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Cludio Jos

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QUESTES DISCURSIVAS COMENTADAS VISANDO PROVA DA RECEITA
FEDERAL 2009

Obs.: Todas as questes foram retiradas de outros concursos que
cobram questes discursivas de direito administrativo.

QUESTO 01 - Joo da Silva e Jos dos Santos, servidores pblicos federais propem, em face da
Unio, ao ordinria, alegando, em resumo, terem sido beneficiados pela Lei X, com o reenquadramento no
cargo que ocupam que lhes conferia direito ao pagamento de gratificao de produtividade. Argumentam que
a citada Lei X foi posteriormente revogada pela Lei Y, que extinguiu a gratificao em questo e procedeu a
um novo reenquadramento funcional, violando direito j adquirido. Assim, em razo da ofensa aos princpios
da irretroatividade e irredutibilidade de vencimentos, pretendem o reconhecimento do seu direito manter a
gratificao decorrentes da aplicao da Lei X, assim como o pagamento da gratificao por ela instituda e
sua incorporao ao vencimento-base.

Regularmente citada, a Unio apresentou a contestao, alegando, em sntese, que a Lei X foi
totalmente revogada pela Lei Y e que a gratificao pretendida no chegou a ser implementada, razo pela
qual inexiste direito adquirido. Aduz que a lei estabelecia o prazo de 3 (trs) anos para a incorporao da
gratificao, sendo que a sua revogao se deu antes que se completassem 3 (trs) anos de sua vigncia,
razo pela qual no h que se falar em incorporao de gratificao ou em promoo. Por fim, pede a
improcedncia dos pedidos formulados pelos autores, afirmando, ainda, que as alteraes promovidas pela
Lei Y no significaram reduo nos vencimentos.
Decida o caso concreto.

COMENTRIOS - Pacfico que no assiste violao ao preceito da irredutibilidade, e tampouco a
direito adquirido, o fato de ser alterado o regime de vencimentos do servidor pblico. Nada impede que uma
lei altere de modo radical toda sistemtica de pagamento dos servidores, extinguindo vantagens e criando
outras de natureza at mesmo diversa, pois o que se impede apenas que tal ocorrncia venha a provocar
uma diminuio no montante nominal que o servidor percebe a ttulo de vencimentos ou subsdio. Aqui, eis a
posio consagrada na seara do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: 1. Agravo regimental: necessidade de impugnao dos fundamentos da deciso agravada,
de modo convincente: precedentes. 2. Servidor pblico: inexistncia de violao s garantias constitucionais
do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). firme a jurisprudncia do STF no
sentido de que a garantia do direito adquirido no impede a modificao para o futuro do regime de
vencimentos do servidor pblico. Assim, e desde que no implique diminuio no quantum percebido pelo
servidor, perfeitamente possvel a modificao no critrio de clculo de sua remunerao. (AI 464499
AgR/RS. Min. Seplveda Pertence. 05/10/2004)

No caso em tela, resta claro que com o advento da nova Lei no houve reduo no quantitativo
recebido pelos servidores. No que tange gratificao, como se observa na defesa da Unio, a Lei inicial
estabelecia um prazo de 03 (trs) anos para haver a incorporao desta vantagem, e tal Lei foi revogada


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antes de se completar tal perodo, o que afasta por completo a possibilidade destes servidores incorporarem
tais valores.

Assim, no houve violao do princpio da irredutibilidade no caso concreto, inexistindo qualquer
respaldo para o pleito destes servidores.

QUESTO 02 - O Municpio de Ita decide retomar o servio de transportes urbanos de passageiros,
executado por empresa privada atravs de permisso. A empresa, ento, reivindica indenizao ao Municpio,
mas este se recusa a atender sob a alegao de que, pela Lei 8.987/95, a permisso se consubstancia por
delegao a ttulo precrio, qualificao esta repetida no artigo 40 do mesmo diploma. Ante tal confronto,
pergunta-se: a) cabvel a encampao da permisso? Por qu? b) Diante do texto legal, procede a alegao
do Municpio quanto inexistncia de obrigao indenizatria na hiptese?

COMENTRIOS - A concesso e permisso de servio pblico encontram embasamento
constitucional. O art. 175 da CF/88 apregoa que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Observe que o texto constitucional, ao prever a hiptese de o Poder Pblico delegar a terceiros a
prestao de um servio pblico, apontou apenas os institutos da concesso e da permisso, e a escolha das
pessoas que figuraro como concessionrias e permissionrias se dar sempre por meio de procedimento
licitatrio.

A Lei n 8.987/95 dispe sobre o regime de concesso e permisso de prestao de servio pblico
previsto no art. 175 da Constituio Federal de 1988.

Historicamente, a distino clssica entre concesso e permisso de servio pblico residia na forma
de constituio, uma vez que a primeira se perfaz com a celebrao de um contrato, e a segunda seria um
mero ato unilateral e discricionrio da Administrao, sendo que dessa distino eclodia um outro elemento
diferenciador, que seria a precariedade existente to-somente na permisso.

No momento em que a permisso era tratada como um ato discricionrio do Poder Pblico, a pessoa
que recebesse a incumbncia de prestar um servio pblico se sentiria muito mais segura na concesso. Na
permisso, por se tratar de ato discricionrio, e por via de conseqncia precrio, o permissionrio saberia de
antemo que a qualquer momento a permisso poderia ser revogada. J a concesso tem que obedecer o
prazo fixado no contrato, caso contrrio a Administrao pode se ver inclusive obrigada a ressarcir civilmente
a concessionria.

No entanto, contrariando a doutrina consolidada, o art. 40 da citada Lei n 8.987/95, ao cuidar de
permisso de servio pblico, deu uma natureza contratual a este instituto, preceituando que a permisso de
servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do


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contrato pelo poder concedente, e o pargrafo nico deste artigo reza que aplica-se s permisses o
disposto nesta Lei.

Verifique a panacia praticada pelo legislador, pois, no mesmo dispositivo em que conferiu a
natureza contratual permisso, disps quanto a sua precariedade e revogabilidade.

Ora, o termo revogao prprio de ato unilateral, convertendo-se em um absurdo utilizar este
instituto como forma de extino de um contrato. Se necessrio a extino de um contrato por razes de
interesse pblico, o caso de resciso, jamais de revogao.

Em um processo de anlise do destacado artigo 40 , o seu pargrafo nico institui que a permisso
vai se submeter ao disposto na aludida lei, que em seu corpo praticamente s trata de concesso (a
permisso s mencionada em tal lei no art. 2, inciso IV, e neste art. 40), ou seja, a permisso se submeter
s mesmas normas que regem a concesso, que um modelo indiscutvel de contrato administrativo.

Assim, com a entrada em vigncia da Lei n 8.987, em 13 de fevereiro de 1995, a doutrina
administrativista teve que se submeter ao texto do art. 40, que imps natureza contratual permisso, e
estabelecendo ainda, que se aplica s permisses as mesmas regras da concesso.

Destarte, por fora do prprio pargrafo nico do artigo 40, o instituto da encampao plenamente
aplicvel na permisso.

Na encampao o contrato ser extinto por razes de interesse pblico, e como ocorre nestes casos
o permissionrio ter o direito de ser ressarcido dos prejuzos sofridos. O art. 37 da Lei n 8.987/95 preceitua
que considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso,
por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao,
na forma do artigo anterior.

Diante de todo raciocnio expendido, em resposta a questo, podemos concluir que o instituto da
encampao plenamente aplicvel permisso, e no caso da encampao o permissionrio ter o direito de
ser ressarcido, como prev o artigo 37 da Lei n 8.987/95.

QUESTO 03 - Um veculo particular colidiu com um cavalo que escapara da fazenda de seu
proprietrio e, subitamente, atravessa a pista de uma rodovia interestadual, em ponto situado na divisa do
Estado do Rio de Janeiro. Resultaram do acidente a morte do motorista e leses graves nos demais
passageiros, cujos familiares ajuizaram, na Justia Comum, ao de responsabilidade civil, almejando a
reparao de danos materiais e morais. Estabelecido que se trata de rodovia federal, sujeita fiscalizao da
Polcia Rodoviria Federal (rgo subordinado ao Ministrio da Justia), mas que teve delegada a uma
concessionria privada mediante licitao a prestao da respectiva execuo dos servios pblicos de sua
manuteno e explorao, esclarea, fundamentadamente, em face das normas legais de regncia do tema,


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quem est legitimado para responder demanda reparatria - a Unio, ou a Polcia Rodoviria Federal, ou a
Concessionria?

COMENTRIOS - O art. 37, 6, da Carta Magna de 1988 estendeu a incidncia da
responsabilidade objetiva no s sobre as pessoas jurdicas de direito pblico, como tambm sobre as de
direito privado prestadoras de servios pblicos.

Como pessoas privadas prestadoras de servios pblicos pode-se apontar as concessionrias e
permissionrias de servio pblico. Tais pessoas surgem em um processo de descentralizao por
colaborao, em que o Estado resolve transferir para uma pessoa j existente a prestao de um servio
pblico. O prprio art. 175 da CF/88 reza que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Observe na questo, que o servio pertinente a manuteno e explorao foi delegado
concessionria. Assim, a responsabilidade pelo dano causado da empresa concessionria. Vide nesse
ponto, lio emanada pelo mestre Maral Justen Filho, em sua obra Concesses de Servios Pblicos: o
concessionrio assume os riscos da atividade, cabendo-lhe a faculdade de imprimir os princpios da atividade
privada organizao do servio concedido. Em ltima, anlise, a concesso produz a transferncia, para
rbita alheia, dos riscos e encargos derivados da prestao do servio pblico. (...) Seria ofensivo ordem
jurdica o modelo contratual que reservasse ao Estado o risco do prejuzo e assegurasse ao delegatrio o
privilgio...dos lucros.

Nesse contexto, a responsabilidade da Unio, que delegou o servio, apenas subsidiria. Se
porventura, no houver como a concessionria indenizar (vamos supor, em um caso de falncia desta
empresa) que a Unio poder ser responsabilizada.

Quanto Polcia Rodoviria Federal, esta apenas um rgo interno da pessoa da Unio, no
havendo o que se falar de atribuir responsabilizao a uma mera unidade de competncias de uma pessoa.

Em resposta a questo, a ao de reparao dever ser movida em face da empresa concessionria
de servios pblicos.

QUESTO 04 - Agente pblico que pratica ato negligente, que atenta contra os princpios da
Administrao Pblica, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na forma do que dispe a
Lei n 8.429/92?

COMENTRIOS - A Lei n 8.429/92 aponta como atos de improbidade aqueles que importam em
enriquecimento ilcito; que causam prejuzos ao errio; ou que atentam contra os princpios da administrao
pblica.



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No entanto, a Lei n 8.429/92 somente admite a conduta culposa para configurao de improbidade
no que tange ao dano ao errio (artigo 10 da citada Lei). Nesse contexto a jurisprudncia ptria consolidou o
posicionamento, de que em se tratando de violao aos princpios administrativos, o agente responder por
improbidade apenas se a conduta for dolosa. Vide deciso que segue:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. VIOLAO DE PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO.
PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A configurao de qualquer ato de
improbidade administrativa exige a presena do elemento subjetivo na conduta do agente pblico, pois no
admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurdico brasileiro, principalmente considerando
a gravidade das sanes contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, indispensvel a presena
de conduta dolosa ou culposa do agente pblico ao praticar o ato de improbidade administrativa,
especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por leso aos princpios da
Administrao Pblica, que admite manifesta amplitude em sua aplicao. Por outro lado, importante
ressaltar que a forma culposa somente admitida no ato de improbidade administrativa relacionado leso
ao errio (art. 10 da LIA), no sendo aplicvel aos demais tipos (arts. 9 e 11 da LIA). 3. No caso concreto, o
Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente pblico, pois a desdia e a negligncia,
expressamente reconhecidas no julgado impugnado, no configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas
indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal considerao afasta a configurao de ato de improbidade
administrativa por violao de princpios da administrao pblica, pois no foi demonstrada a indispensvel
prtica dolosa da conduta de atentado aos princpios da Administrao Pblica, mas efetiva conduta culposa,
o que no permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92.
4. Provimento do recurso especial. (RESP 875163; Ministra Relatora Denise Arruda; STJ; Primeira Turma; DJ
01/07/2009)

Na questo, observa-se que o agente teria agido com negligncia na violao aos princpios, ou seja,
agiu de forma culposa. Dessa forma, tal conduta no se enquadraria como ato de improbidade.

QUESTO 05 - Responda fundamentadamente:
a) Servidor pblico comete falta administrativa que tambm constitui crime. Pode ele, embora
absolvido na esfera penal, vier a ser demitido pela Administrao Pblica pelo mesmo fato?
b) O processo administrativo disciplinar requisito indispensvel demisso de funcionrio em
estgio probatrio?

COMENTRIOS:
a) Sobre o servidor que comete alguma irregularidade no exerccio de suas funes podem incidir
trs tipos de responsabilidade, quais sejam: administrativa, penal e civil (vide art. 121 da Lei n 8.112/90).

As responsabilidades acima aludidas, em regra, so independentes e autnomas entre si, e as
sanes perfeitamente acumulveis. Observa-se que cada uma dessas responsabilidades tem natureza


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prpria e distinta, gerando, conseqentemente, processos diversos. A acumulabilidade das sanes aplicadas
no fere o princpio do non bis in idem.

Baseando-se no pressuposto de que os processos so autnomos em face da natureza distinta das
responsabilidades a serem apuradas, h de se ater ao fato de que tais feitos podem chegar perfeitamente a
resultados diversos, como por exemplo o servidor ser demitido no mbito de um processo disciplinar e,
paralelamente, absolvido na ao penal. Nesse tocante, cabe desenvolver uma anlise apurada da
repercusso da deciso firmada no processo penal sobre a apurao das demais responsabilidades.

Ocorrendo a condenao do servidor na esfera penal, tal deciso obrigatoriamente prevalecer sobre
as demais instncias, no se admitindo que a Administrao ou o Juzo civil se posicionem de forma diversa.
A ttulo elucidativo, vale destacar o art. 1525 do Cdigo Civil, que estatui no sentido de que no se poder
mais discutir acerca da existncia do fato ou de quem seja o autor, quando essas questes se acharem
decididas no crime.

No entanto, havendo a absolvio do servidor na ao penal, torna-se vital que se analise a
fundamentao dessa deciso absolutria, ressaltando-se que tal deciso somente repercutir sobre a rbita
administrativa e civil se a absolvio tiver por fundamento a inexistncia do fato ou da autoria, ou ento
reconhecer que o ato foi praticado em estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever
legal ou no exerccio regular do direito, que so circunstncias excludentes do crime (art. 65 do Cdigo de
Processo Penal).

Todavia, se a absolvio se der por falta de provas, tal deciso no ter qualquer repercusso sobre
as demais esferas, pois as provas que no foram suficientes para formar a convico do rgo jurisdicional
acerca da prtica do crime podem ter sido o bastante para que se demonstrasse a ocorrncia de um ilcito
administrativo.

Sintetiza-se, dessa forma, a questo no sentido de que se dar a quebra da independncia das
responsabilidades com a prevalncia da deciso penal sobre as rbitas administrativa e civil, quando o
servidor for condenado no crime, ou ento absolvido sob a fundamentao de que no foi o autor ou que
inexistiu o crime, ou ainda se for admitido que ele agiu em legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito. Em todas as demais hipteses se respeitar as
decises firmadas em cada uma das instncias.

Corroborando a inteligncia acima desenvolvida, vale reproduzir o entendimento j consagrado na
jurisprudncia ptria:

Funcionrio Pblico Demisso Absolvio Criminal.
Embora possa ter sido absolvido o funcionrio na ao penal a que respondeu, no importa tal
ocorrncia a sua volta aos quadros do servio pblico, se a absolvio se deu por insuficincia de provas, e o
servidor foi regularmente submetido a inqurito administrativo, o qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo


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qual veio a ser demitido. A absolvio criminal s importaria anulao do ato demissrio se tivesse ficado
provada, na ao penal, a inexistncia do fato, ou que o acusado no fora o autor. (STF Pleno MS n
20.814 Rel. Min. Aldir Passarinho RDP 183/177)

Em resposta a questo o servidor poder ser demitido no processo administrativo, inobstante seja
absolvido na esfera penal, se porventura esta absolvio ser der, como vimos, por ineficincia de provas.

b) Na circunstncia de o servidor se encontrar no estgio probatrio e cometer alguma irregularidade,
o fato de ele ainda no ser estvel jamais autorizaria a Administrao a puni-lo, no caso demiti-lo, de forma
sumria. J se encontra pacificado que mesmo o servidor no tendo adquirido a estabilidade, se infringiu as
suas obrigaes funcionais, a Administrao ter a obrigatoriedade de instaurar um processo administrativo
disciplinar em que seja assegurado a ele o direito ao contraditrio e ampla defesa. Para corroborar tal
assertiva, eis a posio j adotada no mbito do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR
PBLICO ESTADUAL NO ESTVEL. LEI 10254/90-MG. DEMISSO POR CONVENINCIA
ADMINISTRATIVA. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. necessrio o devido
processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla defesa, para a demisso de servidores
pblicos, mesmo que no estveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23/03/2001 e RE 244.543, DJ de
26/09/2003. 2. Recurso extraordinrio conhecido e improvido. (RE 223904/MG. Min. Ellen Gracie.
08/06/2004).

Vide ainda a Smula n 21 do Supremo Tribunal Federal, que j delineava que funcionrio em
estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de
apurao de sua capacidade.

Assim, o processo administrativo disciplinar um instrumento essencial para aplicabilidade da
demisso, mesmo o servidor ainda se encontrando em estgio probatrio.

QUESTO 06 - De acordo com a teoria do risco administrativo e da disposio constitucional
aplicvel responsabilidade civil do Estado, indaga-se:
a) As pessoas jurdicas de direito privado podem sujeitar-se ao regime da responsabilidade objetiva?
b) A ilicitude do ato comissivo essencial para a obrigao de reparar o dano?

COMENTRIOS:
a) A Constituio Federal de 1988, em seu art. 37, 6, estabeleceu como regra a responsabilizao
objetiva do Estado, com a adoo da teoria do risco administrativo. Eis o que preceitua o aludido comando
constitucional:

Art. 37 (...)
(...)


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6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

H de se salientar que o aludido art. 37, 6, da Carta Magna de 1988 estendeu a incidncia da
responsabilidade objetiva no s sobre as pessoas jurdicas de direito pblico, como tambm sobre as de
direito privado prestadoras de servios pblicos.

Como pessoas privadas prestadoras de servios pblicos pode-se apontar as concessionrias e
permissionrias de servio pblico e, inclusive, as empresas pblicas e sociedades de economia mista
quando estiverem na prestao de um servio de interesse pblico.

No se pode esquecer que as empresas pblicas e sociedades de economia mista, em geral, so
criadas como forma de interveno direta do Estado no domnio econmico, visando explorao de
atividades econmicas, como de produo ou comercializao de bens, ou ainda de prestao de servios.

Se as empresas pblicas e sociedades de economia mista estiverem atuando em um campo apenas
econmico, respondero pelos danos causados como as demais empresas privadas, submetendo-se s
normas de direito civil (responsabilidade subjetiva). Mas, se estiverem na prestao de um servio pblico,
devero responder civilmente de forma objetiva, como preceituado no art. 37, 6, da CF/88.

As concessionrias e permissionrias de servio pblico j surgem em um processo de
descentralizao por colaborao, em que o Estado resolve transferir para uma pessoa j existente a
prestao de um servio pblico. O prprio art. 175 da CF/88 reza que incumbe ao Poder Pblico, na forma
da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.

O Supremo Tribunal Federal, em importante julgado recente, posicionou-se na direo de que as
concessionrias e permissionrias de servio pblico respondero de forma objetiva no que tange aos danos
causados aos terceiros, independente de se configurarem na qualidade de usurios ou no usurios do
servio prestado.

b) Com fulcro na teoria publicista da responsabilidade objetiva, o Estado estaria obrigado a indenizar
os danos provocados no patrimnio de terceiros, independentemente de falha na prestao do servio, ou de
ter havido dolo ou culpa na conduta do agente.


No instante em que se adota a responsabilidade objetiva, o Estado estar obrigado a ressarcir os
danos causados, ainda que a sua conduta seja lcita, ou seja, esteja coadunada com os ditames legais em
vigor.



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O fundamento da responsabilizao objetiva no seria uma conduta antijurdica da Administrao,
mas sim a necessidade de se repartir de forma igualitria os encargos sociais, bem como proteger o
administrado, que, na sua relao com o Estado, reveste-se da qualidade de hiposuficiente.

O que norteia a atuao do Estado a consecuo de algum interesse coletivo. Ora, uma vez que os
benefcios advindos da atividade estatal sero usufrudos por todos, se porventura algum administrado sofreu
um nus maior do que os demais, torna-se mais do que justo que tal dano seja repartido de forma igualitria
entre os demais membros da sociedade.

Nas atividades estatais os indivduos agem como seguradores uns dos outros, e, havendo uma
quebra no equilbrio dos encargos sociais, o Estado deve ressarcir a pessoa que sofreu o prejuzo, mesmo
que para isso se valha de recursos do prprio errio.

QUESTO 07 - Em que consiste a auto-executoriedade do ato de polcia?

COMENTRIOS - A auto-executoriedade um importante atributo dos atos administrativos. Atributos
leia-se caractersticas prprias das vontades emanadas pela Administrao.

Com fulcro neste atributo, a Administrao pode executar os atos administrativos dela emanados de
modo direto e imediato sem necessidade de provocar previamente o Poder Judicirio.

A auto-executoriedade no se faz presente de modo indistinto em todos os atos administrativos.
Demonstra-se imperioso que este atributo esteja previsto em lei, ou, ento, que se trate de medida de extrema
urgncia cuja omisso possa causar um transtorno maior ordem pblica.

O fundamento da auto-executoriedade a necessidade de se resguardar com celeridade e presteza
o interesse pblico. Em diversas situaes, a exigncia de se recorrer ao Judicirio faria com que se
inviabilizasse por completo a atuao estatal, em detrimento da paz e da satisfao social.

Imagine a Administrao deparando-se com mercadorias estragadas ou proibidas expostas ao
comrcio, ou, ainda, com a construo irregular de uma obra colocando em risco a prpria integridade dos
transeuntes. Em um cenrio como este, impe-se ao Poder Pblico o dever de agir com extrema rapidez, seja
apreendendo ou destruindo as mercadorias, ou embargando, e at mesmo demolindo, a obra erguida de
forma indevida.

QUESTO 08 - Aps o advento de lei autorizadora, a Unio, com fulcro no art. 37, XIX, da CF/88,
criou sociedade de economia mista, para o desempenho de atividade de transporte ferrovirio. No entanto,
constatou-se um enorme prejuzo no desempenho econmico desta empresa. Nesse contexto, impe-se a
formulao de duas indagaes:



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a) Esta sociedade de economia mista, pode se submeter ao processo de falncia, de acordo com os
comandos normativos vigentes?

b) Em que foro judicial esta sociedade de economia mista poderia acionar possveis devedores como
forma de atenuar seu prejuzo?

COMENTRIOS:
a) O ento art. 242 da Lei n 6.404/76 estatua que as companhias de economia mista no esto
sujeitas a falncia mas os seus bens so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla
responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes.

Ocorre que o art. 10 da Lei n 10.303, de 31 de outubro de 2001, revogou o aludido artigo, que, por
sua vez, era o nico comando legal que versava acerca da impossibilidade de falncia de sociedade de
economia mista.

Agora, mesmo com a revogao do citado dispositivo, firmou-se ainda o entendimento de que no
haveria que se falar em falncia de tais entidades quando desempenhassem algum servio pblico ou
estivessem atuando no sistema de monoplio.

No caso de prestao de servio pblico, essa vedao se converteria em uma proteo ao princpio
da continuidade do servio pblico. Ainda sim, vale lembrar que se o Supremo Tribunal Federal no aceitou
sequer a penhora dos bens destas entidades quando estiverem voltadas prestao de um servio pblico,
muito menos aceitaria a falncia, o que acarretaria a paralisao por completo da prestao de um servio de
interesse da coletividade.

Alm do que, no h como negar que a declarao de falncia pelo Poder Judicirio pode se
converter em clara interferncia de um poder constitucional no outro, em afronta ao que dispe o artigo 2 da
Constituio Federal de 1988. At porque, no momento em que o texto constitucional exige lei autorizando a
criao dessas pessoas, em nome do princpio da simetria, torna-se patente a necessidade de lei autorizando
sua extino.

Porm, com o advento da Lei n 11.101/05, que regulou a recuperao judicial e a falncia do
empresrio e da sociedade empresarial, a questo se encontra pacificada, uma vez que o art. 2, inciso I, da
aludida norma preceitua que a nova lei de falncia no se aplica s empresas pblicas e sociedades de
economia mista.

Repare que a lei no faz qualquer distino acerca da atividade desempenhada por estas entidades,
o que nos leva a concluir que o ordenamento jurdico em vigor probe a falncia de empresas pblicas ou
sociedades de economia mista, estejam elas exercendo atividades de cunho apenas econmico ou prestando
servios pblicos.



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Alguns estudiosos argem que o art. 2, inciso I, da Lei n 11.101/05 afrontaria o texto constitucional,
no que se refere as empresas pblicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades
econmicas, uma vez que o art. 173, 1, inciso II, da Carta Magna de 1988 submete as empresas pblicas e
sociedades de economia mista que exercem atividades eminentemente econmicas ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios. No entanto, no h qualquer manifestao do Supremo Tribunal Federal declarando a
inconstitucionalidade de tal dispositivo, e a presuno milita no sentido da constitucionalidade da norma.

b) Como resta pacificado, as causas que tenham como parte uma sociedade de economia mista
federal tramitaro na Justia Estadual. A sociedade de economia mista federal no foi abraada pelo artigo
109 da CF/88 que aponta as causas de competncia da Justia Federal. Neste sentido, eis a redao da
Smula n 42 do Superior Tribunal de Justia:

Compete Justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de
economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.