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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO V

DIREITO CONSTITUCIONAL

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DIREITO CONSTITUCIONAL

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (ARTS. 5. A 17 DA CF/88)

1.1. Contedo 1.1.1. Direitos individuais Prerrogativas que o indivduo pode opor ao Estado.

1.1.2. Direitos coletivos Direitos supraindividuais ou metaindividuais que pertencem a vrios titulares que se vinculam juridicamente, ou, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que possuem uma relao jurdica base (ex.: condminos, sindicalistas etc.).

1.1.3. Direitos difusos So direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que so titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato. (ex.: usurios de uma praia, consumidores etc.) O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos encontrado no artigo 81, pargrafo nico, incs. I, II e III, da Lei n. 8.078/90.

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1.1.4. Direitos sociais Decorrem do fato de o indivduo pertencer a uma sociedade estatal (ex.: direito sade, educao etc.).

1.1.5. Direito de nacionalidade Direito que tem o indivduo de manter um vnculo jurdico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseqncia, receber proteo deste.

1.1.6 .Direito de cidadania Prerrogativa que tem o indivduo de participar da tomada de deciso poltica do Estado (ex.: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ao popular etc.).

1.1.7. Direito de organizar e participar de partido poltico Tem o objetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar sociedade a sua forma de administrar o Estado.

1.1.8. Observaes So esses os Direitos Fundamentais expressos na CF. Admitem-se , no entanto, outros, no escritos formalmente, mas que decorrem dos princpios adotados pela CF (artigo 5., 2.).
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O STF acolhe a tese segundo a qual as Convenes e Tratados Internacionais tm fora jurdica de norma infraconstitucional, fora de Lei Ordinria, portanto, esto subordinados CF. Direitos: prerrogativas que as normas consagram. Garantia: procedimento judicial especfico, cuja finalidade dar proteo eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de remdios constitucionais. So elas:

habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomoo; habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados pblicos ou particulares de carter pblico;

mandado de segurana: tem a finalidade de fazer cessar leso ou ameaa de leso ao direito individual ou coletivo lquido e certo, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder;

mandado de injuno: tem como finalidade garantir o exerccio de direito previsto em norma constitucional de eficcia limitada ainda no regulamentada;

ao popular: um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidado exerce a fiscalizao do patrimnio pblico para impedir que seja lesado por ato de autoridade.

1.2. Destinatrio Os direitos e garantias previstos no artigo 5. da CF tm como destinatrios as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, pblicas
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ou privadas ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, esplio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo territrio nacional.

1.3. Aplicabilidade e Interpretao So dois os princpios que devem ser observados quando se trata da interpretao das normas constitucionais de direitos e garantias fundamentais:

sero interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior nmero possvel de sujeitos e de situaes;

as normas excepcionadoras de direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente.

Quanto aplicabilidade, somente as normas de direitos e garantias que no dependem de complementao (normas de eficcia plena) e as normas de eficcia contida tm aplicao imediata.

1.4. Suspenso (Artigo 136, 1., e Arts. 138 e 139) No Brasil, so previstas duas excees em que os direitos e garantias so suspensos por tempo determinado, durante o Estado de Defesa e o Estado de Stio.

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1.4.1. Estado de defesa Pode ser decretado sempre que houver instabilidade das instituies democrticas ou calamidade pblica. Os direitos que podem ser suspensos so aqueles previstos no artigo 136, 1., I e II, da CF/88. Para a decretao do Estado de Defesa, o Presidente da Repblica no precisa de autorizao prvia do Congresso Nacional. 1.4.2. Estado de stio Pode ser decretado em duas situaes, previstas no artigo 137, I e II, da CF/88:

comoo grave de repercusso nacional ou se o Estado de Defesa se mostrou ineficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, esto previstos no artigo 139 da CF/88;

guerra externa ou resposta agresso armada estrangeira. Todos os direitos esto sujeitos restrio, inclusive o direito vida (ex.: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte).

1.5. Limitao Material ao Poder de Reforma (Artigo 60, 4.) O artigo 60, em seu 4., coloca limites para a reforma da CF. Algumas matrias no se sujeitam modificao por emenda. Somente o constituinte originrio poderia modificar essas clusulas, chamadas Clusulas Ptreas. No esto sujeitos emenda os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5., quais sejam, direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. O mais importante o direito vida, pois este condio sine qua non para que sejam assegurados os outros direitos
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2. DIREITO VIDA

2.1. A Vida como Objeto do Direito 2.1.1. Proibio da pena de morte (artigo 5., XLVII, a) A Constituio Federal assegura o direito vida quando probe a pena de morte. A aplicao desta s permitida em caso de guerra externa declarada. No possvel a introduo da pena de morte por EC, visto que o direito vida direito individual e o artigo 60, 4., dispe que os direitos individuais no podero ser modificados por emenda (clusula ptrea, imutvel). Tambm no seria possvel um plebiscito para a introduo da pena de morte, tendo em vista que a prpria CF estabelece suas formas de alterao e o plebiscito no est includo nessas formas. A nica maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confeco de uma nova Constituio pelo poder originrio.

2.1.2. Proibio do aborto O legislador infraconstitucional pode criar o crime de aborto ou descaracteriz-lo, tendo em vista que a Constituio Federal no se referiu ao aborto expressamente, simplesmente garantiu a vida, sem mencionar quando ela comea. Assim, o Cdigo Penal, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela CF/88. O Cdigo Penal prev o aborto legal em caso de estupro e em caso de
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risco de morte da me, independente de autorizao judicial. Parte da jurisprudncia admite, no entanto, o aborto eugnico baseado no direito vida da me, mesmo no havendo risco de morte, sua finalidade preservar a sade, a integridade fsica e psicolgica desta (ex.: quando provada a anincefalia do feto). O aborto eugnico deve ser concedido mediante autorizao judicial nas hipteses de comprovao cientfica de impossibilidade de sobrevivncia extra-uterina (essa posio no pacfica). Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador infraconstitucional, tendo em vista que a CF no proibiu nem permitiu esse procedimento.

2.1.3. Proibio da eutansia O mdico que praticar a eutansia, ainda que com autorizao do paciente ou da famlia, estar cometendo crime de homicdio. A eutansia configura-se quando algum tira a vida de outrem que teria condies de vida autnoma. No caso de desligamento dos aparelhos de pessoa clinicamente morta, que s sobreviveria por meio deles (vegetao mecnica), no configura a eutansia.

2.1.4. Garantia da legtima defesa O direito de a pessoa no ser morta legitima que se tire a vida de outrem que atentar contra a sua prpria.

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3. DIREITO A CONDIES MNIMAS DE SOBREVIVNCIA

3.1. Salrio Mnimo (Artigo 7., IV) A Constituio Federal fixou um salrio mnimo para que as pessoas tenham garantido o mnimo para sua sobrevivncia.

3.2. Irredutibilidade do Salrio (artigo 7., VI) Garante que o valor mnimo seja mantido. necessrio, ento, que o salrio mnimo tenha reajustes peridicos para que seja mantido seu valor real.

3.3. Sade, Previdncia e Educao Garantir a sade necessrio para que no se coloque em risco a vida das pessoas. O Estado tem o dever de garantir a sade dos indivduos. A sade decorrncia do direito vida. A previdncia social funda-se no princpio do seguro social (doena, invalidez, morte, velhice) do segurado e seus dependentes. A base da cobertura assenta no fator contribuio em favor do contribuinte e dos seus (arts. 201 e 202, CF). O direito educao informado pelo princpio da universalidade ( direito de todos); trata-se de um dever do Estado e da famlia, de acordo com os arts. 205 e 227, CF.

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4. DIREITO A TRATAMENTO DIGNO POR PARTE DO ESTADO

No se permite, como conseqncia da prtica de delito, penalidades alm daquelas previstas em lei. Todas as pessoas tero direito a um tratamento digno por parte do Estado, ou seja, tm o direito conservao de sua integridade fsica e moral, proibindo-se, ainda, a tortura, nem a tratamento desumano ou degradante (artigo 1., III, e artigo 5., III, XLIII e XLIX, ambos da CF/88).

5. DIREITO LIBERDADE

5.1. Liberdade de Pensamento (artigo 5., IV e V) importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que est divulgando caso haja danos materiais, morais ou imagem. O limite na manifestao do pensamento encontra-se no respeito imagem e moral das outras pessoas. Caso ocorram danos, o ofendido poder se valer de dois direitos:

indenizao por dano material, moral ou imagem (So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Smula n. 37 do STJ);

direito de resposta, que o direito a ter idntica oportunidade para se defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e no para ataque ao ofensor. Se o direito de
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resposta for negado pelo veculo de comunicao, caber medida judicial.

5.2. Liberdade de Conscincia, de Crena e de Culto (artigo 5., VI, VII e VIII) A liberdade de conscincia refere-se viso que o indivduo tem do mundo, ou seja, so as tendncias ideolgicas, filosficas, polticas etc. de cada indivduo. A liberdade de crena tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas tm liberdade de cultuar o que acreditam. A CF probe qualquer distino ou privilgio entre as igrejas e o Estado. O que se prev que o Estado poder prestar auxlio a qualquer igreja quando se tratar de assistncia sade, educao etc., para sociedade. Seja qual for a crena, o indivduo tem direito a praticar o culto. A CF/88 assegura, tambm, imunidade tributria aos templos em razo de realizao do culto. Ainda, a CF assegura o atendimento religioso s pessoas que se encontrem em estabelecimentos de internao coletiva, como manicmios, cadeias, quartis militares etc.

5.3. Liberdade de Atividade Intelectual, Artstica, Cientfica e de Comunicao (artigo 5., IX) A Constituio Federal estabelece que a expresso das atividades intelectual, artstica, cientfica e de comunicao livre, no se admitindo a
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censura prvia. uma liberdade, no entanto, com responsabilidade, ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haver responsabilidade por indenizao. O direito do prejudicado se limita indenizao por danos, no se podendo proibir a circulao da obra. Apesar de no haver previso na Constituio Federal quanto proibio de circulao de obras, o Judicirio est concedendo liminares, fundamentando no fato de que deve haver uma preveno para que no ocorra o prejuzo e no somente a indenizao por isto. Os meios de comunicao so pblicos, podendo ser concedidos a terceiros. Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem pblico, ela sofrer sanes, incluindo-se a no renovao da concesso.

5.4. Inviolabilidade do Domiclio (artigo 5., XI)

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A Constituio estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas excees. A casa asilo do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinao judicial. A expresso casa, segundo o Cdigo Penal (artigo 150, 4.), compreende qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habitao coletiva e, ainda, compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Com relao expresso dia, Jos Afonso da Silva entende que o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00 horas. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os dois critrios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em relao ao horrio, destacam o artigo 172 do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis s vinte horas. O Cdigo Penal, no artigo 150, define o crime de violao de domiclio. A Lei n. 4.898/65, no artigo 3., alnea b, define como crime de abuso de autoridade, o atentado inviolabilidade do domiclio. polmica a questo sobre a possibilidade ou no de a Administrao Pblica exercer seu poder de polcia no interior das casas, sem autorizao judicial.

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Poder de Polcia (modernamente conceituado em outros pases como limitaes administrativas liberdade e propriedade) aquele que se confere Administrao Pblica para que ela possa, nos limites da lei, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado, regular, condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Polcia tem como principal caracterstica a auto-executoriedade, ou seja, passvel de execuo direta pela prpria administrao, independentemente de ordem judicial. Hely Lopes Meirelles, exemplificando situaes como nas demolies de obras nocivas comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprudncia na boa doutrina, reconhecendo a Administrao especialmente quanto aos atos de polcia o poder de executar direta e indiretamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatrio ou mandado judicial. Reconhece, porm, que em face dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, inclusive nos procedimentos administrativos, a autoexecutoriedade tornou-se mais restrita. Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domiclio, traz a seguinte lio: Perdeu portanto a administrao a possibilidade da auto-executoriedade administrativa. Mesmo em casos de medidas de ordem higinica ou de profilaxia e combate s doenas infectocontagiosas, ainda assim necessrio uma ordem judicial para invaso. Entendemos que, tratando-se de situaes emergenciais, a razo est com Hely Lopes Meirelles, sem prejuzo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas judiciais cabveis para a defesa de seus direitos e de seu patrimnio, se for o caso. Afinal, quem pode o mais pode o menos, e a Constituio Federal autoriza at mesmo a requisio do bem particular (artigo 5., XXV) sem impor para tanto a prvia autorizao judicial.
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A Constituio Federal, em seu artigo 145, 1., estabelece que a administrao tributria deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais, entre os quais se destaca a inviolabilidade de domiclio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No mbito infraconstitucional a matria est disciplinada pelos arts. 194/200 do Cdigo Tributrio Nacional. Havendo resistncia, a fiscalizao tributria deve requerer ao Poder Judicirio um mandado de busca e apreenso, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1., I, da Lei n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tributria).

5.5. Sigilo de Correspondncia e de Comunicaes (artigo 5., XII) A Constituio Federal assegura o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, permitindo a violao das comunicaes telefnicas, desde que por ordem judicial. A Lei n. 9.296/96 dispe que a interceptao telefnica possvel por ordem judicial: a) de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou autoridade policial; b) tratando-se de fato punido com recluso; c) desde que seja imprescindvel para a instruo processual penal ou para a investigao criminal; d) desde que j existam indcios suficientes de autoria. Fora dessas hipteses a interceptao telefnica pode ser considerada prova ilcita, porque viola a intimidade.
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Interceptao telefnica significa a gravao de um dilogo telefnico entre duas ou mais pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida. No se confunde com escuta telefnica, pois esta ocorre quando um terceiro (polcia, por exemplo) capta a conversa, com o consentimento de apenas um dos interlocutores. Quanto validade da gravao clandestina (ou sub-reptcia), que a conversa (telefnica ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem ordem judicial, h controvrsia, mas cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido somente no caso de prova de defesa. O artigo 1., pargrafo nico, da Lei n. 9.296/96 permite interceptao no fluxo de comunicao de dados, informtica e telemtica. Considerando-se que a Constituio Federal s fez ressalva quanto inviolabilidade das comunicaes telefnicas, pergunta-se: o pargrafo nico do artigo 1. da referida lei no contraria o texto constitucional? Vicente Greco Filho entende que o dispositivo inconstitucional. A maioria da doutrina, entretanto, entende que no h

inconstitucionalidade. Os Professores Damsio de Jesus e Luiz Flvio Gomes esto com a maioria. Estes autores defendem a tese de que no h direito fundamental absoluto. Para eles, um direito no pode acobertar uma atividade ilcita. O Supremo Tribunal Federal j decidiu nesse sentido. O pargrafo nico do artigo 41 da Lei de Execuo Penal prev a possibilidade do diretor do presdio suspender o direito de correspondncia do preso em caso de violao moral e aos bons costumes. Novamente, surge a discusso sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A jurisprudncia pacfica ao defender a constitucionalidade dessa restrio, diante da necessidade de defesa do interesse pblico, da manuteno da segurana e
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outros fundamentos. A doutrina, por sua vez, defende o direito do sentenciado inviolabilidade da correspondncia. Os direitos previstos no inciso XII do artigo 5. podero sofrer restries na vigncia de estado de stio ou estado de defesa, nos termos dos arts. 136 e 137 da Carta Magna.

5.6. Liberdade de Trabalho, Ofcio ou Profisso (artigo 5., XIII) assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercer. uma norma de eficcia contida porque tem aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo de incidncia reduzido por requisitos exigidos por lei. A lei exige que certos requisitos de capacitao tcnica sejam preenchidos para que se possa exercer a profisso (ex.: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da OAB por meio de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).

5.7. Liberdade de Locomoo (artigo 5., XV) a liberdade fsica de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade considerada pela CF como a mais fundamental, visto que requisito essencial para que se exera o direito das demais liberdades. Todas as garantias penais e processuais penais previstas no artigo 5. so normas que tratam da proteo da liberdade de locomoo. Por exemplo, o habeas corpus voltado especificamente para este fim.

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Esta norma tambm de eficcia contida, principalmente no que diz respeito liberdade de sair, entrar e permanecer em territrio nacional. A lei pode estabelecer exigncias para sair, entrar ou permanecer no pas, visando a proteo da soberania nacional.

5.8. Liberdade de Reunio (artigo 5., XVI) a permisso constitucional para um agrupamento transitrio de pessoas com o objetivo de trocar idias para o alcance de um fim comum. O direito de reunio pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se reunir para decidir um interesse comum e de outro a liberdade de no se reunir, ou seja, ningum poder ser obrigado a reunir-se. Para a caracterizao desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que no se confunda com o direito de associao:

a) Pluralidade de participantes: trata-se de uma ao coletiva, ou seja, existncia de vrias pessoas para que possa haver uma reunio. A diferena que, na reunio, no existe um vnculo jurdico entre os participantes, diferentemente da associao, em que as pessoas esto vinculadas juridicamente.

b) Tempo: a reunio tem durao limitada, enquanto na associao, a durao ilimitada.

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c) Finalidade: a reunio pressupe uma organizao com o propsito determinado de atingir um certo fim. a finalidade que vai distinguir a reunio do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter determinadas caractersticas, ou seja, a reunio deve ter uma finalidade lcita, pacfica e no deve haver armamento.

d) Lugar: deve ser predeterminado para a realizao da reunio. No necessria a autorizao prvia para que se realize a reunio, no entanto, o Poder Pblico deve ser avisado com antecedncia para evitar reunio de grupos rivais no mesmo local e horrio. O objetivo do aviso ao Poder Pblico tambm garantir que o direito de reunio possa ser exercitado com segurana. O direito de reunio sofre algumas restries:

no pode ter por objetivo fins ilcitos; no pode haver reunio que no seja pacfica e probe-se a utilizao de armas (artigo 5., XVI). A presena de pessoas armadas em uma reunio no significa, no entanto, que esta deva ser dissolvida. No caso, a polcia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a reunio. Em caso de passeata, no poder haver nenhuma restrio quanto ao lugar em que ser realizada;

durante o Estado de Defesa (artigo 136, 1., I, a) e o Estado de Stio (artigo 139, IV), poder ser restringido o direito de reunio.

5.9. Liberdade de Associao (artigo 5., XVII a XXI)

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Normalmente, a liberdade de associao manifesta-se por meio de uma reunio. Logo, existe uma relao muito estreita entre a liberdade de reunio e a liberdade de associao. A reunio importante para que se exera a associao, visto que, em regra, esta comea com aquela. o direito de coligao voluntria de algumas ou muitas pessoas fsicas, por tempo indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lcito sob direo unificada. A associao, assim como a reunio, uma unio de pessoas. Distinguese desta por ter tempo indeterminado, visto que o objetivo que se quer alcanar no poder ser atingido em um nico momento, enquanto na reunio, o objetivo se exaure em tempo determinado.

5.9.1. Elementos da associao

Base contratual: a associao fundamenta-se num acordo de vontades, ou seja, as pessoas pactuam para atingir um determinado fim.

Permanncia: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, uma ao contnua para o atingimento de um objetivo.

Fim lcito: a finalidade da associao deve ser, obrigatoriamente, lcita.

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5.9.2. Tipos de associao

Stricto sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos. Sociedades: associaes que possuem fins lucrativos. Partido poltico: associao com caracterstica regulada

constitucionalmente (artigo 17, CF/88). Toda disciplina jurdica do partido poltico est disposta na CF/88 e na Lei n. 9096/95.

Associao profissional e sindicatos: tambm tm caractersticas prprias. Os sindicatos esto disciplinados no artigo 8. da CF/88.

Cooperativas:

associao

de

atividades

profissionais.

Esto

disciplinadas no artigo 174, 2. ao 4., da CF/88.

5.9.3. Direitos decorrentes da associao

Direito de criar associaes: qualquer pessoa poder criar uma associao. Basta que os integrantes se renam em assemblia, pactuem as bases contratuais e registrem em cartrio.

Direito de aderir a qualquer associao: qualquer pessoa poder se filiar a qualquer associao em que tiver interesse.

Direito de desligar-se da associao Direito de dissoluo espontnea da associao: como regra, a associao ser dissolvida quando os associados dispuserem
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neste sentido. H hipteses, no entanto, em que a associao poder ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu funcionamento suspenso. A suspenso poder ocorrer por provimento cautelar, mas a dissoluo, somente por deciso judicial transitada em julgado. Ser dissolvida ou suspensa quando fugir de sua finalidade principal e passar a praticar atos ilcitos.

5.9.4. Restries criao de uma associao

No poder ser criada para fins ilcitos. No poder ser criada associao paramilitar (grupos armados).

5.9.5. Representao judicial A Constituio Federal prestigiou a representao judicial para as associaes, ou seja, as associaes podem representar seus associados judicialmente ou extra-judicialmente para a defesa dos interesses dos filiados. Requisitos:

necessrio que a associao esteja regularmente constituda e funcionando por, no mnimo, um ano. H casos, entretanto, em que a jurisprudncia admite a propositura de ao por associao que no esteja funcionando por um ano. Os partidos polticos e os sindicatos no observam a exigncia de constituio de no mnimo um ano;

necessrio que o ato constitutivo da associao preveja, entre os seus objetivos, a representao judicial dos seus filiados. Como regra, essa previso suficiente para a representao judicial, no entanto os
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Tribunais Federais entendem que, se as aes versarem sobre direitos individuais homogneos, dever existir autorizao especificado associado.

5.9.6. Legitimidade processual A associao como pessoa jurdica poder defender os interesses coletivos de seus associados por meio de aes:

mandado de segurana coletivo (artigo 5., LXX, CF/88); mandado de injuno coletivo (jurisprudncia do STF e do STJ). ao civil pblica ( artigo 5., Lei n. 7347/85).

6. DIREITO SEGURANA

A Constituio Federal, no caput do artigo 5., quando trata da segurana, est se referindo segurana jurdica. Refere-se segurana de que as agresses a um direito no ocorrero, mas se desrespeitado, existir uma eventual reparao pelo dano. O Estado deve atuar no sentido de preservar as prerrogativas dispostas nas normas jurdicas.

6.1. Acesso ao Poder Judicirio (artigo 5., XXXV)

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A competncia para garantir a segurana jurdica do Poder Judicirio. por meio do acesso ao Judicirio que as pessoas conseguem a segurana jurdica.

6.1.1. Leso e ameaa ao direito Diante de uma agresso ou ameaa de agresso a um direito, o lesado poder socorrer-se do Poder Judicirio para assegur-lo. Para a concesso da segurana jurdica, no necessrio comprovar a efetiva leso, ou seja, possvel, preventivamente, buscar a segurana evitando a leso ao direito. O acesso a Justia Comum comporta uma exceo, artigo 217, 1., da CF/88, que prev o esgotamento das instncias da Justia Desportiva, nas aes relacionadas aos esportes. Tambm na lei que regulamenta o habeas data, existe a disposio que prev o esgotamento dos meios administrativos para que se possa, ento, recorrer ao Judicirio (artigo 2., Lei n. 9507/97).

6.1.2. Direito petio (artigo 5., XXXIV, a) O inc. XXXIV do artigo 5. da CF estabelece que, independentemente do pagamento de taxas, a todos so assegurados o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Pode a petio ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, devendo ser apreciada, motivadamente, mesmo que apenas para rejeit-la, pois o silncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omisso. O direito de petio, classificado como direito de participao poltica, pode ser exercido por pessoa fsica ou jurdica e no precisa observar forma
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rgida. No se exige interesse processual, pois a manifestao est fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurdica. O direito de petio no se confunde como direito de ao, j que, por este ltimo, busca-se uma tutela de ndole jurisdicional e no administrativa.

6.1.3. Assistncia jurdica (artigo 5., LXXIV) Para se pedir em juzo, a CF/88 exige a representao por um advogado. Para garantir que aqueles que no possuem condies financeiras possam ter acesso ao Poder Judicirio o Estado tomou para si o dever de fornecer a assistncia jurdica. 6.2. Devido Processo Legal (artigo 5., LIV) A prestao jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. O princpio traz duas vertentes, por um lado, dispe que o Estado, sempre que impuser qualquer tipo de restrio ao patrimnio ou liberdade de algum, dever seguir a lei. Por outro lado, significa que todos tm direito jurisdio prestada nos termos da lei, ou seja, a prestao jurisdicional deve seguir o que est previsto em lei. O respeito forma uma maneira de garantir a segurana do devido processo legal.

6.2.1. Juiz natural (artigo 5., LIII) A deciso de um caso concreto deve ser feita pelo Juiz natural que o Juiz ou o Tribunal investido de poder pela lei para dizer o direito no caso concreto, ou seja, o Juiz ou Tribunal que tem a competncia, previamente expressa, para julgar determinado caso concreto.
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Discute-se, hoje, a existncia ou no do princpio do Promotor Natural, que seria extrado da locuo processar prevista no inc. LIII do artigo 5. da CF. Conforme leciona Nelson Nery Jr.(Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 5. ed. RT. p. 90): No mbito interno do Ministrio Pblico, o princpio do Promotor Natural incide para restringir os poderes do Procurador-Geral de Justia de efetuar substituies, designaes e delegaes, que devem circunscrever-se aos casos taxativamente enumerados na lei, sendo vedado ao chefe do parquet, em qualquer hiptese, a avocao do caso afeto ao Promotor Natural.

6.2.2. Vedao a Juzes e Tribunais de exceo (artigo 5., XXXVII) A nossa ordem jurdica no admite que sejam criados Tribunais ou designados Juzes especialmente para decidir um caso concreto (Juzes ou Tribunais de exceo). Qualquer tipo de Tribunal de exceo significa um atentado imparcialidade da Justia, comprometendo a segurana jurdica.

6.2.3. Contraditrio e ampla defesa (artigo 5., LV) Deve-se observar o contraditrio e a ampla defesa como requisitos para que o devido processo legal seja respeitado. O contraditrio a possibilidade, assegurada a quem sofrer uma imputao em juzo, de contraditar essa imputao, ou seja, de apresentar a sua verso dos fatos. A ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam necessrias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do Juiz. Excepcionam-se apenas as provas obtidas por meio ilcito.
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H tambm a garantia do duplo grau de jurisdio, ou seja, a pessoa vencida e inconformada com a deciso tem o direito a uma reviso desta, que ser sempre feita por um juzo colegiado.

6.2.4. Isonomia Prev um tratamento igualitrio para as partes. A isonomia entre estas decorre de um princpio disposto na CF/88. Todos os rgos pblicos devero dar tratamento isonmico para as partes (p. ex.: se o Juiz conferir o direito a uma das partes de apresentar uma outra prova, ele dever, obrigatoriamente, permitir o mesmo direito outra parte).

6.2.5. Motivao das decises (artigo 93, IX) Toda deciso judicial dever ser motivada, pois uma deciso sem motivao desobedece ao devido processo legal, sendo considerada invlida.

6.2.6. Publicidade O Juiz deve dar publicidade de todas as decises que proferir e todos os atos sero pblicos, com exceo daqueles que devem acontecer em segredo de justia.

6.3. Segurana em Matria Penal Quando se trata de segurana em matria penal, a CF/88 foi cautelosa, tendo em vista a competncia punitiva do Estado. Essa competncia punitiva
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tem limites porque a aplicao da pena vai restringir a liberdade fsica de locomoo e os demais direitos ligados a esta. A pena somente poder ser aplicada se estiver prevista anteriormente em lei e na forma prevista nesta. Portanto, a aplicao da pena est vinculada disposio legal.

6.3.1. Princpios processuais penais a) Princpio da estrita legalidade penal (artigo 5., XXXIX): a

Constituio Federal dispe sobre o princpio genrico da legalidade. Em determinados campos, entretanto, tem o cuidado de refor-lo, aplicando-o especificamente a cada rea (princpio da estrita legalidade). Para que o comportamento seja punido pelo Estado, o crime deve estar descrito em lei e se esta deve ser anterior ao comportamento ilcito.

b) Princpio da irretroatividade (exceo, artigo 5., XL, in fine): h um reforo nessa idia quando se trata de matria penal. O prprio Direito Penal, entretanto, excepciona o princpio, possibilita a retroatividade da lei no tempo para beneficiar o ru.

c) Princpio da incomunicabilidade da pena: a pena no pode passar da pessoa do criminoso. A CF/88 prev somente uma hiptese de comunicabilidade da pena, que o caso de indenizao, quando os sucessores respondem por ela at o quinho da herana (inc. XLV).

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d) Garantia de que determinada espcie de pena no ser aplicada: h limitao prpria atividade do Estado. Existem penas que o legislador no poder cominar: pena de morte, pena de carter perptuo, pena de trabalho forado, pena de banimento e penas cruis. A pena ser cumprida em estabelecimentos especficos, assegurando-se a diviso por sexo, idade e gravidade do delito.

e) Princpio do Juiz natural : ningum poder ser sentenciado nem preso seno pela autoridade competente.

f) Princpio da presuno de inocncia : todos so inocentes at que se prove o contrrio. Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena.

g) Somente poder ser preso aquele que for pego em flagrante delito ou tiver ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciria competente.

6.3.2. Responsabilidade por desrespeito segurana em matria penal Com relao ao Estado (artigo 5., LXXV), a CF/88 estabelece sua responsabilidade por erro judicirio se a pessoa ficar detida por tempo superior quele estabelecido na pena. Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado nos termos do artigo 37, 6., da CF/88.

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Com relao ao Juiz (artigo 133 do CPC e artigo 630 do CPP), poder ser responsabilizado pelos prejuzos que vier a causar, entretanto sua responsabilidade subjetiva, ou seja, deve-se comprovar dolo ou fraude de sua parte.

6.4. Observao O 2. do artigo 5. expresso ao dizer que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (...), ou seja, os direitos expressos na CF/88 no se restringem queles dispostos no artigo 5.. Assim, pode-se dizer que o rol do artigo 5. meramente exemplificativo. Esse entendimento o do STF, pela ADIn n. 939-7/DF, que analisava se o artigo 2., 2. da EC n. 3/93 era ou no constitucional. A EC n. 3/93 criou o IPMF e esse tributo poderia ser cobrado e exigido no momento da publicao, no havendo a necessidade da observncia do artigo 150, III, b, da CF/88. A emenda foi julgada inconstitucional, tendo em vista que o artigo 150 direito e garantia individual. Com essa manifestao, consolidou o entendimento de que os direitos e garantias no esto taxativamente dispostos no artigo 5. da CF/88, podendo ser encontrados em todo o texto constitucional. O STF, o STJ e grande parte da jurisprudncia e da doutrina entendem que os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como norma infraconstitucional ( 2. do artigo 5. da CF/88), fundamentandose no fato de que, para que o tratado ingresse no ordenamento jurdico, dever estar assinado pelo Presidente da Repblica (artigo 49, I, da CF/88) e regulamentado por decreto legislativo votado por maioria simples (artigo 47 da
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CF/88). Assim, alega-se que no poderia o tratado fazer parte de norma constitucional, tendo em vista no haver grande rigidez na sua introduo no ordenamento jurdico. Nesse sentido, existe a proposta da EC n. 96-A/92, que pretende inserir um 3. no artigo 5., com a seguinte redao: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s Emendas Constitucionais, condicionados aplicao pela outra parte.

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