y d e acuerdo a la representacin vlida que ste determine. Cumplida la accin resulta atribuble a la persona jurdica el acto ilcito similar ejecutado (C.S., "Wloclavsky, Pedro, y otros", dictamen del procurador gciieral de la Nacin, rcv. "La Ley", t. 1978-A, p. 431). E n consecuencia cs necesario -para responsabilizar a la persona jurdica- que sus rcprecentantes tengan mandato legal o autoridad siificicntc para obligarlas y que asimismo obtenga la sociedad un beneficio de la actividad ilcita. Tal responsabi-

lidacl no queda agotada ante la Icy con la responsabilidad de sus directores y en que la ley de aduanas prev sanciones aplicables a las personas jurdicas (retiro, personera, multa, etc. -arts. 190, incs. n y b, y 196, prrs. 1 " 3 3 0 , ley d e aduana, t.0. 196&), sin perjuicio d e la responsabilidad de la persona fsica. Para ello se ha tomado en cuenta la realidad econmica d e la actividad de las sociedades frente a la cual el Estado sera inipotente y cuya responsabilidad quedara a salvo con la existencia de un hombre de paja en su direccin. La nica forma de evitar la responsabilidad de la sociedncl sera que, el resto de los rganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilcito se pretendi o sc cometi (conf. Norberto E. Spolansky, rev. "La Ley", t. 1978-D, p. 231). Analizadas las actuaciones bajo los principios expuestos, en el caso la sociedad ha actuado como importadora por sus rganos autorizados al efecto, dentro d e los objetivos y disposiciones establecidos en sus estatutos y los d e la sociedad continuadora, Sudamericana de Intercambio S.A. Tal actuacin representa una voluntad distinta de la voluntnd de la persona individual que, temporariamente, tuviera la representacin de la persona jurdica, pues esa voluntad d e la sociedad resulta ser la suma d e voluntades que dio lugar a su conformacin y establecieron el objeto y rganos representativos, dentro d e cuyos fines y propsitos se ha manifestado la voluntad societaria, importando mercadera del exterior mediante el doble uso, comprobado en autos, de las correspondientes licencias arancelarias (vase planillas de fs. 51; E, 3, 5, 6, 12, 13, 14, 70, 102, carpeta con matrices y despachos, y anexos, etc.). La accin antijurdica, es decir, el doble uso de licencias arancelarks en forma indebida en perjuicio del debido control aduanero y d e las finanzas pblicas, ha sido cumplida en beneficio de la empresa y cori motivo de su propia tictividad, por medio de sus rganos representativos, quienes han prestado decliiracin indagatoria en el proceso, tanto con referencia a la sociedad Eduardo Loussinian S.A. como a la continuadora d c la misma "Sudamericana de Intercambio S.A.C.I. y F.". Debe agregarse que este proccso se tramit con respecto a la sociedad y continuadora, respetando el derecho constitucional de defensa y de legalidad, aun despus que se declarara la rebelda de Loussinian, por lo que mal puede argumentarse esa

no comparecencia para imposibilitar la resolucin final de la causa, con respecto a la empresa Eduardo Loussinian y su continuadora Sudamericana de Intercambio S.A., cuando ha habido medida preventiva, acusacin fiscal, acusacin de la querella (Administracin Nacional de Aduanas) a fs. 911/914 vta. y la correspondiente defensa tcnica de Sudamericana de Intercambio S.A. que obra a fs. 923/924, habiendo esta ltima ofrecido prueba segn constancias de fs. 912 y vta., la que fue producida a fs. 958/1053, por lo que cabe conclur, se ha satisfecho el debido proceso legal. Debe observarse con respecto a la responsabilidad de ambas sociedades y a la actitud del resto de los rganos de la misma, que ninguna medida fue tomada, para evitar la actividad ilcita curriplida. De lo expuesto surge el conocimiento de las irregularidades por parte d e integrantes d e la sociedad, incluso por el contador, y que no se tomara medida alguna con respecto a las mismas ni a las denuncias que se efectuaran, todo lo cual acredita que existi por parte d e los integrantes de la sociedad, una actitud pasiva, una evidente falta de cuidado y que la voluntad d e la empresa, como suma de voluntades, estaba viciada por una intencin dolosa en cuanto a los ilcitos que se cometieran. Por ello, cabe hacer responsable a la sociedad de Eduardo Loussinian S.A. y su continuadora.

SUMARIO FALLO CARATULADO "FEDERICO HEINERA S.A. Y OTRA, SANCIDENTE D E PRESCRIPCION". SALA 11, CAM. NAC. PEN. EC., 27/12/1990 Segn lo establece el art. 67 del Cdigo Penal, en su ltimo prrafo, la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe, separadamente para cada uno d e los partcipes y en consecuencia con referencia a la pena que a cada uno de ellos le podra ser aplicable. De tal modo, si el hecho investigado en la presente causa puede dar cabida a iesponsabilidades penales, por un lado para el ente ideal, y por otro a las personas fsicas, no se puede justificar la extensin a las personas ideales del plazo d e

prescripcin o las penas que solamente podran sufrir las personas fsicas. Por ello, y siendo asible la firma cuestionada de la pena d e prdida de la personeria jurdica (art. 876, inc. i, del Cdigo Aduanero), la que puede ser equiparada (conf. Aftalin, Tra; todo de derecho penal especial, t. 1, p. 124, Ed. La Ley, 1969) a la inhabilitacin perpetua prevista en el art. 62, inc. 3, del Cdild. go Penal -en virtud de la remisin que dispone el art. 890 del Cdigo Aduanero y la falta de normas expresas en ambos cuerpos legales respecto de la prescripcin de esta pena-, el plazo a tener en cuenta es el de cinco aos all previsto. Nota: En el presente fallo, disiento con lo sostenido precedentemente por la mayora, concordando con lo sostenido en el voto minoritario del Dr. Hendler, que en su parte pertinente sostiene: Esta ltima sancin no es, a mi criterio, equiparable a la inhabilitacin absoluta como lo entiende el seor juez de Cmara Dr. Repetto. Slo supone la disolucin del ente (art. 48, inc. 2, del Cdigo Civil). La inhabilitacin absoluta ataiie, en cambio, al desempeo de cargos pblicos, al derecho electoral y al goce de beneficios previsionales (art. 19 del Cdigo Penal). Igualmente, aunque se admitiese la equiparacin tampoco cabra contar el plazo de prescripcin de la norma que se refiere a esa especie de pena. El art. 62, inc. 3, del Cdigo Penal' contempla el caso en que la inhabilitacin absoluta es la pena nica del delito, que no es el del encubrimiento de contrabando. reprimido con una variedad de sanciones de toda clase. En esto, asiste razn al apelante pese a que, paradjicamente, su extraviada argumentacin conduce a la conclusin opuesta a la q u e prqende. De acuerdo con la interpretacin sentada en alguna oportunidad por la Corte Suprema de Justicia d e la Nacin, las sanciones pecuniarias a las personas de existencia ideal caben aunque las que corresponden a las personas visibles por cuyos hechos responden hayan quedado extinguidas (conf. caso de "Fallos", 271-293). Pese a la diversidad del texto legal que dio. lugar a esa interpretacin -los arts. 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana- hay una sustancial similitud en el propsito, legal del vigente art. 887 del Cdigo Aduanero que la vuelve aplicable.

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Empero, esa independencia, que permite imponer la multa al ente ideal no obstante estar excludo el castigo del autor del hecho que la origina, deja subsistente la dependencia sustancial de una y otra sancin. El castigo a la persona ideal slo cabe si el dependiente es autor del delito. En consecuencia, se impone conclur que la accin para imponer sancin a la persona jurdica se prescribe en los plazos de la accin para perseguir el delito. Es dccir, en el caso de autos, a los tres aos. As se deduce de la aplicacin coordinada de los arts. 878 del Cdigo Aduanero y 62, inc. 2, del Cdigo Penal.

Se termin de imprimir en julio de 1993, en Talleres Grhficos L I N O ~ AS.R.L., P Scrates 764, Ciudadela Norte, Arg. Tirada: 1.500 ejemplares.