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A CONSTITUCIONALIDADE DO INTERROGATÓRIO DO
ACUSADO VIA VIDEOCONFERÊNCIA SOB A LUZ DO PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE
*
Aluno da Graduação em Direito na Universidade Federal do Ceará (UFC).
5
Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
1
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 64.
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
da conjuntura que ora se apresenta, determinado princípio será aplicado com prioridade
sobre outro, o que não quer dizer que este que ora fica em segundo plano seja
totalmente afastado. Assim, quando um criminoso é preso em flagrante e tem sua prisão
preventiva decretada em virtude da possibilidade de sua fuga, o seu direito à presunção
de inocência – princípio expressamente previsto pela Carta Política vigente (art. 5˚,
LVII) – não foi afastado por definitivo, mas sim colocado em segundo plano para que a
segurança da sociedade não restasse prejudicada.
Quando o conflito é entre regras, tal ponderação não se faz possível. O que vai
acontecer é a aplicação de uma ou de outra regra, o que será determinado, no caso
concreto, por meio das regras de interpretação. Conflito aparente entre regras pode ser
observado entre os artigos 121 e 123 do Código Penal Brasileiro. O primeiro comina
pena àquele que mata alguém, enquanto o outro implica sanção à mãe que, sob
influência do estado puerperal, mata o próprio filho durante ou logo após o parto. Um
leigo que presenciasse uma mãe matar seu rebento durante o parto e sob a influência do
estado puerperal poderia ficar em dúvida sob qual sanção aplicar – se a do art. 123 ou a
do art. 121 do CPB -, uma vez que claramente a conduta se enquadra na tipificação do
infanticídio, mas não deixa de exaurir também o tipo do homicídio. Utilizando-se do
princípio da especialidade, chegamos à conclusão que a sanção aplicada será a do art.
123. Ora, o presente conflito entre regras foi resolvido com a prevalência absoluta de
uma sobre a outra.
A diferenciação de resolução acima exposta é muito bem explicitada na doutrina
do festejado doutrinador alemão Robert Alexy, assim vejamos:
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ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Tercera reimpresión. Madrid: El Derecho y La
Justicia, 2002, p. 88.
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
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BARROS, Fabrício Barbosa. O Recurso Extraordinário e a Tutela dos Direitos Fundamentais.
Fortaleza, 2007. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional). Faculdade de Direito-Universidade
Federal do Ceará. p. 69.
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
regras precede prima facie o plano dos princípios. Seu ponto decisivo é que
atrás das regras estão princípios4.
A professora faz a exposição acima, para, adiante, corroborar com o que aqui já foi
dito a respeito da primazia dos princípios nos direitos fundamentais, aduzindo que “os
direitos fundamentais, mesmo quando expressados sob a forma de regras, reconduzem-se a
princípios, tendo em vista o valor ou bem jurídico que visam a proteger” 6.
4
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2007, p.64/65.
5
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3.ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2003, p.159
6
Idem, ibidem, p.159.
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
3. O princípio da proporcionalidade
3.1. A origem e a evolução
Embora não possa ser desconsiderada a sua presença em todo o histórico de lutas
pela efetivação dos direitos humanos, é na concretização do Estado de Direito que o
princípio da proporcionalidade mostra sua presença de forma marcante.
Quando cai por terra a doutrina absolutista e o monarca passa a ser submetido às
leis, mais precisamente em tempos dos séculos XVII e XVIII, é que o cânone da
proporcionalidade se apresenta como medida de controle dos atos administrativos que
violentassem liberdades individuais.
O direito penal se apresenta, também, desde tempos remotos, como ponto forte
de aplicação da proporcionalidade, talvez de forma precedente ao âmbito
administrativo. Quem pode deixar de perceber tal princípio presente na lei de Talião? O
mandamento do olho por olho, dente por dente apresenta de forma cristalina uma
proporção direta entre a pena aplicada e o delito cometido.
Ao curso do seu desenvolvimento, a proporcionalidade passou a se entranhar em
todos os ramos jurídicos, tornando-se um dos principais métodos aplicados à
interpretação constitucional, chegando a ser chamada por muitos de “princípio dos
princípios”.
A expansão da proporcionalidade alcança também o direito privado. O Código
Civil de 2002, no art. 421, positivou que “a liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da razão social do contrato”. O artigo seguinte vem confirmar o dizer
do anterior: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Os dispositivos acima transcritos expõem que o legislador ordinário atual
resolveu-se por limitar a liberdade de contratar, a qual não pode exceder limites que
venham a prejudicar direitos alheios, sejam individuais ou de coletividade.
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3.2. Subprincípios
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Vários são os julgados do Tribunal Constitucional Alemão adotando o princípio da proporcionalidade para
efetivar controle de constitucionalidade de normas. Neste diapasão pode-se citar a sentença LUTH, em que
aquele Tribunal, em sentença de 1958, na qual se entendei que o direito geral à personalidade merecia
proteção em detrimento do direito de manifestação de opinião. O Tribunal Constitucional português também
merece referência.
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Suzana de Toledo Barros faz interessantes remissões às decisões do STF que tratam do princípio da
proporcionalidade, transcrevendo votos e acórdãos e fazendo um retrospecto da jurisprudência do Pretório
Excelso que passa a considerar o cânone da proporcionalidade. Ver “O princípio da proporcionalidade...”, p.
104-130.
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Cf. Jose dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 13.ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2005.
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O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível para que seja
atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxilio se pode
promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não
poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-
prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito
fundamental12.
10
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p.83.
11
MENDES, Gilmar Ferreira. A Doutrina Constitucional e o Controle de Constitucionalidade como
Garantia da Cidadania: Necessidade de Desenvolvimento de Novas Técnicas de Decisão: Possibilidade de
Declaração de Inconstitucionalidade sem a Pronúncia de Nulidade no Direito Brasileiro, in: Seleções
Jurídicas da COAD-08/93, pp. 11-25.
12
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo:
Editora Celso Bastos, 1998, p.68.
13
ALEXY, Robert. op. cit., p. 132.
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
Uma relação forma o núcleo da ponderação, a qual pode ser designada como
“lei da ponderação”, e deixa formular-se como segue: Quanto mais alto é o
grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a
importância do cumprimento do outro14.
3. 3. Proibição de deficiência
14
Idem. Ibidem. p. 133.
15
Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, ed. 8. São Paulo: Editora Malheiross,
1999, p. 361.
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 107.
17
Idem. Ibidem. p. 132.
18
Apud ALEXY, Robert. op. cit., p. 86.
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
Para concluir este tópico, façamos uma remissão à brilhante disciplina de Lênio
Streck acerca deste aspecto:
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STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso
(Übermassveimrbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem
contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97, marco/2005, p.180
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STF, 2ª Turma, HC Nº 88914.
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todo custo, colocando em cheque, inclusive, a segurança de toda uma coletividade, que
pode ser prejudicada com uma possível – e muitas vezes provável – fuga ou tentativa de
resgate, passando o preso a ser posto novamente em liberdade, ameaçando a ordem
pública e impossibilitando a aplicação da lei penal.
Entendemos que os direitos mais precípuos da coletividade apresentam-se, neste
caso concreto como na maioria dos outros, com peso superior as liberdades individuais,
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que não podem ser utilizadas como salvaguardas de práticas ilícitas.
Importa relembrar aqui que o acusado se encontra submetido a uma relação
especial de sujeição, não se achando apto a exercer de forma plena as suas garantias
fundamentais.
Tal afirmação resta confirmada pela admissibilidade, pela 1ª Turma do Pretório
Excelso, que admitiu a abertura da correspondência do encarcerado pela autoridade
penitenciaria. Isto observando a situação peculiar do preso e por entender que “a
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas21”
Relações especiais de sujeição são aquelas em que se encontram determinadas
pessoas em virtude de uma condição especial em relação a uma pessoa ou ao Estado. A
sujeição à relação especial pode decorrer de decisão voluntária (o militar e o funcionário
público, por exemplo) ou não.
Pessoas que se encontram subordinadas a tais relações têm algumas de suas
liberdades individuais relativizadas, uma vez que o exercício pleno da mesma traria
prejuízos em certos casos.
Um exemplo claro disto é a possibilidade da prisão cautelar do acusado de
crime. Ora, se a liberdade, um dos bens mais importantes da pessoa humana, pode ser
coloca do em segundo plano em certas situações, por que não pode o acusado ter seu
interrogatório concretizado via videoconferência quando seu deslocamento para o juízo
competente importar em grave perigo à segurança pública?
Queremos deixar claro que não admitimos tal expediente em todas as situações.
Entendemos que, assim como todas as decisões judiciais, a determinação judicial da
utilização da teleconferência deve ser motivada, sendo procedida somente em situações
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STF, 1ª Turma, HC Nº. 70.814-5/SP.
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Sábia e sensata a decisão, que, para preservar o direito a alimentos dos autores,
foi de encontro ao próprio texto constitucional.
Vale transcrever trecho do voto da eminente relatora do Agravo de Instrumento
Nº 70018683508, Desembargadora Maria Berenice Dias:
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5. Conclusão
6. Referências Bibliográficas
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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 1, v. 3, ago./out. 2007.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 8 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
SOUTO, Pedro de. Direito à intimidade e a prova ilícita na apuração das hipóteses
que configurem “Criminalidade Organizada” (Aplicação do Princípio da
Proporcionalidade). Fortaleza, 2001. Dissertação (Mestrado em Direito Público).
Faculdade de Direito-Universidade Federal do Ceará.
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