Tribunais e Democracia

O papel do sistema judicial na consolidao ou, pelo contrrio, na fragilizao da democracia tornou-se mais relevante quando sobretudo a partir da dcada de 1980 a utopia de uma sociedade socialista foi sendo substituda pela ideia de um capitalismo democrtico: a consagrao constitucional de um vasto conjunto de direitos sociais e econmicos capaz de garantir maioria da populao uma medida de bemestar suficientemente significativa para mostrar que a democracia no era um governo das elites, exercido pelas elites para benefcio exclusivo das elites. Esta garantia depende da efetividade do direito e dos direitos e esta, em ltima instncia, dos tribunais, encarregados de a fazer valer. Estaro os tribunais altura do encargo? Correspondero as reformas judiciais da transio para regimes democrticos s expectativas do curto-circuito de diferentes dimenses de direitos consagrados nas constituies? Que indicaes se podem retirar da histria jurdica e judicial moderna? Para mim, o instigante destas perguntas reside em eu considerar simplistas as duas respostas que tm dominado o campo da sociologia jurdica sobre o papel dos tribunais nas sociedades contemporneas. Uma ctica, afirma que, sendo as sociedades capitalistas, os tribunais acabaro sempre por decidir a favor das classes dominantes; a outra, triunfalista, aposta que a independncia judicial no nos permite pr sequer em causa a vontade e a capacidade dos tribunais para garantirem a efetividade dos direitos, mesmo contra os interesses dominantes. Nem uma determinao nem outra me parecem convincentes. Vejamos porqu. Nos ltimos trinta anos tem-se observado um aumento do protagonismo dos tribunais no mbito do controle de constitucionalidade. As causas podem ser agrupadas em dois grandes conjuntos, variveis de acordo com cada contexto: as transies polticas, cuja abertura democrtica veio a reboque de uma reivindicao extensiva acerca do catlogo de direitos a ser protegido pelo Estado; e a crise de legitimidade dos outros rgos de soberania, cujos efeitos mais comprometedores assistem-se na luta contra a corrupo do sistema poltico e do prprio judicirio.

As transies polticas que determinaram o protagonismo dos tribunais foram obviamente as transies de governos autoritrios para governos democrticos e comearam muito antes da dcada de 1990. As transies democrticas mais significativas foram as que puseram fim aos seguintes regimes autoritrios: o Nazismo na Alemanha e o fascismo na Itlia(1945-49); o fascismo em Portugal e na Espanha (1974-76); as ditaduras militares na Amrica Latina (dcada de1980); o comunismo dos pases da Europa Central e de Leste (1989 e anos seguintes); o apartheid na frica do Sul (1993-1996). Ao longo do sculo XX, foi-se disseminando a ideia, pioneiramente avanada na Europa por Hans Kelsen na Constituio da ustria de 1920, de que os governos democrticos devem estar submetidos fora da constituio atravs do controle jurisdicional da constitucionalidade. Duas palavras podem assim caracterizar o neo-constiucionalismo: a supremacia da constituies e a materialidade do princpio da igualdade. Contudo, o desempenho da justia constitucional posterior s transies tem sido desigual. A instabilidade poltica de algumas delas fez com que, por exemplo, na Rssia, Boris Yeltsin suspendesse por decreto o Tribunal Constitucional (TC) em 1993 e que, na Argentina, Carlos Menem aumentasse de 5 para 9 o nmero dos juzes do Tribunal Supremo a fim de poder garantir uma maioria de juzes cordatos. Em muitos outros casos, o desempenho tem constitudo um contributo importante para a consolidao dos regimes democrticos. Na dcada de 1990, o TC da Hungria era o rgo do Estado mais respeitado pelos cidados, por garantir a irreversibilidade da transio para a democracia. Na frica do Sul, os lderes polticos (Mandela e de Klerk) que negociaram o fim do apartheid deixaram intencionalmente por resolver algumas questes polticas para que fossem assumidas pelo TC e, na maioria dos casos, o tribunal no se furtou a essa tarefa. No Brasil a fraqueza do consenso durante o processo constituinte representou a fora da aposta na jurisdio constitucional como elemento de estabilidade poltica, o que vem sendo progressivamente confirmado no desempenho do Supremo Tribunal Federal (STF). O outro conjunto de fatores que tem ditado o maior protagonismo e visibilidade dos tribunais superiores tem a ver com a omisso poltica ou mesmo crise de legitimidade dos outros rgos de soberania, o legislativo e o executivo. Por um lado, a omisso poltica pode resultar de impasses entre as foras polticas no governo e na oposio ou da falta de prioridade atribuda por essas foras a certas matrias importantes para grupos de cidados e comtempladas na constituio. Foi esta omisso que levou o TC da Colmbia, criado pela

Constituio de 1991, a protagonizar uma brilhante jurisprudncia intercultural (direitos dos povos indgenas) que serve hoje de modelo para toda a Amrica Latina. No Brasil, passos slidos nesta direo foram dados com o julgamento pelo STF da constitucionalidade do PROUNI, da poltica de cotas no ensino superior pblico e da Lei Maria da Penha, bem como na aplicao da unio estvel unio homoafetiva. Por outro lado, a crise de legitimidade dos outros rgos de soberania pode estar associada s grandes falhas de funcionamento do sistema poltico, como as decorrentes da corrupo, da crescente distncia entre lderes polticos e cidados e da profuso de decises polticas irracionais e injustas, em violao patente de preceitos constitucionais. Foi dessa crise que os tribunais italianos emergiram na cena pblica, na dcada de 1990, protagonizando a maior investigao criminal contra a classe poltica e empresarial da Europa do ps-guerra. Esta ao judicial ficou conhecida por Mos Limpas e envolveu centenas de personalidades conhecidas. As repetidas vezes em que o STF brasileiro afirmou a constitucionalidade da aplicao da lei fichalimpa um outro exemplo das expectativas de moralizao da poltica levantadas em torno dos tribunais. Basta verificar o peso das expectativas sociais em torno do desempenho do STF durante o julgamento do mensalo. Este jogo de expectativas e eficcia de resultados na luta contra a corrupo aplica-se ao prprio judicirio brasileiro, com destaque para o papel do STF na afirmao das competncias disciplinares do Conselho Nacional de Justia na gesto do sistema de justia. O maior protagonismo dos tribunais no tem os efeitos circunscritos ao desempenho da jurisdio constitucional ou da relao poltica entre os poderes do Estado. H um efeito simblico no que toca conscincia do valor e da efetividade da luta pelos direitos civis, polticos, econmicos e sociais por parte dos cidados, associada ideia de que as violaes dos direitos so injustas e podem ser punidas e reparadas atravs da mobilizao do direito. A amplificao do valor simblico e da representao sobre a utilidade social de um maior protagonismo dos tribunais implica contudo (1) que os tribunais sejam independentes e a estrutura de oportunidades jurdicas seja democrtica, (2) que sejam corrigidas as assimetrias do acesso diferencial aos tribunais (nas nossas sociedades tem menos acesso quem mais dele precisa), (3) que um nmero significativo de magistrados viva a paixo racional de contribuir para a democracia fazendo valer os direitos, mesmo que com isso tenha de correr alguns riscos. Um exemplo de retrao da jurisdio constitucional diante dos riscos da instabilidade poltica no Brasil assistiu-se na deciso que

manteve a Lei de Anistia pactuada com a ditadura militar. Enumero todas estas condies para mostrar que, por esta via, o protagonismo dos tribunais no fcil. Mas a verdade que tal protagonismo tem vindo a ser socialmente exigido com cada vez maior insistncia, e as razes disto so complexas. Primeiro, as agncias internacionais e ONGs de ajuda ao desenvolvimento nunca promoveram a luta pelos direitos por parte das classes populares com o medo de que essa luta despertasse impulsos socialistas que acabariam por ser aproveitados pelo comunismo internacional. Foi s depois da queda do Muro de Berlim que o financiamento do sistema judicial e do acesso ao direito se transformou em prioridade internacional. Alm de no haver o perigo do uso poltico do acesso ao direito, era preciso virar os tribunais para as necessidades da economia de mercado. Segundo, a viragem neoliberal fez com que os governos se envolvessem em cada vez mais graves violaes do direito e dos direitos. Sempre que os tribunais se mostraram acessveis, os cidados no perderem a oportunidade de mobilizar o direito a partir de baixo. O caso mais notvel o do STJ da ndia, que tem ocupado um lugar privilegiado nas expectativas de cidados vulnerabilizados, ainda que nem sempre tenha correspondido a essa expectativa. Em tempos recentes, os tribunais brasileiros tm tido um papel significativo na efetividade de algumas polticas sociais. exemplificativo neste domnio deciso recente do STF que, discorrendo sobre a possibilidade de controle judicial das polticas pblicas, fixou a obrigao do Estado de assegurar o atendimento em creche ou pr-escolar da criana nas proximidades da sua residncia ou do domiclio laboral dos pais. O terceiro fator, e talvez o mais decisivo nos prximos anos, o inconformismo dos cidados perante a eliminao dos direitos sociais e econmicos quando os media lhes mostram todos os dias como mesmo em situao de crise os ricos e os super-ricos no cessam de acumular riqueza. A violao dos direitos passa a ser vista como o outro lado do sequestro da democracia e os tribunais passam a ser um dos campos de luta, antes da exploso social.

BOAVENTURA DE SOUSA Santos

Professor Catedrtico Jubilado da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra e Distinguished Legal Scholar da Faculdade de Direito da Universidade de Wisconsin-Madison e Global Legal Scholar da Universidade de Warwick. igualmente Director do Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra e do Centro de Documentao 25 de Abril da mesma Universidade; Coordenador Cientfico do Observatrio

Permanente da Justia Portuguesa e membro do Ncleo Democracia, Cidadania e Direito (Decide). Com o-coordenador cientfico dos Programas de Doutoramento: - Direito, Justia e Cidadania o Sculo XXI - Democracia o Sculo XXI - Ps-Colonialismos e Cidadania Global Tem trabalhos publicados sobre globalizao, sociologia do direito, epistemologia, democracia e direitos humanos. Os seus trabalhos encontram-se traduzidos em espanhol, ingls, italiano, francs e alemo.