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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

ILANA MARTINS LUZ

JUSTIA RESTAURATIVA:
A ASCENSO DO INTRPRETE E A NOVA RACIONALIDADE CRIMINAL

Salvador 2012

ILANA MARTINS LUZ

JUSTIA RESTAURATIVA:
A ASCENSO DO INTRPRETE E A NOVA RACIONALIDADE CRIMINAL

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito. Orientadora: Prof.. Dr. Selma Pereira de Santana

Salvador 2012

L979

Luz, Ilana Martins, Justia restaurativa: a racionalidade criminal da ascenso do intrprete / Ilana Martins Luz. -- Salvador, 2012. 204 f. Orientadora: Selma Pereira de Santana. Dissertao (Mestrado) -- Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2012. 1. Direito penal. 2. Justia. 3. Pena (Direito). I. Universidade Federal da Bahia. Faculdade de Direito. II. Santana, Selma Pereira de. III. Ttulo. CDD : 345

ILANA MARTINS LUZ

JUSTIA RESTAURATIVA:
A ASCENSO DO INTRPRETE E A NOVA RACIONALIDADE CRIMINAL

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito.

Aprovada em 21 de setembro de 2012.

Banca Examinadora Selma Pereira de Santana Orientadora ____________________________

Doutora em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Universidade Federal da Bahia

Saulo Jos Casali Bahia ____________________________________________

Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Universidade Federal da Bahia

Alexandre Morais da Rosa __________________________________________

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Universidade Federal de Santa Catarina

AGRADECIMENTOS

Em tempos em que quase ningum se olha nos olhos, em que a maioria das pessoas pouco se interessa pelo que no lhe diz respeito, s mesmo agradecendo queles que percebem nossas descrenas, indecises, suspeitas, tudo o que nos paralisa, e gastam um pouco da sua energia conosco, insistindo. Martha Medeiros

Eu considero a gratido um dos sentimentos mais nobres e mais bonitos que existem, porque, sem sombra de dvidas, uma retribuio ao amor, ao carinho e ao cuidado que as pessoas dedicam a ns. Pensando assim, no poderia, de forma alguma, deixar de agradecer, nesse encerramento to importante da minha vida, a algumas pessoas to especiais e fundamentais, que me ajudaram de muitas formas a chegar at aqui. Em primeiro lugar, agradeo a Deus, por nunca me fazer perder a f em mim mesma e por me mostrar sempre as solues para os momentos de aflio; Agradeo aos meus pais, que, como diria o poeta, so ouro de mina. Agradeo pelas noites perdidas para cuidar de mim, ao apoio irrestrito s minhas decises, aos esforos constantes para me fazer alcanar meus sonhos, s renncias que fizeram para permitir que eu alcanasse essa conquista. Agradeo, enfim, por me amarem incondicionalmente, de uma forma que no h como explicar com poucas palavras; Agradeo, ainda, minha famlia: aos meus dindos e aos meus tios e tias, por serem verdadeiros pais substitutos, participando ativamente da minha vida e das escolhas e empenhando esforos por mim; agradeo aos meus avs (em especial memria de Meu Av Edulino) por me ensinarem valores que s aprendemos com as pessoas experincia de vida; aos meus primos, por crescerem comigo e, por fim, agradeo s minhas pequenas afilhadas, Iana e Leila, por sempre arrancarem de mim um sorriso, sobretudo nos momentos mais difceis. Agradeo aos meus muitos amigos, que, sem dvidas, tornaram a minha caminhada mais leve: s meninas do Marista, em especial a Verena Neiva, Juliana Villas Boas e Manuela Ramos, por serem minha lembrana mais gostosa da infncia e da

adolescncia e por permanecerem comigo na fase adulta, sempre prontas para os melhores e piores momentos; Aos amigos da faculdade, que so tantos e to queridos, verdadeiros presentes que o direito me deu, por me ensinarem que possvel a amizade no crculo profissional, a despeito das ambies e desejos de cada um. Um abrao especial para Vitor Santana, Brenno Brando, Renata Ferrari, Augusto Souza, Carlos Cerqueira Jnior, Carolina Ventin, Gabriel Schwarzelmller, Kim Barros, Vitor Cohim, Bruno Brasil, Joyce Serra, Gabriela Macedo, Daniela Portugal e Adriano Figueiredo. Aos amigos do mestrado, em especial Vincius Assumpo, Thaize de Carvalho, Paulo Santiago e Bruno Nova por tornarem a rotina de fichamentos e seminrios mais tolervel e divertida e menos cansativa. Agradeo a Selma Santana, minha querida orientadora, no s pelo cuidado e pela dedicao em me orientar, mas pela amizade dedicada e por ser essa pessoa incrvel, fonte de inspirao para uma gerao de juristas. Agradeo a Fernando Santana, por ser um exemplo de direito e de vida e por me oportunizar a primeira fala em sala de aula, na qualidade de monitora, momento em que pude ter certeza da minha vocao. Agradeo a Gamil Fppel, por ser o primeiro a acreditar em mim, e a me incentivar quando eu sequer sabia que era capaz. Agradeo a Marlia Muricy, estimada professora, de quem eu sou f incondicional desde a graduao. Agradeo aos Professores Saulo Casali e Alexandre Morais da Rosa, pelos ensinamentos adquiridos e, sobretudo, pela disposio em participar da minha banca e contribuir nessa fase. Agradeo a Joo Glicrio Filho, grande professor e amigo, por toda confiana depositada. Agradeo ao Professor lvaro Pires que, gentilmente, cedeu, por email, parte do seu livro, ainda sem previso de publicao no Brasil. Agradeo, ainda, aos meus queridos professores da Egrgia Casa do Saber minha segunda casa, inesquecvel, local que eu espero voltar para poder retribuir tudo que aprendi e ganhei.

Agradeo aos amigos do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), em especial a Rafael Lira, sinalizando aqui o orgulho que tenho de fazer parte desse Instituto que luta pela produo de um Direito Criminal mais humano e digno. Por fim, agradeo aos meus alunos e ex-alunos, por me proporcionarem o aprendizado recproco de todos os dias.

A justia precisa ser vivida, e no simplesmente realizada por outros e notificada a ns. Quando algum simplesmente nos informa que foi feita justia e que agora a vtima ir pra casa e o ofensor para a cadeia, isto no d a sensao de justia. No suficiente que haja justia, preciso vivenciar a justia.

Howard Zehr, 2008

LUZ, Ilana Martins. Justia restaurativa: a ascenso do intrprete e a nova racionalidade criminal. 204 f. 2012. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2012.

RESUMO

O presente trabalho uma abordagem sobre a nova racionalidade criminal, que culmina com a ascenso do intrprete na resoluo dos conflitos de natureza penal. Na elaborao do trabalho, fizemos uma abordagem sobre o paradigma de punir desde o seu nascimento e consolidao na histria atual do ocidente, que remonta ao perodo histrico conhecido como a baixa idade mdia. Tratamos, ainda, do surgimento da racionalidade criminal moderna, a partir do modelo clssico de cincia criminal e da caracterizao dessa racionalidade como um paradigma cientfico de resoluo dos problemas do direito criminal. Abordamos, outrossim, a crise que o atual paradigma se encontra. Em seguida, cuidamos da Justia Restaurativa, como fruto do movimento que pode ser denominado como acordar criminal, no qual os pensadores do direito penal passam a conceber uma forma de responsabilizao diferente da pena, atenta s necessidades de reparao das consequncias lesivas do crime, por meio de um acordo obtido em um processo de dilogo conciliatrio entre os protagonistas do fenmeno delitivo. Por fim, cuidamos da ascenso do intrprete no cenrio da modernidade lquida, a partir da filosofia da linguagem e do abandono do pedestal autoritrio de intelectual legislador e ditador das regras. Feitas essas consideraes, sinalizamos que o mediador, na Justia Restaurativa, o intrprete moderno dos anseios da vtima e do infrator no processo crime, auxiliando os protagonistas do fenmeno delitivo na soluo dos conflitos penais. Palavras-Chave: Justia restaurativa. Paradigmas. Crise. Paradigma punitivo. Modernidade. Racionalidade criminal moderna.

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LUZ, Ilana Martins. Restorative justice: the ascension of the interpreter and the new criminal rationality. 204 pp. 2012. Master Dissertation Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2012.

ABSTRACT

The present work is a new approach to criminal rationality, culminating in the ascension of the interpreter in resolving criminal. In preparing the work, we made an approach to the paradigm of punishment since its birth and consolidation in the current history of the West, dating back to the historical period known as the low average age. We also treat the emergence of modern criminal rationality from the classic model of criminal science and rationality characterizing this as a scientific paradigm of solving the problems of criminal law. We approach, also, the crisis that the current paradigm is. Then we take care of Restorative Justice as a result of the movement that can be termed as criminal waking, in which the criminal law thinkers begin to devise a form of accountability than the punishment, attentive to the needs of repair of the detrimental consequences of crime, through an agreement reached in a conciliatory dialogue process between the protagonists of the criminal phenomenon. Finally, we handle the rise of the performer on the stage of liquid modernity, from the philosophy of language and the abandonment of the authoritarian pedestal of intellectual legislator and rule dictator. Given these considerations, we signaled that the mediator in Restorative Justice is the modern interpreter of the wishes of the victim and the offender in criminal proceedings, helping the protagonists of the criminal phenomenon in solving criminal conflicts. Keywords: Restorative justice. Paradigms. Crisis. Punitive Paradigm. Modernity. Modern criminal rationality.

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SUMRIO

1 2 2.1 2.2

INTRODUO ............................................................................................. 13 O PARADIGMA DE PUNIR, SUA RACIONALIDADE E JUSTIFICAO .. 19 O PARADIGMA PUNITIVO: DELIMITAO ................................................ 19 O NASCIMENTO DO PARADIGMA: DOS BRBAROS RACIONALIDADE CRIMINAL MODERNA DOS CLSSICOS ..................... 24

2.3

A RACIONALIDADE CRIMINAL MODERNA E O MODO DE ENXERGAR O SISTEMA ...................................................................................................... 41

2.4

O PARADIGMA DE PUNIR E SUAS JUSTIFICATIVAS: A ORDEM DA MODERNIDADE ........................................................................................... 45

2.5

O PARADIGMA PUNITIVO ENQUANTO MODELO DE CINCIA NORMAL ...................................................................................................................... 55

AS PROMESSAS E A CRISE. O PARADIGMA QUE NO CUMPRE O QUE PREGA ......................................................................................................... 59

3.1 3.2

O PARADIGMA DE PUNIR E A SUA CRISE ............................................... 59 CRISE NA RESOLUO DOS PROBLEMAS INTRNSECOS AO PARADIGMA PUNITIVO .............................................................................. 64

3.2.1 3.2.2

A Crise da Razo de Punir ......................................................................... 64 A Iluso da Preveno Especial Positiva ................................................. 73

3.2.2.1 Preveno Especial: Em Busca de um Conceito .......................................... 73 3.2.2.2 A Priso: Instituio Total do Paradigma de Punir ..................................... 80 3.3 PROBLEMAS RENEGADOS PELO PUNITIVISMO. A VTIMA E AS CONSEQUNCIAS DO DELITO .................................................................. 86 3.4 4 A DIFICULDADE EM ACORDAR DA CRISE ............................................. 93 A JUSTIA RESTAURATIVA, O NOVO PARADIGMA. MUITO ALM DA SANO, A VALORIZAO DO PRECEITO ...........................................102 4.1 ABANDONANDO A GARRAFA DE MOSCAS PARA SAIR DA CRISE.

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QUEBRANDO OS DOLOS DO PARADIGMA DE PUNIR .........................102 4.2 A JUSTIA RESTAURATIVA: CONCEITO, CARACTERSTICAS E FUNDAMENTOS ........................................................................................104 4.3 AS CARACTERSTICAS REVOLUCIONRIAS DA JUSTIA RESTAURATIVA ........................................................................................112 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 5 OS PROCESSOS RESTAURATIVOS........................................................115 O Conceito de Mediao ..........................................................................116 Espcies de Mediao..............................................................................123 Valores e Princpios do Processo Restaurativo ....................................127 A Mediao e a Justia Restaurativa ......................................................130 Fases de Utilizao do Processo Mediativo ...........................................135 RACIONALIDADE RESTAURADORA: A ASCENSO DO INTRPRETE NO DIREITO CRIMINAL ............................................................................139 5.1 5.1.1 5.1.2 5.2 A MODERNIDADE LQUIDA E A ASCENSO DO INTRPRETE.............139 Da Filosofia da Conscincia Filosofia da Linguagem ........................147 O Intrprete e a Linguagem .....................................................................158 A LINGUAGEM E A MODIFICAO DA RACIONALIDADE DO SISTEMA CRIMINAL: DA OBRIGAO PARA A FACULDADE DE PUNIR ..............161 5.2.1 O Carter Legislador do Paradigma de Punir: Os Rus e as Vtimas como Objeto de Estudo do Jurista .........................................................161 5.2.2 A Justia Restaurativa e a Protagonizao entre Vtima e Autor: O Giro Lingustico do Direito Criminal................................................................167 5.3 O PAPEL DO INTRPRETE NO CONTEXTO DA NOVA RACIONALIDADE CRIMINAL: OFCIO DE MEDIADOR........................................................171 5.4 5.5 OS CRTICOS E AS OBJEES AO PARADIGMA DO INTRPRETE ....174 COMBATENDO OS CRTICOS COM A VIVNCIA PRTICA: A INCLUSO DE DIREITOS POSITIVOS NO SISTEMA CRIMINAL RESTAURATIVO ...181 6 CONCLUSO ............................................................................................185 REFERNCIAS .........................................................................................195

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1 INTRODUO

O presente estudo foi fruto de longos questionamentos acerca da funo do direito penal e na possibilidade (ou no) de mudana de suas bases fundantes. Como sabemos, o tradicional paradigma de gesto do crime, fundado na represso, encontra-se em crise de legitimao, que pode ser observada em dois aspectos: em primeiro lugar, pela excluso, do direito penal, de problemas que so

intrinsecamente relacionados com o crime (como a preocupao com a vtima e com as consequncias do delito); em segundo lugar, porque a punio, aceita pelo paradigma atual como problema cientfico para o direito penal, no atinge as finalidades de preveno que lhes so conferidas, ocasionando uma crise de legitimao do sistema. Partindo da premissa acima destacada, j h algum tempo, inicia-se a preocupao por parte dos estudiosos da dogmtica criminal em encontrar alternativas racionalidade de punir, objetivando outros meios de promover-se a responsabilizao criminal do infrator. A Justia Restaurativa surge neste contexto de insatisfao, de proposta de diverso penal, enquanto modelo de cincia extraordinria 1 , que oferece outra resposta ao conflito penal, construda pelos verdadeiros sujeitos imiscudos nessa relao, mediante um processo de responsabilizao do infrator, restaurao do dano ocasionado e, por fim, reabilitao do infrator com a comunidade. uma nova forma de gesto do crime, que propicia o aparecimento do intelectual intrprete dos desejos daqueles reais ofendidos pelo crime. Esse novo paradigma busca a superao parcial do paradigma punitivo para os casos de crimes de pequena e mdia gravidade, nos quais haja uma vtima certa e a voluntariedade das partes em participar e continuar no processo2.

Sobre a questo dos paradigmas, da crise destes, e da revoluo cientfica, com a afirmao de uma cincia extraordinria que rompe, total ou parcialmente, com a cincia normal, far-se- uma abordagem com lastro na obra traduzida de Thomas Kuhn, A Estrutura das Revolues cientficas, que cuida da transio de paradigmas sob uma perspectiva filosfica. Cf. KUHN, Thomas Samuel. A estrutura das revolues cientficas. Traduo de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 5. ed. So Paulo: Perspectiva, 1998. 2 De acordo com Leonardo Sica: O que se percebe a preocupao com a (re)legitimao do sistema de justia: a correspondncia entre o funcionamento das instituies e aspiraes da comunidade; a relao de aproximao entre autoridades e jurisdicionados; a observncia dos valores prprios a cada base cultural local e at subculturas (que, num pas como o Brasil, so

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Tamanha a relevncia deste novo modelo, que diversos pases sobretudo, os Estados Unidos e os Europeus3, onde a temtica j se encontra enraizada vem positivando o processo restaurativo em suas legislaes. De igual modo, a Justia Restaurativa recomendada aos pases pelo Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas4, enquanto modelo que ameniza as consequncias do delito. Ocorre que, malgrado o tema possua uma aceitao em diversos pases com doutrina j avanada e destinada a compatibilizar os princpios restaurativos s garantias do ofensor e da vtima presentes em cada Ordenamento Jurdico so incipientes os estudos acerca da Justia Restaurativa em territrio ptrio, fator que dificulta a aplicao e a positivao deste novo modelo de gesto do crime. Demais disto, os parcos estudos sobre a Justia Restaurativa fomentam as injustas crticas de que o novo modelo implicaria em privatizao da justia e uma perigosa relativizao dos direitos e garantias fundamentais dos ofensores no processo crime. Essa timidez na discusso do tema, aliada relevncia deste, foram os fatores que motivaram a escolha deste recorte temtico para a discusso. Justificada a escolha do tema, impende assinalarmos que a metodologia aqui empregada assumiu contornos mistos, podendo esta monografia ser caracterizada, em parte, como um trabalho de compilao5 e, em outra parte, como trabalho de investigao6.

mltiplas); a informalizao no sentido e evitar as cerimnias degradantes do processo penal e a liturgia incompreensvel para a populao, principalmente, o estabelecimento de uma linguagem, e um procedimento comunicativo de integrao, no de distanciamento. SICA, Leonardo. Justia restaurativa e mediao penal: o novo modelo de justia criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 135. 3 Segundo Raffaella Pallamolla, pases como Canad e Estados Unidos, assim como alguns pases europeus, j se utilizam da Mediao Penal h, pelo menos, 20 anos. Cf. PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia restaurativa: da teoria prtica. So Paulo: IBCCRIM, 2009, p. 107. De acordo com DAVID MIERS, a mediao vtima-agressor se expandiu no continente Europeu, passando a ser adotada pela Repblica Checa, em 2000; a Noruega, em 2003; a Polnia, em 2003; Portugal, em 1999, a Eslovnia, em 2001; Espanha, em 2001 e a Sucia, em 2002. Cf. MIERS, David. Estudo comparativo de sistemas. In: SEMINRIO INTERNACIONAL DIK, 1., 2003, Lisboa. Proteco e promoo dos direitos das vtimas de crimes na Europa. Lisboa: APAV - Associao Portuguesa de Apoio Vtima, 2003, p. 51. 4 A preocupao na implementao da Justia Restaurativa observada com a variedade de resolues que a ONU editou acerca do tema. Apenas a ttulo ilustrativo, tem-se: a Resoluo 12/2002, que cuida dos princpios bsicos para a utilizao de programas restaurativos em matria criminal; a resoluo 2000/14, de 27 de julho de 2000, intitulada Princpios Bsicos para utilizao de Programas Restaurativos em Matrias Criminais. 5 Cf. ECO, Humberto. Como se faz uma tese em cincias humanas. Traduo de Ana Falco Bastos e Lus Leito. 13. ed. Milo: Presena, 1997, p. 28-30. 6 Ibid., loc. cit.

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O trabalho apresenta-se como uma compilao, num primeiro momento, porque representou a reunio e anlise crtica de posicionamentos cientficos anteriormente expostos sobre o nascimento do paradigma de punir e respectivas objees doutrinrias, o conceito, as caractersticas e os fundamentos da Justia Restaurativa e do processo mediativo, bem assim a noo de direitos e garantias fundamentais. Neste campo, o trabalho no objetivou originalidade, mas, somente, a compilao de posicionamentos da doutrina ptria e estrangeira, com vistas a fixar as bases e premissas para a apresentao da hiptese. Em um segundo momento, aps o estudo de compilao, foi realizado um trabalho de investigao, com vistas exposio da concluso de que, com a Justia Restaurativa, h uma mudana do papel intelectual dentro do direito criminal, porque os juristas abandonam o seu posto de legisladores das regras de resoluo dos conflitos penais para adotar o papel de intrpretes, coadjuvantes na resoluo do conflito penal, ouvindo as partes e extraindo destas a melhor resposta. A metfora em questo, sobre legisladores e intrpretes, trazida para as cincias criminais a partir dos estudos de sociologia de Bauman, contidos em livro homnimo. Nesta obra, o autor discorre sobre o papel do intelectual na modernidade lquida, assinalando que, a partir do contexto plural e da liquefao das instituies na sociedade contempornea, aquele sujeito se despe, cada vez mais, do seu pedestal de ditador das regras, para assumir uma funo de intrprete da realidade social subjacente, a partir de um contexto de trocas lingusticas. A Justia Restaurativa, segundo defendemos neste trabalho, o paradigma que propicia a ascenso do intrprete no direito criminal, no sentido de incentivar a protagonizao da deciso de responsabilizao do crime a partir das prprias partes envolvidas no fenmeno delitivo. A responsabilizao, no contexto restaurador, no ditada, mas, construda, a partir de significantes obtidos no processo de dilogo entre vtima, ofensor e comunidade. Demais disto, abordamos, por lealdade acadmica, as crticas ao novo modelo, para, em seguida, apresentar as contracrticas. Nesse sentido, afirmamos que o acordo mediativo condizente com as garantias penais, porque o processo restaurativo no mitiga a formao de um juzo de culpa lato sensu uma vez que no dispensa a colheita de elementos de informao da fase investigativa mas, sim, a necessidade de aferio judicial desta culpabilidade, introduzindo direitos

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prestacionais no modelo de resoluo dos conflitos penais. Esta soluo apresenta caractersticas originais, porque se distancia da concluso comumente aceita de que o processo restaurativo, por no resultar em imposio de penalidades, no processo penal e no necessita submeter-se a este filtro processual7. Com relao aos objetivos, a pesquisa que realizamos neste trabalho foi do tipo exploratria 8 , com o levantamento bibliogrfico de trabalhos cientficos que elucidaram a hiptese bsica, de queda do legislador e ascenso do intrprete, a partir de uma nova racionalidade criminal, construda em um contexto plural. Demais disto, realizamos, tambm, a pesquisa de cunho explicativo 9 , com vistas a identificar os fatores que contribuiro para o sucesso da implementao do modelo restaurativo sem ofensas ao princpio da culpabilidade e com observncia das demais garantias processuais e penais contidas no Ordenamento Ptrio. Quanto ao procedimento tcnico, a pesquisa desenvolvida foi do tipo bibliogrfica10. Para o desenvolvimento desta pesquisa bibliogrfica, fizemos uma anlise de livros e publicaes peridicas cientficas 11 que cuidam sobre as temticas Paradigma de Punir (surgimento, evoluo e crticas), Justia

Restaurativa, bem assim aqueles que versam sobre temas complementares para o desenvolvimento do problema, a exemplo de livros e publicaes sobre criminologia e garantias penais e processuais penais. Ainda na pesquisa bibliogrfica, realizamos um estudo de obras filosficas que auxiliaram no desenvolvimento da pesquisa e desta dissertao. Adotamos, ainda, como procedimento tcnico desta dissertao, uma pesquisa do tipo documental
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, com o levantamento de resolues de Organismos

Supranacionais nas quais se adotam processos de mediao restaurativa em

Por todos, cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentrios Lei 9.099, de 26.09.1995. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 8 Cf. GIL, Antnio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 41. 9 Cf. Ibid., p. 42-43. 10 Cf. Ibid., p. 44-45. 11 Apenas a ttulo exemplificativo, com relao aos peridicos, utilizar-se-o publicaes jurdicas contidas na revista e no boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), assim como artigos digitais contidos nos stios eletrnicos do Instituto Brasileiro de Direito Comparado (<http://www.idcb.org.br/>), as publicaes na Revista do Centro Brasileiro de Anlise e planejamento (CEBRAP) e do Centro Universitrio de Maring. 12 Cf. GIL, op. cit., p. 45-46.

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oposio ao paradigma punitivo em vigor13. A pesquisa documental ainda incluiu o cotejo de informaes contidas em questionamentos j realizados com vtimas e com ofensores em pases que aplicam a Justia Restaurativa14. Realizadas as pertinentes consideraes acerca da metodologia utilizada na construo da pesquisa, insta apresentar o contedo do trabalho. No primeiro captulo, abordamos o paradigma punitivo, desde o seu nascimento e consolidao na histria atual do ocidente, que remonta ao perodo histrico conhecido como a baixa idade mdia. Tratamos, ainda, do surgimento da racionalidade criminal moderna, a partir do modelo clssico de cincia criminal e da caracterizao dessa racionalidade como um paradigma cientfico de resoluo dos problemas do direito criminal. Nos segundo captulo, apresentamos a crise que o atual paradigma se encontra, que pode ser vislumbrada em duas perspectivas: na impossibilidade de resoluo dos problemas intrnsecos escolhidos pelo direito criminal (como o crime e o delinquente), e no esquecimento de problemas que advm do crime a exemplo dos interesses da vtima. Neste captulo, objetivamos, ainda, relacionar a crise do paradigma de punir atrelada crise da modernidade, nos termos assinalados por Bauman. No terceiro captulo, apresentamos a Justia Restaurativa, como fruto do movimento que pode ser denominado como acordar criminal, no qual os pensadores do direito penal passam a conceber uma forma de responsabilizao diferente da pena, atenta s necessidades de reparao das consequncias lesivas do crime, por meio de um acordo obtido em um processo de dilogo conciliatrio entre os protagonistas do fenmeno delitivo. Neste mesmo captulo, alm de apresentarmos a Justia Restaurativa, tratamos dos processos que consubstanciam esse novo paradigma, a respeito dos crculos restaurativos, conferncia de famlia e
13

Por exemplo, Cf. UNIO EUROPEIA. Conselho da Unio Europeia. Deciso do Conselho n. 11621/02, de 19 de setembro de 2002. Cria uma Rede Europeia de Pontos de Contacto Nacionais para a Justia Reparadora. Jornal Oficial, Bruxelas, 19 set. 2002. Disponvel em: <http://register.consilium.europa.eu/pdf/pt/02/st11/st11621.pt02.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2009; Id. Conselho da Unio Europeia. Deciso-Quadro do Conselho de 15 de maro de 2001. Relativa ao estatuto da vtima em processo penal. Jornal Oficial, Bruxelas, 22 mar. 2001. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:082:0001:0004:PT:PDF>. Acesso em: 04 mar. 2010; entre outros. 14 Cf. VICTIM OFFENDER RECONCILIATION PROGRAM OF THE CENTRAL VALLEY. Victim mediation evaluations: 1994-2003. Fresno, 2004. Disponvel em: <http://vorp.org/docs/19942003%20v%20evals.pdf>. Acesso em: 05 dez. 2009.

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da mediao. No captulo quarto, conclusivo, cuidamos da modernidade lquida, como caracterstica da sociedade contempornea e da mudana filosfica propiciada pelo novo contexto social de pluralidade e valorizao do outro (o giro lingustico, da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem). Feita essa digresso, passamos a tratar da dicotomia entre o paradigma de punir e o modelo restaurativo, salientando que este ltimo modelo contribui para a efetivao do giro lingustico filosfico, por propiciar um dilogo direto entre os envolvidos no crime. Por fim, cuidamos, por lealdade acadmica, de apresentar as crticas e as contracrticas ao paradigma restaurador, sinalizando para a necessidade de reformulao do modo de aferio das garantias sob a gide do novo modelo criminal, apresentando uma releitura das garantias negativas at ento vigentes e da sua insuficincia, para acrescentar a necessidade de garantias prestacionais, que tragam carga positiva para o ofensor e a vtima do crime.

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2 O PARADIGMA DE PUNIR, SUA RACIONALIDADE E JUSTIFICAO

2.1 O PARADIGMA PUNITIVO: DELIMITAO

A discusso sobre Justia Restaurativa e mudana de paradigmas no pode prescindir de um estudo apriorstico sobre o paradigma de punir, a racionalidade que lhe sustenta e as justificativas de manuteno desse paradigma. Assim que, neste primeiro captulo do trabalho, entendemos ser indispensvel iniciar o estudo, tecendo consideraes sobre o modelo atual punitivo, suas caractersticas, nascimento e bases fundantes. Em primeiro lugar, precisamos tratar do conceito de paradigmas cientficos de maneira geral, antes de debruarmo-nos sobre a delimitao do paradigma de punir. Nesse sentido, de acordo com as lies de Cndido da Agra, um paradigma uma estrutura de pensamento suficientemente ampla e profunda para no seu seio emergirem e se desenvolverem orientaes tericas e metodolgicas 15. Com isso, percebemos que o conceito de paradigma no se confunde com uma nica teoria, mas com uma forma de conceber determinada disciplina cientfica, a partir de ideias estruturadas e organizadas, dotadas de certa estabilidade para perdurarem no tempo. Feita essa pertinente observao, podemos comear a tratar do que se entende por paradigma de punir. Nessa esteira, este paradigma um modelo de resposta ao crime caracterizado por possuir uma nica soluo para o fenmeno delitivo: a pena, verticalizada, imposta e aflitiva. Neste modelo de soluo para o fenmeno da delinquncia, qualquer finalidade que se confira ao direito penal ser sempre almejada por meio da punio, da aplicao de uma pena. A estrutura do modelo em questo , portanto, a pena, que responsvel pelo desenvolvimento de correntes tericas, nos termos que veremos no decorrer do trabalho. O paradigma punitivo subdivide-se em dois sub-modelos tradicionais de resposta ao delito o modelo retributivo e o modelo preventivo.
15

AGRA, Cndido da. A epistem das cincias criminais: exerccio emprico terico. In: ANDRADE, Manuel da Costa; ANTUNES, Maria Joo; SOUZA, Susana Aires de (Coord.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. v. 1, p. 547.

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O tema ser desdobrado adiante, mas, apenas para apresentarmos em breves linhas, o modelo punitivo-retributivo de resposta ao delito aquele que vem sedimentado na ideia precpua de retribuio, punio e castigo. Neste modelo, o intuito retribuir a ofensa praticada pelo sujeito, por meio da imposio de um castigo. O fundamento do sistema criminal (e, portanto, o elemento que justificaria todo o aparato intrnseco a este sistema) seria a busca pela punio daquele que se desviou das normas de conduta socialmente estabelecidas16. O modelo de resoluo dos conflitos penais, ora em questo, um decorrente direto da ideologia criminolgica clssica. A criminologia clssica tem como marco de filosofia poltica as ideias liberais do contratualismo e como modelo sociolgico o consenso17. Na vertente clssica, a criminologia prescindia de investigaes acerca da origem e das causas do delito. Por isso, nessa fase do conhecimento criminolgico, menosprezava-se o exame da pessoa do delinquente, assim como do seu meio de relacionamento social, como se fosse possvel conceber o delito como uma abstrao jurdico-formal18, ou seja, como se o delito resumisse-se a uma infrao norma posta pelo Estado Soberano. A limitao do objeto cognoscente da disciplina, ento, era o crime concebido como um conceito jurdico, isto , como violao do direito e, tambm, da quele pacto social que estava, segundo a filosofia poltica do liberalismo clssico, na base do Estado e do Direito 19.Demais disto, admitia-se a normalidade do delinquente, que no era visto como um ser distinto dos demais cidados, mas, sim, como um indivduo dotado de livre arbtrio, que havia violado o sistema de normas do convvio social. Em vista desse panorama do fenmeno delitivo, o fundamento do Direito Penal e do sistema a ele intrnseco era buscar a punio desse indivduo violador das regras sociais. Depreendemos, desta caracterizao, que, se o modelo retributivo

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Cf. MIRANDA, Anabela. A determinao da medida da pena privativa de liberdade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 162. 17 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 133. 18 MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 135. 19 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 31.

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visa ao castigo, qualquer outra finalidade que se queira extrair do Sistema Criminal a respeito da reparao da vtima, ou da pacificao social considerada meramente acessria, e no deve nortear o funcionamento deste sistema. importante salientar, contudo, que a sedimentao desse modelo retributivo na punio no significa, necessariamente, a aplicao de penas desumanas e desproporcionais. A Escola Clssica, inclusive, inspirava-se em ideais de humanidade, legalidade, proporcionalidade e utilidade da pena. No se pode olvidar, contudo, que, a despeito de propugnar pela aplicao de uma pena necessria e til, no arbitrria e, at mesmo, humana, a criminologia clssica no procurava outra resposta ao delito que transcendesse a punio do infrator20. O sistema retributivo, em linhas conclusivas, limitava-se a castigar o infrator, como instrumento de controle do crime, sem se preocupar com a complexidade de fatores que envolvem o fenmeno delitivo. As crescentes manifestaes das crticas direcionadas ao sistema punitivista puro, tpico do modelo retributivo especialmente pela ateno voltada punio e pelo esquecimento dos demais fatores do crime , fizeram surgir a conscincia da necessidade de uma nova finalidade para a resposta punitiva planejada para os conflitos delitivos. Essa finalidade nova viria com os modelos preventivos e utilitaristas, os quais, teoricamente, agregam outras finalidades ao punitivismo, preocupando-se no s com a justificativa de punir, mas, sobretudo, em responder para que se pune, que, no caso, vai se focar em uma funo utilitarista. O modelo preventivo pode ser dividido em dois modelos: o preventivo geral e o preventivo especial ou ressocializador. O modelo preventivo geral aquele que parte da premissa de que o direito penal deve ser orientado para estabelecer punies que consigam atuar sobre a generalidade dos cidados, em duas perspectivas. No primeiro momento, fazendo com que esses cidados sintam-se temerosos de praticar uma conduta criminosa, porque, ao faz-lo, sofrero a incidncia de uma pena. A intimidao pode ocorrer em duas vias: pelo exemplo da condenao ou pela ameaa contida na lei21. O segundo objetivo das concepes preventivo-gerais est na necessidade de
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Cf. MOLINA; GOMES, 2006, p. 136. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 257.

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reforar a confiana social na aplicao das normas e na proteo dos cidados contra condutas consideradas lesivas. Neste caso, temos as teorias da preveno geral positiva, que advogam a necessidade de integrao da pena, para reestabelecer a confiana da sociedade que foi lesionada quando da ocorrncia do crime. O modelo ressocializador, por seu turno, aquele no qual a preocupao do sistema criminal estaria, em princpio, voltada para a melhora da pessoa do criminoso. No modelo ressocializador, a preocupao do sistema penal estaria voltada para uma finalidade social til para a pena, verificada na melhora da pessoa do infrator. Consoante bem destacou Garcia-Pablos, um paradigma que [...] reclama uma interveno positiva no condenado, que facilite o seu retorno digno comunidade, isto , sua plena reintegrao social22. A finalidade, ento, afirmam os favorveis a essa ideia, no seria o mero castigo, mas a incorporao de ideais de preveno especial positiva, de sorte a orientar a execuo do castigo, para que este possa atingir uma utilidade para a pessoa do delinquente23. O modelo reabilitativo seria uma oposio ao retribucionismo, porque tentaria neutralizar, na medida do possvel, os efeitos nocivos inerente s ao castigo, por meio de uma melhora substancial do seu regime de cumprimento e execuo, e, sobretudo, sugere uma interveno positiva no condenado com vistas a habilit -lo para se integrar e participar da sociedade, de forma ativa e digna 24. Assim, afirmase: o castigo no seria somente uma sano que retribui o mal, mas, sim, uma forma de reagregar o desviante no contexto social ao qual pertence (ou deveria pertencer). Resulta, por conseguinte, que esse modelo vislumbra uma funo assistencial do sistema penal. No se discute que esse modelo articulado na premissa de preveno especial, seja positiva que busca a reintegrao do condenado sociedade seja negativa que almeja a neutralizao desse delinquente. Devemos afirmar, contudo, que no h concordncia dentro dos tericos do paradigma reabilitativo

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MOLINA; GOMES, 2006, p. 369. Cf. Ibid., loc. cit. 24 Ibid., loc. cit.

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acerca da maneira pela qual ser realizada essa preveno de carter especial25. O certo que, qualquer que fosse a vertente que justificasse a reabilitao, seria possvel observar a preocupao em utilizar a pena como uma forma de tratamento dos delinquentes. Nesse sentido, constata-se que o delito era considerado como patologia, pouco importando se moral, social ou natural, e as penas enquanto terapia poltica, atravs da cura ou da amputao26. A consequncia lgica dessa utilizao do direito penal, como forma de corrigir personalidades desviantes, a de que a pena no seria fixada a priori, e sua durao dependeria da cura do sujeito infrator. Estabelecidos, de forma resumida, os dois grandes modelos do direito criminal, importa assinalar que ambos podem ser enquadrados enquanto paradigma punitivo de resposta ao delito. Isto porque, malgrado os dois sistemas mencionados busquem finalidades aparentemente distintas entre si, ambos partem da mesma premissa, que a utilizao, exclusiva, da punio como meio de alcanar os objetivos. De fato, ainda que o sistema ressocializador intente melhorar o delinquente, ele no busca enfrentar a raiz problemtica da justia criminal, que a viso da pena como a soluo para todos os males, como a nica forma capaz de colocar ordem na desordem, afastar o caos e a ambivalncia, para fazer prevalecer a razo27-28. Dessa forma, por focarem na pena enquanto resposta unvoca, que ambos os sistemas podem ser includos dentro do paradigma punitivo. A fixao na pena e na punio, enquanto meio precpuo de resposta criminal ao crime, fica transparente na prpria terminologia preferencialmente adotada, a partir do sculo XIX, para denominar a disciplina, em muitos pases ocidentais, a partir do movimento de codificao. Com efeito, a denominao preferida pelos cdigos ocidentais, com algumas excees, direito penal, em substituio antiga denominao, direito criminal, o que demonstra que a pena a sano por excelncia deste ramo do direito, diferenciando-o dos demais ramos do

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Esse tema ser desenvolvido em 3.2.2. FERRAJOLI, 2002, p. 218. 27 SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia restaurativa e paradigma punitivo. Curitiba: Juru, 2009, p. 41. 28 Cf. SICA, 2007, p. 37.

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ordenamento. 29 Como o nosso objetivo, neste trabalho, tratar de um sistema criminal em que a pena no ocupa o lugar central, cedendo espao para outros meios de resoluo, vamos inovar, utilizando a expresso Direito Criminal, que mais se coaduna com a ideia de um direito voltado resoluo dos conflitos de natureza criminal.

2.2 O NASCIMENTO DO PARADIGMA: DOS BRBAROS RACIONALIDADE CRIMINAL MODERNA DOS CLSSICOS

O paradigma punitivo de resposta ao delito, nos termos expostos acima, no foi sempre a referncia da resoluo dos conflitos penais. Neste subtpico, pretendemos tecer consideraes sobre o surgimento dessa atual forma de pensar e resolver os conflitos penais, mostrando como o paradigma punitivo vai se firmar em um determinado perodo histrico, a partir da baixa idade mdia30. Para descobrir as razes e o contexto de surgimento desse paradigma, traaremos uma cartografia da histria da Europa Ocidental, a partir da idade mdia, apresentando seus pontos principais. No temos, aqui, qualquer pretenso de esgotar o tema, tampouco de oferecer detalhes pormenorizados dos eventos histricos, porque isso extrapolaria os objetivos e o recorte temtico deste trabalho. A inteno resume-se abordagem nos fatos cruciais, para a consolidao do paradigma de punir enquanto cincia criminal normal. Demais disto, sinalizamos que os eventos histricos no podem ser considerados em aspecto linear e isonmico, visto que os pases da Europa absorveram em pocas distintas os fenmenos listados. Feitas as pertinentes observaes, vamos esboar nossa cartografia sobre o surgimento do paradigma de punir na histria atual do ocidente. Nesse sentido, importa afirmarmos que, na alta idade mdia, com derrocada do Imprio Romano

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Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. 1. ed. brasileira, 2. ed. portuguesa. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. t. 1, p. 5. 30 Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Traduo: Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau; Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 2002, p. 65.

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pelas constantes invases brbaras 31 - 32 , a Europa Ocidental assume novos contornos de conformao poltica, geogrfica e cultural, que repercutem na sua organizao jurdica e criao do direito. A Europa do alto medievo possui caractersticas econmicas essencialmente rurais, abandonando todo o esforo de urbanizao dos romanos33, o que contribui para o recuo da economia monetria e da moeda (exceo do sal). Demais disto, os brbaros uniformizam a ordem poltica europeia, com a Monarquia de poder limitado
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e, ainda, com a

uniformizao jurdica germnica, que nos interessa para o desenvolvimento deste trabalho. A uniformizao das leis, partindo da premissa do direito germnico culmina com a resoluo dos problemas criminais 35 de forma bem distinta do paradigma punitivo atual. No direito germnico, o principal era um reconhecimento legal das faculdades e prerrogativas do indivduo 36 , destacando a autonomia destes, ao contrrio do direito romano, cuja preponderncia era sobre a coisa pblica, com a centralizao do poder nas mos do Imperador37. No perodo da Alta Idade Mdia, ento, com a predominncia do direito

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A palavra brbaros escrita, por ns, entre aspas porque se trata de uma designao altamente pejorativa utilizada pelos prprios Romanos para caracterizar e identificar os no romanos. Dentre os brbaros, que invadiram o antigo imprio Romano e l se firmaram, destacamos trs: os longobardos (Pennsula Itlica) os visigodos (Pennsula Ibrica) e os Francos (Glia). Cf. PAULO, Alexandre Ribas de. O direito germnico na alta idade mdia. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 233. 32 De acordo com Jacques Le Goff, Uma primeira grande onda (de invases) ocorreu no final do sculo III, mas sobretudo a invaso geral dos germanos na Itlia, na Glia e depois na Espanha, em 406-407, com a tomada de Roma por Alarico em 410 que marcou o comeo da grande instalao dos Germanos no Imprio Romano. [...] O impulso germano se prolonga durante os sculos V e VI, depois da entrada dos germanos do leste, visigodos e ostrogodos e a grande onda dos suevos, vndalos e alanos que transpuseram o Reno no comeo do sculo V. LE GOFF, Jacques. As razes medievais da Europa. Traduo de Jaime A. Clasen. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2010, p. 37. 33 Cf. Ibid., p. 47. 34 VII Os reis so eleitos conforme a sua nobreza, mas os capites, escolhidos segundo a sua capacidade. O poder dos reis, entretanto, no ilimitado ou absoluto e os chefes comandam mais pelo exemplo dos seus atos e pelo atrevimento das suas aes do que pela fora da sua autoridade. Se se mostram ousados e destemidos e conseguem arrebatar a vitria, governam sob admirao dos povos. Entretanto a ningum, a no ser aos sacerdotes, se consente o direito de aoitar, prender ou matar: a pena no considerada como castigo ou execuo das ordens de um comandante, mas imposta pelos deuses que, como crem, presidem aos combates. TCITO. Germnia. Traduo e notas de Sadi Garibaldi. Rio de Janeiro: Livraria Para Todos, 1943, p. 1011-1044. 35 Cf. FOUCAULT, 2002, p. 58-59. 36 THOMPSON, Augusto F. G. Escoro histrico do direito criminal luso-brasileiro. So Paulo: Lber Jris, 1982, p. 26. 37 Essencialmente militar e espontnea, a solidariedade germnica era incompatvel com a ideia de Estado ou de bem pblico. Ela servia de base para uma concepo de reino que se confundia com a propriedade particular do soberano e dele o monarca dispunha como bem lhe aprouvesse. MENDONA, Sonia Regina. O mundo carolngio. So Paulo: Brasiliense, 1985, p. 31.

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germnico, os conflitos eram dirimidos e resolvidos por um procedimento de disputa entre o ofensor e a vtima38, regulado por meio de um jogo de prova pblico39. Em alguns casos, excepcionais, eram dirimidos pela coletividade, que tambm se sentia afetada pelo delito, com fatos de interesse comum40. De todo modo, o que importa que no havia, nesse momento, ao pblica, representantes do estado
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(soberano), tampouco, o conceito de infrao criminal, compreendido como uma ofensa de um sujeito ao estabelecido em uma norma criminal, editada pelo Estado; ou seja, no havia todas as caractersticas do paradigma punitivo que conhecemos hoje. O objetivo dos germnicos era restaurar os laos sociais e o equilbrio da sociedade causado pelo ato criminoso de um determinado indivduo. O inqurito, enquanto meio de colheita de provas para a elucidao da verdade, s vai (re)nascer anos mais tarde, j na transio para a Baixa Idade Mdia. Durante o perodo da Alta Idade Mdia, o que se considerava crime era um problema dos sujeitos diretamente afetados com a situao42: a autoridade existente intervinha apenas para garantir a regularidade do procedimento e a utilizao de provas j aceitas por ambas as partes43. Os germnicos consideravam que a funo do direito era a regulamentao das formas de resoluo dos litgios pelas prprias partes diretamente envolvidas na situao problemtica, ou seja, o direito a forma ritual da guerra 44. Por vezes, essa guerra travada entre os indivduos redundava em lutas corporais, podendo
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Ao contrrio da ordlia e do juramento, o duelo judicirio uma criao do direito germnico, ligada diretamente concepo de que o litgio entre dois homens livres, que deixou a forma de desforo fsico interindividual para apresentar-se assemblia, converte-se num confronto de prestgio e honra (predicados que se erigem, como visto, sobre a resistncia e a fora), sujeito a certas regras e gerando certas consequncias jurdicas. BATISTA, Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan; ICC, 2002. v. 1, p. 49-50. 39 Cf. FOUCAULT, 2002, p. 55. 40 Foucault destaca os casos de adultrio e homossexualismo que eram julgados perante a comunidade. Cf. Ibid., p. 58. 41 Cf. Ibid., p. 56. 42 Na alta idade mdia, o processo criminal tinha como objetivo no descobrir a verdade, por meio de um procedimento regulado, mas sim diminuir os atritos sociais resultantes do delito. Nesse sentido, cf. BATISTA, op. cit., p. 41. 43 Nilo Batista ilustra essa situao: No perodo que nos interessa, a execu o coletiva da pena de morte, to comum na antiguidade e certamente praticada no direito germnico primitivo, j no frequente. Encontraremos escassas referncias lapidao, e nenhuma ao massacre por bastes. Mas a execuo privada frequente, seja por delegao da assemblia ou do juiz (por exemplo, ao marido da adltera), seja pelas inmeras situaes em que o culpado submetido aos parentes da vtima ou prpria vtima, para que faam com ele o que bem entenderem (situaes referentes principalmente a servos), seja nos casos de Friedlosigkeit, dos quais surge o dever para todos de aniquilar o Friedlos, to logo que com ele se deparem. Ibid., p. 51-52. 44 FOUCAULT, op. cit., p. 57.

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culminar na morte ou leso corporal dos opositores. O processo germnico funcionava da seguinte forma: um indivduo, que sofria o dano pelo crime, acusava o outro e, a partir de ento, iniciava -se uma espcie de ao criminal entre dois sujeitos, na forma de conflito e oposio, regulamentada por um procedimento prefixado de regras. No havia um terceiro ou autoridade para representar qualquer das partes. As provas existentes no serviam para elucidar a verdade, mas para demonstrar a supremacia do poder de um sobre o outro 45. O objetivo era conseguir a reparao do ofensor, que poderia redundar em uma violncia de uma parte contra a outra. Nem s de guerra e sangue, contudo, sobrevivia o direito germnico da Alta Idade Mdia. Em muitas ocasies, as partes envolvidas no litgio aceitavam a transao, o acordo entre os envolvidos, como forma de sanar o litgio, recorrendo a um rbitro, um terceiro que podia estabelecer uma quantia para acabar com as desavenas46. Na Germnia, de Tcito47, observamos algumas passagens que demonstram a presena das resolues dos conflitos por meio da transao e da reparao pecuniria. A mais marcante delas a de nmero XXI, transcrita abaixo na sua traduo para o portugus:
XXI Tem-se como dever aceitar, em herana, os dios e as malquerenas quer do pai, quer dos parentes. Os dios, porm, no so implacveis. Porque os agravos e at mesmo o homicdio se resgatam com certo nmero de cabeas de gado e toda a famlia aceita esta satisfao (grifo nosso), pois tal ato considerado como servio prestado Repblica: os dios so 48 perigosssimos para homens que vivem em liberdade.

Nessa passagem, ficam evidenciadas algumas caractersticas dignas de nota: primeiro, a sucesso hereditria da luta ocasionada pelo delito (ausncia de pessoalidade da pena e responsabilizao subjetiva) e a segunda, que nos interessa mais, a possibilidade de aceitao social da transao, com reparao pecuniria, para sanar as inimizades decorrentes do delito49.

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Cf. FOUCAULT, 2002, p. 59. Cf. PAULO, 2011, p. 249. 47 Tcito considerado uma das principais fontes escritas sobre as Tribos Germnicas, que auxilia a compreenso sobre a cultura e a histria daquele povo. 48 TCITO, 1943, p. 1050. 49 Mas a pena axial do direito germnico, aquela que mais traduz a sua ndole, foi a pena pecuniria; no o confisco de bens, que, como vimos, cumulava-se pena de morte ou, associado escravido ou ao exlio, a ela se oferecia como alternativa, mas sim a multa que empreendia a composio de

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O importante nesse direito germnico a ausncia de um terceiro imparcial, que se coloca entre o autor e a vtima do delito para descobrir a verdade e estabelecer a forma de resoluo do conflito: neste perodo, os conflitos eram resolvidos pelos prprios envolvidos, em um sistema regulado, como disse Foucault, pela luta e pela transao50. A justificativa para essa organizao jurdica vem da conformao poltica dos germanos na Alta Idade Mdia. Consoante cedio, vigorava, na poca, a tradio da Vassalagem, no bojo da qual o vassalo se colocava disposio do suserano para a luta e este se comprometia a fornecer armas quele. Consoante nos ensina Alexandre Ribas:
O poder poltico temporal alto medieval entre os germnicos se caracterizava por ser, essencialmente, uma relao privada entre indivduos de classe dos guerreiros, formando uma espcie de famlia artificial vinculada a um contrato pessoal de submisso e fidelidade. A antiga ideia clssica de cidadania, como sendo uma instituio pblica, voltada para a coeso social, praticamente desapareceu na administrao temporal, especialmente com a difuso das relaes de vassalagem entre os francos extensvel, aps as batalhas do sculo VIII, aos visigodos e longobardos 51 remanescentes nos territrios do Reino Franco.

A prevalncia do privado, nessa poca, justifica o porqu da privatizao da administrao da justia no direito germnico, que resolvia os litgios criminosos por meio de um procedimento de luta e transao, sem a imposio de uma sentena criminal verticalizada sobre o causador do dano, por um processo de descoberta da verdade. Estes procedimentos, tpicos do direito germnico, prevalecem durante muito tempo, mormente nos sculos V a X 52. A partir dos sculos XII e XIII, a Europa assiste a uma modificao progressiva no sistema de resoluo dos litgios que vai repercutir na histria do mundo ocidental. A resoluo de conflitos penais abandona as caractersticas da luta e da transao e vai absorvendo procedimentos de busca da verdade, formao de terceiro imparcial, surgimento da sentena, etc., ou seja,

qualquer delito ou especificamente do homicdio e lograva transcender a ruptura da paz e encerrar a inimizade. BATISTA, 2002, p. 53. 50 FOUCAULT, 2002, p. 57. 51 PAULO, 2011, p. 241. 52 Assim em Foucault: Assim, o direito feudal essencialmente de tipo germnico. Ele no apresenta nenhum dos elementos dos procedimentos de inqurito, de estabelecimento da verdade das sociedades gregas ou do imprio romano. FOUCAULT, op. cit., p. 58.

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os procedimentos embrionrios do paradigma punitivo53. A modificao da forma de resoluo dos conflitos fruto, sobretudo, de alteraes nos meios de produo e de acumulao de riquezas observadas na mudana da Alta para a Baixa Idade Mdia, e, ainda, nas alteraes sociais e polticas do perodo 54. A formao da primeira monarquia feudal, ainda na Baixa Idade Mdia, a partir de meados do sculo XII, tambm propiciou o ressurgimento do Direito Romano, de modo que o Sistema Jurdico passou a ter regramento distinto dos preceitos que vigoravam no direito germnico. Por evidente, a substituio no imediata entre o direito da luta e da transao tpico dos germnicos e o novo paradigma de apropriao do conflito pelo soberano 55 , apresentando-se como um processo paulatino de mudana, influenciado por diversos fatores. Para entendermos essa transio na forma de resoluo dos conflitos penais precisamos, mais uma vez, analisar o contexto histrico e cultural da Europa dos sculos XI e XII. Trata-se do perodo em que o Cristianismo, definitivamente, afirmarse- na Europa 56 , determinando toda a sorte de mudanas que esto por vir. A primeira delas j referimos diz respeito criao das monarquias feudais. Tratase de um processo curioso, de centralizao e, ao mesmo tempo, compartilhamento do poder, o que, aprioristicamente, d uma ideia de contradio. O paradoxo , contudo, apenas aparente. Na Baixa Idade Mdia, as monarquias feudais57, que surgem aps o Imprio Carolngio, so caracterizadas pela tentativa de conciliar o que lhes resta de poder com a fragmentao feudal 58, de maneira que os Reis do segundo perodo medieval tinham poderes limitados, atuando no campo que sobrava do poderio dos feudos.

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Foram necessrios praticamente trs sculos de contato entre os institutos jurdicos germnicos e os romanos remanescentes na Europa ocidental para, finalmente, descambar no arbtrio das resolues de conflito nas mos das potestades crists da era feudal, tornando o Direito medieval, que teve sementes jurdicas comunitrias (germnica) e sistemticas (romana) em uma era de justia eminentemente privada, oriunda das arbitrariedades oriundas das autoridades feudais. PAULO, 2011, p. 257. 54 Cf. FOUCAULT, 2002, p. 76-88. 55 O prprio Direito germnico j vai sofrendo interferncias do direito Romano, de modo que ao carter privado do ius puniendi foi se ligando um suposto interesse pblico. PAULO, op. cit., p. 253. 56 Cf. LE GOFF, 2010, p. 76. 57 Apenas para relembrarmos, importa afirmar que nem toda a Europa se organizou e unificou no mesmo tempo. Inglaterra e Frana foram as pioneiras nesse sentido , mas, no restante da Europa, essa realidade demorou a se afirmar. Cf. Ibid., p. 106-107. 58 Ibid., p. 101.

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A majestade das monarquias feudais era a imagem de Deus na terra, exercendo a funo essencial de promover a Justia e a paz consoante ensina Le Goff: nos julgamentos de sagrao e de coroao, ele (o rei) se compromete em relao a Deus, Igreja e ao povo 59 . Assim, observamos que o Cristianismo resplandece no prprio ordenamento poltico e jurdico, nos objetivos de justia, premissa que ser imprescindvel para a compreenso da mudana do procedimento de resoluo dos conflitos penais. A cristianizao do sistema jurdico traz consigo duas consequncias fundamentais: a dogmtica e o inqurito60. A Igreja passa a exercer o monoplio sobre a produo cultural e jurdica europeia e, nesse perodo, ocorre o que Trcio Sampaio Ferraz Jnior chama de nascimento da cincia jurdica europeia61, por volta do sculo XI. A Igreja Catlica, que, com a derrocada do Imprio Romano, herdou as caractersticas espirituais e polticas de Roma62, retoma, no seu firmamento na Baixa Idade Mdia, o Direito Romano, mormente com o Corpus Juris Civilis, de Justiniano, e acrescenta outras normas jurdicas, como o Decretam 63 de Graciano, e os conclios ecumnicos e regionais64. O Direito Cannico, a partir de ento, encontra-se inafastavelmente associado questo de quem proferir a palavra legtima, ou seja, de quem ter a premncia de dizer o que a verdade e, com isso, controlar a instituio da prpria realidade65. A dogmtica da Igreja e o nascimento da cincia jurdica em Bolonha so responsveis pela criao de um saber especializado para resolver conflitos. Assim, nasce uma classe nova: aqueles que na Igreja viriam dominar pelo seu particular saber de cnones66, os quais se transformam em funcionrios aptos a resolver os conflitos da sociedade, aplicando a justia. A mudana clara: enquanto no Direito Germnico da Alta Idade Mdia, o jogo

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LE GOFF, 2010, p. 104. Cf. SANTOS, Rogrio Dultra dos. A institucionalizao da dogmtica jurdico-cannica medieval. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 261. 61 Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 62. 62 Cf. Ibid., p. 57. 63 Cf. Ibid., loc. cit. 64 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 78. 65 SANTOS, op. cit., p. 278. 66 LOPES, op. cit., p. 83.

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da prova no servia para indicar a verdade, mas para demonstrar a superioridade de um sujeito sobre o outro, para que pudesse ser exercida a prpria justia pelas partes (com a luta ou a transao), no Direito Cannico nascente, que retoma o Direito Romano e introduz neste alguns dogmas, haveria um sujeito responsvel por encontrar a verdade e aplicar a soluo justa. O inqurito, como sinalizamos, tambm vai (re)surgir 67 na Baixa Idade Mdia como influncia da Igreja e do Direito Cannico. O (re)surgimento do inqurito, na Baixa Idade Mdia, fruto de um movimento cultural que comea a preparar o Renascimento, na transio da histria da poca medieval para a poca moderna. O inqurito, mais do que um novo regramento, passa a transformar-se em uma forma de adquirir o conhecimento. O inqurito, alerta Foucault, precisame nte uma forma poltica, uma forma de gesto, de exerccio de poder que, no meio da instituio judiciria, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de autenticar a verdade [...]68. Esse novo conjunto de regras de resoluo dos conflitos, com as infraes penais, assume novos contornos de descoberta da verdade, a partir da nova formao do inqurito, e da sentena criminal, em um procedimento mais vertical do que horizontal, em substituio ao jogo de provas tpico do Direito Germnico. Assim que, paulatinamente, a partir da prxis da Baixa Idade Mdia, o Direito Criminal assume caractersticas distintas do Direito Germnico, comeando a estruturar as bases para a formao de um conjunto de regras, que, futuramente, ser o paradigma normal de resoluo dos conflitos penais. No perodo da Baixa Idade Mdia, a reparao que o ofensor deve ao Estado, aps a proclamao de uma sentena criminal que respeita os moldes do inqurito, assume contornos punitivos. O ofensor seria punido pelo soberano; essa era a resposta a ser dada pela violao da lei. Foucault elucida bem a mudana das regras, apresentando quatro

67

Destacamos o ressurgimento do inqurito e no o seu simples surgimento na baixa idade mdia porque, como bem sinalizou Foucault, na Grcia, j havia uma forma de descoberta da verdade pelo inqurito, que se desenrola no Edipo-rei, que consistia em opor uma verdade sem poder a um poder sem verdade, ou seja, consistia em um procedimento todo regulado para a descoberta de uma verdade e soluo do caso. Esse inqurito esquecido na alta idade mdia, como visto, mas retoma na baixa idade mdia com caractersticas novas, consoante demonstraremos. Cf. FOUCAULT, 2002, p. 53-55. 68 Ibid., p. 78.

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caractersticas que so essenciais para a compreenso desse novo modelo que surge. Em primeiro lugar, a justia deixa de ser feita entre as partes para ser-lhes imposta, por um terceiro que tem o poder de decidir os litgios, o Poder Judicirio. Em segundo lugar, aparece um personagem novo, o Procurador, bem explicitado por Foucault como representante do soberano ou do rei69, que vai assumir o papel de dublar a vtima, substitu-la, afirmando que o soberano tem o dever de resolver o litgio, porque a infrao criminal deixa de ser concebida como um dano de um indivduo a outro, para ser entendida como infrao criminal, a ofensa a um soberano 70 . O conceito novo de infrao criminal, aponta Foucault, uma caracterstica desse conjunto de regras nascentes, uma vez que o rei ou soberano, a partir do momento que se diz afetado pelo delito, transforma a noo de dano na noo de infrao criminal, pautando-se num ataque lei do soberano 71 . O nascimento da ideia de infrao criminal fundamental para justificar o confisco do conflito pelo soberano, tirando-o das mos dos sujeitos diretamente responsveis. Por fim, Foucault assinala que esse conjunto de mudanas repercute na prpria resposta e reparao cabvel ao ofensor: se o soberano lesado pela infrao criminal, se o representante do soberano responsvel pela resoluo do litgio, ento resta evidente que tambm a reparao deve ser voltada para o rei; ele que exige reparao. Observamos, de forma frequente, a referncia ao Direito Cannico e ao inqurito como o progresso do Direito Criminal e racionalizao do sistema de resoluo dos litgios criminais.72 bom deixar claro, j neste momento, contudo, que essa premissa vista, por ns, com reservas. No se duvide que o inqurito afastou a prevalncia da vontade de um sujeito em relao ao outro, que ocorria com o jogo de prova dos germnicos, afastando a vingana privada da vtima e minorando algumas injustias desta atuao, a exemplo da violncia caracterstica do momento.
69 70

FOUCAULT, 2002, p. 65. Com a proibio da possibilidade de resoluo dos conflitos na esfera comunitria, a nica esperana que restou para os sditos cristos, diante das mudanas culturais promovidas nos mecanismos tradicionais de jurisdio era de que Deus mandasse um representante (rei ou nobre) piedoso e capaz de estabelecer a paz em consonncia com os valores cristos. PAULO, 2011, p. 257. 71 Nesta fase, ainda no se pode referir a Estado, porque os Estados nacionais ainda no se encontravam consolidados. 72 Cf. NASPOLINI, Samyra Hayde. Aspectos histricos, polticos e legais da inquisio. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 289-291.

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No podemos olvidar, contudo, que essa neutralizao da vtima, a partir do inqurito, com a noo de ofensa criminal que repercute como ofensa ao soberano e Igreja, identificando crime e pecado, contribui para a abstrao da noo de crime que vemos ainda hoje e para o desenvolvimento de um sistema criminal mais comprometido com questes legais do que com pessoas. Em outros termos, a formao de um terceiro imparcial, que se coloca entre a vtima e o infrator e responsvel por colher a verdade e aplicar a justa reparao desumaniza a ideia de crime, porque, segundo nos parece, esquece a noo de dano concreto causado a pessoas de carne e osso, que sofrem na pele as consequncias de um fato criminoso praticado. Assim, no nos parece que tenha havido esse avano todo quando a vtima do delito perde completamente o poder e a voz, ficando, muitas vezes, desamparada pelo prprio Estado, quando as atenes so voltadas, exclusivamente, para a ofensa e o ofensor. O fato que, seja considerado um avano racional ou um retrocesso, o sistema de inqurito e de descoberta da verdade por um procedimento guiado por regras, com a participao de um terceiro imparcial que iria resolver os conflitos desenvolvese ao longo da Baixa Idade Mdia e absorvido tambm pelo Antigo Regime, na construo dos Estados nacionais e das monarquias absolutistas73. As monarquias absolutistas, que comeam a se desenvolver no chamado outono da Idade Mdia, so fruto da unificao dos estados no mais sob o prisma geogrfico, mas a partir de um sentimento psicolgico coletivo a que se deu o nome de nacionalismo ou sentimento nacional74. Nas monarquias absolutistas, da mesma forma que nas monarquias feudais, o rei era o representante de Deus na terra, responsvel por fazer a justia neste mundo. S que, ao contrrio do que ocorria na Baixa Idade Mdia, o sentimento de nacionalismo crescente nas monarquias absolutistas facilitou o surgimento de um Estado em que o poder passasse a ser ilimitado e centralizado na mo do monarca, fato este que pode ser traduzido perfeitamente na frase atribuda ao Rei da Frana, Luiz XIV, "L'tat c'est moi", ou, em vernculo, o Estado sou eu. A manuteno do inqurito e da punio, segundo pensamos, no surpresa
73

Regime Aristocrtico por volta dos sculos XIV a XVIII, quando foi derrotado pela Revoluo Francesa. 74 Cf. LE GOFF, 2010, p. 248.

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alguma j que a centralizao do poder na mo do Rei, com disperso dos pequenos poderes tpicos do feudalismo, e a criao de um Estado Nacional centralizado so compatveis com a centralizao da forma de resoluo de litgios que renasce, adquire novas caractersticas e desenvolve-se na Baixa Idade Mdia75. O sistema absolutista de punio era composto de algumas espcies preferidas de punies: os trabalhos forados, as penas de deportao, as de multa e as penas fsicas. Estas ltimas, tambm conhecidas como suplcios, ocupavam a menor parte das punies76, quando comparadas com as demais. Nada obstante, as penas de banimento e de multa vinham acompanhadas, quase sempre, de uma dose de sofrimento. As casas de correo, embrio da nossa atual concepo de priso, eram estabelecimentos dedicados caridade, correo e disciplina de um modo geral; no gozavam, no princpio, de primazia enquanto modelo de punio, ganhando notoriedade tempos depois. No perodo absolutista exceo feita para a Inquisio, de que no trataremos aqui por extrapolar os limites deste trabalho, j que no se refere criminalidade cotidiana, mas a expediente do cristianismo para impedir determinadas condutas curiosamente, no havia uma necessidade ou obrigao de punir. Ao contrrio do que se possa pensar, a centralizao do poder na mo do monarca no obrigava a uma punio enquanto necessidade imperiosa. Segundo Alvaro Pires 77, no Antigo Regime, o prncipe deve dar exemplos impressionantes, mas raros. Havia o que pode ser considerado como faculdade de punir ilimitadamente: a pena no era uma obrigao, mas, uma faculdade, e havia rigor na sua aplicao. O rei detinha o que poderamos chamar de um poder discricionrio de aplicao da punio. O monarca, que continua sendo o representante de Deus na Terra , da mesma
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Foucault, ainda tratando do nascimento da sentena, mas em raciocnio que pode ser transposto para comprovara necessidade de mudana do sistema de litgios para o novo momento poltico das monarquias, afirma: O rei ou seu representante, o procurador, no podem arriscar suas prprias vidas ou seus prprios bens cada vez que um crime cometido. No em p de igualdade, como uma luta entre dois indivduos, que acusado e promotor se defrontam. preciso encontrar um mecanismo que no seja da prova, da luta entre adversrios, para saber se algum culpado ou no. FOUCAULT, 2002, p. 68. 76 Cf. Id. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 35. 77 Citao extrada do material gentilmente enviado a ns pelo Professor Alvaro Pires, por correio eletrnico, sobre trabalho ainda em reviso a ser lanado no Brasil. Cf. PIRES, lvaro. A formao da racionalidade penal moderna nos sculos XVIII e XIX. [201-]. No publicado, p. 12.

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forma que nas monarquias feudais, deveria ser amado e temido: o Rei era o pastor e pai dos sditos, que mais se devia amar do que temer, cabendo a este a deciso poltica de dosar o perdo, difundindo-se no imaginrio social a ideia de que o rei, mais que punir, devia ignorar e perdoar, no seguindo a risca o rigor do direito 78. Essa realidade explicvel pelo que j salientamos nas linhas anteriores: o crime ofende o Soberano, o Rei, de modo que este tem em seu poder a escolha entre a punio e o perdo, como forma de resposta a ofensa que lhe foi feita. Nas monarquias absolutistas, portanto, a punio apresentava-se muito mais como o smbolo do poder da majestade79, para garantir a presena do rei enquanto o dispensador de justia divina na terra, do que um efetivo instrumento de controle e coero social 80 , como se vai observar a partir da revoluo francesa, de que trataremos abaixo. O direito criminal do antigo regime dispensava-se, portanto, uma interveno criminal quotidiana e efetiva 81 , mas no prescindia de uma pena dolorosa e pblica, um espetculo sangrento de suplcio 82 . Foucault narra com detalhes um desses episdios:
Uma criada de Cambral, que matara sua senhora, condenada a ser levada ao lugar do suplcio numa carroa usada para retirar as imundices em todas as encruzilhadas; l haver uma forca a cujo p ser colocada a mesma poltrona onde estava sentada a senhora Laleu, sua patroa, quando foi assassinada; e sendo colocada l, o executor da alta justia lhe cortar a mo direita e em sua presena a jogar ao fogo e lhe dar imediatamente depois quatro facadas com a faca utilizada por ela para assassinar a senhora Laleu, a primeira e a segunda na cabea, a terceira no antebrao
78

NEDER, Gizlene. Absolutismo e punio. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, p. 191-206, 1996, p. 200. 79 FOUCAULT vai esclarecer, de forma bem elucidativa, esse smbolo do poder do rei, quando afirma: A atrocidade que paira sobre o suplcio desempenha portanto um duplo papel: sendo o princpio da comunicao do crime com a pena, ela por outro lado a exasperao do castigo em relao ao crime. Realiza, ao mesmo tempo, a ostentao da verdade e do poder; o ritual do inqurito que termina e da cerimnia onde triunfa o soberano (grifo nosso). FOUCAULT, 1997, p. 55. 80 O princpio do maior nmero est ligado a uma sociedade que v a populao como um problema e que acredita que, para moralizar, preciso haver cada vez mais o recurso a uma punio massiva, como se se tratasse de um sistema de vacinao no qual se sabe antecipadamente que no ser possvel atingir diretamente o conjunto da populao alvo, mas se espera produzir sobre ela um efeito de ricochete. Cf. PIRES, [201-], p. 12. 81 HESPANHA, Antnio Manuel B. Da iustitia disciplina: textos, poder e poltica criminal no antigo regime. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 2, p. 139-232, 1984, p. 148 . 82 Uma pena, para ser um suplcio, deve obedecer a trs critrios principais: em primeiro lugar, produzir uma certa quantidade de sofrimento que possa, se no medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e hierarquizar[...]. O suplcio repousa na arte quantitativa do sofrimento. [...] O suplcio criminal no corresponde a qualquer punio corporal: uma produo diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a marcao das vtimas e a manifestao do poder que pune[...]. FOUCAULT, op. cit., p. 35-36.

36 esquerdo, e a quarta no peito; feito o que, ser pendurada e estrangulada na dita forca at a morte; e depois de duas horas seu cadver ser retirado e a cabea separada ao p da dita forca sobre o dito cadafalso, com a mesma faca que ela utilizou para assassinar a sua senhora e a cabea exposta sobre uma figura de vinte ps fora da porta da dita cambral, junto ao caminho que leva a Douai, e o resto do corpo posto num saco, e 83 enterrado perto do dito poste, a dez ps de profundidade.

Importa assinalarmos, ainda, que, enquanto os suplcios dos condenados eram, de preferncia, pblicos, os processos penais eram secretos para o pblico em geral e para o acusado do crime. O ru no tinha direito de saber o motivo da acusao, quem era o seu acusador, tampouco os rumos do processo movido em seu desfavor. A despeito de ser pblico, o processo do antigo regime possua regras sobre a teoria da prova
84

completa e complexa, que admitia um sistema

hierarquizado e esquematizado de provas. Demais disto, tratava-se de um processo que, absorvendo o formalismo da Baixa Idade Mdia, era predominantemente escrito, com poucas intervenes orais. S com a condenao e a sentena que os suplcios se tornavam pblicos, muitas vezes com a obrigao de colaborao do prprio condenado.85 Esse sistema criminal absolutista pode ser denominado de sistema pr-clssico do direito criminal, no sentido de que anterior escola clssica do direito criminal, que vai absorver as ideias de Beccaria, Benthan, Montesquieu, entre outros, com seus princpios de humanizao no sculo XVIII. Esse sistema pr-clssico criminal no detinha um saber desenvolvido e racionalmente firmado, ou seja, uma formulao terica elaborada sobre a punio. O delito era identificado como pecado e a pena como castigo divino. No sculo XVIII, conhecido como A era das revolues 86 , os movimentos iluminista e humanista e as revolues francesa e industrial87 alteram a realidade
83 84

FOUCAULT, 1997, p. 46. Cf. Ibid., p. 38. 85 Descalo, de camisola, levando uma tocha, de joelhos, dizer e declarar que com maldade, horrivelmente, traidoramente e com inteno premetidata, ele havia cometido um crime detestvel, etc.. Ibid., p. 44. 86 Ttulo da primeira trilogia do historiador Eric Hobsbawn, um dos maiores especialistas da atualidade no tema. 87 A transio do antigo regime marcada por algumas revolues polticas, mas, sem dvidas, a revoluo francesa a mais marcante delas, no s pela densidade das suas ideias mas, sobretudo, pela intensidade de suas consequncias. De acordo com Hobsbawn: O final do sculo XVIII, como vimos, foi uma poca de crise para os velhos regimes da Europa e seus sistemas econmicos, e suas ltimas dcadas foram cheias de agitaes polticas, s vezes chegando a ponto da revolta, e de movimentos coloniais em busca de autonomia, s vezes atingindo o ponto da secesso: no s nos EUA (1776-83) mas tambm na Irlanda (1782-4), na Blgica e em Lige (1787-90), na Holanda (1783-7), em Genebra e at mesmo - conforme j se discutiu- na Inglaterra (1779). A quantidade de

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histrica, cultural e socioeconmica do antigo regime, fato este que iria repercutir no sistema criminal. As revolues objetivaram modificar o sistema de produo do antigo regime88, e, principalmente, afastar toda uma sorte de privilgios abusivos que detinham os membros da nobreza e do clero durante o ancien regime, pugnando por uma sociedade em que as desigualdades de nascimento no fossem mantidas (em que pese fossem admitidas outras formas de desigualdade, como veremos a seguir). A Era das revolues mantm a punio e a expropriao do conflito das partes, mas constri uma racionalidade terica que modifica algumas concepes e prticas dos absolutistas, sobretudo no que tange aos suplcios pblicos. A partir da segunda metade do sculo XVIII, nasce um movimento que defende uma nova e mais humana forma de punir. O Iluminismo, como vai nos apresentar Alexis de Tocqueville, no pode sequer ser denominado de movimento, uma vez que os escritores e pensadores que o conceberam possuam uma diversidade de ideias que jamais poderia ser agrupada em uma teoria nica89. O que os pensadores tinham em comum, de acordo com as prprias palavras do autor, era a premissa de que era conveniente substituir as regras simples e elementares, buscadas na razo e na lei natural, aos costumes complicados e tradicionais que regem a sociedade de seu tempo (absolutismo)90. Os iluministas, que resgataram ideias da Idade Antiga sobre o humanismo e a razo, desenvolveram suas teorias na brecha que foi fornecida pela prpria aristocracia da poca. A nobreza do antigo regime perdeu, sem se dar conta, a

agitaes polticas to grande que alguns historiadores mais recentes falaram de uma "era da revoluo democrtica", em que a Revoluo Francesa foi apenas um exemplo, embora o mais dramtico e de maior alcance e repercusso. HOBSBAWN, Eric. A era das revolues: 1789-1848. 25. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2009, p. 39. 88 Em 1789, ano da revoluo francesa, segundo nos narra Hobsbawn, a Europa era predominantemente rural. Em pases como a Rssia, a Escandinvia ou os Blcs, onde a cidade jamais se desenvolvera de forma acentuada, cerca de 90 a 97% da populao era rural. Mesmo em reas com uma forte tradio urbana, ainda que decadente, a porcentagem rural ou agrcola era extraordinariamente alta: 85% na Lombardia, 72-80% na Vencia, mais de 90% na Calbria e na Lucnia, segundo dados disponveis . De fato, fora algumas reas comerciais e industriais bastante desenvolvidas, seria muito difcil encontrar um grande Estado europeu no qual ao menos quatro de cada cinco habitantes no fossem camponeses. E at mesmo na prpria Inglaterra, a populao urbana s veio a ultrapassar a populao rural pela primeira vez em 1851. (p. 07) Demais disto, a servido permanecia o regime tpico do campons da poca. Cf. Ibid., p. 10. 89 Cf. TOCQUEVILLE, Alexis de. O antigo regime e a revoluo. Traduo de Rosemary Costhek Ablio. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 154. 90 Ibid., loc. cit.

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influncia sobre as opinies do povo, deixando um vazio no governo dos espritos 91 populares, o que propiciou o avano das ideias da razo na mente dos ento sditos. A aristocracia acreditava que a manuteno do poder, de per se, bastava para a manuteno do regime, esquecendo-se da fora de novos ideais. As sementes da revoluo comeam a ser plantadas, portanto, de forma discreta, despercebida pela prpria elite aristocrtica da poca. Os iluministas planejavam a libertao dos homens e a prevalncia da razo, do conhecimento. O ideal de liberdade, acolhido pela Revoluo Francesa anos mais tarde, propugnava uma liberdade de pensamento, liberdade poltica e, sobretudo, uma liberdade econmica. Demais disto, os iluministas vo difundir e firmar a opinio arraigada de que a razo a senhora do progresso e que o domnio e o controle da natureza e da sociedade podem ser conseguidos com a racionalidade92. Os tericos iluministas tambm se voltam para o poderio da Igreja Catlica, o que a faz perder espao no mundo Europeu Ocidental. Direito natural, Deus homem pelo Deus razo. O Iluminismo lana as bases tericas e filosficas para as revolues que esto por vir. O Iluminismo e as Revolues Industrial e Francesa da Era das revolues do sculo XVIII modificaram a Europa (e, como a Europa irradiou a sua filosofia, modificou o mundo ocidental), de maneira que, ao final do sculo, nasce um mundo novo. E, esse novo mundo no aceitava mais a punio da forma que era realizada no Antigo Regime 93 . Assim, paulatinamente, como so todas as mudanas histricas, o sistema criminal vai abandonando traos marcantes do antigo regime. Na poca clssica (nomenclatura conferida ao pensamento que dominava o mundo novo), j no se aceitam os suplcios e o processo secreto. Tampouco, era aceita a execuo pblica e a participao popular nos suplcios, que, alm da atrocidade que promovem, passam a ser vistas como uma usurpao do poder de punir. No antigo regime, o povo queria ver e participar dos suplcios, fazia questo de que estes fossem impostos e, por vezes, queria aplicar at a violncia contra os
91 92

TOCQUEVILLE, 2009, p. 157. Cf. HOBSBAWN, 2009, p. 15. 93 preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontao fsica entre o soberano e o condenado; esse conflito frontal entre a vingana do prncipe e a clera contida do povo, por intermdio do supliciado e do carrasco. FOUCAULT, 1997, p. 71.

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supliciados. Isso ocorria porque, como ensina Foucault, o soberano [...] tolerava um instante as violncias que ele permitia como sinal de fidelidade, mas s quais opunha imediatamente os limites de seus prprios privilgios 94. A Era liberal no poderia aceitar essas usurpaes do poder de punir, que deveria ser racionalmente organizado. No Direito Criminal dessa poca (o Direito Criminal clssico), comeam a ser erigidos os postulados bsicos que vo nortear a cincia e tentar 95 influenciar o funcionamento do sistema criminal que adotamos hoje. Em Beccaria 96, no clebre dos delitos e das penas, possvel ver algumas premissas do novo plano de funcionamento do sistema. Primeiramente, Beccaria vai tratar da origem do direito de punir, apresentando os comportamentos que podem ser passveis de punio, assinalando que as condutas que vo ser punidas devem ser necessrias ao depsito de salvao pblica97, ou seja, devem ser estabelecidas para resguardar a proteo de bens indispensveis para a convivncia harmnica. Beccaria, cuja influncia clara foi Montesquieu, vai afirmar que as penas devem ser estabelecidas mediante lei, a ser editada pelo parlamento, o legtimo representante do povo 98 . As leis, segundo Beccaria, no devem ser obscuras, descrevendo fielmente a conduta (taxatividade da lei criminal). Na criao das infraes penais, os clssicos utilizam o discurso que prega uma distino entre pecado e crime
99

, decorrente do Estado laico. Esta

caracterstica no to claramente apresentada em Beccaria, mas vai ser elucidada por Foucault, quando assevera que o crime no se confunde com a falta, porque esta uma infrao lei natural, moral e religiosa, ao passo que aquele uma infrao lei civil, editada pelo parlamento100. Um ponto importante nos clssicos, visto em Beccaria, a necessidade de
94 95

FOUCAULT, 1997, p. 58. Gostamos de frisar que os princpios apenas tentaram influenciar o funcionamento do sistema criminal, porque, como visvel, o sistema no funciona como diz, fugindo das suas prprias determinaes. 96 Importa ressaltar que Beccaria escreveu dos delitos e das penas antes das revolues, mas suas ideias foram adotadas e seguidas na construo do sistema criminal clssico. 97 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Paulo M. Oliveira. 2. ed. Bauru: Edipro, 2011, p. 28. 98 Ibid., p. 29. 99 Cf. FOUCAULT, 2002, p. 80. 100 Ibid., loc. cit.

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punio de todos os delitos conhecidos101. A certeza da pena e da punio um ponto bem explorado, como oposio faculdade de punir do ancin regime. No sistema clssico, abandona-se a faculdade de punir ilimitadamente em nome da obrigao de punir limitadamente 102 . A necessidade do castigo vai atingir a finalidades utilitaristas, porque o castigo deve ser o exemplo apto a afastar os cidados da criminalidade. O fundamental, portanto, no um castigo violento, mas um castigo certo 103 . A suavidade dos castigos ser obtida com o aumento da incidncia desses104. Encaixam-se aqui, portanto, os princpios de humanizao das sanes e demais princpios racionais do sistema criminal, que pregam a abolio dos suplcios e a adoo de castigos que devem atingir no o corpo do condenado, mas a sua alma. O Iluminismo considera atrozes os sofrimentos causados pelos suplcios, abominando os espetculos sangrentos tpicos do Ancin Regime. A certeza do castigo precisa ser afirmada em um processo pblico 105, distinto do processo do Antigo Regime, no qual no se conhecia o acusador, o julgador, os argumentos. O castigo, como resposta certa aos crimes, proferido por processo pblico e aplicado de forma humana, guarda relao intrnseca com a sociedade que se constri na era das revolues e em momento posterior, a sociedade governada pelas leis da razo, planejada e ordenada, a sociedade disciplinar que vai ser construda nos sculos XVIII e XIX. Eis aqui o escoro breve da afirmao do paradigma de punir que temos como regra no direito criminal de hoje.

101 102

Cf. BECCARIA, 2011, p. 20. Cf. PIRES, [201-], p. 42. 103 No o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexvel que s uma virtude do juiz quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitvel causar sempre uma forte impresso mais forte do que o vago temor de um suplcio terrvel, em relao ao qual se apresenta alguma esperana de impunidade. Cf. BECCARIA, op. cit., p. 75. 104 Foucault explica bem esse trade-off entre as duas variveis em questo, quais seja, suavidade dos castigos e aumento da incidncia: [...] o afrouxamento da criminalidade no decorrer do sculo XVIII, ou, de maneira mais precisa, o duplo movimento pelo qual, durante esse perodo, os crimes parecem perder violncia, enquanto as punies, reciprocamente, reduzem em parte sua intensidade, mas custa de mltiplas intervenes. FOUCAULT, 1997, p. 73. 105 Cf. p. 18.

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2.3 A RACIONALIDADE CRIMINAL MODERNA E O MODO DE ENXERGAR O SISTEMA

O escoro histrico do surgimento do paradigma, apresentado acima, auxilianos compreenso do seu surgimento e do seu funcionamento prtico. As racionalidades estruturais e as justificativas que o mantm, contudo, bem assim as caractersticas que fazem desse paradigma um modelo de cincia criminal a ser seguido ainda no foram apresentadas por ns. Dedicar-nos-emos a esses temas neste subtpico e nos que seguem. O primeiro ponto a ser tratado aqui ser a razo estrutural bem delimitada do paradigma, identificada naquilo que se convencionou chamar de racionalidade criminal moderna. Para a correta compreenso sobre o tema, precisamos, num primeiro momento, fazer uma breve digresso sobre os termos razo e racionalidade, compreendendo os seus significados nos limites da metodologia jurdica. Consoante explanado por Castanheira Neves, a ratio ou razo entendida como uma relao discursiva, no plano cultural, pensada sobre um enunciado e uma coisa 106, ou seja, um conjunto de pressupostos e concluses que permitem a explicao e a justificao de um determinado objeto, sujeito ou fenmeno, conferindo-lhe sentido distinto daquele do senso comum107. A racionalidade, por seu turno, vem a ser o conjunto de proposies obtidas por meio da razo que formam regras do pensamento e conferem validade objectiva
108

um

determinado

tipo

conhecimento, aferida pela capacidade de fundamentao e criticidade da mediao racional-discursiva das afirmaes do pensamento109. No caso criminal, de acordo com lvaro Pires 110 , a racionalidade estrutural consiste em uma maneira particular de conceber a Justia Criminal, responsvel por
106

NEVES, Antnio Castanheira. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 34. 107 Por isso, a antitese da razo temo-la na intuio e na emoo, enquanto atitudes vivenciais sem mediao pelo pensamento e seu discurso e, portanto, tambm sem pressupostos de fundamentao e de justificao que o mesmo dizer sem validade (ou pretenso de validade) transubjectiva ou objectiva (sic). Ibid., p. 35. 108 Ibid., loc. cit. 109 Ibid., loc. cit. 110 Cf. PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 68, p. 39-60, 2004, p. 39.

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manter a estrutura e a forma de funcionamento deste e que comeou a ser construda a partir do sculo XVIII o que justifica a utilizao do adjetivo moderna. A racionalidade moderna consubstancia um sistema nico de regras jurdicas, constitudas com finalidades e valores prprios, que fazem do Direito Criminal um subsistema peculiar dentro do direito111. Desta forma, verificamos que a referida racionalidade criminal moderna assume a funo de construir todo um arcabouo dogmtico, que faz do Direito Criminal um subsistema apartado, com caractersticas unvocas e particulares no interior do Direito. Estabelecido o conceito inicial de racionalidade criminal moderna, convm tratar dos fundamentos desta racionalidade. Sob esta perspectiva, convm salientarmos que o subsistema criado pela racionalidade criminal construiu uma estrutura normativa telescpica112, na qual se vislumbra a existncia de normas de comportamento (preceito primrio) conectadas, inexoravelmente, s normas de sano (preceito secundrio), de maneira que ambas formam um todo inseparvel. Em outros termos, o que observamos que, para a racionalidade criminal moderna, a violao a uma norma de comportamento deve, sempre, ser seguida da aplicao de uma norma de sano, consubstanciada em uma pena aflitiva. Disto resulta a concluso de que as normas de comportamento e de sano representaro um todo unitrio, sem que uma possa prescindir da outra: havendo crime, haver pena e no outra resposta. A unificao das normas de comportamento e das normas de sano, em uma estrutura nica e indispensvel, traz consigo algumas consequncias. Em um primeiro momento, traz a ideia de que a natureza do crime ser vislumbrada somente quando for possvel identificar a presena de uma pena; se esta no existir, o ilcito perpetrado possuir natureza diversa da criminal 113. Por via de consequncia, tanto as normas de conduta, como as normas sano devero, sempre, ser aplicadas ao caso. Por certo, se ambas representam um todo indivisvel, possvel concluir que ambas devem incidir no caso concreto, de maneira que, quando houver uma violao da norma de comportamento, o Estado
111 112

Cf. PIRES, 2004, p. 40. Ibid., p. 41. 113 Cf. Ibid., p. 42.

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estar obrigado a aplicar uma sano criminal. H, portanto, a necessidade de sano punitiva. Nas palavras de Pires:
A racionalidade penal moderna fundamenta a punio como uma obrigao ou necessidade. [...]. No perodo pr-clssico, os saberes sobre a pena fundamentavam o direito de punir no sentido pleno da expresso: as penas aflitivas eram concebidas simplesmente como autorizadas, constituindo uma espcie de prerrogativa do Prncipe ou do Poder Judicirio, de modo que a Justia dispunha de autorizao para punir mas tambm para no punir, buscando alternativas criminalidade. No quadro da racionalidade criminal moderna passa-se de uma cultura da autorizao para punir ilimitadamente 114 a uma cultura da obrigao de punir limitadamente.

Demais disto, alm da assertiva anteriormente disposta, observamos que a obrigao de o Estado aplicar uma sano criminal consubstancia a exigncia de que entre o crime e a sano deve haver uma identidade de natureza 115 , de maneira que se o crime um mal, a pena deve ser, igualmente, um outro mal, tendente a anular o primeiro. A estrutura de punio , portanto, sempre negativa. A unio entre as normas de conduta e as normas de sano demonstra que o direito criminal comea a ser estruturado, unicamente, com a presena de penas aflitivas de preferncia, privativas de liberdade , fator este que impede, obstaculiza, a construo de novas respostas, distintas da pena. A racionalidade criminal moderna contribui, outrossim, para a criao do mito de que a pena a melhor forma de assegurar a observncia das normas de comportamento, o que faz do saber criminal uma cincia voltada para o punitivismo, em que o procedimento criminal hostil, autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor meio de defesa contra o crime116. , por isto, que, consoante assinalado, tanto o modelo retributivo, quanto o modelo preventivo podem ser enquadrados dentro do paradigma punitivo, uma vez que, nestas duas situaes, perceptvel a utilizao da pena como resposta seja a pena como um fim em si mesma, ou seja, com o fim de castigar, seja a pena com o fim de inocuizar ou curar o infrator. Em vista do exposto, partindo-se da concepo construda pela racionalidade criminal moderna unicidade das normas de comportamento e de sano, com obrigatoriedade de aplicao de ambas, aflitivamente imprescindvel a existncia de um sistema de freios necessidade punitiva.
114 115

PIRES, 2004, p. 44. Ibid., p. 42. 116 Ibid., p. 43.

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Neste contexto, surge o garantismo (com seu maior expoente, Ferrajoli), afirmando que ao sujeito submetido ao procedimento criminal devem ser asseguradas todas as garantias possveis face ao arbtrio estatal. De fato, se a punio vista, enquanto necessidade, faz-se imprescindvel a criao de um sistema fechado de garantias, com dez axiomas, de modo que no haver pena sem crime, nem crime sem lei anterior e necessria, tampouco, necessidade de lei sem que exista ofensa a bens, ofensa esta que pressupe atuao humana, a qual s pode ser levada em considerao se houver culpabilidade definida judicialmente, mediante a observncia do sistema acusatrio, constitudo por produo probatria lcita e ampla defesa117. Como bem destacou Ferrajoli:
A pena, de qualquer modo que se justifique ou circunscreva, de fato uma segunda violncia que se acrescenta ao delito e que programada e executada por uma coletividade organizada contra um solitrio indivduo. Se a propriedade privada por Beccaria um terrvel e talvez desnecessrio direito, o poder de punir e de julgar resta seguramente, como escreveram Montesquieu e Condorcet, o mais terrvel e odioso dos poderes: aquele que se exercita de maneira mais violenta e direta sobre as pessoas e na qual se manifesta de forma mais conflitante o relacionamento entre o Estado e o cidado, entre autoridade e liberdade, entre segurana social e 118 direitos individuais .

Assim, por se estar diante desta forma de pensar o direito criminal, voltada para o punitivismo, todas as garantias inibitrias que puderem ser conferidas ao cidado devero ser asseguradas, com vistas a limitar a necessidade punitiva hostil e arbitrria. A racionalidade criminal moderna constitui uma clusula de barreira, porquanto contribui para naturalizar a estrutura normativa inicialmente eleita pelo sistema criminal119, de sorte que qualquer modificao na responsabilizao que se almeje realizar ser, de pronto, afastada pela lgica racional criminal atual. A racionalidade que aqui expusemos impede, portanto, a fora criativa do direito criminal e contribui para a manuteno das caractersticas do sistema, por mais crticos que os criminalistas venham a ser. Cuidaremos desse ponto no captulo seguinte. Em linhas gerais, esta a racionalidade que fundamenta a aplicao do paradigma de punir, sempre ocasionando uma unio indissolvel entre o preceito
117

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 91. 118 Ibid., p. 15. 119 PIRES, 2004, p. 40.

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primrio legal e o secundrio.

2.4 O PARADIGMA DE PUNIR E SUAS JUSTIFICATIVAS: A ORDEM DA MODERNIDADE

J destacamos, acima, que o paradigma punitivo que vai se firmar, definitivamente, no perodo clssico, vai substituir a premissa da severidade dos suplcios pela certeza dos castigos. A punio necessria e certa vai se encaixar como um plano da modernidade, na construo de uma sociedade ideal. Para elucidarmos de forma adequada a questo, no podemos prescindir do estudo sociolgico da modernidade, da viso de mundo que foi cunhada com o movimento racionalista e humanista. A era moderna, ou modernidade, conquanto no tenha marcos temporais consensualmente delimitados, segundo nos informa Bauman
120

, pode ser

caracterizada como a era da busca da ordem e do afastamento do caos. Possui como trao marcante a obsesso por planejar e realizar projeto s, a tendncia a subordinar o presente cada presente sucessivo ao projeto que se est por realizar121. uma poca, portanto, viciada na meta ordenadora. Trata-se do perodo histrico no qual o pice da crena na razo faz surgir a certeza de que possvel traar um plano de ordenao social, um projeto com regras fixas e claras, que, caso cumprido, conduziria a sociedade perfeita e estvel, sem ambivalncia 122 , sem desordem e sem caos. O intuito era exorcizar a multiplicidade, a vagueza das opes, a dubiedade de escolhas, a imprevisibilidade de consequncias123. Para a sociedade perfeita e estvel, s poderia haver uma escolha, um padro de conduta, fixado por um plano que, uma vez cumprido, afastaria a ambivalncia e o caos, e conduziria sociedade estvel e perfeita, momento de contemplao do mundo que seria criado luz das regras da razo.
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Cf. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 11. Id. Bauman sobre Bauman: dilogos com Keith Tester. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2011a, p. 84. 122 A ambivalncia, consoante ensina Bauman, a possibilidade de conferir a um objeto ou evento mais de uma categoria, uma desordem especfica da linguagem, uma falha da funo nomeadora (segregadora que a linguagem deve desempenhar. Id., 1999, p. 9. 123 Cf. Ibid., p. 10.

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A modernidade costuma descrever a si prpria como o perodo de pice da histria, em que o conhecimento humano adquirira o seu ponto superior, apto a regular todas as formas de comportamento e fenmenos naturais, regulao esta que no se poderia prescindir. Depois de ns, o dilvio: as coisas no podem ser deixadas por sua prpria conta, seno ocorrer um desastre124. A modernidade sobressai, portanto, com a obsessiva necessidade da observncia do seu plano. O objetivo era planejar, traas metas, impor a ordem 125. Podia-se questionar o projeto, mas nunca a necessidade de projetos. O projeto de ordem deveria ser estabelecido por uma pequena classe pensante126, que, dotada de conhecimentos racionais superiores, criaria e imporia leis aptas a afastar o caos e fazer prevalecer a ordenao. No por outro motivo, Kant vai afirmar que a tarefa dos filsofos no contemplativa, tampouco meramente criativa, mas, sobretudo, legislativa, de criao de leis pela razo humana, as quais devem ser impostas, categoricamente, para que a felicidade eterna seja alcanada127 128. Os legisladores modernos criavam o cdigo de conduta que substitua o Deus religio pelo Deus razo129. A origem da ordem e do caos advm justamente dessa substituio. O mundo divino pensava-se ordenado, no conhecia a necessidade nem o acaso
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e, por isso, no necessitava de planejamento. Um mundo que

simplesmente era, sem pensar em ser. A partir do Iluminismo, quando nasce a ideia

124 125

BAUMAN, 2011a, p. 85. A sociedade moderna tinha uma sede insacivel de normas legislativas, definidoras, que estabelecessem padres de beleza, bondade, verdade, propriedade, utilidade e felicidade. Provavelmente ajudou a manter constante essa atividade o fato de que todos esses padres foram fixados no futuro, essa condio inexistente (a alteridade absoluta, como assinalou levinas) que no pode ser empiricamente examinada e, portanto, jamais fornecer as bases para que se prove ou refute qualquer afirmao. Ibid., loc. cit. 126 Essa pequena classe pensante formada dos intelectuais, aqueles que possuem uma profunda relao com o intelecto que os separam dos demais da sociedade, cujo pronunciamento possui veracidade e a autoridade moral exclusivas que s uma posio de porta-voz pode conferir. Id. Legisladores e intrpretes: sobre modernidade, ps-modernidade e intelectuais. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010, p. 40. Legislar e impor leis da razo o fardo daqueles poucos conhecedores da verdade, os filsofos. Eles so chamados a realizar a tarefa sem a qual a felicidade de muitos jamais ser alcanada. A tarefa exigir, por vezes, um professor benigno e clemente, outras vezes a mo firme de um guardio severo e decidido. Id., 1999, p. 31. 127 Cf. Ibid., loc. cit. 128 Cf. KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Traduo de Afonso Bertagnoli. So Paulo: Edies e Publicaes Brasil Editora, 1959, p. 122. 129 Cf. BAUMAN, Zygmunt. Vida em fragmentos: sobre a tica ps-moderna. Traduo de Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2011b, p. 35. 130 Id., 1999, p. 12.

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de que a razo pode conhecer o mundo que habitamos e domin-lo, nasce um novo tipo de poder racional que repercute no poder do Estado, com recursos e a vontade necessrios para modelar e administrar o sistema social segundo um estilo preconcebido de ordem 131 . A busca da ordem traz consigo o seu conceito antagnico, o caos que deveria, a todo custo, ser afastado. Ordem e caos so, pois, os gmeos132 da modernidade. Para alcanar sobredita ordem, afastando a erva daninha do caos, os legisladores modernos 133 fincaram as premissas da universalidade trao das prescries ticas que compelia toda criatura humana, s pelo fato de ser criatura humana, a reconhec-lo como direito e aceit-lo em consequncia como obrigatrio134 e fundamentao "poderes coercitivos do estado que tornavam a obedincia s regras expectativa sensata 135. Em outros termos, a classe pensante havia criado um conjunto de regras que abarcavam a vida humana e que eram fundadas em um poder de coero, de monopolizao do uso racional da fora, que garantia o seu cumprimento. O sonho da modernidade era, assim, acabar com os conflitos, todos eles, os quais sempre dispunham de uma regra perfeitamente colocada no mundo. Vislumbramos, na era moderna, o excessivo planejamento classificatrio e segregatrio inerente modernidade, com o intuito de afirmar com confiana que tipo de vida vale a pena e que tipo no vale136. Para afastar o caos, a razo moderna vai fazer um esforo hercleo de nomeao, classificao e segregao das coisas do mundo. Funciona do seguinte modo: consiste em separar as entidades do mundo em categorias distintas para, depois, aproximar as entidades que guardam semelhana entre si e afastar aquelas que se diferenciam137, ou seja, um trabalho de encaixe e desencaixe. Nesse esforo classificatrio e segregatrio, apontam-se as preferncias existenciais que devero ser cultivadas e as entidades opostas, que devem ser afastadas, porque no
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BAUMAN, 2010, p. 17. Id., 1999, p. 12. 133 Expresso cunhada por Bauman para indicar os sujeitos com proximidade com o intelecto, que tem condies de ditar regra. So aqueles que sentiam ser responsabilidade moral sua, e seu direito coletivo, interferir de modo direto no processo poltico por meio da influencia que exerceriam sobre as mentalidades da nao e moldas as aes de seus lderes polticos. Id., 2010, p. 15. 134 Id. tica ps-moderna. So Paulo: Paulus, 1997, p. 13. 135 Ibid., p. 14. 136 Id., 2011a, p. 100. 137 Cf. Id., 1999, p. 9.

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possuem as qualidades que so esperadas e no contribuem para a ordenao do mundo138. A criao de uma sociedade ordenada implica, ento, em um trabalho de jardineiro, de analisar a sociedade, de acordo com as regras da razo, para separar as plantas teis (entidades prsperas), que merecem ser cultivadas, das ervas daninhas139, que devem ser afastadas, e, a depender do caso, exterminadas. Sobressai, na modernidade, o medo das ervas daninhas e a intolerncia ao caos e ambivalncia que estas podem originar. O mundo moderno, racional, prega, com a classificao e segregao de acordo com as regras da razo, a possibilidade de um mundo humano livre no apenas dos pecadores, mas do prprio pecado; no apenas das pessoas que fazem uma escolha errada, mas da prpria possibilidade de erro de escolha 140. A esperana de um mundo melhor era patente na viso dos legisladores. Era preciso, contudo. convencer os legislados da existncia de um mundo que, alm de ser melhor do que o atual, era possvel de ser construdo a partir das regras da razo que competiam classe de pensadores especiais estabelecer 141 . Nesse particular, h todo um esforo de legitimao e convencimento, no sentido de que a sociedade realmente existente poderia, gradual mas resolutamente, se adequar aos padres rigorosos da boa sociedade: uma sociedade justa, guiada pa ra razo, um ambiente para a humanidade segura e feliz, uma sociedade perfeita [...]142 Outro ponto importante sobressai na era moderna. Na modernidade, o outro sempre o objeto de conhecimento, o objeto sobre o qual se debrua o legislador na sua tarefa herclea de classificao e segregao. O outro no sujeito do conhecimento e o dilogo hermenutico no se d por meio de uma relao sujeitosujeito, mas por uma relao sujeito-objeto, em que o sujeito que conhece est em
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Um mundo ordeiro um mundo no qual a gente sabe como ir adiante (ou, o que vem dar no mesmo, um mundo no qual sabemos como descobrir com toda certeza de que modo prosseguir), um mundo no qual sabemos como calcular a probabilidade de um evento e como aumentar ou diminuir tal probabilidade; um mundo no qual as ligaes entre certas situaes e a eficincia de certas aes permanecem no geral constantes, de forma que podemos nos basear em sucessos passados como guias para futuros. BAUMAN, 1999, p. 10. 139 Ibid., p. 29. 140 Id., 2011b, p. 13. 141 Cf. ROSA, Alexandre Morais da. Deciso no processo penal como bricolage de significantes. 2004. 430 f. Tese (Doutorado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas e Sociais, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2004, p. 39. 142 BAUMAN, 2011a, p. 85.

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posio de superioridade ao objeto cognoscente, o outro, e que cabe ao sujeito cognoscente a descoberta da verdade universalmente vlida143. A classificao e segregao das coisas do mundo e, consequentemente, das pessoas, em categorias e classes estanques, objetifica o outro ser, retira seu aspecto semelhante e, enfim, desumaniza-o. Os intelectuais, sujeitos conhecedores, impem a sua razo para o outro, estabelecendo regras do que vai ser melhor para alcanar a sociedade ordenada e excluindo o outro do processo de dilogo construtivo das decises. A modernidade, ento, de acordo com Alexandre Morais da Rosa:
[...] possui, semanticamente e de forma ambga, dois contedos: um primrio e outro secundrio. O primrio e positivo, conceitual, entende a Modernidade como um movimento de emancipao racional, como processo crtico, capaz de indicar a sada da humanidade de sua eventual imaturidade. De outro lado, o contedo secundrio e negativo, mtico, faz com que as prticas irracionais de violncia estejam justificadas a partir dela prpria. Os passos deste raciocnio tirano so os seguintes: a) Eu sou superior e mais desenvolvido; b) Em sendo superior, cumpre-me, moralmente, desenvolver os mais rudes e primitivos, independentemente de suas vontades; c) O modelo que devo aplicar o meu (falcia desenvolvimentista); d) Se o brbaro se opuser ao processo civilizador, estou legitimado a utilizar a violncia para retirar os obstculos modernizao, tornando, assim, a guerra justa; e) As eventuais vtimas so necessrias para salvao dos demais, no sentido de quase um ritual de sacrifcio; f) E o brbaro tem culpa ao resistir dominao, sendo eu o grande inocente capaz, ainda, de emancip-lo desta culpa; g) Por fim, nesse processo de difuso da civilizao, seus custos sofrimentos e sacrifcios so inevitveis e at mesmo necessrios modernizao dos 144 povos atrasados.

Sem dvidas, essa mentalidade de planejamento e ordem vai repercutir na racionalidade que justifica o Sistema Criminal, ou seja, na racionalidade que responde aos questionamentos do porqu e para qu existe uma Justia Criminal. O criminoso esse inimigo da sociedade, aquele que, por livre arbtrio, como queriam os clssicos, ou por anormalidade, como vo dizer os positivistas rompeu o pacto que todo cidado teria aceito de uma vez por todas145 vai ser a erva daninha do sistema criminal, o estranho, a personificao do tipo de vida que no vale a pena. O seu crime vai ser o caos que a era moderna quer evitar. O sistema de justia criminal vai se voltar, portanto, essencialmente, para o crime e o criminoso. Alcanar a ordem social vai implicar uma atitude do Estado sobre a pessoa do
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NEVES, 1993, p. 35-36. ROSA, 2004, p. 46. 145 Cf. FOUCAULT, 1997, p. 86.

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criminoso, justificando-se a manuteno de um aparato forte de justia, imprescindvel para a paz pblica. Assim, firma-se a crena de que o sistema, se funcionar bem, cumprir as finalidades que lhe so intrnsecas e auxiliar na construo da sociedade perfeita e estvel do futuro. O mundo moderno, contudo, o mundo da razo. Era preciso justificar a violncia do sistema no mais na fora, ou na vontade do soberano que representava a vontade divina na terra, mas em uma justificativa racional, positiva, que vai explicar por que se pune e para que se pune, trazendo uma legitimao do sistema luz da razo que se constri a partir do Iluminismo. Os legisladores da modernidade vo partir, via de regra, do pressuposto de que o sistema criminal legtimo, justificvel 146 e possui finalidades que se coadunam com a razo. Questionar a prpria existncia do sistema, no sentido de questionar a prpria necessidade de existncia da punio, no ser, at meados do sculo XX, um problema central no sistema criminal. A problemtica chave vai circunscrever-se s justificativas e finalidades de um sistema que se supe legtimo: quais seriam essas justificativas e finalidades? Como o Estado iria alcan-las? Essas respostas sero o objeto de estudo dos criminalistas no que concerne s teorias da pena. As teorias da pena so ponto de eterna cruzada dos juristas: representam a busca constante pela finalidade da pena e suas respectivas justificativas, em um terreno em que no h consenso doutrinrio, mas, ao revs, uma diversidade de projetos e de intenes a serem buscadas com a pena. Duas so as perguntas que as teorias da pena devem responder, consoante o esclio de Anabela Miranda Rodrigues 147 : a primeira delas diz respeito ao fundamento do direito de punir, ao por que se pune, e, a segunda, diz respeito finalidade de punir, ou seja, para que se pune. No nosso objetivo aqui fazer um estudo pormenorizado sobre os fundamentos e as finalidades da pena, mas, apenas, tratar da questo, de forma elucidativa, para os fins da ordenao do paradigma.
146

A autora portuguesa Anabela Miranda afirma que a pena [...] o meio mais enrgico ao dispor do poder institudo para assegurar a convivncia pacfica dos cidados em sociedade, mas , simultaneamente o que toca mais de perto a sua liberdade, segurana e dignidade. Exactamente (sic) aquele crdito e este peculiar significado explicam a razo pela qual a pena tem sido objecto (sic) de aprofundada investigao mesmo no domnio das reflexes filosficas do direito, quer quanto aos seus fundamentos, quer quanto aos fins que mediant e ela se visam atingir. MIRANDA, 1995, p. 152. 147 Ibid., p. 154 e 155.

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No que concerne aos fundamentos da pena, a grande questo vai se circunscrever s justificaes retributivas absolutas ou relativas e s justificaes no retributivas, que afastam qualquer ideia de culpabilidade como fundamento da pena. As justificaes retributivas, sejam absolutas ou relativas, so encontradas de forma mais frequente na teoria do direito criminal, at mesmo nas formulaes tericas daqueles que, veementemente, as negam, a exemplo de Roxin. Toda a questo perpassa pela admisso (ou no) da culpabilidade enquanto fundamento da pena, algo que os no-retributivistas querem, a todo custo, afastar, mas, segundo nos parece, no pode ser retirado da essncia do paradigma punitivo. A culpabilidade, numa abordagem sucinta, sem adentrar nas delongas histricas148 do seu atual conceito, pode ser considerada, aps a adoo da teoria finalista, como o exclusivo juzo de reprovao que recai sobre a conduta do autor do fato criminoso. Fincada a premissa conceitual, resta-nos indagar qual a funo da culpabilidade para a teoria da pena: justificao e limite servindo retribuio ou apenas limite? Para uma parte da doutrina, a exemplo de Anabela Miranda 149 , Roxin 150 , e

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A culpabilidade um dos elementos do crime que mais sofreu modificaes ao longo das teorias do delito que se sucederam na histria do direito criminal. Para a teoria clssica, as categorias do dolo e da culpa pertenciam culpabilidade, consubstanciando, exatamente, o nexo psicolgico entre o autor do fato e a conduta, restando ao conceito de tipicidade criminal, apenas, a vertente objetiva, no sentido de que o fato tpico era aquele contrrio conduta proibida pela legislao criminal. A teoria psicolgica da culpabilidade no prosperou por muito tempo, uma vez que no conseguia explicar quais as relaes psquicas, entre o sujeito e o fato, haveriam de ser consideradas jurdico criminalmente relevantes, nem porque deveriam elas fundamentar a culpabilidade. Demais disto, a culpa inconsciente que ocorre quando o sujeito poderia prever um resultado, mas no o fez no encontrava lastro na mencionada doutrina, porquanto era um evidente caso de ausncia de nexo psicolgico entre o autor e o fato. As crticas teoria psicolgica, que demonstraram a sua insuficincia, culminaram com a sua rejeio. O nascimento da escola Normativista, inspirada na 148 filosofia dos valores Neokantiana , culminou com a reformulao da teoria da culpabilidade, que passou a assumir a vertente psicolgico-normativa. Em outros termos, mera conexo psicolgica, que conectava o autor do fato conduta, presente na teoria anterior, acrescentou-se a exigibilidade de comportamento diverso, fundada na normalidade das circunstncias do fato. A substancial modificao do conceito de culpabilidade, concebida pela escola normativista, no subsistiu ao surgimento da Teoria Finalista do delito, que revolucionou, a um s tempo, a teoria do tipo e da culpabilidade. O finalismo, com a retirada do dolo e da culpa da culpabilidade, concebeu a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, porquanto suprimiu, dessa categoria integrativa do crime, a funo investigativa do elemento volitivo. Desta forma, com a Teoria Final da Ao, a culpabilidade limitou-se reprovabilidade social da conduta. Estava solucionada a questo do que, formalmente, seria a culpabilidade: um juzo de valor que recaa sobre o autor do fato, por ter agido de maneira reprovvel. 149 Cf. MIRANDA, 1995, p. 315. 150 Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997. v. 1.

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Figueiredo Dias 151 , a culpabilidade no deve fundamentar o Direito Criminal, cabendo a esta categoria, apenas, uma funo limitativa das penas. A justificativa para afastar da culpabilidade o seu sentido de fundamentao do Direito Criminal funda-se no afastamento completo das teorias retributivas. Sem embargo, consoante destacado por Anabela Miranda152, a funo do Direito Criminal tutelar bens jurdicos de modo que a pena, pelo que se refere a sua fina lidade, s ganha sentido quando pensada em termos preventivos. A autora descarta qualquer pensamento retributivo absoluto ou relativo a fundamentar a pena privativa de liberdade, afirmando que o critrio da retribuio deve assumir contornos meramente limitativos ao poder de punir 153 . Destarte, para Anabela Miranda, as finalidades da pena devem ser preventivas, gerais ou especiais. Roxin, por seu turno, assenta, em sua teoria unificadora ou mista, que a retribuio no deve ser considerada, enquanto fundamento da pena, nem mesmo quando associada a fatores preventivos (gerais ou especiais)154, restringindo-se culpabilidade a funo limitativa do direito. Sob outra perspectiva, tem-se a concepo da culpabilidade o juzo de censura que recai sobre o autor do fato por ter atuado ilicitamente quando lhe era possvel atuar na licitude enquanto fundamento e limite das penas privativas de liberdade. Ferrajoli parte da premissa de que no deve existir pena sem que haja culpabilidade o primeiro axioma do seu sistema de garantias. Isto porque, para Ferrajoli, a fundamentao da punio, pautada em critrios eminentemente preventivos, alm de ofender ao princpio da no instrumentalidade do homem dignidade da pessoa humana , tambm pode levar a punies preocupadas, no com a natureza do fato, e sim, com a natureza da pessoa que cometeu aquele ato.
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Cf. DIAS, 2007. Cf. MIRANDA, 1995, p. 315. 153 Ao apontar-se in positivo uma finalidade pena proteco de bens jurdicos e, portanto, preveno, que tanto pode ser geral como especial foi o eclipse da sua justificao retributiva que se deu. Cujo pressuposto o de que a culpa pode ser compensada pela pena , para alm de se revelar racionalmente inexplicvel, no pode de modo algum fundamentar instituies terrenas como so as penas, emancipadas de hipotecas transcendentes. Mas exatamente o carter metafsico da retribuio, como concepo a que falta um referente terreno capaz de representar um papel fundamentador racional, que fez com que os fins preventivos fossem meros efeitos acessrios da aplicao de uma pena. Ibid., p. 317. 154 La ideia de retribuicin tampoco cabe integrarla en la teoria mixta entendiendo, como a menudo sucede, que la esencia de la pena se v en la causacin retributiva de un mal, mientras que su fin justificador, en los objetivos preventivos del Derecho Criminal. ROXIN, 1997, p. 98.

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Em outros termos, a viso retributiva seria uma garantia do sujeito, que s ser punido pelo que fez, e no pelo que efetivamente, (mau, desviado, suspeito, propenso ao delito155). De acordo com as lies de Ferrajoli:
Com efeito, se a preveno concebida no somente como fim da pena (o porqu punir), seno tambm do seu critrio de aplicao (o quando punir), desaparece qualquer razo para ser punido somente pelo que se fez e no tambm pelo que se , ou, inclusive, pelo que parece ou possvel que se seja, ou pelo que parece que se fez, ou que se , segundo a opinio geral, qual destinada a funo dissuasria e disciplinatria da pena. Dessa forma, a ideia utilitarista de preveno, quando apartada do princpio da retribuio, tem-se transformado num dos principais ingredientes do moderno autoritarismo criminal, associando-se s doutrinas correcionalistas da defesa social e da preveno especial e legitimando as tentaes subjetivistas nas quais, como veremos, nutrem-se as atuais tendncias em 156 favor do direito criminal mximo.

Percebemos, pois, que a controvrsia circunscrita questo da necessidade de fundamentao da pena por parte do princpio da culpabilidade. Com relao limitao da pena, estabelecida pelo referido princpio, existe uma pacificao, de modo que h certa concordncia entre a necessidade de limitar-se a pena pela ideia de retribuio do mal causado embora no unicamente, mas, sim, em conjunto, com o princpio da dignidade da pessoa humana. Segundo nos parece, a razo para a problemtica encontra-se com Ferrajoli. Com efeito, no se pode olvidar o mrito da Teoria Unificadora, de Roxin, em afastar a natureza da pena, enquanto nica retribuio para o mal causado pelo ofensor. Ocorre que, malgrado a pena no tenha funo unicamente retribuitiva, esta finalidade assenta em uma caracterstica protetora aos indivduos, no sentido de fundamentar a punio destes, em razo da essncia do fato tpico praticado. Demais disto, o afastamento completo de ideias retributivas expediente, como visto, perigoso, uma vez que permite a justificao do Direito Criminal em fins unicamente utilitaristas, maleveis, que podem ensejar arbtrio estatal. Importa ressaltarmos, ainda, que o prprio Roxin, malgrado tenha afirmado que as justificativas retribucionistas (da culpabilidade) no devam nortear a finalidade da pena, que deveria ter finalidades de proteo da liberdade individual e da ordem social que est a seu servio157 no afasta a ideia de fundamentao da pena por
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FERRAJOLI, 2006, p. 338. Ibid., p. 340. 157 ROXIN, 1997, p. 95.

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meio da culpabilidade, mormente quando vai justificar o conceito de preveno geral positiva. Com efeito, de acordo com as lies de Anabela Miranda, Roxin possui uma funo disfarada de retribuio. Isto porque, quando Roxin afirma que a preveno geral positiva deve ser uma preveno de integrao, com vistas a resguardar o ordenamento jurdico mediante a aplicao da pena compensadora da culpa 158, consubstanciando a melhor maneira de manter e fortalecer a confiana dos cidados na ordem jurdica: mediante uma pena sentida como merecida159, nada mais est a combinar a retribuio com a preveno geral positiva 160. O paradigma de punir, orientado da forma que conhecemos, no pode, portanto, dispensar a sua justificativa retributiva. Com relao s finalidades da pena, observamos que dois grandes grupos tericos respondem a esse questionamento. Num primeiro momento, a dissuaso que vai defender a inteno de preservar a sociedade, impondo ao criminoso um castigo digno da sua condio de homem, abolindo o suplcio e os espetculos de sangue em praa pblica, mas trazendo a certeza da punio, para afastar as mentes do caminho trilhado pelas ervas daninhas. Num segundo momento, na era moderna, no sculo XIX, o homem descoberto no criminoso (erva daninha) se tornar alvo da interveno criminal, o objeto que ela pretende corrigir e transformar, o domnio de uma srie de cincias e de prticas estranhas 161 . A escola positiva do direito criminal inaugura um novo plano para alcanar a ordem: no mais defender a sociedade das ervas daninhas, os criminosos, com a punio dissuasria desses, mas a prpria necessidade de transformao das ervas daninhas em plantas teis, ou seja, a necessidade de curar

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ROXIN apud MIRANDA, 1995, p. 328. Ibid., loc. cit. 160 No deixando Roxin em nenhum momento de salientar que, ao falar de preveno geral, o sentido que lhe subjaz o apontado de cariz positivo, a verdade que no cessa de se lhe referir, 160 explicando em que consiste, proporcionalidade entre culpa e pena sentida como justa pela generalidade, ou medida da pena sentida como justa pelo delinqente, e pena sentida como adequada pela a generalidade e pelo sujeito, nuances que, no contexto em que as refere, so prprias precisamente da ideia de retribuio. [...] mais um sinal de que a sua concepo coincide quase por completo com a das teorias que aceitam que a proteco da sociedade se alcana mediante a justa retribuio da culpa. O que assim se torna claro que a ideia retributiva se justifica se acompanhada ou posta a servio de fins preventivos. Tudo levando a crer que o que Roxin afinal recusou completamente foram apenas as justificaes retributivas absolutas da pena, mas no as retributivas relativas. Ibid., p. 335-336. 161 FOUCAULT.

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o criminoso, esse ser anormal, seja do ponto de vista moral, social ou biolgico162. Em sntese, esses so os dois grandes modelos de finalidades para o direito criminal, o retributivo ou clssico e o reabilitativo ou positivo, que j expusemos no incio desse primeiro captulo.

2.5 O PARADIGMA PUNITIVO ENQUANTO MODELO DE CINCIA NORMAL

O estudo feito nos subtpicos anteriores demonstra as caractersticas do paradigma e a racionalidade que o concebe e sustenta. Partimos da premissa, nas linhas anteriores, de que existe, efetivamente, um paradigma. Neste ponto, aps tratarmos do que pode ser concebido como modelo de punir e das suas respectivas racionalidades estrutural e justificante, convm fazermos uma breve digresso para explicar o porqu da punio poder ser considerada um paradigma de cincia jurdica. Para tanto, vamos trazer colao o conceito de paradigmas cientficos de Kuhn. preciso, contudo, uma ressalva neste ponto, no mesmo sentido exposto por Bauman, de que a obra de Kuhn, concebida para as cincias naturais, no pode ser aplicada, em sua inteireza, nas cincias sociais, porquanto, nestas, os objetos do processamento cientfico no so atemporais em comparao s maneiras de estud-los163 e, demais disto, as anomalias das cincias sociais, a que Kuhn chama de crises, so mais presentes, atingindo um volume mximo de forma frequente. Nada obstante, a teoria de Kuhn nos d uma ideia sobre o conceito de paradigma e a mudana paradigmtica, que vai ser til para a compreenso do recorte deste trabalho, feitas as devidas ressalvas. O primeiro ponto para iniciarmos uma discusso acerca dos paradigmas a

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uma inveno moderna o fato de que, para certas categorias de seres humanos, simplesmente no h lugar na boa sociedade que est para ser construda, no por suas ms aes, mas pela incapacidade de agir da maneira correta. Uma variedade moderna de criminosos, produtos colaterais das ambies regulatrias, consiste em categorias de pessoas cujo crime foi terem sido acusadas. [...] a prioridade do projeto do jardim em relao aos jardins existentes; a ideia de que alguns tipos de seres humanos podem ter natureza daninha e tendem a assim permanecer; [...] que os seres marcados por certos traos devem ser, pelo bem do projeto, removidos, ou, melhor, impedidos de nascer; isso tudo est profundamente enraizado na mente moderna e aflora sem cessar nos avatares sempre novos. BAUMAN, 1999, p. 99. 163 Id., 2011a, p. 83.

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prpria conceituao, bem assim das caractersticas que o permeiam. Neste sentido, um paradigma de cincia normal pode ser definido como um modelo de teorias aceitas em um determinado ramo da cincia. Esse conjunto de teorias, reunidas, forma um modelo de regras que servem resoluo de problemas e que, assim sendo, orientam a investigao e a prtica cientficas164. Este conjunto de regras que orientam um determinado paradigma cientfico alcanou tal status de respeitabilidade, porque se mostrou apto a solucionar os problemas sobre os quais se debrua uma cincia especfica . Demais disto, observamos que este regramento apresentou originalidade na resoluo destes problemas postos, o que contribuiu para a aceitao por parte da comunidade cientfica165. Diante do que assinalamos, com arrimo nas lies observadas na traduo j referida de Kuhn, possvel verificar que a cincia normal, ou paradigma, fornece ao cientista subsdios para a resoluo dos problemas cientficos, como uma espcie de resoluo de quebra-cabeas 166 . Com a aceitao de um paradigma, a comunidade cientfica que o chancela passa a acreditar que todos os problemas, qualificados como inerentes quele ramo cientfico, so passveis de resposta com a observao das regras, de modo que cabe ao cientista, apenas, uma habilidade especial para o manejo dos instrumentos dados pelo modelo. Assim, remanesce a crena de que todo investigador cientfico capaz pode resolver problemas; aqueles que no almejam sucesso na resoluo dos quebracabeas tm contra si uma pssima imagem de fracassados, porque permanece a viso geral de que um cientista habilidoso e conhecedor das regras solucionar o impasse. Sobre o tema do paradigma enquanto modelo de resposta a problemas, precisamos fazer mais uma observao, no sentido de que este conjunto de teorias,
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[...] cincia normal significa a pesquisa firmemente baseada em uma ou mais realizaes cientficas passadas. Essas realizaes so reconhecidas durante algum tempo por alguma comunidade cientfica especfica como proporcionando os fundamentos para a sua prtica posterior. KUHN, 1998, p. 29. 165 Cf. Ibid., p. 30. 166 A definio de quebra cabea vem contida no livro traduzido de Kuhn como sendo [...] aquela categoria particular de problemas que servem para testar nossa engenhosidade ou habilidade na resoluo de problemas. Ibid., p. 59. Ainda de acordo com Kuhn, Para ser classificado como quebra-cabea, no basta a um problema possuir uma soluo assegurada. Deve obedecer a regras que limitam tanto a natureza das solues aceitveis como os passos necessrios para obt-las. Ibid., p. 61.

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utilizado para lastrear um modelo de resoluo de problemas cientficos, dispe de um mtodo de escolha dos seus prprios objetos de estudo. Em outros termos, os problemas sobre os quais uma determinada cincia debrua-se so,

aprioristicamente, determinados pelo conjunto de regras que compem o paradigma, de modo que esses problemas so os nicos a adquirirem status cientfico e a merecerem ateno do investigador cientfico. Neste mesmo sentido, observemos o trecho do livro traduzido de Thomas Kuhn:
j vimos que uma comunidade cientfica, ao adquirir um paradigma, adquire igualmente um critrio para a escolha de problemas que, enquanto o paradigma for aceito, poderemos considerar como dotados de uma soluo possvel. Numa larga medida, esses so os nicos problemas que a comunidade cientfica admitir como cientficos ou encorajar seus 167 membros a resolver.

Esta escolha prvia pode afastar da investigao problemas que possuem relevncia social, mas que no se encaixam no paradigma, ou seja, que no so redutveis forma de quebra-cabeas, pois no podem ser enunciados nos termos compatveis com os instrumentos e conceitos proporcionados pelo paradigma168. Com o processo de escolha prvia de problemas que podem ser reduzidos s regras fixadas pelo paradigma, e com a resposta a estes problemas por meio do regramento, a cincia normal demonstra ao meio social e cientfico um rpido progresso, o que contribui para a manuteno da crena neste conjunto de regras que formam o paradigma169. Elucidado o conceito de paradigma no mbito das cincias, vamos cuidar de explicar o porqu do modelo criminal atual pode ser caracterizado como um paradigma. O paradigma punitivo , pois, um sistema fundado em duas premissas: o crime uma leso ao Estado, que se utiliza da sano como resposta unvoca ao delito; a sano a resposta ao delito que vai assumir algumas finalidades de cunho retributivo ou preventivo (geral ou especial). Mas, a carga ser sempre aflitiva. A segunda premissa do paradigma, decorrente da primeira, a de que se o crime lesa ao soberano, a vtima no tem espao na resoluo do conflito criminal. No se trata de um problema entre pessoas, mas da desobedincia a uma regra, que enseja, unicamente, punio. Neste contexto, a vtima no interessa ao sistema criminal, exceto para a limitada funo de elemento de prova, de informante, com o
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KUHN, 1998, p. 60. Ibid., loc. cit. 169 Cf. Ibid., loc. cit.

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seu depoimento, por vezes, criticado e desacreditado pela defesa do ru e pela prpria estrutura judiciria. Demais disto, minorar as consequncias do crime no um problema170 do direito criminal; este tem que se preocupar em achar o culpado e puni-lo. E s. A fixao por esse paradigma de resposta criminal afasta a cincia de outros problemas que advm do crime, voltando os estudos do cientista criminal para esses dois plos: criminoso e pena. Essas caractersticas anunciam o sinal da crise paradigmtica, que ser exposta no captulo seguinte.

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Com relao s consequncias do delito, verificamos apenas alguns institutos no direito processual criminal alguns institutos que, em tese, demonstram uma preocupao com a prtica do delito, mas que, na realidade, no passam de medidas que o Estado encontra para manter o seu poder de imprio, porque resolvem apenas a parte financeira dos delitos de cunho patrimonial o que nem sempre interessa para a vtima e deixam de lado algumas outras consequncias importantes. o que ocorre, por exemplo, com as medidas cautelares reais do processo criminal que visam a bloquear os bens oriundos da prtica do crime, ou os bens lcitos, para um posterior ressarcimento vtima, e com a determinao do perdimento de bens, disposto no artigo 91 do Cdigo Criminal ptrio. No se busca desprezar estes institutos, mas apenas sinalizar que eles no resolvem os problemas da crise que identificaremos na narrativa posterior.

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3 AS PROMESSAS E A CRISE. O PARADIGMA QUE NO CUMPRE O QUE PREGA

Nesse momento, de um jeito ou de outro, elas comearam a correr. Pensando nisso mais tarde, Alice nunca conseguiu entender como elas comearam. Ela s se lembra de estar correndo de mos dadas e da Rainha indo to rpido que ela mal conseguia acompanhar. A Rainha continuava gritando: Rpido! Rpido e Alice sentiu que NO PODIA ir mais rpido, mas no tinha flego nem para dizer isso. O mais estranho de tudo era que as rvores e tudo em volta no mudavam de lugar. Por mais rpido que elas corressem, as coisas pareciam no passar. Ser que todas as coisas esto correndo com a gente? pensou a pobre Alice, atrapalhada. A Rainha pareceu adivinhar seus pensamentos, porque gritou: - Rpido! Nem tente falar! No que Alice tivesse pensado em fazer isso. De to sem flego que estava, ela achou que nunca conseguiria falar outra vez. No entanto, a Rainha continuava gritando: Rpido, rpido e arrastando-a para frente. - J estamos quase l? Alice conseguiu dizer, finalmente. - Quase l? repetiu a Rainha J passamos de l faz dez minutos! Rpido! E elas correram por algum tempo em silncio, o vento soprando nos ouvidos de Alice, seus cabelos quase voando de sua cabea, pelo menos foi o que ela imaginou. - Vamos! Vamos! gritou a Rainha Rpido, Rpido. E a elas foram to rpido que pareciam deslizar, mal tocando o cho com a ponta dos ps, at que de repente, quando Alice j estava ficando exausta, elas pararam, e ela se viu sentada no cho, zonza e sem flego. A Rainha encostou Alice na rvore e disse gentilmente: - Voc pode descansar um pouco agora. Alice olhou ao redor, muito surpresa. - Ora, eu posso jurar que ns ficamos embaixo dessa rvore o tempo todo. Tudo est como estava. - claro que est disse a rainha. O que voc esperava? - Bem, no NOSSO pas, disse Alice, ainda um pouco ofegante voc geralmente chega a um outro lugar se correr to rpido e por tanto tempo, como ns fizemos. - Que pas mais devagar! disse a Rainha Agora, AQUI, veja bem, voc precisa correr o mximo que puder para ficar no mesmo lugar. Se voc quiser ir a OUTRO lugar, vai ter que ser duas vezes mais veloz que isso! Lewis Carroll

3.1 O PARADIGMA DE PUNIR E A SUA CRISE

No captulo anterior, apresentamos o nascimento do paradigma punitivo, as caractersticas deste, bem assim a sua respectiva racionalidade criminal

justificadora, qual seja, a racionalidade que obriga a punio enquanto nica resposta s violaes de preceitos primrios incriminadores.

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Trouxemos, outrossim, a base cientfica que nos leva a afirmar que a punio pode ser considerada um paradigma, fundado em duas premissas. A primeira delas de que o crime uma leso ao Estado, que se utiliza da sano como resposta unvoca ao delito. A sano a resposta ao delito que vai assumir algumas finalidades de cunho retributivo ou preventivo (geral ou especial). Mas, a carga ser sempre aflitiva. A segunda premissa do paradigma, decorrente da primeira, a de que a vtima no tem espao na resoluo do conflito criminal, porque o crime no um problema entre pessoas, mas a ofensa a uma regra estatal, que enseja, simplesmente, a punio. Estas premissas, que fundam o paradigma, so o sinal inequvoco da crise de legitimao que vive o paradigma. Sobre esse ponto, precisamos fazer uma observao importantssima: a crise a que nos referimos evidenciada na ausncia de sintonia entre o discurso pregado e a realidade que se observa na prtica; , em outros termos, uma crise entre o que o paradigma penal diz que e faz e o que ele, efetivamente, e realiza. Trata-se, sem mais, de uma crise de legitimao, no sentido de que o paradigma de punir prega algo que a prtica demonstra no ser possvel alcanar de forma satisfatria. A crise s , ento, vislumbrada a partir do momento que se analisa o discurso do paradigma e a sua prxis, no sentido de verificar-se que as promessas feitas no se refletem adequadamente na prtica, originando uma incompatibilidade entre as palavras pregadas e o que ocorre no mundo real. Assim, fica a ressalva de que, quando falamos em crise do paradigma de punir, estamos nos referindo crise entre discurso e prtica. Feita essa pertinente observao, devemos afirmar que o paradigma punitivo atual vive uma crise de legitimao discursiva, que podemos verificar em duas perspectivas: em primeiro lugar, porque afasta do direito criminal um problema que possui relevncia social facilmente verificvel, o respeito aos interesses da vtima. A segunda perspectiva de problema criminal consiste em que, a punio que por ele pregada, com a unificao das normas de comportamento e de sano, no mais se legitima socialmente. Ou seja, a punio no alcana as finalidades que diz ter e que dela se esperam. A crise do paradigma de punir no pode ser vista a partir de uma perspectiva isolacionista, porquanto se trata de um fenmeno essencialmente conectado crise

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da modernidade e da sociedade construda a partir das regras inafastveis da racionalidade ordenadora. Existem algumas razes para entendermos a crise da modernidade. Em primeiro lugar, podemos afirmar que o sonho da modernidade de atestar o tipo de vida que vale a pena e o que no vale, na sua busca irrefrevel por afastar o caos da ambivalncia e fazer prevalecer a ordem, culminou com uma descrio artificial da sociedade, e, demais disto, ajudou a ampliar as situaes de ambivalncia prticas. A ampliao da ambivalncia e do caos uma decorrncia do trabalho de ssifo de classificar e segregar as estruturas do mundo imposto pela modernidade. Conforme j tivemos a oportunidade de explanar, a razo ordenadora da modernidade, para criar um plano apto a alcanar a perfeio, difunde um trabalho de nomeao e classificao das entidades do mundo. Partindo da premissa de que o mundo possui entidades discretas e distintas 171 , caberia s regras da razo, estabelecidas a partir do trabalho dos legisladores modernos, separar as caractersticas boas das ruins, e, consequentemente, estimular a manuteno e ampliao das qualidades consideradas boas. Ocorre que, em alguns casos, possvel verificar que h a prevalncia da situao de indeciso, porquanto que uma mesma entidade pode possuir, ao mesmo tempo, qualidades consideradas boas ou ruins, havendo uma falha na funo nomeadora. Em outros termos, essa entidade pode ser ambivalente. A existncia concreta da situao de ambivalncia determina um maior esforo da funo nomeadora/classificadora, no sentido de que a ambivalncia s pode ser combatida com uma nomeao ainda mais exata e classes definidas de modo mais preciso ainda172. Esse aumento do trabalho de nomear e classificar as entidades, o trabalho de ssifo por ns referido, termina por ser a mola autopropulsora da ambivalncia, porque cria regras mais exigentes em relao ao mundo dos fatos que contrariam a descontinuidade e a transparncia do mundo, dando mais lugar ainda ambiguidade. Em termos mais claros, o trabalho de nomeao autopropulsor
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da ambivalncia, porque esta caracterstica intrnseca s

BAUMAN, 1999, p. 9. Ibid., p. 11. 173 Cf. Ibid., loc. cit.

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entidades do mundo e s ganha relevo negativo a partir do momento em que se cria uma funo de nomeao e segregao tendente a afastar da entidade algo que no pode ser suprimido174. Assim, a projeo geomtrica da sociedade, a partir das regras da razo, passa a produzir mais situaes prticas de ambivalncia. Demais disso, importante afirmarmos que a obsesso por traar projetos, planos e regramentos para alcanar uma sociedade perfeita e estvel foi um sonho que a prtica cotidiana, em muitos momentos, frustrou 175 . Consoante assinala Bauman, a era moderna, conquanto tenha trazido muitos benefcios sociais para uma parcela da sociedade, apresentou uma conta muito alta, um preo custoso demais 176 . E, alm disso, o reino esperado da razo ordenada se materializava muito devagar177, havendo dvidas acerca da possibilidade da sua materializao. A prpria modernidade iludiu-se, demonstrou que o seu projeto , por demais, utpico, vaidoso178 porquanto no havia como alcanar um cdigo tico universal e, por isso mesmo, inacabvel179, uma vez que a tica tinha que conviver com a ambivalncia intrnseca do ser humano180. O trecho extrado do livro de Lewis Carrol, Alice atravs do espelho, demonstra a crise da era moderna. Na histria, Alice e a Rainha Vermelha comeam a correr
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Por si mesmo o estranho desprovido de todos os atributos, de fato um homem sem qualidades (exigia-se que os judeus fossem diferentes tanto dos no judeus quanto dos judeus, observou Gilman). Sejam quais forem as qualidades que possam lhe dar um corpo e assim retir-lo do vazio, so qualidades gratuitamente conferidas e podem ser por capricho retiradas. Na sua ausncia de substncia, o estranho um arqutipo da da universalidade: sem peso, insubstancial, inefvel, a no ser que injetado com contedos de outras pessoas; em nenhum lugar est em seu lugar natural, a prpria anttese do concreto, do especfico, do definido. BAUMAN, 1999, p. 22. 175 O impulso para a ordem dotada de um propsito tirou sua energia, como todos os impulsos para a ordem, do horror ambivalncia. Porm, foi mais ambivalncia o produto final dos impulsos modernos, fragmentados, para a ordem. A maioria dos problemas que hoje enfrentam os administradores das ordens locais produto da atividade para resoluo de problemas. Ibid., loc. cit. 176 O preo da modernidade a alta incidncia de doenas psicticas ou neurticas: a civilizao cria o seu prprio mal estar e pe o indivduo num conflito permanente potencial ou aberto com a sociedade. Id., 2010, p. 160. 177 Ibid., p. 158. 178 Cf. Id., 1997, p. 15. 179 Id., 2011a, p. 88. 180 A modernidade criou uma realidade utpica a ser seguida. De acordo com Bauman: As utopias modernas diferiam em muas de suas pormenorizadas prescries, mas todas elas concordavam em que o mundo perfeito seria um que permanecesse para sempre idntico a si memso, um mundo em que a sabedoria hoje aprendida permaneceria sbia amanh e depois de amanh, e em que as habilidades adquiridas pela vida conservariam sua utilidade para sempre. O mundo retratado nas utopias era tambm, pelo que se esperava, um mundo transparente em que nada de obscuro ou impenetrvel se colocava no caminho do olhar; um mundo em que nada estragasse a harmonia; nada fora do lugar; um mundo sem sujeira, um mundo sem estranhos. Id. O mal estar na psmodernidade. Traduo de Mauro Gama e Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 21.

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numa busca desesperada por algo, que Alice ainda no sabe o que . Nessa busca, correm numa velocidade assustadora, corrida esta que pode ser compreendida como a busca moderna pelo regramento, pela ordem e contra a ambivalncia. Nada obstante, a despeito de correrem tanto, ao final, Alice e a Rainha continuam estagnadas, paradas no mesmo local. A modernidade assim: apesar de planejar, de usar a prancheta como objeto principal do trabalho do legislador moderno, ou seja, de no medir esforos para vencer e fazer prevalecer a razo e o mundo livre do pecado, a ambivalncia no desaparece e a sonhada sociedade, ordenada e sem caos, no se firma. Bauman elucida:
A modernidade o que uma obsessiva marcha adiante no porque sempre queira mais, mas porque nunca consegue o bastante: no porque se torne mais ambiciosa e aventureira, mas porque suas aventuras so mais amargas e suas ambies frustradas. A marcha deve seguir adiante porque qualquer ponto de chegada no passa de uma estao temporria. Nenhum lugar privilegiado, nenhum melhor do que outro, como tambm a partir de nenhum lugar o horizonte mais prximo do que de qualquer 181 outro.

Na modernidade, a despeito do incansvel planejamento, no foi possvel alcanar a fase contemplativa da razo. Tudo isso por uma razo muito simples: as metas do mundo moderno de afastar o caos e a ambivalncia, da sociedade livre do prprio pecado so inatingveis. No se trata de uma utopia construtiva que nos move adiante, mas de uma obsesso compulsiva por um mundo ordeiro, artificial, que no conseguiremos concretizar, porque o pluralismo e a desordem so intrnsecos humanidade. A crise da modernidade vem, outrossim, acompanhada do colapso de algumas instituies, anteriormente consideradas confiveis dado a sua solidez, longevidade, confiabilidade e capacidade de realizao182.Uma dessas instituies que esto em descrdito a priso. Com o paradigma punitivo, a situao, portanto, no destoante da crise da modernidade. Apesar de planejar e trazer razes justificacionistas para o modelo que temos, tentando convencer de que a punio a melhor e nica forma de resolver conflitos criminais, minando as utopias criativas dos cientistas dessa disciplina, traando metas para as penas e medidas de segurana, com o fim de exterminar a criminalidade ou o criminoso, comum observarmos que essas metas
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BAUMAN, 1999, p. 18. Id., 2011a, p. 89.

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no se cumprem: a sensao de insegurana nas grandes capitais s aumenta, os ndices de criminalidade, ainda que com o fenmeno das cifras ocultas, tornam-se cada vez mais altos e a reincidncia assume nveis alarmantes 183 . O crime, enquanto fenmeno normal, no nos abandonou e ns no conseguimos lidar com ele, de forma adequada. Na esteira do que afirma Marcos Rolim184, podemos dizer que o nosso sistema criminal (sobretudo o policiamento e a segurana pblica) sofre da sndrome da rainha vermelha, ou seja, da sndrome de empenhar esforos em grande escala para, ao final, no conseguir sair do local onde se encontra estagnado. Para analisarmos, com mais detalhes, a crise do paradigma de punir, trataremos, em primeiro lugar, dos problemas que pertencem ao direito criminal, mas que no so satisfatoriamente por ele respondidos. Em outros termos, cuidaremos dos problemas da crise da razo de punir e da iluso da preveno especial. Em segundo lugar, cuidaremos do problema da vtima e das consequncias do delito, que so correlatos ao crime, mas so afastados pela racionalidade criminal moderna que propugna, unicamente, a punio.

3.2 CRISE NA RESOLUO DOS PROBLEMAS INTRNSECOS AO PARADIGMA PUNITIVO

3.2.1 A Crise da Razo de Punir185

Com relao crise dos problemas que foram selecionados pelo prprio paradigma punitivo, enquanto problemas prprios, importante destacarmos que o
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De acordo com dados do InfoPen, 80% dos condenados so reincidentes no Brasil, o que demonstra que temos muito de nos preocupar com a nossa atual forma de gerir o crime. Cf. GOMES, Luiz Flvio; BUNDUKY, Mariana Cury. 80% (?) dos condenados a pena de priso so reincidentes. Instituto Avante Brasil, So Paulo, 05 abr. 2012. Disponvel em: <http://www.ipclfg.com.br/artigosdo-prof-lfg/80-dos-condenados-a-pena-de-prisa%cc%83o-sao-reincidentes>. Acesso em: 23 jul. 2012. 184 Os esforos policiais, mesmo quando desenvolvidos em sua intensidade mxima, costumam redundar em lugar nenhum, e o cotidiano de uma interveno que se faz presente apenas e to somente quando o crime j ocorreu parece oferecer aos policais uma sensao sempre renovada de imobilidade e impotncia. ROLIM, Marcos. A sndrome da rainha vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Zahar, 2009, p. 37. 185 No h o direito de punir. H, apenas, o poder de punir. O homem punido pelo seu crime porque o Estado mais forte do que ele." (Clarice Lispector)

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primeiro dos fatores que contriburam para o fracasso e a ausncia de legitimao desse modelo de gesto do crime a crise da prpria razo de punir. Com efeito, a pergunta que aqui fazemos por que se deve punir, uma vez que esta punio no consegue demonstrar uma efetividade social que justifique os seus custos? O questionamento da punio se desenvolveu, com mais vigor, com o nascimento das teorias abolicionistas, que foram as primeiras a questionar o direito criminal e as penas no mais com a busca por sua justificao ou finalidade, partindo do suposto que o sistema necessrio, mas, sim, a questionar a prpria necessidade de existncia do paradigma de punir. Em outros termos, os abolicionistas, antes de justificar, questionam o porqu e a necessidade da existncia do sistema de justia criminal concebido a partir da punio. Estas doutrinas de libertao podem ser bipartidas, a depender do grau de rigidez que sustentam. Segundo nos ensina Ferrajoli, h o abolicionismo radical, que, partindo de uma viso anrquica, defende a total deslegitimao do sistema criminal: [...] so, seguramente, aquelas que no apenas no justificam as penas, como tambm as proibies em si e os julgamentos criminais, ou seja, que deslegitimam incondicionalmente qualquer tipo de constrio criminal ou social186. Sob outro vis, possvel vislumbrarmos a existncia de Teorias abolicionistas de concepo menos radical, as quais, ainda de acordo com os ensinamentos de Ferrajoli, limitam a reivindicar a supresso da pena enquanto medida jurdica aflitiva e coercitiva, e, qui, a abolio do sistema criminal, sem, contudo, sustentar a abolio de toda e qualquer forma de controle social187. As teorias abolicionistas tem um importante papel na crtica do sistema de punio construdo na era moderna, auxiliando na compreenso dos problemas estruturais e intrnsecos do paradigma atual que, at ento, no eram vistos ou eram subjulgados pela academia. No entanto, os abolicionistas estabeleceram poucas premissas concretas e realizveis
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de extino do sistema de punir, de

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FERRAJOLI, 2002, p. 201. Ibid., loc. cit. 188 Os modelos de sociedade por ela perseguidos (teorias abolicionistas) so aqueles pouco atraentes de uma sociedade selvagem, sem qualquer ordem e abandonada lei natural do mais forte, ou, alternativamente, de uma sociedade disciplinar, pacificada e totalizante, onde os conflitos sejam controlados e resolvidos, ou, ainda, prevenidos, por meio de mecanismos tico-pedaggicos de interiorizao da ordem, ou de tratamentos mdicos, ou de oniscincia social e talvez policial. Ibid., p. 203.

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modificao do direito criminal tal como concebido hoje, o que contribuiu para que fossem taxados de utpicos e sonhadores. Nada obstante, as teorias absolutas nos oferecem um material excelente para reflexo, e essa a contribuio que devemos extrair delas. Na esteira de Eduardo Galeano, o abolicionismo serve nossa utopia, para nos tirar do local em que estamos estagnados, no como obsesso planejadora, mas como mola propulsora para as mudanas viveis. Feitas essas pertinentes observaes, vamos analisar as crticas trazidas pelas teorias abolicionistas da pena. As crticas ao sistema punitivo foram bem apresentadas por Louk Hulsman. Dentre os questionamentos expostos por ele, possvel condensar as objees ao sistema criminal em trs categorias. Primeiramente, constatamos que, consoante ensina Hulsman, o sistema criminal constitui uma mquina extremamente maniquesta. O punitivismo criado numa estrutura que visa a separar os bons policiais, promotores, juzes e demais cidados que, em tese, no delinquem dos maus os desviantes, desequilibrados189. Estes ltimos so, como j dissemos, a erva daninha do mundo moderno, vistos como pertencentes a uma espcie aparte, como anormais sociais que, afinal, deveriam ser facilmente identificveis, j que no so como os outros190. E, em nome dessa dicotomia entre bons e maus, propugna -se o combate violncia do crime com a violncia da pena, imposta de maneira cruel, porquanto o delinquente mau e merece ser afastado da sociedade. So poucos os movimentos fora do mundo jurdico e das teorias sociais que demonstram uma preocupao com a humanizao da sano, tampouco, com os efeitos adversos que vm, acessoriamente, com a sua aplicao. No movimento dirio da sociedade em geral, o clamor sempre voltado para o rigor das sanes, como veremos a seguir.
189

A primeira especificidade da organizao cultural que a justia criminal o ato de construir (ou reconstruir) a realidade de uma forma muito especfica. Ela produz uma construo da realidade ao focar no incidente, estreitamente definido num tempo e lugar que congela a ao ali e olha, a respeito daquele incidente, para uma pessoa, um indivduo, a quem a instrumentalidade (causalidade) e culpa possam ser atribudas. [...] Ento, a organizao cultural de referencia separa artificialmente alguns indivduos de seu meio-ambiente e separa pessoas que se sentem vitimadas das pessoas que no so consideradas nesta situao especfica como violadores. Neste sentido, a organizao cultural de justia criminal cria indivduos fictcios e uma interao fictcia entre eles. HULSMAN, Louk. Temas e conceitos numa abordagem abolicionista da justia criminal. In: PASSETTI, Edson; SILVA, Roberto Baptista Dias da (Org.) Conversaes abolicionistas. So Paulo: IBCCRIM/PEPG de Cincias Sociais da PUC/SP, 1997, p. 198-199. 190 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema criminal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1993, p. 56-57.

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Na defesa do distanciamento dos maus, so perpetradas as maiores leses a bens jurdicos que observamos na histria. Com o maniquesmo criminal, vem a aceitao do senso comum de uma punio exacerbada, desumana, degradante, que no se esgota com o cumprimento da punio aplicada, mas que, ao revs, permanece como uma marca eterna no indivduo que j passou pelo sistema. Aps o cumprimento da pena, permanecem os efeitos estigmatizantes e a excluso do egresso da priso 191 . Essa viso bem sintetizada pelo prprio Hulsman, na passagem a seguir transcrita:
Algumas pessoas falam da priso como se fosse um hotel quatro estrelas, apresentando o preso como uma espcie de veranista s custas do Estado. Da surgem os protestos dos que levantam a voz quando se prope a melhoria das condies penitencirias: que os presos paguem por seus erros! No se pode dar comodidade a esses fora-da-lei, enquanto tantas pessoas honestas vivem miseravelmente. Tinha-se que ver as manchetes iradas de uma determinada parcela da imprensa, a propsito da fuga num helicptero de um preso que estava num dos campos de futebol de Fleurymrogis. O que? Estas pessoas praticam esporte, enquanto aqueles que nada fizeram de reprovvel ganham o po com o suor de seu rosto? A mesma indignao se manifesta quando se coloca o problema do cio nas prises. A administrao penitenciria no consegue assegurar trabalho a todos os presos que gostariam de ter um salrio? No h o que lastimar! Numa poca em que existem legies de desempregados, querem dar 192 trabalho para delinqentes, enquanto pessoas honestas no o tm?

De acordo com dados de pesquisas recentes feitas, no Brasil, pelo Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo, divulgados no jornal Folha de So Paulo, no ano de 2010, 47,5% dos entrevistados concordam, parcialmente ou totalmente, com a prtica de tortura para obter provas judiciais 193 e 73,4% dos moradores de 11 capitais brasileiras so a favor da pena de morte para o estupro. Em outros termos, quase metade da populao brasileira apia a prtica da tortura, comumente usada no nosso regime de exceo, e quase trs quartos apiam pena de morte para estupradores, ainda que a nossa Constituio vede, expressamente,

191

No podemos deixar de referir que, no Brasil, h um programa louvvel do Conselho Nacional de Justia voltado, justamente, a incentivar os empregadores do pas a empregar egressos do sistema criminal. Trata-se do programa comear de novo, que, pensando justamente no preconceito social que permanece com o preso fora dos muros prisionais, adotando o seguinte slogan: Quem j pagou pelo que fez merece a chance de comear de novo. Focando na sensibilizao da sociedade e dos rgos pblicos e empresas privadas, o projeto construdo justamente para afastar a realidade cruel que pesa sobre o sujeito que j passou pelo sistema. Sobre a campanha, cf. BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Comear de novo. Braslia, [2011a]. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/sistema-carcerario-e-execucao-penal/pj-comecar-denovo>. Acesso em: 30 jul. 2012. 192 HULSMAN; CELIS, 1993, p. 71. 193 Cf. CAI n de brasileiros totalmente contrrios a tortura para obter provas. Folha de S. Paulo, So Paulo, 05 jun. 2012. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1100539-cai-n-debrasileiros-totalmente-contrarios-a-tortura-para-obter-provas.shtml>. Acesso em: 05 jun. 2012.

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essa pena! Alm desses dados alarmantes apresentados nas pesquisas relatadas acima, a realidade das prticas de polcia e punitivas vivenciada no Brasil mostra quadros assustadores de violncia aplicada num suposto combate violncia. Na prtica cotidiana das abordagens policiais, das delegacias e presdios brasileiros, possvel verificar que a tortura de suspeitos/investigados/presos uma realidade que est longe de ser afastada e que, infelizmente, conta com o apoio tcito ou expresso da populao brasileira. O prprio Conselho Nacional de Justia, reconhecendo a prtica de atos de tortura dentro de presdios, realizou um seminrio, no ano de 2010, na Capital Federal194, para cuidar do assunto, o que nos leva a concluir que a prtica mais rotineira do que o jornalismo de massa divulga (quando divulga!). Apenas para ilustrar, trazemos, para a anlise, a situao que ocorria em presdios paulistas e foi denunciada pelo jornal Folha de So Paulo em fevereiro do ano de 2012195: a utilizao de algemas em mulheres presas que se encontravam em trabalho de parto ou no perodo ps-parto, em que h uma sensibilidade e desgaste fsico da gestante. Na notcia, que, posteriormente, foi veiculada em outros meios de comunicao e em redes sociais, uma mulher, acusada de furtar um chuveiro, duas bonecas e quatro xampus em uma loja do centro de So Paulo 196, foi filmada algemada, pelas mos e pelos ps, horas aps a cesariana. Na mesma reportagem, verificamos que o Secretrio Estadual De

Administrao Penitenciria fez questo de vir a pblico menosprezar a situao, assinalando que se tratava de um evento isolado, que no representava a prtica rotineira dos presdios paulistas. Ocorre que, meses antes, o prprio jornal Folha de So Paulo havia publicado uma outra reportagem, sinalizando que presas eram submetidas a trabalho de parto algemadas, de acordo com seus respectivos depoimentos, o que demonstra que a prtica no era to excepcional quanto faz crer o funcionrio estatal responsvel
194

Cf. MONTENEGRO, Manuel Carlos; BRAGA, Mariana. Condies degradantes de presdios violam direitos humanos, afirma conselheiro do CNJ. Portal CNJ. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/nova-pagina-eventos/96-noticias/10314-condicoes-degradantes-de-presidiosviolam-direitos-humanos-afirma-conselheiro-do-cnj>. Acesso em: 20 jun. 2012. 195 Cf. CARAMANTE, Andr. Vdeo mostra presa algemada no ps-parto. Folha de S. Paulo, So Paulo, 02 fev. 2012. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1042709-video-mostrapresa-algemada-no-pos-parto-veja.shtml>. Acesso em: 10 jun. 2012. 196 Ou seja, e aqui, pedindo licena para nos utilizar da ironia neste trabalho de dissertao, uma cidad de altssima periculosidade social, quase um monstro do Lago Ness.

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pelos presdios197. Foi preciso uma manifestao de pequena parcela da sociedade civil, a exemplo do Instituto de Defesa do Direito de Defesa198 e o ajuizamento de Ao Civil Pblica, por parte do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo 199, para que os funcionrios do Estado fossem obrigados, ao menos do ponto de vista formal, a fazer o bvio: permitir que mulheres sejam submetidas a trabalho de parto sem algemas, na esteira do que preconiza a Organizao das Naes Unidas200. Alm desse trgico incidente, a Pastoral Carcerria elaborou um relatrio sobre a tortura em presdios brasileiros201, que demonstra que essa prtica, que uma realidade em 20 dentre os 26 Estados da Federao, fica escondida e praticamente impune dentro dos muros das prises esquecidas, propositalmente, pela sociedade brasileira doutrinada a partir do maniquesmo punitivo. A pastoral carcerria uma entidade que se dedica a combater prticas de tortura no Brasil e que possui uma atuao constante, com voluntrios que trabalham para colher dados e auxiliar os presos em situaes de violao de direitos humanos. De acordo com o que se extrai do prprio relatrio, esses dados obtidos por voluntrios no elucidam toda a situao de tortura no Brasil, j que os torturados esto sob custdia dos agentes pblicos202 e os dados dessas prticas violentas, em sua maioria, tm de ser buscados pelos voluntrios, ou denunciados por familiares do preso203, o que dificulta a transparncia total dessas prticas. Nesse relatrio, os voluntrios da Pastoral espalhados no Brasil, a partir de
197

Cf. PRESAS em So Paulo dizem ter que dar luz algemadas. Folha de S. Paulo, So Paulo, 18 nov. 2011. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1008395-presas-em-sao-paulodizem-ter-que-dar-a-luz-algemadas.shtml>. Acesso em: 23 jul. 2012. 198 Cf. INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA. IDDD repudia uso de algemas em psparto. So Paulo, 06 fev. 2012. Disponvel em: <http://www.iddd.org.br/Noticias.aspx?Id=453>. Acesso em: 10 jun. 2012. 199 Cf. PROMOTORIA move ao contra o Estado por algemar presas durante o parto. Folha de S. Paulo, So Paulo, 23 jul. 2012. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1124683promotoria-move-acao-contra-o-estado-por-algemar-presas-durante-o-parto.shtml>. Acesso em: 23 jul. 2012. 200 Cf. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Direitos humanos: compilao de instrumentos internacionais. Lisboa, dez. 2008. v. 2. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitoshumanos/outraspubPDF/Direitos Humanos II V2.pdf>. Acesso em: 30 maio 2012. 201 Cf. PASTORAL CARCERRIA NACIONAL. Relatrio sobre tortura: uma experincia de monitoramento dos locais de deteno para preveno da tortura. So Paulo: Paulus, 2010. Disponvel em: <http://idejust.files.wordpress.com/2010/08/relatorio_tortura_revisado1.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2012. 202 Cf. Ibid., p. 35. 203 Cf. Ibid., p. 48.

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visitas aos presdios204, elaboraram um banco de dados que revela que as prticas de tortura ocorrem, primordialmente, na convivncia diria entre funcionrios do Estado e presos, com o objetivo de impor a estes ltimos um castigo corporal 205. Poucos so os casos, relatados nessa pesquisa, de tortura para obteno de confisso 206 . Demais disto, as ofensas so praticadas por grupos distintos de agentes do sistema prisional. Conforme extramos do relatrio:
O que tambm nos chama a ateno na Tabela I o fato de o crime de tortura ter sido cometido por um grupo de diferentes agentes, ou seja, no somente uma categoria mas por diversas categorias, tais como: policial civil junto com policial militar, ou policial militar junto com delegado, ou agente penitenciria junto com diretor de unidade. Dos 211 casos recebidos, 44 casos diziam respeito a violncias praticadas por diversos agentes contra presos. A partir da Tabela II, verificamos que as denncias recebidas variam. Alguns casos referem-se s violncias individuais, como a tortura e o homicdio, outros dizem respeito aos tratamentos cruis, desumanos e degradantes, que pode ser a falta de atendimento mdico, a superlotao da unidade, a falta de estrutura adequada, falta de lenis e colches, infiltraes na unidade, desrespeito com os familiares por parte dos 207 funcionrios do presdio, dentre outros .

Devemos, ainda, mencionar alguns dados que no esto no relatrio, mas so apresentados pelos membros da Pastoral Carcerria Nacional. Conforme relatou Jos Dias de Jesus Filho, assessor jurdico da Pastoral Carcerria, as torturas praticadas so as mais diversas. Dias narra a aplicao do saco plstico que aparece bastante no filme tropa de elite, no qual colocado um saco na cabea do torturado, impedindo-o de respirar , o microondas, que quando deixa o preso por horas dentro do carro no sol, ou quando coloca ele (sic) algemado no camburo e corre, fazendo ziguezague208, o submarino, que consiste em enfiar a cabea da pessoa na gua e os choques no testculo, esses mais tradicionalmente divulgados209. Importante afirmarmos que, a Organizao das Naes Unidas, por meio de relatrio realizado para cuidar somente da situao penitenciria brasileira 210, cobrou
204 205

Cf. PASTORAL CARCERRIA NACIONAL, 2010, p. 30. Cf. Ibid., p. 49. 206 Cf. Ibid., loc. cit. 207 Ibid., p. 36-37. 208 Cf. ARANHA, Ana. No vai falar, vagabunda?, dizia o torturador. Agncia Pblica, So Paulo, 28 jun. 2012. Disponvel em: <http://apublica.org/2012/06/dizia-o-torturador/>. Acesso em: 30 jul. 2012. 209 Cf. Ibid. 210 Cf. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Subcomit de Preveno Tortura. Relatrio sobre a visita ao Brasil do Subcomit de Preveno da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes. 08 fev. 2012. Disponvel em:

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do Estado Brasileiro providncias no que concerne s denncias de prticas de tortura por parte de agentes estatais. Consoante se extrai do relatrio: a impunidade por atos de tortura est disseminada e se evidencia pelo fracasso generalizado em levar-se os criminosos justia, bem como pela persistncia de uma cultura que aceita os abusos cometidos pelos funcionrios pblicos211. Esses so apenas alguns poucos exemplos documentados da violncia do paradigma de punir sobre a sua clientela. No novidade que a tortura uma realidade no nosso pas de modo que, no duvidamos que, no percurso dessa vida severina de serras magras e ossudas, existam tantos outros exemplos de prticas cruis e desumanas justificadas a partir da lgica punitiva vigente. Nem se diga que o problema dos maus tratos a presos um desvio do sistema de punir brasileiro, que no tem precedente em outros locais do mundo. Conquanto no tenhamos dados to concretos e reais como os apontados no caso brasileiro, podemos afirmar que a tortura est longe de ser um problema particular nosso. E essa afirmativa comprovada a partir da existncia de documentos internacionais ratificados pelos pases que compem o quadro da Organizao das Naes Unidas a exemplo da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes Protocolo Facultativo a este documento
212

e,

tambm, a partir da existncia do Subcomit para Preveno da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes, rgo da ONU. Ora, se h essa preocupao no contexto das Naes Unidas, porque se trata de um problema global, e no localizado apenas no Brasil. Como, diante de tal panorama, legitimarmos um sistema que utiliza e estimula como meio de controle social prticas que ele mesmo pretende a combater? Em outras palavras, a perplexidade est em como no admitir que haja algo de errado em um Direito que combate a leso corporal e a ofensa honra, por exemplo, quando estes meios so, particularmente, utilizados pelo Estado em nome do direito de punir. Acrescentemos ao mencionado maniquesmo a ausncia de credibilidade no
<http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-deapoio/publicacoes/tortura/relatorio_visita_ao_Brasil_subcomite_prevencao_tortura_jun2012>. Acesso em: 08 ago. 2012. 211 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 2012, p. 11. 212 Cf. Ibid.

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funcionamento do sistema criminal. De fato, a sociedade em geral estimula a descoberta do crime, a captura do criminoso e o incio do processo criminal, e no se preocupa com as leses e ofensas perpetradas em nome do combate criminalidade. De maneira paradoxal, contudo, muitas vtimas do delito, a despeito desse sentimento geral de punio alimentado na nao, no acreditam na efetividade da justia criminal; sabem que essa atuao contraproducente, e no melhora a situao social. A ausncia de credibilidade , tambm, vislumbrada no fenmeno alcunhado de cifras ocultas da criminalidade. Com efeito, uma grande maioria dos fatos tidos como criminosos no chega ao conhecimento das autoridades oficiais, ou, quando chega, no se observa o seguimento dessas ocorrncias 213. E, dessa maneira, muitos fatos tpicos ficam margem do sistema. Por fim, sem pretenso de exaurimento do assunto, importante destacar mais um ponto: a punio no satisfaz, necessariamente e sempre, os interesses dos diretamente envolvidos no fenmeno delitivo. No s do delinquente, o qual, argumentar-se-ia (sem qualquer razo), pouco teria a opinar sobre a sua punio, mas, principal e especialmente, a punio no agrada sempre vtima. Esse tema ser desenvolvido no tpico resguardado vtimologia; por enquanto, fica aqui o registro desse descontentamento do ofendido. Por todas essas razes expostas, o direito de punir do Estado passou a ser alvo de fundadas crticas, necessitando, cada vez mais, de melhorias no seu modo de aplicao e, tambm, de justificativas por parte dos Justificacionistas do Sistema Criminal.

213

Uma pesquisa realizada pelo site Agncia de Reportagem de Jornalismo investigativo informa que, no Brasil, apenas 8% dos homicdios so solucionados e 63% da populao no confia na polcia. Cf. VIOTTO, Dcio. Lenha na fogueira. Agncia Pblica, So Paulo, 25 jun. 2012. Disponvel em: <http://apublica.org/2012/06/lenha-na-fogueira/>. Acesso em: 08 ago. 2012. No s no Brasil, contudo, verificamos cifras ocultas. De acordo com Marcos Rolim, na Inglaterra e no Pas de Gales, uma pesquisa de vitimizao apontou que no ano de 2002 ocorreram, aproximadamente, 12,3 milhes de crimes contra residentes adultos, ao passo que as polcias britnicas registraram, no mesmo perodo, 5 milhes de ocorrncias criminais. Isso significa que mais da metade dos crimes no chegaram ao conhecimento do Sistema formal. Na Espanha, a polcia toma conhecimento de apenas 47% das infraes penais de modo geral, enquanto que, nos casos de crimes sexuais, esse nmero reduz para 4%. O mesmo autor relata que, numa pesquisa realizada no Brasil pelo IBGE, em 1998, 60,8% de vtimas de agresso fsica no procuraram a polcia enquanto que apenas 9% de vtimas de crimes sexuais comunicaram o crime s autoridades. Percebemos, portanto, como o Sistema Formal deixa de conhecer os crimes ocorridos. Cf. ROLIM, 2009, p. 40-41.

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3.2.2 A Iluso da Preveno Especial Positiva

Alm da crise da razo de punir, j abordada nos tpicos acima, que auxilia na compreenso da crise do paradigma punitivo, no podemos olvidar a iluso da preveno especial, enquanto funo apresentada para a pena criminal. J salientamos, alhures, que o modelo reabilitativo, aqui enquadrado dentro do paradigma punitivo, defende a punio como meio de correo e reintegrao social do ofensor. O conceito de qual seria a reabilitao e correo do criminoso, contudo, alvo de uma gama de teorias, sob diversos enfoques, nos termos que veremos no subtpico abaixo.

3.2.2.1 Preveno Especial: Em Busca de um Conceito

A preveno especial pode ser apresentada, numa primeira aproximao, como a teoria que justifica a pena a partir de uma finalidade de atuao na pessoa do criminoso214. De acordo com as teorias da preveno especial, o utilitarismo a ser buscado com a pena deve ser focado em uma atuao sobre o infrator, em duas vertentes: positiva, no sentido de conferir pena uma funo educativa, tendente a melhorar a pessoa do infrator; negativa, com o objetivo de inocuizar aqueles que seriam inocuizveis e eliminar aqueles que no so possveis de neutralizar 215. Ambas as finalidades, como vai ressaltar Ferrajoli, no se excluem, mas, ao revs, complementam-se, para a definio do objetivo da pena enquanto fim diversificado e dependente da personalidade, corrigvel ou incorrigvel, dos condenados 216 . Assim, para aqueles que fossem corrigveis, o Sistema Penal atuaria como um meio de correo do desvio que possussem; quando no fosse possvel corrigir, a finalidade precpua seria a de preveno especial negativa, tendente a neutralizar ou eliminar o criminoso. Ferrajoli sistematiza trs vertentes mais conhecidas de preveno especial. Em primeiro lugar, Ferrajoli vai apresentar as doutrinas pedaggicas da
214 215

Cf. DIAS, 2007, p. 54. Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 245. 216 Ibid., p. 246.

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emenda, de origem mais remota, por meio das quais, a partir de uma concepo espiritualista do homem217 definem que a funo da pena transformar os homens delinquentes em seres bons. So teorias formuladas por Plato e reelaboradas por Santo Toms, que partem da ideia de reabilitao fundada em premissas metafsicas, de penitncia e arrependimento que defende a ideia de que os criminosos sofrem de algum desvio moral e que, por conta disso, precisam da pena para pensar nos seus atos e se arrepender dos seus crimes, expurgando de suas mentes o mal que lhes acomete. Trata-se de um conjunto de ideias ligadas s tradies platnicas e ao perodo medieval, apresentando pouca relao com o pensamento racional iluminista moderno, de maneira que no nos debruaremos muito sobre as doutrinas da emenda. As teorias que defendem a preveno especial, no perodo moderno, so fruto da mudana na concepo do plano iluminista, em que o punir menos converte -se naquele disciplinar e tecnolgico de punir melhor218, ou seja, em que o direito penal deixa de ser utilizado como instrumento puro de retribuio para ser visto como plano de recuperao ou eliminao do criminoso desviante, sempre a partir da punio. No perodo moderno, as principais teorias que vo ser desenvolvidas, sobre a preveno especial, so a da defesa social e o programa de Marburgo, conforme apresentaremos nas linhas que se seguem. A Terapia ou ideologia da Defesa Social fundamenta a preveno especial a partir da noo de tratamento. Trata-se de uma teoria concebida no perodo racional sob forte e ntida influncia da criminologia positiva e de seus pressupostos bsicos. A criminologia positiva, desenvolvida sob a gide do fascnio pelas cincias naturais e pelo positivismo jurdico de Comte, buscava explicar a etiologia do crime na disfuno biolgica (Lombroso), psicolgica (Garfalo) ou social (Ferri) do criminoso, partindo de uma perspectiva determinista do homem. Esta corrente do pensamento parte, pois, do suposto de que o delinquente um ser inferior, pervertido ou degenerado, distinto dos homens de bem.

217 218

FERRAJOLI, 2002, p. 247. Ibid., p. 246.

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Abandonando os postulados clssicos do livre-arbtrio 219 , os positivistas da criminologia vo assinalar que o homem criminoso um ser identificvel entre os demais que precisa de uma interveno estatal para tentar melhorar a patologia biolgica, social ou psicolgica que lhe acomete. De acordo com a perspectiva de Lombroso (seguramente, a mais difundida da escola positiva), o criminoso era um ser diferente, que, sob uma anlise de evoluo social (Darwin), involudo e primitivo, e, por conta disto, dedica-se criminalidade. Para Lombroso, a natureza atvica do criminoso, identificvel por caractersticas fsicas220, que faziam deste um selvagem, impossibilitado de se comportar como os normais, dada a sua constituio inata. O homem criminoso, portador de determinados atributos fsicos, que deveriam ser desvendados e reconhecidos, para que o direito criminal punitivo estivesse legitimado a atuar preventivamente, a sequestrar o criminoso em face dos temveis efeitos sociais/morais que pode causar, tudo cinicamente em nome da paz social e segurana jurdica, tecnicamente chamada de Defesa Social221. A partir da identificao do criminoso, seria possvel estabelecer a pena adequada para ele: higinico-preventiva, teraputico-repressivas, cirrgicoeliminatrias, dependendo do tipo de delinquente ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos e dos fatores sociais, psicolgicos e antropolgicos do crime222. s perspectivas de Lombroso, Ferri e Garfalo agregam com maior nfase, respectivamente, desvios sociolgicos e psicolgicos223. Dessa forma, esse sujeito, diferente, deveria ser submetido a uma pena, que
219

De acordo com Baratta: De fato, a escola liberal clssica no considerava o delinquente como um ser diferente dos outros, no partia da hiptese de um rgido determinismo sobre a base do qual a cincia tievsse por tarefa uma pesquisa etiolgica sobre a criminalidade e se detinha principalmente sobre o delito, entendido como conceito jurdico, isto , como violao do direito e, tambm, daquele pacto social que estava, segundo a filosofia poltica do liberalismo clssico, na base do estado de direito. BARATTA, 2002, p. 31. 220 Ento, numa manh nublada de dezembro, examinou o crnio do famoso bandido Vilhella,e teve aquela fasca de jubilosa intuio que acompanha tanto os descobrimentos brilhantes quanto as invenes mais esdrxulas. Pois viu naquele crnio uma srie de traos atvicos que evocavam mais o passado simiesco que o presente humano [...] Dentre essas caractersticas encontravam-se sobrancelhas espessas, quase se encontrando acima do nariz, nariz aquilado, orelhas pontudas na parte superior. GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 122. 221 ROSA, 2004, p. 214. 222 FERRAJOLI, 2002, p. 249. 223 Cf. BARATTA, op. cit., p. 39.

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tinha como finalidade a terapia de cura do condenado, e, ainda, a defesa da sociedade. A pena era apresentada mais como um remdio do que como uma punio; quase um favor ao condenado. O criminoso em no sendo um igual, se considerada a diviso entre o mundo dos bons e dos maus, pode e deve, na lgica da Defesa Social, ser liquidado ou reformado para ser igual aos bons, os que se impem pela fora224. Dessa forma, o criminoso que fosse corrigvel, deveria ser tratado pelo sistema criminal, para ser igual aos outros seres normais e de bem da sociedade; o incorrigvel, por seu turno, deveria ser neutralizado, para a defesa da sociedade. Constatamos, assim, que, se a pena visava a corrigir o condenado, para que esse voltasse sociedade como um homem de bem, ela deveria durar o tempo suficiente para que se atingisse a cura, no se cabendo falar em limite mximo de condenao. Ferrajoli destaca, ainda, o programa de Marburgo, e o projeto socializante de diferenciao das penas. Essa vertente da ressocializao preconiza que a funo de preveno especial das penas ocorrer por meio das individualizaes e diferenciaes. No contexto dessa concepo, a ressocializao seria buscada por meio da pena justa, diferenciada segundo a personalidade dos rus. Liszt abandona o pressuposto de retribuio da culpabilidade225, assinalando que a sua misso fundamental da pena era atuar sobre a pessoa do criminoso, por meio de uma sano diferenciada para cada espcie de infrator e, secundariamente, a proteo de bens jurdicos226. O que extramos, desse breve resumo das principais teorias da preveno especial apontadas, que todas concebem, em maior ou menor grau, a possibilidade de interveno na pessoa do criminoso, concordando com o uso do direito penal no apenas para prevenir delitos, mas tambm para transformar as personalidades desviantes por meio de projetos autoritrios de homologao ou, alternativamente, de neutralizao [...] 227 . Os fundamentos desse projeto de atuao na pessoa do infrator que vo ser distintos, mas, de toda forma, vo partir

224 225

ROSA, 2004, p. 216. Cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3. ed. Lisboa: Vega, 2004, p. 54. 226 Ibid., p. 54-55. 227 FERRAJOLI, 2002, p. 247.

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da premissa de anormalidade do condenado, seja de um ponto de vista moral, biolgico ou social. Verificamos, portanto,o primeiro ponto criticvel das teorias da preveno especial: no h um consenso sobre qual a correo que vai ser realizada sobre a pessoa do criminoso, tampouco, quais seriam os meios para essa melhoria dos ofensores corrigveis. Acrescentemos, incerteza conceitual, outra crtica igualmente importante. Ainda que fosse possvel conceituar, univocamente, a ressocializao, esse conceito esbarraria na ausncia de normas de conduta social validamente aceitas por todos. No duvidamos, nas sociedades atuais, do pluralismo de ideias, dos distintos sistemas de valores e distintas vises de mundo228, consoante bem destacou Raul Cervini. Numa democracia, impossvel admitirmos a existncia de uma sociedade uniforme, monoltica, com valores iguais e universalmente aceitos. Diante dessa conjuntura, a ideia de ressocializao esbarra na seguinte questo: qual seria a norma de conduta e o sistema de valores a ser incutido no condenado, durante a sua pena-terapia? Essa crtica, sem sombra de dvidas, s foi percebida com vigor a partir da crise da modernidade gerenciadora. Sobre este ponto, conclui Cervini, com razo, que a autntica ressocializao s ser possvel quando o indivduo a ser ressocializado e o encarregado da ressocializao tenham, aceitem ou compartilhem o mesmo fundamento moral que a norma social de referncia"229. E esse aspecto particularmente difcil de concretizar, porque o que observamos, em regra quase absoluta, que aquele que pretende ressocializar, ainda que diga o contrrio, ignora o conjunto de valores sociais e morais intrnsecos ao condenado, bem assim o conjunto social no qual se pretende incorpor-lo, por acreditar que a sua viso de mundo a melhor a ser seguida. E, por ser assim, o socializador impe ao sujeito condenado uma ordem social, que considera perfeita e isenta de crticas230.
228

CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2. ed. rev. da traduo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 41. 229 Ibid., p. 41. 230 Sem embargo, e ainda que o conceito de ressocializao que maneja essa teoria seja definido cepticamente como mera adaptao funcional coletividade, cabe questionar sua pretendida neutralidade axiolgica, posto que o vocbulo evoca uma admisso ritual e coativa dos valores,

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Essa imposio de um conjunto de valores, tido como perfeito, pessoa do condenado, com vistas a torn-lo uma pessoa melhor, afeta, sobremaneira, os seus direitos231. Se certo que todos tm o direito de irem para o cu ou o inferno como quiserem, desde que no caminho no violem as pessoas ou seus bens 232, outra concluso no h, seno a de que a ressocializao enquanto teoria que visa incutir valores e transformar o delinquente em uma pessoa boa s pode operar se (e quando) o destinatrio dela concorde. Qualquer imposio de uma socializao uma violncia ao indivduo, uma afronta ao seu direito de ser quem se quer ser. A doutrina de fins da pena mais vanguardista, defendida por Roxin, Figueiredo Dias e Eduardo Correia, absorve algumas dessas crticas para reformular o conceito de preveno especial positiva. Essa concepo reformulada da preveno especial vai trazer um conceito de ressocializao que tenta inserir, na pauta da reabilitao, o discurso de incluso do outro, com vistas a relegitimar esta funo preventiva da pena. Nesse sentido, tal posicionamento mais recente vai defender que a preveno, que incide positivamente na pessoa do criminoso, no pode abstrair a questo da voluntariedade do indivduo apenado, no sentido de que a ressocializao s poder ser bem sucedida se, e quando, esse indivduo se dispuser a colaborar com o Estado. Nesse sentido, Eduardo Correa vai assinalar, em um primeiro momento, que o conceito de ressocializao deve ser entendido como a insero no delinquente de um puro sentimento de responsabilidade social, fornecendo-se-lhe, atravs dos Servios Sociais de Justia, elementos para uma aprendizagem visando a que no

modelos e pautas de conduta do grupo pelo infrator, que os internaliza, resolvendo, assim, um conflito de sistemas normativos. De outro lado, a teoria da socializao, enquanto modelo explicativo do delito, tem validez somente parcial e corre o risco de perigosas falsificaes empricas. Pois, evidentemente, a criminalidade no patrimnio dos grupos marginalizados e mal integrados. CERVINI, 2002, p. 372. 231 Com efeito, assinala Cervini, baseado nas lies de Garcia Valdez, que: O direito de no ser tratado parte integrante fundamental do direito a ser diferente, que toda sociedade pluralista obrigada a reconhecer, e a imposio mais ou menos grave oculta, mais ou menos consentida, de um tratamento implica um grave perigo para os direitos do preso como pessoa. CERVINI, 2002, p. 42. 232 MORRIS; HAWKINS apud QUEIROZ, Paulo. Trfico de droga: artigo retirado de um jornal datado do ano 2.097. Disponvel em: <http://pauloqueiroz.net/trafico-de-droga-artigo-retirado-de-um-jornaldatado-do-ano-2097/>. Acesso em: 10 maio 2012.

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pratique crimes no futuro 233 . Em outros termos, a preocupao principal das concepes mais atuais sobre a preveno especial diz respeito incluso de valores positivos no condenado. Figueiredo Dias vai assinalar que a funo de preveno especial deve incluir noes positivas no criminoso, para afast-lo do mundo do crime, quando este for carente de socializao" 234 . Essa incluso, contudo, deve partir da premissa respeito pelo modo de ser do delinquente, pelas suas concepes de vida e o mundo235. Roxin, por fim, afirma que uma pena que pretende compensar os defeitos de socializao do autor s pode ser pedaggica e terapeuticamente eficaz quando se estabelece uma relao de cooperao com o condenado (traduo nossa)236. O que percebemos, ento, que, nessa nova viso de preveno especial, a doutrina defende que o Estado deve atuar como colaborador do indivduo, auxiliando-o, caso queira, a sair do mundo do crime: auxlio no coactivo, repetimos, mas de ensinamento e ajuda e aprendizagem, atravs de um discurso cognitivo em que se radique a ideia de que o crime no compensa; que cada homem tem responsabilidade pelos seus atos como pelo dos outros237 No podemos negar a tentativa de avano que essa concepo mais recente de preveno especial apresenta. Nada obstante, possvel observarmos que, em que pese o respeito pelo modo de ser do delinquente, o discurso mantm a afirmao de que o criminoso um ser diferente, de que falta nele algo que os outros possuem e de que funo do Estado reabilitar e ressocializar essa pessoa que cometeu um crime, ainda que estabelecendo o limite de voluntariedade do apenado. Diante de tantas vertentes apresentadas, o que podemos esboar como concluso que este conceito de preveno especial plurissignificativo, a
233

CORREA, Eduardo. Ainda sobre a o problema da ideologia do tratamento: algumas palavras sobre o servio social de justia. Revista de Legislao e Jurisprudncia, Coimbra, n. 3794, ano 123, p. 129-131, set. 1990, p. 130. 234 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 133. 235 Ibid., loc. cit. 236 No original: Una pena que pretende compensar los defectos de socializacin del autor slo puede ser pedaggica y teraputicamente eficaz quando se estabelece uma relacin de cooperacin com el condenado. ROXIN, 1997, p. 96. 237 CORREA, op. cit., loc. cit.

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depender da concepo que seja adotada, o que denota uma ausncia de definio concreta do conceito prprio de ressocializao, das suas metas, dos objetivos intermedirios, dos procedimentos, e dos limites 238 . Dessa forma, no h como aplicar aquilo que mal se consegue compreender por completo. Ultrapassadas s crticas ressocializao, cumpre destacarmos que, ainda que se tratasse de um conceito perfeito e logicamente aceitvel, a preveno especial no obteria sucesso. E o fracasso desta tem uma explicao simples: a deficincia do meio precpuo utilizado para alcanar o fim proposto, qual seja, a priso. Sobre o tema, imprescindvel fazermos uma pequena digresso da priso, apta a narrar o seu surgimento e o porqu de se acreditar tanto que ela possa cumprir finalidades que, de fato, no lhes so possveis de executar.

3.2.2.2 A Priso: Instituio Total do Paradigma de Punir239

De mitos e fantasias alimenta-se o imaginrio popular sobre as prises. Nossas ideias flutuam entre a existncia de hotis cinco estrelas e de pedaos do inferno, enquanto os crceres se enchem cada vez mais de pessoas, muitas das quais pedem uma segunda ou terceira oportunidade que lhes permita situar-se de modo diferente perante o mundo. Continuamos a abarrotar nossas prises, tranquilizados pela iluso eficiente de diminuir a delinquncia, pondo atrs das grades os violadores das normas criminais, mas no raro esquecidos da condio de seres humanos dos que, subtrados momentaneamente do nosso convvio, abandonamos 240 depois dos muros.

Remonta ao Iluminismo o nascimento desta estrutura de punir, que ganhou importncia como fundamental meio de inibir os castigos corporais e a pena de morte. O Liberalismo burgus, ento nascente, no mais admitia os chamados espetculos sangrentos, e a crescente importncia dos direitos humanos transformava a priso na pena prpria dos pases civilizados
241

.A priso,

consoante assinala Foucault, vai representar, para a justia penal, um marco

238 239

Cf. MOLINA; GOMES, 2006, p. 392. Se se compara, o inferno de Dante parece a Disney. (Eduardo Galeano) . 240 PELUSO, Cezar. Uma realidade perversa. In: BRASIL. Ministrio da Justia. Conselho Nacional de Justia. Mutiro carcerrio: raio-x do sistema penitencirio brasileiro. Braslia, 2012. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2012, p. 9. 241 CERVINI, 2002, p. 45.

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importante, consistente no seu acesso humanidade

242

, relegando ao

esquecimento todas as outras punies que os reformadores do sculo XVIII haviam imaginado243. A priso colocada, pois, ao centro do paradigma de punir, como a forma preferida de punio. Desde o seu nascimento, enquanto castigo, a priso aparece como uma instituio total, voltada para a disciplina interna dos condenados. De acordo com Erwin Goffman:
Uma nstituco total pode ser definida como um local de residencia e trabalho onde um grande nmero de indivduos com situaco semelhante, separados da sociedade mas ampla por considervel perodo de tempo, 244 Ievam uma vida fechada e formalmente administrada .

Na priso, observamos exatamente as caractersticas apresentadas por Goffman: Instituio fechada e formalmente administrada. A priso nasce com uma carga disciplinar forte, com o objetivo de tomar a seu cargo todos os aspectos do indivduo, seu treinamento fsico, sua aptido para o trabalho, seu comportamento cotidiano, sua atitude moral, suas disposies245. Assim que, dentro da priso, o isolamento do criminoso uma caracterstica principal. Isolamento no s do mundo exterior, em que foi cometido o delito, mas, em muitos casos, isolamento da prpria convivncia com os demais detentos 246 , para que, nessa situao, ele possa refletir sobre o seu comportamento, de modo a se utilizar a solido como instrumento positivo de reforma do apenado 247. A falta de contato que a priso estabelece entre os seus integrantes e o mundo exterior e, muitas vezes, entre o mundo da prpria priso, o que caracteriza as barreiras sociais com o mundo externo, trao marcante do que Goffman vai estabelecer como instituies totais. Na priso, essa instituio total criada pelo paradigma de punir para responder ao fenmeno delitivo, visvel a agregao das trs esferas da vida cotidiana das
242 243

FOUCAULT, 1997, p. 217. Ibid., p. 218. 244 GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. So Paulo, Perspectiva, 1974, p. 11. 245 FOUCAULT, op. cit., p. 222. 246 No caso Brasileiro, basta observar o Regime Disciplinar diferenciado, que consiste em um instrumento sancionatrio peculiar, criado dentro da execuo penal, para reprovar a conduta daqueles que cometem falta grave ou que esto envolvidos com organizaes criminosas (artigo 52, LEP). Caracteriza-se, principalmente, por estabelecer uma privao a mais da liberdade do acusado, isolando-o numa cela com direitos restritos. Trata-se de uma forma de isolar, ainda mais, o criminoso do ambiente social, retirando desse o convvio com os seus prprios pares. 247 FOUCAULT, op. cit., p. 223.

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pessoas em uma nica, porque o indivduo apenado, ao contrrio do que costumeiramente ocorre com os demais, possui um nico ambiente para dormir, trabalhar e brincar248, sempre submetido mesma autoridade. Em outros termos, a priso rompe com a separao entre essas trs esferas da vida que, em regra, so realizadas em locais distintos, para promover o intercmbio de vivncias e experincias entre as pessoas. Devemos afirmar, ainda, que, dentro da priso, a vida diria do aprisionado compartilhada com pessoas que so, como ele, obrigadas a serem do mesmo jeito, e a realizarem as mesmas atividades em horrios rigorosamente estabelecidos a partir de uma autoridade superior249. A vigilncia constante tambm um trao visvel nas instituies totais, gnero do qual a priso faz parte. Nessas instituies, a superviso exercida sobre o grupo de pessoas a partir do controle destas por um grupo em posio hierarquicamente superior. Demais disto, importante assinalarmos que o indivduo que ingressa na instituio total priso passa por um processo de descaracterizao de despojamento do papel social250 que outrora assumia. Goffman ilustra:
O novato chega ao estabelecimento com urna concepcao de si mesmo que se tornou possvel por algumas disposices sociais estveis no seu mundo domstico. Ao entrar, imediatamente despido do apoio dado por tais disposices. Na linguagem exata de algunias de nossas mais antigas instituies totais, comeca urna srie de rebaixamentos, degradaces, humlhaces e profanaces do eu. O seu eu sistemticamente, embora muitas vezes nao intencionalmente, mortificado. Comeca a passar por algumas mudancas radicis em sua carreira moral, urna carreira composta pelas progressivas mudancas que ocorrem nas crencas que tm a seu 251 respeito e a respeito dos outros que sao significativos para ele.

Por conta disto, durante o aprisionamento, com o convvio dirio com um regramento diferente, com a privao da liberdade e com a ausncia da famlia, possvel constatarmos que a personalidade do detento modifica -se durante o internamento, e tal modificao pode ser muito profunda e deixar sequelas psquicas irreversveis, ou, na melhor das hipteses, temporrias 252 .Isso no nos traz qualquer surpresa, j que, de acordo com as teorias tradicionais de preveno
248 249

GOFFMAN, 1974, p. 17. Cf. Ibid., p. 18. 250 Ibid., p. 24. 251 Ibid., loc. cit. 252 CERVINI, 2002, p. 49.

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especial positiva, o objetivo , justamente, despojar o indivduo de suas caractersticas negativas para lhe ensinar a ser bom como os demais cidados de bem. Em linhas gerais, essas so algumas das caractersticas da priso enquanto espcie de instituio total apresentada por Goffman: uma instituio que promove o despojamento das caractersticas essenciais da pessoa, instituindo um ritmo de vida social obrigatrio e previamente fixado com outros sujeitos sociais estranhos e desconhecidos e, principalmente, com limitao de sada e de contato com pessoas com as quais o apenado possui relaes de afeto. No nos assusta descobrir que essa instituio no tem, em regra, condies de promover a ressocializao do condenado. Querer promover a reinsero social do outro a partir de prises uma ilogicidade, uma vez que impossvel educar para a liberdade em situaes de no liberdade. Utilizando-nos de uma metfora, poderamos dizer que educar para a liberdade na priso equivale a se preparar para uma maratona de corrida deitado, com ingesto diria de fast food. instituio total priso, a preferida do paradigma de punir, segundo pensamos, s se pode atribuir uma nica funo com uma margem tolervel de certeza: a retribuio, o castigo e a expiao do mal. A preveno especial, como projeto principal de punir, um plano mais ilusrio do que real, pelos motivos assinalados253. Por fim, mas jamais menos, impende ressaltarmos que as instalaes prisionais, em especial no Brasil, so ambientes verdadeiramente mal projetados, superlotados, sem componentes essenciais de higiene. So, a maioria delas, locais desagradveis e at mesmo inspitos, dos quais, infelizmente, no podemos esperar chances de melhora pessoal do apenado. Esta situao foi tratada por Ana Sabadell, que afirma: Todos sabem que ningum pode ser recuperado nas prises, onde se convive com a violncia mais exasperada, em uma situao de

253

Importante afirmarmos, outrossim, que, no Brasil, as taxas de reincidncia so absurdamente altas, estimadas em, aproximadamente, 70%, de acordo com o Ministro do STF Cezar Peluso. Cf. NDICE de reincidncia criminal no pas de 70%, diz Peluso. Valor Econmico, So Paulo, 05 set. 2011. Disponvel em: <http://www.valor.com.br/legislacao/998962/indice-de-reincidencia-criminal-nopais-e-de-70-diz-peluso>. Acesso em: 30 jul. 2012.

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misria, corrupo e desrespeito dignidade humana254. De acordo com dados do Departamento Penitencirio Nacional, a situao dos presdios brasileiros preocupante. Em relatrio de visita ao estabelecimento prisional conjunto criminal de Serrinha255, interior do estado da Bahia, obtivemos a informao de que s liberada a utilizao de gua (inclusive para o consumo humano) duas vezes ao dia, sendo que, com isso, eram dadas apenas duas descargas nos banheiros do presdio. Os nmeros nos dizem ainda mais. De acordo com dados do mutiro carcerrio 256 , publicado pelo CNJ neste ano de 2012, a situao dos presdios brasileiros bastante complicada. Na regio Norte, os presdios de Rondnia tm mdia de ocupao de dois presos por vaga; os do Par contam com 75% do dficit de vagas. No Acre, o calor uma punio adicional para quem cumpre pena257 j que as celas so escuras e mal ventiladas; o Estado conta, ainda, com a maior populao presa: 1 a cada 200 mil habitantes. O Amap possui apenas um nico presdio, abrigando 1,8 mil homens e mulheres em celas apertadas 258, sem colcho ou camas, dormindo no cho. No nordeste, a situao preocupante, como visto no presdio de Serrinha, interior baiano, a escassez de gua. De acordo com o relatrio:
Adjetivos no faltam para classificar os presdios nordestinos. No Rio Grande do Norte, algumas unidades foram comparadas pelo Mutiro a calabouos, onde at respirar difcil, por causa da falta de ventilao e do mau cheiro. No Cear, runa foi o termo escolhido para descrever algumas penitencirias inspecionadas, enquanto na Bahia o ptio de uma unidade foi comparado a um campo de concentrao. Um cenrio rido de desrespeito 259 aos direitos humanos .

Demais disto, a criminalidade uma constante nos presdios e, de acordo com o relatrio mencionado do CNJ, no presdio Anbal Bruno, o maior do Pas, em

254

SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 179. 255 Cf. BRASIL. Ministrio da Justia. Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Relatrio de visita ao estabelecimento prisional Conjunto Penal de Serrinha, do Estado da Bahia. Braslia, 20 jun. 2011b. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJE9614C8CITEMIDA5701978080B47B798B690E484B49 285PTBRNN.htm>. Acesso em: 30 jun. 2012, p. 6. 256 Cf. Id. Ministrio da Justia. Conselho Nacional de Justia. Mutiro carcerrio: raio-x do sistema penitencirio brasileiro. Braslia, 2012b. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2012, p. 15. 257 Ibid., p. 17. 258 Cf. Ibid., p. 21. 259 Ibid., p. 61.

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Pernambuco, so os presos que detm as chaves e cuidam da circulao de pessoas dentro da unidade260, administrando a cantina e vendendo mercadorias no interior da penitenciria. O relatrio continua mencionando a situao de outras regies Brasileiras, mas, para os fins desta pesquisa, bastam-nos as informaes acima referidas. Diante dessas condies, outra no poderia ser a realidade, seno a de que a priso considerada, hoje, o meio menos efetivo de ressocializao, porquanto contribui, inegavelmente, para o avano da criminalidade, e para o aperfeioamento de tcnicas de delitos. imprescindvel ainda afirmar, por manifestamente oportuno, que o fracasso da ressocializao ainda permaneceu nas chamadas alternativas priso, vistas inicialmente com um anseio, tpico da novidade. Com efeito, desde o programa de Marburgo de Von Lizst, que propugnava a ressocializao por meio da individualizao da pena, muito se discutiu sobre as penas alternativas ao crcere, que se caracterizam pela privao de outros direitos do condenado, distintos da liberdade. Malgrado a existncia de muitas discusses e incontveis projetos, o que foi possvel constatarmos foi um resultado diferente daquele esperado. Consoante bem destacou Leonardo Sica, no contexto de aplicao das penas substitutivas, as taxas de encarceramento subiram vertiginosamente, contrastando com o discurso das alternativas e, mais do que tudo, indicando que algo est equivocado no enfoque ou na transposio prtica de todo esse arcabouo de ideias261. Demais disto, para alm do aumento progressivo das taxas de

encarceramento, as quais, decerto, deveriam diminuir com a adoo dos substitutos criminais, outra questo que merece destaque o fato de que as alternativas no alteraram o modelo punitivo de resposta ao delito. Ao revs, elas encontram-se neste modelo de punir, como bem ilustrou Leonardo Sica:
De nada adianta pensar em penas e medidas alternativas ao castigo prisional dentro de um paradigma exclusivamente punitivo-retributivo, no qual, pela prpria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena), acabar sempre prevalecendo a resposta da fora, impulsionada por

260 261

BRASIL, 2012b, p. 61. SICA, 2007, p. 8.

86 fatores externos ao sistema.

262

Em vista do exposto, no subsistem dvidas de que preveno especial um discurso que pretende inserir, no direito penal, o discurso de incluso e atuao positiva na pessoa do outro, a partir da ilusria premissa de que a pena, punitiva e aflitiva como , tem condies efetivas de corrigir, reinserir ou ressocializar aquele que cometeu crimes.

3.3

PROBLEMAS

RENEGADOS

PELO

PUNITIVISMO.

VTIMA

AS

CONSEQUNCIAS DO DELITO263

Eu tinha 12 anos quando aconteceu. Era uma noite fria e me lembro at hoje da roupa que eu estava usando: cala jeans e uma blusa de moletom. Estvamos em um grupo de amigos e um deles, que devia ter 17 ou 18 anos, me chamou para ver alguma coisa que estava acontecendo do outro lado da rua. Quando chegamos l, ele me levou para um canto escuro de um posto de gasolina que j estava fechado e me agarrou. Enfiou as minhas mos dentro de sua cala, me mordeu, me machucou, pegou em mim tentando arrancar a minha roupa. At que consegui me desvencilhar e voltei chorando para onde estavam meus amigos e contei para as meninas o que ele tinha feito. Elas no acreditaram em mim e ainda disseram que, se eu no queria isso, no deveria ter ido com ele. No dia seguinte, tinha muitos hematomas e estava com muitas dores, mas no contei aos meus pais com medo de que eles reagissem da mesma forma. O rapaz ria de mim toda vez que nos encontrvamos por acaso. Os outros meninos me apontavam dizendo que eu havia provocado a situao, que a culpa era minha e que estava dizendo aquelas coisas porque, na verdade, era apaixonada por ele que no queria nada comigo. Nunca mais esqueci a sensao de ter sido invadida e, alm de tudo, discriminada e culpada pelo que aconteceu. (depoimento de A.H, vtima de abuso sexual de culpada 264 pelo abuso sofrido).

O problema da vtima do delito e seu esquecimento um dos mais preocupantes fatores da ausncia de legitimao do Direito Criminal na atualidade. Com efeito, at aqui discutimos bastante sobre o paradigma punitivo, o direito de punir a reintegrao do ofensor; com relao ao ofendido, contudo, verificamos que
262 263

SICA, 2007, p. 9. Se voc no quer ser estuprada, no se vista como uma vadia. Frase atribuda a um policial de Toronto, Canad, dando conselho para mulheres no serem estupradas, aps a ocorrncia de crime sexual violento ocorrido na Universidade de Toronto. A frase deu incio a um protesto mundial feminista e em favor das vtimas de crimes sexuais denominado de Marcha das Vadias, que prega, dentre outras coisas, a valorizao da vtima mulher que, a despeito de se vestir como quiser vadia ou santa no deve ser estuprada por conta disso. Em outros termos, o movimento prope mudana da mentalidade de atribuir culpa s mulheres vtimas de violncia sexual. Cf. MARCHA das vadias. Web site do movimento Marcha das Vadias, no formato blog, com contedo de diversas fontes. 2011-2012. Disponvel em: <http://www.marchadasvadias.org/>. Acesso em: 08 ago. 2012. 264 Cf. DIP, Andrea. A condenao das vtimas. Agncia Pblica, So Paulo, 17 jan. 2012. Disponvel em: <http://apublica.org/2012/01/condenacao-das-vitimas/>. Acesso em: 08 ago. 2012.

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este no recebe o cuidado merecido por parte do sistema de justia criminal atual. O nascimento do direito criminal do inqurito, a partir da Baixa Idade Mdia, e a consolidao do direito criminal punitivo inocuizaram a vitima, que passou a ser mero acicate processual, coadjuvante do misterioso e inacessvel processo criminal travado entre Estado e ofensor. O Estado, ento, sub-rogou-se no papel da vtima, e passou a julgar o ofensor com o processo crime. Resulta disto a relegao, vtima, ao papel de mero informante, considerada somente como um detalhe processual, como instrumento idneo para mobilizar o pesado aparato de controle ou como prova que permite chegar ao autor265. Acrescentemos a isso o surgimento da categoria do bem jurdico, o qual, enquanto objeto lesado pela conduta delitiva do sujeito, contribuiu para o afastamento da vtima do Sistema Criminal. Nas lies de Selma Santana:
Ocorreu, porm, que, com a noo de bem jurdico, surgiu uma objetivao da figura da vtima. Deixou-a de ser o sujeito sobre o qual recairia a ao delitiva, que sofreria a conduta delituosa, passando a ser o sujeito portador de um valor, o bem jurdico, exatamente o que, realmente, vem a ser lesado. [...] o pensamento sobre o bem jurdico no se ocupa da vtima, seno da proteo da liberdade frente ao controle jurdico penal ilegtimo. Nessa concepo, a vtima somente uma condio que possibilita a delimitao sistemtica do bem ou interesse digno de proteo. Sendo assim, no de se estranhar que nos amplos estudos que se vem realizando sobre o bem jurdico no se encontrem anlises sobre a 266 vtima .

Por conseguinte, como nos ensina Garcia-Pablos, no paradigma punitivo, foi relegada vtima uma posio marginal, ao mbito da previso social e do direito civil material e processual 267 . Os interesses de reparao dos danos, e a necessidade material e psicolgica de auxlio, que nascem com o crime, no so preocupaes para o Estado, sempre focado em restaurar a sua Ordem Jurdica 268. Acrescentemos a este fator preocupante, outra questo particularmente
265 266

CERVINI, 2002, p. 250. SANTANA, Selma Pereira de. O redescobrimento da vtima: uma esperana. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 12, n. 142, p. 4-5, set. 2004. 267 MOLINA; GOMES, 2006, p. 67. 268 O Estado e os poderes pblicos orienta a resposta oficial ao delito com base em critrios vingativos, retributivos (castigo ao culpvel), desatendendo s mais elementares exigncias reparatrias, de maneira que a vtima resulta relegada, geralmente, a um total desamparo, sem outro papel que o puramente testemunhal. Por ultimo, e ainda de acordo com a denncia dos socilogos e psiclogos , os escassos investimentos pblicos parecem destinados sempre ao punido (novas prises, infra-estrutura, penitencirias, etc.), como se a ressocializao da vtima no fosse um objetivo bsico do Estado Social de Direito. Ibid., loc. cit.

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importante: o esquecimento da vtima e o confisco do conflito por parte do Soberano fazem nascer, no delinquente, a ideia de que sua responsabilizao em relao ao Estado, e que nada deve vtima do crime que perpetrou. O Direito, ento, com o aduziu Garcia-Pablos, no s distancia as partes do conflito criminal, seno tambm abre um abismo irreversvel entre elas e corta artificialmente a unidade natural e histrica de um enfrentamento interpessoal269. A neutralizao da vtima pelo processo criminal ocasiona, outrossim, uma sobrevitimizao, ou vitimizao secundria, que ocorre j na delegacia, quando a vtima procura as autoridades policiais para noticiar o fato tpico. Nesta oportunidade, dificilmente ocorre alguma demonstrao de solidariedade com a sua dor por parte dos policiais, em regra, despreparados para lidar com a situao. Destaquemos, ainda, que, alm do despreparo dos servidores, possvel constatar que estes apenas se preocupam com as informaes acerca do ofensor e do fato, pouco importando os anseios da vtima270. Ultrapassada esta primeira situao, importante revelarmos que, quando o processo finalmente se inicia, observamos uma nova fase de perturbao para a vtima. Isto porque, na fase processual, quando muito, a vtima se torna mero informante dos fatos, coadjuvante do fenmeno delitivo. E, nesta fase, muito comum vislumbrarmos a tentativa desesperada da defesa para desqualificar a fala da vtima, sua personalidade e carter, como forma de aniquilar o depoimento prestado sobretudo, em casos de depoimentos prestados por vtimas de crimes sexuais. Verificamos, portanto, mais um processo doloroso para o ofendido. Por fim, aps uma srie de rebaixamentos de toda sorte, vem a resposta criminal, a qual, na sua maioria, no proporciona qualquer reparao vtima ou aos seus familiares, que ainda tem de aguardar um processo cvel para terem, ao menos, uma compensao financeira271. As atenes no crime so todas voltadas
269 270

MOLINA; GOMES, 2006, p. 68. Desde o seu sensibilizado ponto de vista, a vtima considera-se abandonada e incompreendida por parte de seu entorno social. No decurso do processo criminal, ela se sente menosprezada, como um instrumento na busca de uma verdade meramente formal. Freqentemente, pensa que ela a verdadeira acusada, em lugar do autor. Alm disso, o dano que sofreu pelo fato punvel fica, em geral, sem reparo. Ibid., p. 252. 271 Atualmente, com a reforma do CPP em 2009, a vtima tem direito fixao, na sentena penal, nos termos do artigo 387, verbis: Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: (Vide Lei n 11.719, de 2008) IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido; (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). BRASIL. Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial

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para o ofensor. Em outros termos, a vtima nunca participa do processo de confeco da Justia. Este esquecimento da vtima, por parte do sistema, perdurou por longos anos, at que sobreveio a vitimologia, um setor da criminologia que buscou estudar a figura do ofendido. Em 1973, o primeiro Simpsio sobre vitimologia, patrocinado pela sociedade internacional de vitimologia, realizado em Jerusalm, definiu a vitimologia como o estudo cientfico das vtimas do delito272. O nascimento da vitimologia foi anunciado um tempo antes, quando Von Hentig, considerado o pai desse novo ramo, lana, em 1948, em Yale, o estudo O crime e suas vtimas, no qual realiza um estudo sobre as espcies de vtima do delito resistentes e cooperadoras273. A vitimologia, enquanto disciplina cientfica, inaugurou a preocupao da contribuio da vtima com a causao do delito. Com esse ramo do saber, o fascnio que a figura do criminoso exerceu, ao tempo das escolas clssica e positiva, , de certa forma, afastado, para que haja a preocupao com a causao do delito a partir da atuao ou contribuio da vtima. A vtima deixa de ser vislumbrada, ento, a partir da perspectiva inocente e neutra de outrora274. A vitimologia, traz, assim, a compreenso de que, em determinadas circunstncias, a atuao da vtima foi indispensvel para o acontecimento do fato tpico. O foco na ateno ao criminoso , assim, dividido com o foco vtima. A vitimologia propicia a preocupao com a preveno da vtima do delito. Os crescentes estudos sobre os riscos de vitimizao a imagem e o estilo de vida do indivduo influem, tambm, na vulnerabilidade da vtima 275 estrearam a possibilidade de prevenir a delinquncia incidindo na vtima potencial276. Decerto, se o delito no um mero acaso, uma falta de sorte, mas, sim, um fato seletivo, que
[da] Repblica dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 13 out. 1941. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 10 jun. 2012. Essa indenizao, contudo, nem sempre representa os reais interesses do ofendido, uma vez que, no processo crime, so raras as condies propiciadas de mensurao do dano. Na prtica, ou a vtima executa essa sentena, que geralmente fica aqum do prejuzo, ou ter que buscar uma indenizao suplementar, no juzo cvel. Assim, apesar de louvvel o interesse que motivou essa mudana, ainda precisamos evoluir muito para incluir os interesses da vtima no processo penal. 272 NEUMAN, Elias. Victmologia: el rol de la victima em los delitos convencionales y no convencionales. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984, p. 23. 273 Cf. Ibid., p. 30. 274 Cf. Ibid., p. 28. 275 MOLINA; GOMES, 2006, p. 71. 276 Ibid., p. 76.

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busca o lugar oportuno, o momento adequado e a vtima certa277, no podemos negar que uma minimizao da ocorrncia dos delitos deve ser alcanada, tambm, com a preveno que deve incidir sobre as vtimas. Anos mais tarde, esses estudos vo propiciar, inclusive, o desenvolvimento da vitimodogmtica278, parte da dogmtica criminal que se volta para inserir, na teoria do delito, o comportamento da vtima, defendendo a possibilidade de iseno de pena para casos de autocolocao em perigo por parte da vtima, como se observa na Teoria da Imputao Objetiva de Roxin279. Percebemos, portanto, que, aps longos anos de esquecimento e

neutralizao, a preocupao com a vtima do delito surge para revitimiz-la, para focar na sua atuao como determinante para a ocorrncia do crime. Surge, em outros termos, para culp-la. So estudos, portanto, inseridos na prpria lgica do paradigma de punir enquanto um sistema obcecado por atribuio de culpa s pessoas. No nos custa afirmar, outrossim, que, no meio social, a vtima do crime, geralmente, lembrada a partir de um esteretipo de fracassada, como uma pessoa que, por algum equvoco, contribuiu para o crime, o que termina por afetar a conscincia da prpria vtima no caso concreto280. Em uma entrevista recente, publicada aos 13 dias do ms de junho do ano de 2011, no Valor Econmico, o bispo da diocese de Guarulhos, comentando a resoluo do Ministrio da Sade que, em 2005, permitiu a ocorrncia de abortos
277 278

MOLINA; GOMES, 2006, p. 76. A vitimodogmtica trata de analisar at que ponto pode tomar-se em considerao o comportamento da vtima, durante o fato delitivo, para determinar o grau de responsabilidade em que h de incorrer o autor do evento. Isso significa que, a depender da conduta imputvel vtima, devese conceder uma atenuao, seno a prpria excluso da responsabilidade penal do autor do delito. SANTANA, 2004, p. 19. 279 Um simples argumentum a inaiore ad ininus chega ao resultado de que tambm no poder ser punvel a participao em uma autocolocao em perigo, quando houver por parte da vtima uma completa viso do risco, como no nosso caso, em que existe um suicdio praticado com dolo eventual. O alcance do tipo (Rechweite des Tatbestands) no abrange esta hiptese; pois, como demonstra a impunidade da participao em suicdio, o efeito protetivo da norma encontra seu limite na auto-responsabilidade da vtima. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 108. 280 Como a maioria das vtimas de crimes, ela lutou com sentimentos de vergonha ou culpa. Repetidamente se perguntava por que aquilo tinha acontecido com ela, por que tinha reagido daquele modo e se poderia ter agido de outra forma, sentindo-se tentada a concluir que tudo aquilo eraa de algum modo culpa sua. Se ela no tivesse esnobado o rapaz das vezes que ele tentara falar com ela... Se ela no tivesse sado naquela noite... talvez isso fosse uma punio por algo que fizera no passado. ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia justia restaurativa. So Paulo: Palas Athena, 2008, p. 20-21.

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humanitrios no Brasil sem que a vtima precise fazer o Boletim de Ocorrncia, afirma o seguinte absurdo:
Vamos admitir at que a mulher tenha sido violentada, que foi vtima muito difcil uma violncia sem o consentimento da mulher, difcil, comenta. O bispo ajeita os cabelos e o crucifixo. J vi muitos casos que no posso citar aqui. Tenho 52 anos de padre H os casos em que no bem violncia [A mulher diz] No queria, no queria, mas aconteceu, diz. Ento sabe o que eu fazia? Nesse momento, o bispo pega a tampa da caneta da reprter e mostra como conversava com mulheres. Eu falava: bota aqui, pedindo, em seguida, para a reprter encaixar o cilindro da caneta no orifcio da tampa. O bispo comea a mexer a mo, evitando o encaixe. Entendeu, n? Tem casos assim., do ah, no queria, no queria, 281 mas acabei deixando. O BO para no facilitar o aborto, diz.

Infelizmente, pensamentos tacanhos como esse do Bispo no so uma realidade isolada no cenrio das vtimas de crimes sexuais, sobretudo vtimas mulheres. Em estudo realizado pelas pesquisadoras Martha Narvaz e Silvia Helena Koller, intitulado O feminino, o incesto e a seduo: problematizando os discursos de culpabilizao das mulheres e das meninas diante da violao sexual282. O estudo denuncia o processo de vitimizao que mulheres e meninas sofrem desde o contexto mais ntimo, familiar, at o contexto social mais amplo, das instncias de controle, quando possuem seus depoimentos desacreditados ou suas condutas incriminadas. De acordo com as pesquisadoras:
A recusa em acreditar no relato das vtimas de abuso sexual no ocorre apenas pela me das vtimas. Profissionais que atuam em diversos segmentos, tais como na sade, na educao e nos sistemas de garantias de direitos da infncia e da adolescncia, despreparados tecnicamente (BRINO & WILLIAMS, 2003) e influenciados pela crena de que as crianas mentem e fantasiam sobre o abuso, tendem a desacreditar e a invalidar a tentativa de revelao. O tabu da sexualidade perpassa todo o tecido social, dificultando o acolhimento da revelao do abuso sexual no s pelas mes das vtimas de incesto, mas pela comunidade social e cientfica, o que uma forma de (re)vitimizao (ver NARVAZ, 2005). A crena de que a criana fantasia o abuso e seduz o pai abusivo parece estar associada disseminao da psicanlise e das fantasias edipianas, tributrias da teoria freudiana da seduo. Na atualidade, alguns aspectos da psicanlise tm sido criticados (CROMBERG, 2004; KEHL, 1992, 1998), em especial no que 283 concernem sexualidade feminina.

Por bvio que essa discriminao no uma decorrncia pura e simples do

281

AGOSTINE, Cristiane. Entrevista de Dom Bergonzini para Valor Econmico: a f do bispo contra os partidos. Valor Econmico, So Paulo, 13 jun. 2011. Disponvel em: <http://www.votocatolico.com.br/2011/06/entrevista-de-dom-bergonzini-para-valor.html>. Acesso em: 30 jul. 2012. 282 Cf. NARVAZ, Martha; KOLLER, Slvia Helena. O feminino, o incesto e a seduo: problematizando os discursos de culpabilizao das mulheres e das meninas diante da violao sexual. Revista rtemis, [Online], v. 6, jun. 2007. Disponvel em: <http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/artemis/article/view/2127/1885>. Acesso em: 10 ago. 2012. 283 Ibid., p. 80.

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afastamento da vtima do paradigma penal atual, envolvendo tambm a questo do machismo, muito presente e enraizado ainda na sociedade atual. Nada obstante, essa realidade serve para nos mostrar que o direito criminal e o sistema que est posto atualmente no servem para mudar essa realidade, para contribuir para que as vtimas sejam levadas a srio nas suas violaes. As vtimas ainda continuam prioridades perifricas no processo judicial. Elas so a nota de rodap do processo criminal284. A preocupao em difundir e aplicar uma teoria da vtima voltada ao tratamento assistencial a esta pessoa prejudicada pelo delito, infelizmente, ainda deixa a desejar em muitos aspectos. Com efeito, insuficiente a ateno voltada aos anseios da vtima, e com a reparao dos danos, morais, psquicos e materiais, advindos da leso sofrida. Setores mais modernos da vitimologia passam a tratar da necessidade de buscar direitos humanos tambm para as vtimas do delito, em um movimento que precisa ser incentivado, tanto na academia como tambm na prxis social. De acordo com Neuman, a introduo dos direitos humanos na vitimologia de hoje serve para brigar por um sistema de justia que tenha em conta as necessidades da vtima e as falncias dos compromissos de compensao legalmente assumidos em sede penal e civil (traduo nossa)285. De fato, esses temas ainda so timidamente abordados pela vitimologia. A ressocializao da vtima no um objeto central na doutrina e da prtica criminais. So de carter incipiente os estudos relacionados assistncia das vtimas e os dados numricos relativos a estas so escassos, o que torna difcil a investigao das necessidades a serem supridas com o delito. Dessa forma, constatamos que o sistema criminal no atende aos interesses do ofendido, principal prejudicado com a ocorrncia de um delito. Este tema , por certo, um dos maiores contributos para a atual crise de legitimidade do sistema.

284 285

ZEHR, 2008, p. 31. No original: De tal modo se ligan a la victmologia de hoy la ratificacin de los Derechos Humanos para la no humillacin de las personas, bregar por um sistema de justicia que tenga em cuenta las necessidades de la victima y las falencias de los compromissos de compensacin legalmente assumidos em sede penal y civil. NEUMAN, 1984, p. 25.

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3.4 A DIFICULDADE EM ACORDAR DA CRISE

Como vimos, a crise do paradigma de punir pode ser verificada tanto pelo afastamento de problemas que so fundamentais do crime a vtima e a melhoria das condies danosas que este ocasiona e pela resoluo no satisfatria do problema que o prprio sistema criminal visa a responder, qual seja, a punio. No fcil descobrir e aceitar a crise, por mais que ela esteja visvel s claras. Podemos afirmar, inclusive, que grande parte dos tericos criminais, sobretudo no Brasil, ainda esto apegados s premissas bsicas do paradigma de punir e permanecem vinculados criminologia positiva do tratamento, aplicando o direito penal como forma de corrigir e tratar os delinquentes em defesa da sociedade286. A razo para essa dificuldade parece-nos clara. Em primeiro lugar, o paradigma de punir, uma vez firmado enquanto modelo por excelncia de cincia criminal normal, aceito pela comunidade cientfica, impede os tericos, num primeiro momento, de enxergar a crise e, num segundo momento, de aceitar o que est claro. Em outros termos, nem sempre os cientistas, que so fiis ao paradigma, so capazes de admitir a ocorrncia e a relevncia destas crises originadas de problemas anmalos e sem respostas como o so os problemas intrnsecos e extrnsecos ao paradigma de punir, apresentados acima287. A confiana no paradigma aceito tamanha que, por mais que se verifique que os novos fatos so problemas que no tm soluo com base no paradigma vigente, permanece a crena de que este o mtodo certo de enfrentar as questes cientficas, e que basta um maior empenho do investigador para almejar o sucesso. Assim, em um primeiro momento, no af de defesa do sistema de justia criminal moldado para punir, a comunidade cientfica passa a culpar no a forma de construir o sistema sedimentado na punio mas a utilizao das ferramentas. Em outros termos, o culpado no seria o paradigma de punir, mas a forma como se
286

No obstante o descrdito das ideias na Europa, no Brasil, principalmente pela legitimao discursivo-ideolgica decorrente, a Escola Positiva foi acolhida nos discursos, dentre outros, de Viveiros de Castro, Tobias Barreto, Paulo Egdio, Moniz Sodr de Arago, No Azevedo, Nina Rodrigues e mantm sobrevida no imaginrio do senso comum terico. Basta que se folheie alguns Manuais, acrdos ou mesmo alegaes finais para que se perceba que o discurso vive muito bem, consoante se infere, dentre outros momentos, nas liberdades condicionais, nas aferies de periculosidade, aplicaes da pena e indeterminaes da execuo da pena. Cf. ROSA, 2004, p. 215. 287 Cf. KUHN, 1998, p. 107.

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aplica esse paradigma. O modelo crvel, a culpa daqueles que o utilizam: a culpa no das regras da cincia criminal, mas do cientista, esse operador do direito que utiliza mal as suas ferramentas. Bem estruturada, a punio teria chances de vingar, de acertar. Essa reao de confiana no paradigma e de cegueira para os seus problemas intrnsecos vislumbrada, no caso penal, nos movimentos de lei e ordem288 e de tolerncia zero, que exigem um aumento da represso e do trabalho dos juzes, promotores e investigadores pblicos, e que retroalimenta o paradigma de punir e suas regras bsicas. Como exemplo, vamos citar o movimento de tolerncia zero, cujo discurso cresce em todas as partes do globo, advogando a intolerncia ao crime e a necessidade de punio de toda e qualquer infrao, para fazer valer as premissas do paradigma. Consoante nos ensina Scheicara, a ideia central do pensame nto ali desenvolvido o de que uma pequena infrao, quando tolerada, pode levar ao cometimento de crimes mais graves, em funo de uma sensao de anomia que viceja em certas reas da cidade 289 . De acordo com os seus defensores, o movimento de tolerncia zero emite uma mensagem aos desviantes no sentido de que as instncias formais de controle esto atentas a qualquer perturbao da ordem, desde as mais leves at as mais graves, de maneira a fazer valer a lgica da preveno geral negativa, de desestmulo prtica dos delitos290. Assim, o objetivo
288

A ideia central dar uma resposta ao fenmeno da criminalidade com acrscimo de medidas repressivas decorrentes de leis penais. Nas duas ltimas dcadas crimes atrozes so apresentados pelo mass media e por muitos polticos como uma ocorrncia terrvel, geradora de insegurana e conseqncia do tratamento benigno dispensado pela lei aos criminosos, que, por isso, no lhe tm respeito. O remdio milagroso outro no seno a ideologia da represso, fulcrada no velho regime punitivo - retributivo, que recebe o nome de Movimento da Lei e da Ordem. SHECAIRA, Srgio Salomo. Tolerncia zero. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 77, p. 261-280, mar./abr. 2009, p. 261. 289 Ibid., loc. cit. 290 Os movimentos repressivos do direito criminal so, sem dvidas, incentivados tambm pela mdia, que vende a criminalidade e a desviao como prticas rotineiras, que acontecem todo dia em cada esquina, com toda gravidade possvel, engolindo crianas e alimentando monstros. Nesse sentido: No que se refere aos grandes canais de televiso, o jornal das 20 horas transmudou-se em crnica dos noticirios judiciais, que parecem subitamente formigar e ameaar em toda parte; l, um professor pedfilo; aqui, uma criana assassinada; mais adiante, um nibus depredado. Os programas especiais se multiplicam nos horrios nobres, como esta edio de a peut vous arriver,NT1 a qual, sob a rubrica das "violncias escolares", desfia a trgica histria de um guri que se suicidou aps uma chantagem, molecagem de ptio de escola primria, caso totalmente aberrante mas prontamente erigido a paradigma para as necessidades da audincia. As revistas semanais regurgitam reportagens que revelam "as verdadeiras cifras", as "notcias secretas" e outros "relatrios exclusivos" sobre a delinqncia, em que o sensacionalismo compete com o moralismo, sem esquecer-se de entabular periodicamente a pavorosa cartografia dos "bairros proibidos" e de debulhar

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fazer o direito criminal punitivo funcionar sempre e sempre, apesar de, na prtica, manter-se no mesmo lugar, na incansvel sndrome da rainha vermelha. Consoante bem sinalizado por Selma Santana:
As necessidades de defesa social, contraditoriamente, levaram a poltica criminal de alguns pases a perspectivar a sano penal de uma forma que, atravs delas, se deveria pagar ou compensar o desvalor do fato criminoso. , pois, na lio de Figueiredo Dias, a doutrina do Just desert, ligada ao chamado justice model, em matria de Poltica Criminal, concepes que, por um lado, reformalizaram todo o sistema, preocupandose com a defesa dos direitos individuais em face da administrao da justia penal, tornam a reao criminal numa instituio majesttica, mas polticocriminalmente absurda por esvaziada de finalidades de sinal positivo e prospectivo, num mero pretium libertatis, a ser pago pelo delinqente como 291 efeito compensatrio da prtica do crime.

Ao lado dos que no enxergam a crise, mas a falta de manejo dos instrumentos postos a disposio do paradigma, temos aqueles que entendem o problema, mas, a despeito disso, encontram nas regras da punio uma espcie de conforto epistemolgico, no sentido de um modelo de regras j construdo e pronto, do qual difcil abrir mo, porque, para tanto, seria preciso a construo de regras e teorias novas, testadas e aceitas, o que demanda tempo e esforo. Assim, ainda que descobertas a anomalia e as crises, difcil renunciar ao paradigma porque nenhum outro conjunto de regras se mostrou apto e testado para substituir o antigo. Dessa forma, enquanto a crise for apenas uma anomalia sem soluo, sem a emergncia de novas alternativas, os cientistas jamais refutam o paradi gma. Uma teoria cientfica, aps ter atingido o status de paradigma, somente considerada invlida quando existe uma alternativa disponvel para substitu-la 292 . Em outras palavras, apenas quando uma teoria estiver significativamente firmada, concebida e pronta para responder aos problemas, os cientistas aceitaro a crise e a possibilidade de mudana. Em outros termos, no perodo catico, no qual no se tem uma soluo pronta, nenhum cientista quer admitir a cincia sem um conjunto de regras especficas que se consubstanciem num paradigma de atuao e conduo da pesquisa e dos trabalhos cientficos. A mudana, contudo, exige esforo e dedicao para a criao de novas
os "conselhos prticos" indispensveis para fazer face aos perigos decretados, onipresentes e multiformes. WACQUANT, Loc. Sobre a "janela quebrada" e alguns outros contos sobre segurana vindos da Amrica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 46, p. 228-225, jan./fev. 2004, p. 228. 291 SANTANA, Selma Pereira de. Justia restaurativa: a reparao como conseqncia jurdicopenal autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 156. 292 Ibid., p. 108.

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regras. Ocorre que, no caso criminal, o paradigma punitivo criou, na comunidade cientfica e na sociedade, uma espcie muito prxima ao experimento da garrafa de moscas, de Watzlawick narrado por lvaro Pires293. A garrafa de moscas consiste em uma garrafa em forma de um funil ao contrrio, cuja entrada estreita e o interior largo, conferindo para as moscas que entram na garrafa uma sensao crescente de segurana, de amplitude. Uma vez no interior da garrafa, a nica maneira de sair e retornar ao mundo exterior passando pela parte mais estreita, o que oferece medo para as moscas, que terminam buscando a sada no fundo da garrafa, o ambiente mais aberto, mas, fisicamente limitado. Ao final, a mosca termina morrendo na garrafa, mesmo que a sada no esteja bloqueada. No ocidente, os legisladores modernos, com o projeto de ordenar o mundo, acabar com o caos do crime e separar a erva daninha criminosa das plantas teis, construram uma espcie de garrafa de moscas, que nos impede de pensar o direito criminal de forma diferente e aniquila nossa capacidade criativa . Extingue nossa capacidade de mudar o que no deu certo, apenas por medo de passar pela experincia dolorosa de faz-lo294. A nossa garrafa de moscas do paradigma criminal ocidental to patente que at mesmo aqueles que no encontram qualquer finalidade para o direito criminal, admitindo que melhor seria suprimi-lo, em termos prticos, mantm a estrutura de punio, justificando-a como salvaguarda das garantias do ofensor. Referimo-nos, obviamente, aos abolicionistas utpicos e garantistas tpicos, a exemplo de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, Aury Lopes, dentre outros, os quais, baseados na teoria agnstica da pena de Zaffaroni, salientam que no h qualquer discurso legitimador da pena, e que, por conta disto, a tarefa dos pensadores do direito criminal uma poltica punitiva de reduo de danos 295 , ou seja, o
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Cf. PIRES, lvaro. A face blica das formaes sociais do capitalismo ps-industrial e globalizado: do sistema penal regular a eliminao das garantias dos direitos fundamentais as sombrias perspectivas a partir de Guantnamo. In: KARAM, Maria Lcia (Org.). Globalizao, sistema penal e ameaas ao estado democrtico de direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 216. 294 Ora, parece-me que construimos progressivanente, no ocidente, algo de semelhante a uma garrafa para moscas em materia de justia criminal. Nos, particularmente, temos tanto medo de sair da nossa garrafa que toda vez que falamos em sair dela, comeamos a dizer que estamos civilizando o direito criminal, que ele vai desaparecer, que vai ser abolido, que a sociedade vai voltar a poca da vinganca privada (que par sinal nunca desapareceu) ou ainda que a controle social vai aumentar... A, por varias e infinitas razes, voltamos para o fundo da garrafa e estamos nos sufocando no fundo dela, mesmo que as esperanas ainda no tenham morrido . Ibid., p. 219-220. 295 CARVALHO, Salo de. Anti-manual de criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 136.

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estabelecimento de limites aplicao do paradigma de punir. Comentando, em breves linhas, o pensamento de Zaffaroni 296 , podemos afirmar que, na perspectiva do autor, o sistema criminal no pode ser justificado a partir de qualquer premissa racional legtima, porque no se destina resoluo de conflitos, apresentando-se como um modelo que consiste em decises de conflitos por meio de um processo de expropriao irreversvel do direito da vtima e da consequente excluso do sujeito passivo do protagonismo processual, substitudo por um funcionrio ou representante dos interesses do soberano 297 . A nica justificativa para o direito penal seria, pois, a fora poltica que o mantm, uma demonstrao de poder 298 sem qualquer racionalidade 299 . Nessa perspectiva, Zaffaroni estabelece semelhanas entre o sistema penal e a guerra 300, enquanto demonstraes de poder dominante. Assim, a funo do direito penal seria semelhante do direito humanitrio, no sentido de utilizar as garantias negativas como limites para a arbitrariedade do poder irracional exercido pelo sistema criminal301. A fixao nessas garantias de cunho negativo, como limites ao poder de punir, serve como uma espcie de calmante para a mente dos crticos legiti midade do sistema, que, calcados na premissa hermtico-garantista, acreditam que cumprem bem o seu papel de lutar contra a irracionalidade do direito penal. E, por mais paradoxal que possa parecer, esses mesmos crticos da irracionalidade do sistema focado na punioutilizam o discurso garantista para manter o prprio paradigma de punir por eles criticado, esquecendo-se de que seu papel mudar um paradigma

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Salo de Carvalho, baseando-se nas premissas fixadas por Zaffaroni, tambm assinala: Negar as teorias da pena possibilitaria no apenas concentrar os esforos para minimizar os efeitos danosos produzidos pelos aparatos punitivos, mas igualmente eliminar do discurso penal seu vis declarado (e no cumprido), retomando sua natureza poltica. A pena, alheia a qualquer fundamentao jurdica e desapegada de qualquer fim nobre, retornaria ao campo da poltica, representando manifestao concreta de poder. Tal como a guerra (modelo sancionatrio), a pena representaria resposta sancionatria extrema e cruel, isenta de quaisquer justificativas CARVALHO, 2008, p. 137-138. 297 ZAFFARONI, Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 184. 298 [...] o sistema penal continuar sendo puro exerccio do poder seletivo sob a aparncia de um modelo jurdico que nem mesmo abstratamente resolve os conflitos. Ibid., p. 212. 299 Ibid., p. 202. 300 [...] o vnculo material entre a guerra e o sistema penal, considerando-se a funo disciplinadora e verticalizante do segundo, resulta fora de qualquer dvida, pois ambos so os instrumentos mais violentos de que se utilizam as civilizaes mercantil e industrial para estender e exercer o seu poder sobre o planeta [...]. Ibid., p. 222. 301 Ibid., p. 232-233.

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que no se sustenta302. Aprofundando mais a questo, observamos ainda no discurso do

abolicionismo utpico e garantismo tpico a aceitao do afastamento da vtima do sistema criminal, tida, na perspectiva de Salo de Carvalho, como a maior conquista da modernidade 303 , porque a vtima, envolvida emocionalmente com o fato criminoso, no teria condies de atuar com objetividade na resoluo do conflito, de maneira que sua resposta apresentaria sinais claros de vingana e resposta irracional304. Segundo nos parece, o discurso acima, alm de no se basear em dados concretos, fecha os olhos para a prpria lgica de vingana pblica que permeia o sistema criminal punitivo, nos termos j expostos acima. De tudo quanto expusemos, fica clara a priso305 que a racionalidade criminal provoca em nossas moscas pensadoras do sistema: uns se prendem ao paradigma, admitindo que em todos os casos ele pode servir, no precisando de qualquer mudana, mas de pensadores que utilizem corretamente as ferramentas; outros no admitem a punio, taxam-na de irracional e ilegtima, mas, por meio de um discurso garantista, advogam manuteno atual do paradigma, frenando a capacidade criativa de mudana, de novas formas de resoluo dos conflitos penais. Tudo isso esperando a utpica (e inalcanvel) abolio do sistema. Um paradoxo sem resposta. A nossa atual garrafa de moscas, portanto, impediu ou dificultou a descoberta da crise pelos intelectuais modernos do direito criminal. Na tentativa de algum movimento que minorasse os efeitos da crise, parcela da comunidade cientfica criminal iniciou uma sequncia de modificaes ad hoc da sua teoria, a fim de
302

Amilton Bueno de Carvalho apresenta posicionamento bastante semelhante: Todavia, como ainda hoje e s por hoje nosso compromisso no se tm respostas ao intolerante mximo (aquele sem limite interno que busca limite externamente, em ultimo momento no pai-Estado), estamos naquele campo que Aury denomina abolicionismo utpico e garantismo tpico: um direito penal mnimo que segue o caminho da sua abolio, na viso barattiana. CARVALHO, Amilton de Bueno. O (im)possvel julgar penal. In: FPPEL, Gamil (Org.). Novos desafios do direito penal do terceiro milnio: estudos em homenagem ao Professor Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 238. 303 CARVALHO. Salo de. Consideraes sobre as incongruncias da justia penal consensual: retrica garantista, prtica abolicionista. In: ______; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.146. 304 Cf. Ibid., p. 147. 305 A ironia do trocadilho inevitvel. De fato, o paradigma de punir aprisiona a capacidade criativa dos pensadores do sistema, como j nos referimos.

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eliminar qualquer conflito aparente306. Nessa esteira, surgem modificaes pontuais no sistema, as alternativas, s consubstanciadas por meio da descriminalizao e da despenalizao, que no alteram a lgica de punir, mas se prestam a tentar resolver alguns dos problemas do funcionamento do direito criminal. A descriminalizao, de acordo com Raul Cervini, ocorre quando h a retirada formal ou de fato do mbito do Direito Penal (de) certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas 307 . Ainda de acordo com o esclio de Cervini, a descriminalizao pode manifestar-se de duas formas: a) formal, de jure: ocorre quando o legislador retira o carter ilcito e criminal de determinada conduta, anteriormente prevista num tipo incriminador. A conduta passa a ser permitida pelo Direito; b) descriminalizao substitutiva: nesses casos, o carter ilcito do comportamento permanece, contudo, a ilicitude se limita a outros ramos do Direito civil, administrativo distintos do direito penal. Em ambos os casos, afirma Cervini:
a conduta deixa de constituir um ilcito penal, mas, na primeira varivel, a soluo mais radical porque significa a eliminao de toda ilicitude, enquanto que, na ltima hiptese, embora o comportamento perca a 308 antijuridicidade penal, no fica legalizado[...].

Haveria, ainda, para Cervini, uma terceira forma de descriminalizao, que seria de fato, porquanto, nestas situaes, o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido competncia para tal. Segundo o comit Europeu sobre problemas da criminalidade, citado por Cervini, essa descriminalizao:
se d, na maioria dos casos, por razes de convenincia e legalidade. Produz-se em relao aos delitos denominados sem vtimas, aos delitos que tm sua origem no enfrentamento entre as crenas tradicionais e o pensamento moderno, e em particular, em relao aos delitos menores contra a propriedade e as infraes de trnsito, e muitas vezes o processo de descriminalizao de fato pode culminar em um ato de descriminalizao 309 de jure.

A descriminalizao de fato pode ocorrer, por exemplo, em fenmenos como o das Cifras ocultas da criminalidade, j explanados em narrativa anterior, ou, ainda, em casos de mera lenincia do sistema penal, que no promove a efetiva responsabilizao Cervini cita, ainda, os casos dos crimes de colarinho branco, as cifras douradas da criminalidade, os quais so um subterfgio para neutralizar os
306 307

KUHN, 1998, p. 108. CERVINI, 2002, p. 82. 308 Ibid., loc. cit. 309 Ibid., p. 84.

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efeitos de uma criminalizao forada ou legitimadora310. Ultrapassada a breve anlise acerca da descriminalizao, na viso de Cervini, cumpre tratar da despenalizao. Este fenmeno em questo consiste na diminuio da sano penal cominada a uma conduta proibida. Inclui toda gama de possveis formas de atenuao e alternativas penais, consoante estabeleceu o Comit Europeu. Podem ser considerados fenmenos de despenalizao a aplicao de penas alternativas e os institutos da suspenso condicional da pena, previstos na legislao penal ptria como forma de atenuar os efeitos do crcere. A finalidade da despenalizao no , como se depreende, a eliminao do carter ilcito do fato, que permanece; o que se busca minimizar os rigores da pena, aplicando uma resposta que se mostre proporcional ofensa cometida pelo infrator. Essas mudanas, como afirmamos, so todas pontuais, no alterando a lgica punitiva que prevalece no nosso sistema. No respondem, apenas minoram alguns aspectos da crise do paradigma punitivo: no empoderam a vtima, no afastam o maniquesmo da delinquncia, no retiram o mito da ideologia do tratamento ressocializador. Por mais que seja difcil aceitar, a despeito das mudanas, a crise permanece e os efeitos da crise no dependem inteiramente da sua aceitao consciente311 por parte dos cientistas. Consoante assinala Rolim, se, contudo, o problema no estiver no modo de funcionamento do sistema criminal, mas nas prprias regras do sistema?
E se, no final das contas, estivssemos diante de um fenmeno mais amplo do que o simples mau funcionamento do sistema punitivo? Se, em vez de reformas pragmticas ou de aperfeioamentos tpicos, estivssemos diante do desafio de reordenar a prpria ideia de justia criminal? Seria possvel imaginar uma justia que estivesse apta a enfrentar o fenmeno moderno da criminalidade e que, ao mesmo tempo, produzisse a integrao dos autores sociedade? Seria possvel imaginar uma justia que, atuando alm daquilo que se convencionou chamar de prtica retributiva trouxesse 312 mais satisfao s vtimas e s comunidades?

Para sair da crise, preciso criar um sistema que, ao menos parcialmente, altere a lgica punitiva construda. Possibilite uma nova forma de lidar com a criminalidade, talvez no a tratando como anormalidade, rompimento do pacto social, mas como um problema que gerou consequncias que precisam ser
310 311

CERVINI, 2002, p. 84. Ibid., p. 115. 312 ROLIM, 2009, p. 236.

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resolvidas, curadas. No contexto do movimento que advoga a necessidade de mudana das regras que estruturam o paradigma de punir, encontramos o movimento diversificador, criado pelos intelectuais que, com coragem, assumiram o desafio de abandonar a garrafa de moscas moderna, pensando o direito criminal e que a funo mais importante que a forma. A diversificao busca alternativas ao sistema punitivo por meio da suspenso dos procedimentos criminais em casos em que o sistema penal mantm formalmente a sua competncia313. Implica em construir novas formas de resoluo do crime, que no signifiquem o processo penal clssico. Esta ultima categoria, da diversificao, a que mais interessa para efeitos do presente estudo, porque a soluo mais adequada para tratar da crise do sistema penal, aqui abordada. Trataremos da diversificao no capitulo subsequente, no momento em que vamos introduzir o tema Justia Restaurativa e suas bases.

313

ROLIM, 2009, p. 85.

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4 A JUSTIA RESTAURATIVA, O NOVO PARADIGMA. MUITO ALM DA SANO, A VALORIZAO DO PRECEITO

4.1 ABANDONANDO A GARRAFA DE MOSCAS PARA SAIR DA CRISE. QUEBRANDO OS DOLOS DO PARADIGMA DE PUNIR314 315

Como vimos no captulo anterior, o paradigma punitivo encontra-se em crise, que pode ser verificada tanto pelo afastamento de problemas que so fundamentais do crime a vtima e a melhoria das condies danosas que este ocasiona e pela resoluo no satisfatria do problema que o prprio sistema criminal visa a responder, qual seja, a punio. Neste captulo, aps tratarmos da crise, vamos cuidar da Justia Restaurativa enquanto novo paradigma de resoluo dos conflitos penais, surgido a partir dos movimentos de diverso das sanes penais. Esse novo modelo foi fruto do movimento que podemos denominar de acordar criminal, por meio do qual uma parcela dos estudiosos, que se debruam sobre a questo criminal, verificou a necessidade de transcender as crticas ao sistema e buscar um modelo complementar, novo, que altere a racionalidade de conceber e pensar o sistema. Sem dvidas, essa mudana adveio com a crise, com a quebra das promessas que o paradigma de punir no podia ou nunca pde cumprir. Para sair da crise, foi preciso, ento, romper com a premissa da racionalidade criminal moderna: nem todo crime merece uma pena, porque h crimes que podem ser resolvidos sem a necessidade de um processo doloroso, custoso, burocrtico, formal, que resulta numa pena aflitiva. Dessa forma, o acordar dos criminalistas comeou com a percepo de que a reparao dos danos pode ser uma sano satisfatria para determinadas espcies de crimes, prescindindo-se do modelo atual da atribuio de culpa e das penas para

314

H um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas, que j tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. o tempo da travessia: e, se no ousarmos faz-la, teremos ficado, para sempre, margem de ns mesmos. (Fernando Pessoa). 315 O correr da vida embrulha tudo. A vida assim: esquenta e esfria, aperta e da afrouxa, sossega e depois desinquieta. O que ela quer da gente coragem. (Joo Guimares da Rosa) .

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responder ao fenmeno delitivo. Alm do horizonte, certamente, existem outras formas de responsabilizao e que a punio no a nica maneira de resolver os conflitos penais, mas apenas aquela que elegemos em tempos modernos e da qual muitos de ns no consegue se dissociar. Abandonar a garrafa de moscas do paradigma ocidental implicou na realizao de uma leitura adequada da frase de Radbruch, quando ele assinalava que no devemos fazer do direito penal algo melhor, mas sim algo melhor do que o direito penal316. Essa frase pode soar absolicionista, numa leitura desavisada, mas, segundo nos parece, a compreenso dos dizeres de Radbruch, numa lgica de crise, afasta essa premissa e nos traz o respaldo para os movimentos de diverso criminal. O melhor sentido que podemos extrair da frase de Radbruch aquele que nos fornece Alvaro Pires:
[...] nao devemos querer guardar o direito penal que termos ou mesmo o melhor direito penal possvel e imaginvel a qualquer preo: devemos estar sempre prontos para troc-lo por algo melhor. Em outras. palavras: no devemos absolutizar a necessidade de um sistema social chamado direito 317 penal ou criminal.

O que transparece da lio de Pires, que o fundamental no focar desesperadamente nas regras do punitivismo, tampouco fechar a possibilidade de mudana das respostas do sistema criminal: devemos focar nas funes que queremos que o sistema criminal cumpra e, a partir da, alterar a estrutura que o constitui, para que essa estrutura sirva s finalidades almejadas. Se, para cumprir as finalidades de resoluo do conflito e de direitos e garantias da sociedade for preciso mudar a forma que estrutura o sistema, que o faamos. O que no concebvel estagnar na estrutura punitiva quando sabemos que ela no cumpre os fins a que se prope e que dela esperamos. Sair da crise impe, portanto, quebrar os dolos da razo que permeiam o paradigma de punir, buscando uma nova forma de estruturao do direito criminal que abandone a pena e se aproxime do direito, que valorize mais o preceito incriminador do que a sano. Dessa perspectiva de mudana, surge a Justia Restaurativa, cujas caractersticas veremos a seguir.

316 317

RADBRUCH apud PIRES, 2005, p. 195. Ibid., loc. cit.

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4.2

JUSTIA

RESTAURATIVA:

CONCEITO,

CARACTERSTICAS

FUNDAMENTOS

Consoante assinalamos no tpico anterior, o modelo atual de resoluo dos conflitos criminais concebe o crime como uma ofensa ao Estado Soberano, focando sua preocupao na pessoa do delinquente e na sano que o Estado deve-lhe aplicar. Ficam relegados, a segundo plano (quando muito), os interesses da vtima e da sociedade ofendidas pela conduta delitiva. Consoante nos ensina Howard Zehr318, no paradigma retributivo, o crime uma violao lei, e, dessa sorte, a meta para se alcanar a justia, dentro desse modelo, a descoberta do infrator, para que possa ser estabelecida a culpabilidade e um castigo justo, que inflija dor no condenado. Verificamos, ainda, que o paradigma punitivo atual, fundado na racionalidade criminal moderna de Beccaria, traz uma conexo lgica entre o preceito primrio incriminador da norma e o preceito secundrio, sancionador, desta. Em outros termos, quando houver a demonstrao da ocorrncia de uma violao ao preceito primrio e no estejam presentes causas de excluso da tipicidade, ilicitude do fato, da culpabilidade ou punibilidade do agente319 o Estado deve aplicar uma pena ao transgressor. A Justia Restaurativa surge fugindo dessas premissas assinaladas outrora. Numa primeira aproximao, pode ser explicitada como um novo paradigma de resoluo dos conflitos criminais, fundado, em linhas gerais, na incluso da vtima, do ofensor e, quando apropriado, da comunidade, em um processo de dilogo conciliatrio, que busca outra resposta para o crime, distinta da comumente oferecida pelo sistema retributivista. Na Justia Restaurativa, o foco da responsabilizao distinto. Verificamos, aqui, uma alterao das lentes que utilizamos para enxergar o mundo a nossa

318 319

Cf. ZEHR, 2008, p. 78. Importa aqui sinalizarmos, neste ponto, que estamos de acordo com a teoria quadripartida do crime, que o define enquanto fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. A ausncia dos requisitos de quaisquer dessas categorias exclui, portanto, o conceito de crime.

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volta320. Sob este vis, o modelo restaurativo pretende alterar os pressupostos sobre o crime e justia, com vistas a solucionar alguns problemas que no foram satisfatoriamente respondidos no modelo punitivo. Estabelecidos estes critrios, cumpre asseverar que o primeiro passo para entender o conceito de Justia Restaurativa a redefinio do conceito de crime, o qual, no sistema restaurativo, assume uma nova conotao. No modelo punitivista predominante, o delito sempre foi considerado uma transgresso a um preceito legal (tipo criminal) estatudo por uma norma; para a Justia Restaurativa, o delito assume uma dplice conotao para ser, alm de uma conduta contrria norma criminal, um ato que afeta pessoas, causando danos e estremecendo relacionamentos. Essa nova compreenso do fenmeno delitivo essencial para que se possa compreender a mudana proposta pelo paradigma restaurador. o conceito de crime, enquanto leso pessoal, o ponto de partida de todos os demais elementos restaurativos. Como decorrncia da redefinio do conceito de crime, com vistas a consider-lo como uma violncia a pessoas, tem-se que a filosofia central deste novo modelo, consoante aduziu Srgio Ramirez, so os trs R:
Responsabilidade, restaurao e reintegrao (responsabilidade, restaurao e reintegrao). Responsabilidade do autor, porquanto cada um deve responder pelas condutas que assume livremente; restaurao da vtima, que deve ser reparada, e deste modo sair de sua posio de vtima; reintegrao do infrator, restabelecendo-se os vnculos com a sociedade 321 que tambm se prejudicou com o delito. (traduo nossa).

Os trs R destacados por Ramirez so bem elucidativos. A restaurao baseada na ideia de minorar ou curar as consequncias advindas com o delito. Dessa forma, se o crime mais do que uma violao legal, um ato que ocasiona problemas concretos, conclui-se que o foco da justia no mais a violao lei e s regras do Estado, ou a punio do infrator; o foco da justia, aqui, no novo paradigma, a atenuao dos efeitos negativos do delito . Partimos, ento, do suposto de que a concentrao excessiva nas regras processuais, na ofensa norma, e na busca pelo culpado, desperdia a energia que deveria ser dirigida para

320 321

Cf. ZEHR, 2008, p. 167-168. Responsibility, Restoration and Reintegrations (responsabilidad, restauracin y reintegracin). Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder por las conductas que asume libremente; restauracin de la vctma, que debe ser reparada, y de este modo salir de su posicin de victima; reintegracin del infractor, restablecindose los vnculos com la sociedad a la que tambin se h daado com el ilcito. RAMIREZ apud SALIBA, 2009, p. 145.

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reparar o dano vtima e coletividade322. Assim sendo, havendo uma leso causada pelo delito, o objetivo precpuo de um sistema de gesto de crime deveria ser a restaurao dos efeitos dessa leso: o crime cria um vazio, portanto a justia preencher o vazio323. Essa a distino bsica entre a velha (paradigma punitivo) e a nova resposta (paradigma restaurador): enquanto a justia retributiva visa punio, e ao estabelecimento de culpa como forma de justia, o modelo restaurador objetiva recuperar os interesses da vtima, numa viso prospectiva324. Estabelecida a premissa de que um dos focos da justia, nesse modelo restaurativo, a reparao do dano causado, cumpre assinalarmos o modo pelo qual dever ser realizada esta restituio. O primeiro passo para vislumbrarmos a reparao do prejuzo a avaliao das necessidades da vtima. E, decerto, para que possa haver uma avaliao dos interesses do ofendido, imprescindvel a participao deste, no processo. Cumpre salientar, outrossim, que o processo de reparao de danos no pode nem deve restringir-se ao mbito material-financeiro. No h como olvidarmos que muitos delitos ocasionam enormes prejuzos materiais para as vtimas, e estes devem ser reparados; no obstante, a reparao a que a Justia Restaurativa faz meno vai alm da meramente financeira, para abarcar uma dimenso simblica e

322

Quando um mal cometido, a questo central no deveria ser o que devemos fazer ao ofensor?, ou o que o ofensor merece?, mas sim O que podemos fazer para corrigir a situao?. Em vez de definir a justia como retribuio, ns a definiremos como restaurao. Se o crime um ato lesivo, a justia significar reparar a leso e promover a cura. Atos de restaurao ao invs de mais violao deveriam contrabalanar o dano advindo do crime. impossvel garantir a recuperao total, evidentemente, mas a verdadeira justia teria como objetivo oferecer um contexto no qual este processo pode comear. ZEHR, 2008, p. 175-176. 323 Ibid., p. 179. 324 Esse entendimento tambm se coaduna com o exposto pela Rede europia de Pontos de contacto nacionais para a Justia Restaurativa: Artigo 2. Definio e formas de justia restaurativa: Para efeitos da presente deciso, o termo justia restaurativa refere-se a uma viso global do processo de justia criminal em que as necessidades da vtima assumem a prioridade e a responsabilidade do infractor realada de uma maneira positiva. A justia restaurativa denota uma abordagem lata em que a reparao material e imaterial da relao confundida entre a vtima, a comunidade e o refractor constitui um princpio orientador geral no processo de justia criminal. O conceito de justia restaurativa abrange um conjunto de ideias que relevante para diversas formas de sancionamento e de tratamento de conflitos nas vrias fases do processo criminal ou com ele relacionados. Embora at data a justia restaurativa tenha encontrado expresso principalmente em diversas formas de mediao entre as vtimas e os infractores (mediao vtima-infractor), esto cada vez mais a ser aplicados outros mtodos, como, por exemplo, o debate em famlia. Os governos, a polcia, os rgos de justia criminal, as autoridades especializadas, os servios de apoio e assistncia vtima, os servios de apoio ao infractor, os investigadores e o pblico esto todos implicados neste processo. UNIO EUROPEIA, 2002.

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psicolgica, como, por exemplo, a prtica de atividades do ofensor em favor da vtima ou da comunidade ou uma petio de desculpas325. Estabelecida a meta da restaurao, insta assinalarmos que o paradigma restaurador prope, ainda, a responsabilizao do ofensor. Esta caracterstica importante, e deve ser mencionada, para demonstrar que a adoo de prticas restaurativas no significa impunidade, tampouco lenincia com o infrator. Com efeito, a Justia Restaurativa no deixa de conceber que o crime gera obrigaes para o ofensor, que deve ser responsabilizado, e deve, na medida do possvel, reparar o dano causado a sua vtima. Inclusive, a nova concepo do crime, aqui j salientada, auxilia na compreenso das obrigaes do ofensor com relao a sua vtima. Com efeito, no paradigma punitivo, o infrator acredita que seu nico interlocutor o Estado, esquecendo-se, por completo, da sua vtima. Ao se deparar com o ofendido, no processo restaurativo, nasce a concepo de que o Estado meramente secundrio, e de que as responsabilidades do ofensor so voltadas para a sua vtima concreta. O infrator, ento, nesta nova perspectiva, deixa de ver sua conduta como uma mera abstrao formal (tipo criminal), para perceber que o seu ato trouxe leses a uma pessoa concreta. A partir dessa nova viso, ele pode, portanto, compreender e reconhecer o dano e agir para corrigir a situao326. A responsabilidade, no contexto restaurador, difere substancialmente daquela que ocorreria dentro de um paradigma de natureza punitivo, porquanto, neste caso, esta responsabilizao perpetrar-se-ia por meio da punio do infrator, ou, consoante explanou Howard Zehr, por meio do rebaixamento do ofensor ao nvel onde foi parar a vtima, uma tentativa de vencer o malfeitor anulando sua alegao de superioridade327. Esta dor infligida ao condenado, contudo, poder no produzir qualquer bem vtima, tampouco recuperar o seu prejuzo328. E, alm de no trazer consequncias positivas ao ofensor e ao ofendido, no produz, segundo pensamos, justia329.
325 326

Cf. PALLAMOLLA, 2009, p. 89. ZEHR, 2008, p. 189. 327 Ibid., p. 182. 328 Cf. ROLIM, 2009, p. 246. 329 Consoante bem aduziu Marcos Rolim: Em alguns casos, especialmente em crimes graves praticados com violncia, o sofrimento do infrator pode oferecer algum tipo de conforto vtima. Nos EUA, por exemplo, familiares de pessoas que foram assassinadas possuem o direito de assistir

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No caso do modelo de gesto do crime, ora em comento, o que se observa que a responsabilizao realizada com base na tentativa de soerguer a vtima a sua posio anterior, sem que o agressor necessite ser rebaixado. As atenes so voltadas para amenizar o sofrimento e as perdas causadas vtima. Temos, verdadeiramente, uma mudana radical de conceitos. Por fim, cumpre mencionar a reintegrao. Este ltimo critrio diz respeito tentativa de restabelecer os relacionamentos lesados com a ocorrncia do delito. Com propriedade, inteligvel que o delito causa danos no s vtima, mas, tambm, comunidade, e ao ofensor. Causa prejuzos comunidade, porque esta se v desarmonizada, insegura e amedrontada com a ocorrncia do crime, e, em outros termos, causa prejuzos, tambm, ao ofensor, que, em regra, necessita de apoio financeiro, psicolgico e emocional para aprender a lidar com as consequncias dos seus atos. Por meio da reintegrao, os envolvidos devem tentar, com ajuda de mediadores, uma reaproximao, com vistas a fortalecer os relacionamentos sociais lesados. Afirmemos que o objetivo precpuo da reintegrao afastar ideias maniquestas sobre o crime tais quais as defendidas no sistema punitivo tradicional. Por bvio, como salientou Howard Zehr, essa reintegrao pode no ser total, mas qualquer ponto entre a extrema hostilidade e um forte relacionamento j um progresso em termos de reintegrao social.330 Para finalizar essa primeira etapa, cumpre transcrever as elucidativas palavras de Marcos Rolim, que bem sintetiza o assunto:
Para a Justia Restaurativa o procedimento padro das sentenas criminais contemporneas impede que esse infrator seja colocado em face das circunstncias de dor e prejuzo produzidas por seu ato. No processo criminal moderno, ele jamais se obrigar a conhecer essa realidade. Tampouco ser confrontado pelo desafio de fazer algo que permita diminuir a dor da vtima ou repor o prejuzo que ele prprio causou. Em um sistema execuo dos condenados morte. Nesse ponto, o que devemos nos perguntar se esse sentimento de conforto moral no exatamente o mesmo que vingana e se, por decorrncia, uma sociedade que permite que seus instrumentos de justia sejam identificados com a vingana pode produzir, de alguma forma, Justia (grifo nosso). Na verdade, o que as punies produzidas pela Justia Criminal permitem que ambos, infrator e vtima, fiquem piores. A retribuio tende a legitimar a paixo pela vingana e, por isso, seu olhar est voltado, conceitualmente, para o passado. O que lhe importa a culpa individual, no o que deve ser feito para enfrentar o que aconteceu e prevenir a repetio do que aconteceu (grifo nosso). ROLIM, 2009, p. 247. 330 Cf. ZEHR, 2008, p. 177.

109 retributivo, o que se espera do infrator que ele suporte sua punio; para a Justia Restaurativa o que importa que ele procure restaurar ativamente a relao social quebrada. Para isso, os procedimentos restaurativos devero considerar a situao vivida pelo infrator e os problemas que antecederam e agenciaram sua atitude. Assim, paralelamente aos esforos que o infrator ter que fazer para reparar seu erro, caber sociedade oferecer-lhe as condies adequadas para que ele possa superar seus mais srios limites como, por exemplo, dficit educacional ou moral ou condies de pobreza 331 ou abandono.

Ultrapassada a questo tripartida da resposta restaurativa, qual seja, a busca pela restaurao, responsabilizao e reintegrao, cumpre observarmos que, no s pela resposta, o novo modelo distingue-se do velho. Por certo, no se pode olvidar que, alm de oferecer uma soluo distinta, o principal trao desse novo modelo restaurativo a forma como essa nova resposta ser construda. Ao contrrio do que se concebe no sistema retributivo no qual a resposta verticalizada, imposta pelo Estado Juiz ao criminoso, sem qualquer participao da vtima e/ou da comunidade direta ou indiretamente332 afetada pelo crime , no novo modelo, a resposta tem que ser construda, mediante o dilogo entre as partes do conflito. O Estado atua, por intermdio de um mediador, como intrprete da vontade das partes, sem a imposio de uma deciso sobre o caso concreto. Reapropriao do conflito para os seus verdadeiros donos, sem, no entanto, significar um retorno justia privada vingadora , sem dvidas, uma principal caracterstica desse novo modelo. Com efeito, consoante aduziu Howard Zehr:
O importante no apenas o que acontece, mas tambm o modo como se chega deciso. A justia precisa ser vivida, e no simplesmente realizada por outros e notificada a ns. Quando algum simplesmente nos informa que foi feita justia e que agora a vtima ir pra casa e o ofensor para a cadeia, isto no d a sensao de justia. No suficiente que haja justia, 333 preciso vivenciar a justia.

Quando cuidamos do paradigma punitivo, destacamos a questo da marginalizao da vtima e da sociedade no processo criminal. Isto porque, naquele
331 332

ROLIM, 2009, p. 245. No que concerne aos delitos cujos bens jurdicos so supraindividuais, atingindo toda a sociedade, existe discusso na doutrina acerca da admissibilidade dos procedimentos de justia restaurativa. Isto porque, uma vez que os mencionados delitos no possuem vtima certa, e ocasionam prejuzos coletividade, no haveria, em tese, a possibilidade de realizao de acordo, mediante ofendido e ofensor. Segundo nos parece, malgrado sejam necessrias adaptaes do procedimento restaurativo nos mencionados delitos, no se pode excluir a possibilidade de implementao de programas de restaurao, nesses casos, porquanto a reparao dos danos e minorao das consequncias danosas, bem assim as alternativas ao crcere, so solues que beneficiam toda a sociedade. Trata-se, contudo, de assunto que no pacfico e que extrapola os limites do presente estudo, de modo que se trouxe baila apenas ttulo ilustrativo. 333 ZEHR, 2008, p. 192.

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modelo de gesto do crime, a vtima seria um expectador do processo, que atuaria neste, apenas, como uma simples informante, pouco importando suas reais aspiraes e necessidades que nasceram com a prtica delitiva. Em outros termos, a vtima era vista como coadjuvante de todo o processo, como um personagem que poderia, unicamente, assistir e observar os outros decidirem o justo castigo do sujeito causador do problema. No paradigma restaurador, a concepo diametralmente oposta. A preocupao com a construo da resposta fundamental, e demonstra a necessidade de empoderamento das partes do conflito. O ofensor, a vtima e a comunidade devem tentar, mediante um processo restaurativo, encontrar a melhor soluo que o caso determine 334 . So protagonistas do fenmeno delitivo e ao estado delegado um papel de coadjuvante colaborador. Por conseguinte, diante de tudo que foi assinalado, perceptvel a revoluo que o paradigma restaurativo prope. H que se afirmar, contudo, que o objetivo precpuo do modelo restaurador no a resoluo de todos os problemas que advm da criminalidade. Pode ser concebido como uma nova viso, que procura solucionar os conflitos mais prementes, mais urgentes, que no foram sanados pelo paradigma punitivo tradicional 335 . O objetivo precpuo da justia restaurativa controlar as consequncias do crime, auxiliar que vtimas e ofensores sigam em frente, apesar do crime. Cumpre destacarmos, outrossim, o carter complementar do modelo em questo. Isto porque, no se trata, o presente paradigma de gesto do crime, na etapa de desenvolvimento atual, de um mtodo substitutivo ao Direito Criminal
334

Esta forma de resoluo participativa da justia criminal foi assinalada pela ONU, como um dos princpios da justia restaurativa: Os programas de justia restaurativa baseiam-se na crena de que as partes do conflito precisam estar ativamente envolvidas na resoluo e na mitigao das consequncias negativas deste. So baseados, tambm, em alguns casos, na vontade de retornar deciso local, construda pela comunidade. Esses princpios so tambm vistos como uma maneira de encorajar a pacificao do conflito, para promover a tolerncia e incluso, construindo respeito pela diversidade e promovendo prticas de responsabilizao comunit ria (traduo nossa). ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Escritrio das Naes Unidas sobre Drogas e Crime. Handbook on restorative justice programmes. New York: United Nations, 2006, p. 5. 335 A justia restaurativa no tem como objetivo principal reduzir a criminalidade, mas reduzir o impacto dos crimes sobre os cidados, sem quaisquer aspiraes retributivas ou pseudo-preventivas. [...] o novo conceito simples: as balanas da justia no so mais vistas como uma ponderao entre o dano causado pelo criminoso e a aflio infligida ao criminoso em seguida, pois isto s aumenta a soma total e dano e aflio no mundo (1992, p. 525). O paradigma restaurativo, assim, construdo a partir das falhas do sistema vigente, pois sua proposta evitar o pior do velho sistema (o punitivo), sem introduzir novos problemas. SICA, 2007, p. 37.

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tradicional. De fato, o modelo restaurador um modelo de justaposio, que deve ser colocado ao lado do modelo tradicional punitivo. Com efeito, no se olvida que, para situaes-limite, cometidas por ofensores verdadeiramente temerrios crimes graves, cujo conceito vai ser encontrado em cada comunidade , para os casos de crimes sem vtima os chamados crimes vagos, cuja vtima no detm personalidade jurdica e para aquelas situaes nas quais as partes no queiram, voluntariamente, adotar o processo restaurador, possvel mantermos, ao menos por hora, um direito punitivo e repressor, que deve atuar com humanidade, pautado na legalidade estrita, na proporcionalidade, e deve, de igual sorte, permitir vtima o direito de manifestar-se sobre as consequncias do ato danoso. No obstante, para as ofensas cotidianas, de pequena e mdia gravidade, que, efetivamente, no coloquem em risco a sobrevivncia da sociedade, ou seja, para a criminalidade normal e ordinria, necessrio pensarmos em uma nova resposta, que consiga resolver os problemas, em vez de criar tantos outros. Esta dialtica da justaposio fundamental para modificar a forma como a sociedade concebe o crime, e, decerto, contribuir para melhoria das condies em que (sobre)vivem ofensores e ofendidos. Por conta disto, o paradigma restaurador parcialmente modificador do paradigma punitivo. Para finalizar, cumpre esboar um conceito de Justia Restaurativa, que sintetize tudo que j foi exposto. Nesse diapaso, afirme-se que se entende por Justia Restaurativa um novo modelo de gesto do crime, que se foca numa redefinio do fenmeno delitivo, com vistas a criar para o ofensor a obrigao de restaurar, material e simbolicamente, o dano causado ao ofendido e comunidade. Esta responsabilizao do ofensor ser construda mediante um processo de dilogo conciliatrio, que vai envolver todos aqueles que foram diretamente ofendidos com a prtica delitiva. Ao final deste processo, buscar-se- a reintegrao das relaes sociais lesadas pelo crime. Conclumos, portanto, que a concepo restaurativista aqui apresentada aquela focada no processo e na finalidade, dizer, uma viso construda por meio

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de processos negociados e finalidades restaurativas336, numa viso mais restrita de Justia Restaurativa. Malgrado existam outras duas concepes de Justia Restaurativa, fundadas no processo ou na finalidade, segundo nos parece, a viso minimalista, aqui adotada, a que mais se coaduna com o ideal restaurador de mudana de paradigma.

4.3 AS CARACTERSTICAS REVOLUCIONRIAS DA JUSTIA RESTAURATIVA

Neste subtpico da pesquisa, com lastro em tudo o que sinalizamos anteriormente, j possvel concluirmos pela modificao parcial do paradigma punitivo propugnada pelo modelo restaurador. Com lastro na obra traduzida de Kuhn, uma cincia extraordinria, que modifica, total ou parcialmente, a cincia padro, precisa ser necessariamente inconcilivel com a sua antecessora, refutando total ou parcialmente os pressupostos desta, criando uma nova racionalidade cientfica e modificando a viso de mundo dos cientistas337. Feitas essas pertinentes observaes, devemos apresentar as razes pelas quais defendemos que o paradigma restaurador representa uma ruptura parcial em relao ao paradigma punitivo, afastando a aplicao deste para alguns casos de fenmenos criminosos, consoante trataremos a seguir. O primeiro ponto para entendermos esta mudana de paradigma j foi assinalado e diz respeito modificao da concepo do crime. O paradigma restaurador abandona a premissa de abstrao do paradigma de punir, deixando de conceber o crime, unicamente, como uma ofensa norma penal do Estado para o

336

JACCOUD, Mylne. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a justia restaurativa. In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 171. 337 A recepo de um novo paradigma requer, com freqncia, uma redefinio da cincia correspondente. Alguns problemas antigos podem ser transferidos para outra cincia ou declarados absolutamente no-cientficos. Outros problemas anteriormente tidos como triviais ou no-existentes podem converter-se com um novo paradigma, nos arqutipos das realizaes cientficas importantes. [...] A tradio cientfica normal que emerge de uma revoluo cientfica no somente incompatvel, mas muitas vezes incomensurvel com aquela que a precedeu. KUHN, 1998, p. 138.

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compreender como um ato que prejudica pessoas concretas338. Essa mudana na percepo do crime alterao das lentes vai propiciar a modificao da racionalidade criminal moderna. Como vimos, a racionalidade criminal que fundamenta o paradigma obriga a aplicao conjunta das normas de comportamento s normas de sano, de modo que a primeira no pode ser reconhecida sem que ocasione a aplicao da segunda. No paradigma restaurador, a punio passa a ser uma mera faculdade, para os fatos no abrangidos pela Justia Restaurativa. Na justia restaurativa, se o crime visto como um dano concreto, o principal foco passa a ser a viso prospectiva, centrada nas possibilidades do infrator de atuar para minorar as consequncias do crime, a partir do consenso obtido pelo dilogo. A punio assume um ponto secundrio e residual, portanto. A assuno de papel secundrio para a punio e o foco na reparao vo propiciar uma mudana na teoria do direito e do processo criminal, sobretudo no modo de aferio das garantias constitucionais criminais e nas regras do processo. Apenas para adiantarmos, a Justia Restaurativa, por ser fruto de uma racionalidade criminal nova facultativa da punio modifica a concepo das garantias criminais, no mais verificveis unicamente como garantias negativas do ofensor frente ao Estado legalidade, devido processo legal, dentre outras mas, tambm, enquanto garantias prestacionais a que fazem jus o ofensor e a vtima do sistema criminal. preciso assinalarmos, ainda, que, firmado e cumprido o acordo restaurativo feito entre ofensor e vtima, haver a extino do processo crime e o afastamento total das pretenses do Estado com relao quele fato delituoso, que foi resolvido pelo paradigma restaurativo. Em outros termos, a resposta do paradigma restaurador no convive, segundo pensamos, com a resposta do paradigma punitivo: o verdadeiro sentido da justia restaurativa afastar a punio, no

338

Neste sentido, destacamos o pensamento de Howard Zehr; A lente atual se fundamenta naquilo que pouco usual e bizarro. As regras criadas para essas excees so a norma, valem para as ofensas ordinrias. Alguns ofensores so to inerentemente perigosos que precisam ficar presos. Algum tem que tomar essa deciso com base em regras e salvaguardas de direito. Algumas ofensas so to hediondas que requerem tratamento especial. Mas a reao a esses casos especiais no deveria ser a norma. Portanto, nossa abordagem seria a de identificar o que o crime significa e o que deveria acontecer normalmente quando ele acontece, reconhecendo as necessidades impostas por algumas excees. ZEHR, 2008, p. 170.

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podendo conviver com esta, sequer para atenuar a pena339. Qualquer tentativa de misturar reparao com punio, conquanto traga consequncias positivas para a vtima no caso concreto, no por ns vista como o paradigma restaurador, uma vez que a lgica de punir incompatvel com a viso restaurativa. Por fim, uma observao importante: o restaurativismo no uma mudana total de paradigma que intenta exterminar por completo o modelo punitivo, porque a Justia Restaurativa admite o seu recorte inicial e determina que, para casos mais considerados socialmente graves (conceito obtido a partir de cada contexto social e histrico, por meio de um dilogo entre os atores sociais), o sistema punitivo deve permanecer em vigor, apesar da crise, uma vez que a comunidade, ainda focada na ideia de perigosidade, no tem condies concretas de aceitar a reparao como nica resposta. Para esses casos, infelizmente, o paradigma restaurativo no pode, ainda, ser a regra, porque iria contrariar um dos objetivos precpuos do direito, de manuteno da paz social. Demais disto, devemos, ainda, afirmar que a mudana de paradigmas parcial porque o paradigma novo, restaurador, aplicado, segundo defendemos, apenas para os casos em que haja uma vtima determinada, nos quais haja um consenso e uma voluntariedade da vtima e do ofensor de participar e permanecer no processo de restaurao. A justificativa para isso que obrigar autor e vtima a um processo de acordo representaria uma verdadeira violncia aos seus direitos e uma imposio de condutas, algo que a Justia Restaurativa veda. Assim, para os casos de crimes de alta gravidade, nos crimes sem vtima determinada (vagos) ou crimes de pequena e mdia gravidade nos quais no haja voluntariedade do incio ao fim do processo restaurativista, a Justia Restaurativa no aplicvel. Reconhecemos, aqui, essa limitao. Por conta disto, a nossa concluso a de que a Justia Restaurativa, destrutiva do paradigma punitivo nos casos em que aplicada, que modifica a racionalidade criminal, a viso de mundo dos cientistas e determina a modificao
339

Nesse ponto, ousamos discordar da Professora Selma Santana, que inclui, dentro dos casos de Justia Restaurativa, a reparao que atenua a pena do paradigma de punir. A reparao deve constituir uma terceira via do Direito Penal, ao lado da pena e da medida de segurana. A reparao substituiria ou atenuaria a pena naqueles casos nos quais convenha, to bem ou melhor, aos fins da pena e necessidades da vtima. A incluso no sistema penal, sancionador da indenizao material e imaterial da vtima, significa que o Direito Penal se afasta da idia abstrata e aproxima-se da realidade social. SANTANA, 2010, p. 72.

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de regras de direito e processo , de fato, um novo paradigma de gesto dos conflitos criminais.

4.4 OS PROCESSOS RESTAURATIVOS

Neste ponto, objetivamos tratar de uma das formas de procedimento restaurativo, qual seja, a mediao criminal. De acordo com o artigo 01 da Resoluo n 12/2002 da ONU, so, tambm, programas de cunho restaurativo, alm da mediao vtima-ofensor, a conciliao, a reunio familiar ou comunitria (conferencing) e os crculos decisrios (sentencing circles). A mediao entre a vtima e o ofensor o processo mais antigo e conhecido340 em termos de Justia Restaurativa, o que justifica, portanto, sua maior utilizao por parte dos pases que adotam esse modelo341.Conquanto a mediao criminal seja o processo restaurativo mais empregado, os outros procedimentos de Justia Restaurativa, j citados, vm, diuturnamente, ganhando espao. Apenas a ttulo ilustrativo, os processos distintos da mediao criminal so: a reunio familiar ou comunitria, tambm conhecida como conferncias de famlia (family group conferencing), consistente na participao, no processo restaurativo, da vtima, do ofensor, e, alm destes protagonistas, de familiares e amigos de ambos; nas conferncias, tal como na mediao criminal, vislumbra-se a presena de um facilitador, que interferir na resoluo do conflito. O procedimento semelhante ao da mediao, apenas diferenciando-se desta no quesito participao, que, na conferncia de famlia, mais amplo do que na mediao vtima ofensor. Os crculos restaurativos, por seu turno, envolvem a participao da vtima, do ofensor, dos seus respectivos familiares e amigos, e, ainda, do Magistrado, do Defensor (pblico ou privado), do rgo Acusador e do Policial ou Delegado de Polcia. Neste programa restaurativo, todos os participantes sentam-se frente a
340

Segundo Raffaella Pallamolla, pases como Canad e Estados Unidos, assim como alguns pases europeus, j se utilizam da Mediao Criminal h, pelo menos, 20 anos. Cf. PALLAMOLLA, 2009, p. 107. 341 De acordo com David Miers, a mediao vtima-agressor se expandiu no continente Europeu, passando a ser adotada pela Repblica Checa, em 2000; a Noruega, em 2003; a Polnia, em 2003; Portugal, em 1999, a Eslovnia, em 2001; Espanha, em 2001 e a Sucia, em 2002. MIERS, 2003, p. p. 51.

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frente, e devem alcanar um consenso sobre a melhor soluo que o caso demande342. Os crculos restaurativos objetivam, outrossim, alcanar mecanismos de apoio ao infrator e vtima, de forma a prevenir futuros inconvenientes. Aps apresentarmos, de forma sucinta, os demais programas restaurativos, de acordo com a ONU, passa-se, doravante, conceituao da mediao, como procedimento aplicvel em qualquer ramo do Direito. Aps a conceituao, trataremos das espcies de mediao e do papel do mediador, para, ento, relacionar a mediao e a Justia Restaurativa e tratar dos princpios correlatos ao programa restaurativo em questo.

4.4.1 O Conceito de Mediao

A mediao criminal, consoante j se adiantou, trata-se do procedimento restaurativo mais antigo, e, por conseguinte, mais largamente utilizado. Precipuamente, antes de adentrar na vertente criminal da mediao, abordar -se- o conceito genrico de mediao. Por mediao entende-se um processo de resoluo dos conflitos por meio do qual as partes diretamente envolvidas vtima e ofensor, no caso criminal , buscam resolver um determinado problema que as acomete, auxiliadas por uma terceira pessoa, imparcial e estranha natureza conflitual. O terceiro, durante o procedimento, auxiliar as partes na busca de um possvel acordo, que possa ser verdadeiro e justo para elas343. O trao predominante na mediao a participao do terceiro sujeito, equidistante, que no possui interesse no conflito a ser solucionado. Este terceiro, chamado de mediador, dever, apenas, auxiliar a comunicao das partes diretamente envolvidas no conflito, as quais devero discutir e, a depender do caso, chegar a um acordo, que no deve ser obrigatrio, tampouco imposto. O acordo, quando ocorre, firmado, unicamente, pelas partes, cabendo ao

342 343

Cf. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 2006, p. 22. AGUIAR, Carla Zamith Boin. Mediao e justia restaurativa: a humanizao do sistema processual como forma de realizao dos princpios constitucionais. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 95.

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mediador a funo meramente auxiliar, facilitadora. Por conseguinte, percebemos que o trao predominante na mediao a autonomia das partes, que devero encontrar a melhor soluo que o caso demande. Demais disso, na mediao, h o efeito de empoderamento das partes, as quais, atuando na qualidade de parceiros corresponsveis pela soluo da disputa344 e no de adversrios, so auxiliadas por uma terceira pessoa, apta a facilitar o dilogo e o possvel pacto restaurativo. A caracterstica de empoderamento das partes, consubstanciada na autonomia e voluntariedade na gesto do seu prprio conflito, o elemento distintivo entre a mediao e demais formas alternativas de resoluo dos conflitos, a exemplo da conciliao e da arbitragem. Conforme assentou Leonardo Sica, na arbitragem, a avena entre as partes restringe-se designao de um sujeito neutro, terceiro e competente345 ao qual delegada a deciso do problema. De forma eventual, podero, ainda, as partes decidirem sobre os limites de eficcia da deciso 346 , mas nunca sobre qual a melhor soluo para o conflito particularizado. A deciso, na arbitragem, no das partes, como na mediao, e sim do rbitro, terceiro escolhido por estas para o deslinde do problema. Sobreleve-se, por manifestamente oportuno, que a mediao tampouco se confunde com a conciliao, porque, nesta, o terceiro neutro sugere s partes a melhor forma de resoluo do conflito, balanceando os interesses dessas347. O que percebemos, a claras luzes, que a diferenciao basilar entre conciliao e mediao a funo do terceiro em ambos os procedimentos: na conciliao, o terceiro, alm de facilitar a comunicao, tem um papel importante de direcionamento, consistente em apontar qual a melhor resoluo, a mais adequada, para o caso concreto, ao passo que, na mediao, o terceiro no deve, na qualidade de mediador, direcionar a vontade das partes do conflito. imperioso destacarmos, outrossim, que no h semelhanas entre o

344

VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 37. 345 SICA, 2007, p. 50. 346 Ibid., loc. cit. 347 Ibid., loc. cit.

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procedimento em questo e a plea bargaining, do direito norte americano. De acordo com Raffaella Pallamolla, na plea bargaining a negociao no se d entre as partes diretamente envolvidas (vtima e ofensor), mas entre promotor e advogado de defesa 348 . Por certo, a diferenciao da mediao para a plea bargaining manifesta, porquanto no sistema norte-americano, somente o ofensor, por intermdio de seu advogado, negocia a acusao, no cabendo vtima qualquer manifestao ativa. Consoante sinaliza Luiz Alberto Warat:
A mediao seria uma proposta transformadora do conflito porque no busca a sua deciso por um terceiro, mas, sim, a sua resoluo pelas prprias partes que recebem auxlio do mediador para administr-lo. A mediao no se preocupa com o litgio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco tem como nica finalidade a obteno de um acordo. Mas, visa, principalmente, ajudar as partes a redimensionar o conflito, aqui entendido como conjunto de condies psicolgicas, culturais e sociais que determinam um choque de atitudes e interesses no relacionamento das pessoas envolvidas. O mediador exerce a funo de 349 ajudar as partes a reconstrurem simbolicamente a relao conflituosa.

Percebemos, portanto, que a caracterstica principal da mediao, trao diferenciador, a autonomia das partes quanto aos meios de soluo do seus prprios conflitos. Convm, ainda, sinalizarmos que o conceito de Justia Restaurativa, aqui proposto, no se assemelha com o sistema conciliatrio (mal) posto pela Lei dos Juizados Especiais Criminais. A proposta contida na lei dos Juizados Especiais Criminais fruto do ideal de diverso e descriminalizao 350 dos processos criminais brasileiros, que objetiva a diminuio de solues paleorrepressivas 351 no Direito Positivo ptrio. O novo modelo consensual objetivou a introduo de solues menos complexas para o fenmeno delitivo, que relativizem o processo criminal tradicional352, obtidas mediante processo pautado na informalidade, na oralidade, na simplicidade e, sobretudo, na necessidade de reparao dos prejuzos sofridos pela
348 349

PALLAMOLLA, 2009, p. 108. WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis, Habitus, 2001, p. 80. 350 Sobre a distino entre diverso e descriminalizao, ver 1.3. 351 Segundo ensinam Grinover e outros, as solues paleorrepressivas so caracterizadas por aumento das penas, corte de direitos e garantias fundamentais, tipificaes novas, sanes desproporcionais e endurecimento da execuo criminal. Cf. GRINOVER et al., 2005. 352 Cf. CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de; PRADO, Geraldo. Lei dos Juizados Especiais Criminais: comentada e anotada. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 64.

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vtima. Representa, portanto, uma forma de responder crise de legitimao do direito criminal. As discusses da doutrina ptria, com vistas introduo do sistema consensual de resoluo dos conflitos criminais no direito brasileiro, originaram-se antes mesmo do advento da atual Carta Poltica, de 1988. No obstante, com a promulgao da nova Ordem Constitucional, a possibilidade de insero de modelos de diverso no processo criminal restou manifesta, sobretudo, em funo da redao do artigo 98, I353. Dessa forma, aps a apresentao de alguns projetos de Lei

infraconstitucional, foi editada a Lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais no mbito estadual, a Lei n 9.099/95. O mencionado dispositivo legal trouxe mecanismos distintos de resoluo do conflito criminal, que podem ser enquadrados dentro dos modelos de diverso354 e de descriminalizao. Os novos mecanismos introduzidos pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, que podem ser enquadrados como diverso, so a transao criminal e a conciliao. A transao criminal consiste no:
[...] ato jurdico por meio do qual o Ministrio Pblico e o autor do fato, atendidos os requisitos legais e na presena do magistrado, acordam em concesses recprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prtica de fato tpico, mediante o cumprimento de uma pena 355 consensualmente ajustada (diversa da privativa de liberdade).

O instituto da transao criminal , portanto, expediente por meio do qual o rgo Ministerial desiste de oferecer denncia em desfavor do acusado, o qual, por seu turno, aceita cumprir uma pena restritiva de direitos, sem a ocorrncia de processo criminal. Saliente-se, preliminarmente, que a transao criminal pressupe
353

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes criminais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 jun. 2012. 354 Segundo Manuel da Costa Andrade, o ideal de diverso trata-se de [...] uma reaco contraftica frustrao do comportamento desviante evitando-se, num caso, a condenao e, em ambos, a audincia de julgamento, reconhecidamente a cerimnia degradante mais amplificadora das sequelas da estigmatizao. ANDRADE, Manuel da Costa. Consenso e oportunidade. In: CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS (Org.). Jornadas de direito processual penal: o novo Cdigo de processo criminal. Coimbra: Almedina, 1989, p. 322. 355 SOBRANE, Srgio Turra. Transao penal. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 75.

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a anlise rarefeita dos elementos integrativos do crime: acaso no se vislumbre, precariamente, fato tpico, ilcito, culpvel e punvel, no h que se falar em possibilidade de transao criminal, e, sim, em arquivamento do feito, por ausncia manifesta de justa causa. A conciliao, por seu turno, ato por meio do qual a vtima do delito e o suposto autor do fato, auxiliados por um conciliador, na presena de seus respectivos patronos, acordam sobre a composio dos danos resultantes do delito. Os efeitos da conciliao criminal so dependentes da espcie de ao criminal a que o crime esteja condicionado: se for ao criminal privada ou condicionada representao, a composio dos danos resultante da conciliao ocasiona renncia ao direito de queixa/representao, e, por conseguinte, tem-se a extino da punibilidade. Se a ao criminal for pblica e incondicionada, o acordo no tem o condo de extinguir a punibilidade, e o processo seguir o seu curso normal, servindo a composio dos danos apenas como fator de reduo da possvel pena aplicada ao caso. Em apertadssima sntese, esse o modelo conciliatrio inserto no sistema criminal brasileiro, fruto de alternativas para a superlotao e deslegitimao do modelo punitivo de resposta ao delito. Importa salientarmos, aps delineadas as caractersticas do modelo

conciliatrio (mal) posto pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, que a referida proposta inserta no Ordenamento Jurdico ptrio no possui relao com o modelo restaurativo aqui proposto. Isto porque, na prxis do Juizado, vislumbra-se a lgica inconsequente de sobreposio de dois sistemas distintos (consensual e punitivo), uma vez que, em um mesmo ambiente, judicial, prope-se a antecipao de uma pena restritiva de direitos, configurando uma presso de negociao sob a ameaa do poder punitivo . Dessa forma, constata-se que h uma verdadeira negociao da pena, ou, nas palavras de Leonardo Sica, [...]uma troca de favores, escambo de jus puniendi por cestas bsicas, que pouco beneficia o acusado [...] e no atende aos anseios da vtima [...].356, um procedimento tipicamente voltado para esvaziar prateleiras, com vis utilitarista.
356

SICA, 2007, p. 149.

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Demais disto, os Juizados, com a sua definio de infraes criminais de menor potencial ofensivo (crimes cuja pena mxima no ultrapasse dois anos e contravenes criminais), culminou com o retorno de casos bagatelares 357 esfera do Judicirio, situaes estas que, pelo filtro da subsidiariedade, sequer deveriam pertencer ao sistema formal de controle criminal. Cumpre assinalar, ainda, a pertinente crtica esposada por Geraldo Prado, no sentido de que a fase investigativa do Juizado praticamente nula, porquanto se inseriu a malfadada espcie do termo circunstanciado, no qual a vtima declara seu posicionamento sobre o fato, e o caso remetido ao Judicirio, sem que antes exista qualquer lastro probatrio mnimo, que sirva como filtro ao incio da persecuo criminal358. Ressaltemos, outrossim, que a Justia Restaurativa em nada se assemelha ao sistema do plea bargaining, no contexto da qual o acusado praticamente coagido pelo rgo Ministerial e pelo Juiz a aceitar o acordo, com vistas a evitar o processo, e a vtima, excluda por completo deste procedimento, sem que suas necessidades prementes sejam atendidas. Na lio de Faria Costa:
Na verdade, o delinquente confessa o crime simulado (p. ex., um homicdio simples, quando praticou um homicdio qualificado) que no cometeu para esconder, com conhecimento do Ministrio Pblico, o crime dissimulado, em relao ao qual haveria, suponha-se, por parte da acusao, dificuldade de prova. Verifica-se, pois, como em qualquer negociao, uma cedncia de ambas as partes, mas, mais do que isso, o que se constata, como ponto essencial, a diminuio do risco de incerteza da deciso judicial. Em termos simplistas, poder-se-ia dizer que a sentena era pronunciada nos gabinetes do representante do Ministrio Pblico. O Juiz, quando muito, vai to-s contestar simbolicamente um negcio que as partes anteriormente 359 celebraram.

357

Na linha do consignado por GERALDO PRADO, a criao dos juizados teve o condo de [...] levar para o sistema aquele conjunto muito grande de infraes criminais que integravam a chamada cifra oculta, crimes sequer noticiados e no investigados, e que ao fazerem parte dessa cifra oculta justamente pelo grau mnimo de leso ao bem jurdico (leses corporais de natureza leve, eventualmente o crime de ameaa), eram tratados por mtodos investigados segundo a denominada resoluo alternativa de disputas. PRADO, Geraldo. Transao penal: alguns aspectos controvertidos. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Novos dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 358 Quem hoje freqenta um juizado especial criminal sabe que estes juizados esto processando mensalmente centena de casos de infraes de menor potencial ofensivo porque agora, de acordo com o art. 69 da Lei n 9.099/95, quando algum se considera vtima de uma infrao de menor potencial ofensivo se dirige ao delegado de polcia, relata sucintamente o que lhe aconteceu, e o delegado de polcia, no lugar de instaurar inqurito policial, edita um termo circunstanciado, documento sinttico no qual faz constar o relato em questo e encaminha este material ao juizado especial criminal. Ibid. 359 COSTA, Jos Francisco de Faria. Diverso (desjudicializao) e mediao: que rumos? Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 61, 1985, p. 28.

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Trata-se, o plea bargaining, de um modelo bastante questionvel, sobretudo do ponto de vista tico, porquanto o ofensor e o Ministrio Pblico protagonizam uma verdadeira mentira processual para facilitar a existncia de alguma acusao, normalmente por crime mais leve, porque no foram reunidas as provas necessrias para o crime mais grave360. No modelo restaurador, nos termos expostos, as concepes so distintas. Primeiramente, no se observa a paradoxal tentativa de conciliar dois paradigmas efetivamente diferentes entre si: na lgica restauradora, o processo consensual e o processo punitivo so modelos de justaposio, mas, cada um, possui a sua individualidade e o seu espao, de maneira que no so utilizados ao mesmo tempo como nos Juizados Criminais. Sem embargo, o que se v no sistema restaurador a natureza extrajudicial do processo mediativo, uma vez que a mediao criminal e o acordo restaurativo devem, preferencialmente, ser realizados por mediadores que no sejam o magistrado para evitar a contaminao subjetiva , e, ainda, devem ser realizados em ambientes no-solenes, fora dos muros dos prdios judiciais. Cumpre salientarmos, de igual sorte, que no processo restaurativo, imprescindvel a participao da vtima e do ofensor no contexto de deliberao da melhor soluo que o caso demande. No se permite, pois, a negociao do acordo em troca do jus puniendi, como no modelo dos juizados, mas, sim, um consenso sobre qual a melhor resposta, que atenda aos ideais de responsabilizao, reintegrao e restaurao. Para finalizar a pertinente distino, importa assinalarmos que a Justia Restaurativa no deve atuar em casos bagatelares: por certo, sua atuao deve estar circunscrita s situaes nas quais o Direito Criminal precise intervir, de maneira que a blindagem inicial, pelo rgo acusador, imprescindvel. Resulta claro, portanto, que o modelo conciliatrio escolhido pelo legislador
360

Infelizmente, o anteprojeto de reforma do cdigo penal Brasileiro, elaborado por comisso de juristas convocada pelo Senado, adota esse modelo altamente questionvel do ponto de vista tico e fecha completamente os olhos para os modelos de democratizao da justia penal pautados na Justia Restaurativa. No texto do anteprojeto, a barganha vem estabelecida no artigo 105, ao lado da questionvel figura da colaborao com a Justia. Cf. BRASIL. Comisso de juristas para a elaborao do Anteprojeto do Cdigo Penal. Relatrio Final. Relator: Pedro Taques. Braslia, 18 jun. 2012a. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/anteprojeto-codigo-penal.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2012.

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brasileiro no se confunde com a proposta restauradora. Exposto o conceito de mediao, como procedimento autocompositivo de resoluo de conflitos pelas partes diretamente envolvidas nele, cumpre tratar, adiante, das espcies suas espcies.

4.4.2 Espcies de Mediao

O processo de mediao no singular, e pode ser realizado de diversas formas. Dessa maneira, observamos que, a depender da singularidade

procedimental observada, estaremos diante de uma espcies distintas de mediao. No que concerne maneira de participao dos envolvidos no conflito, podemos caracterizar a mediao em direta e indireta. A primeira, direta, consiste no encontro pessoal entre as partes, as quais, auxiliadas por um mediador, conversam sobre a melhor forma de resolver a questo controvertida. a forma mais tradicional de mediao, mais largamente utilizada. A mediao indireta, por seu turno, surgiu como uma variao da mediao direta. Com efeito, em muitas ocasies, era comum que as pessoas envolvidas em um conflito no tinham interesse em se encontrar, frente a frente. Em outros casos, tambm de forma frequentei, era visvel um ntido desequilbrio de poder entre as partes, de maneira que o dilogo entre estas, com vistas a atingir um determinado pacto, seria infrutfero. Dentro deste contexto, surgiu a mediao indireta, na qual no h o encontro entre a vtima e o ofensor, mas entre estes e o mediador, separadamente. Assim, o dilogo ocorre indiretamente, por meio de conversa com o mediador. A mediao pode, ainda, ser caracterizada de forma distinta da sinalizada em linhas anteriores. Nesse caso, observamos no a maneira pela qual ser realizada a mediao direta ou indireta , mas, sim, qual seria o objetivo almejado com a realizao do processo mediativo. Com efeito, tradicionalmente, a mediao era focada no acordo a ser avenado pelos participantes. Tratava-se, portanto, de uma Mediao Satisfativa,

desenvolvida pela Escola de Harvard.

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Essa espcie de mediao, de cunho satisfativo, prioriza a natureza objetiva do conflito361,e baseia-se em tcnicas de negociao dos conflitos. Neste diapaso, o foco mediativo estaria na separao das pessoas do problema; isto significa que no h a preocupao em trabalhar com os sentimentos das partes, tampouco de melhorar a relao entre estes, mas, basicamente, em encontrar um acordo vantajoso para ambas as partes, que determine ganhos mtuos 362. Na espcie de mediao em questo, a emoo no tem valor preponderante, sendo utilizada, apenas, em momento inicial. Consoante asseverou Carla Aguiar, valoriza-se
[...] a expresso das emoes no incio do processo, como um efeito de catarse, para que as pessoas se acalmem e consigam pensar melhor. No se trata de trabalhar com os sentimentos das pessoas, apenas um instrumento utilizado para que os mediandos consigam extravasar todas as suas emoes. Tem como princpios a imparcialidade, a neutralidade e a eqidistncia, entendendo o conflito como um movimento catico que 363 precisa ser colocado em ordem.

O processo baseia-se numa oitiva alternada, por meio da qual uma das partes ouve, silenciosamente, a outra parte abordar o seu ponto de vista da situao problemtica; ao final, sem modificar as verses, as partes devem chegar, auxiliadas pelo mediador, a um acordo que melhor atenda aos interesses de ambas. Exatamente por no focar no aspecto relacional, contentando-se, unicamente, com o quesito pactual, a mediao satisfativa da escola de Havard preocupa-se com aquela determinada situao problema, sem considerar questes remotas, que influenciaram na ocorrncia do conflito. Decerto, nas palavras de Carla Aguiar, o principal objetivo desvendar a simples causa, sem, contudo, contextualizar o problema. A mediao satisfativa ou tradicional, justamente por no priorizar o componente relacional, vem, paulatinamente, sendo abandonada nos processos autocompositivos presentes, visto que a ausncia de preocupao com as relaes e com os conflitos subjacentes ao conflito aparente364, podem culminar com o a ausncia de comprometimento efetivo, e, demais disto, descumprimento do pactuado.

361 362

Cf. VASCONCELOS, 2008, p. 74. Ibid., p. 77. 363 AGUIAR, 2009, p. 106. 364 Ibid., loc. cit.

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Com vistas a solucionar a lacuna oriunda da mediao satisfativa consubstanciada na ausncia de foco nas relaes interpessoais das partes envolvidas , surgiram as espcies de mediao focadas, no necessariamente no acordo a ser produzido, mas na relao a ser construda. Neste contexto, destaquemos a Mediao Circular Narrativa. Esta espcie corresponde a um processo que agrega, ao modelo tradicional de Harvard, premissas de teoria dos sistemas. Como se infere da prpria denominao, nesta espcie mediativa, h a preocupao com a circularidade e a interdependncia das pessoas. A mediao, ento, focaliza na necessidade de compreenso da outra parte, suas

particularidades, interesses, objetivos e caractersticas. Com evidncia, na espcie Circular Narrativa, a causalidade no mais imediata, tal como no modelo de Havard. Para que as partes compreendam uma a outra, mediante um processo conversao, facilitada por um terceiro estranho, preciso analisar no a causa imediata que determinou aquela situao problema, mas o conjunto de causas remotas, anteriores, que, de alguma forma, contriburam para o deslinde conflitual. Com espeque nas lies de Carla Aguiar:
O modelo circular-narrativo prope aumentar as diferenas. Ao contrrio do entendimento do mtodo identificado como de Havard, acredita que as pessoas chegam a uma Mediao em situao de ordem, assumindo posies rgidas que as impedem de encontrar alternativas e solues s suas questes. A introduo do caos promove a flexibilizao do sistema, possibilitando s pessoas encontrarem uma nova ordem de possibilidades. Fomenta reflexes, mudana de significados e busca a transformao das 365 histrias trazidas nos encontros.

Na vertente Circular-narrativa, as histrias inicialmente trazidas pelos participantes so desconstrudas, com vistas construo de uma histria nova, alternativa, obtida a partir de uma comunicao focada na interdependncia entre as pessoas. Importa destacarmos, ainda, a existncia de uma terceira vertente, a chamada Mediao Transformativa. Aqui, observamos, outrossim, a influncia da Teoria Sistmica, da mesma maneira que na Mediao Circular-Narrativa. A mediao transformativa possui caractersticas semelhantes da forma anterior, Circular-Narrativa, especialmente no que concerne busca da causalidade
365

AGUIAR, 2009, p. 108.

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remota, necessidade de trabalhar os sentimentos das pessoas, e, demais disto, na alteridade, ou seja, na descoberta de que o homem um ser social, que depende dos demais seres a sua volta. Na Mediao Transformativa,
[...] o foco inicial est na apropriao (capacitao, auto-afirmao) dos mediandos, de modo que seus atores pessoas, grupos, comunidades recuperem reflexivamente seu prprio poder restaurativo, afastando-se de modelos em que um expert decide conceder poder s pessoas 366 objeto.

A espcie Transformativa recebe este adjetivo porque visa a modificar a caracterstica destrutiva do conflito, com base na tica da alteridade. A despeito de possuir pontos em comum com a espcie Circular-Narrativa, no se confunde com esta. Com efeito, na mediao transformativa, o processo no vislumbra a desestabilizao das pessoas, com a desconstruo das histrias inicias e criao de uma histria alternativa, como na mediao Circular-Narrativa. Nesta vertente em questo, o foco o empoderamento das partes, com vistas a oferecer aos mediandos a oportunidade de desenvolver e integrar suas capacidades de autodeterminao e responsividade aos outros367. Por conseguinte, o mrito da mediao transformativa o incremento do poder das partes, que devem protagonizar o seu conflito e, por meio do processo mediativo, recuperar a sua autoestima, rompida com o problema vivenciado. Explicitadas as espcies mediativas, compete, em linhas conclusivas, afirmar que a mediao de cunho transformativo parece ser a mais completa, dentre as espcies acima delineadas, porquanto objetiva a reconstruo da relao rompida, sem, contudo, negligenciar a importncia do acordo. Decerto, as relaes necessitam ser resgatadas, j que o homem um ser social que necessita interrelacionar-se com os demais a sua volta. Concordamos, portanto, com Warat, quando afirma que a mediao no tem como objetivo prioritrio a realizao de um acordo mas, sim, a produo da diferena, instalando o novo na temporalidade 368. No obstante, no podemos olvidar que, em determinados casos, a reconstruo das relaes pode ser particularmente difcil, em virtude do grau do
366 367

VASCONCELOS, 2008, p. 86. Ibid., p. 87. 368 WARAT, 2001, p. 84.

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conflito sinalizado. Por conta disto, ainda que a mediao da Escola de Harvard, focada, unicamente, no acordo, no seja o parmetro ideal, no se pode desconsiderar que, em alguns casos, ser ela o modelo ideal a ser utilizado, com vistas a resolver os inconvenientes do problema que envolve as partes mediadas.

4.4.3 Valores e Princpios do Processo Restaurativo

Os valores da justia restaurativa so elementos essenciais para a compreenso dos princpios que devem nortear o processo, porquanto estes so derivados daqueles outros. Dessa forma, para a correta compreenso do tema, apresentar-se-o, primeiro, os valores restaurativos para, ato contnuo, apresentar os princpios do sistema. Os valores restaurativos, conforme lio de Chris Marshall, Jim Boyack, E Helen Bowen369 so aqueles que diferenciam a justia restaurativa de outras formas de resoluo dos conflitos penais. Os principais valores apresentados foram listados pelos mencionados autores, e correspondem a: a) participao: as pessoas diretamente envolvidas no fenmeno delitivo devem integrar o processo restaurador, de forma a encontrar a melhor soluo que o caso demande. Tendo em vista este valor, os profissionais do Estado atuam como meros auxiliares das partes no processo, e no como protagonistas como ocorre com o Promotor de Justia, no paradigma punitivo; b) respeito: todos os que participam do processo restaurativo devem ser tratados com respeito, independentemente de suas aes, boas ou ms, ou de sua raa, cultura, gnero, orientao sexual, idade, credo e status social370. O respeito dignidade da pessoa humana deve nortear o curso do processo restaurativo; c) honestidade: na justia restaurativa, a verdade produz mais que a
369

MARSHALL, Chris; BOYACK, Jim; BOWEN, Helen. Como a justia restaurativa assegura a boa prtica? Uma abordagem baseada em valores. In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 271. 370 Ibid., p. 271.

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elucidao dos fatos e o estabelecimento da culpa dentro dos parmetros estritamente legais; ela requer que as pessoas falem aberta e

honestamente sobre sua experincia relativa transgresso, seus sentimentos e responsabilidades morais.371. Em outros termos, na Justia Restaurativa, essencial que as pessoas sejam honestas com as suas falas, apresentando todos os fatores que levaram quela situao. Somente com a honestidade vai ser possvel encontrar a melhor soluo; d) humildade: por este valor, deve-se entender que o processo restaurativo deve ser norteado para reconhecer a falibilidade e a imperfeio humana; e) responsabilizao: de acordo com este valor restaurativo, o causador de um dano a outrem deve ser responsabilizado, com a obrigao de reparar os prejuzos causados ao ofendido; f) empowerment: o crime, consoante ensinam Chris Marshall, Jim Boyack, e Helen Bowen, retira o poder de autodeterminao das vtimas, porquanto representa um momento no qual outra pessoa exerceu o controle sobre elas. O modelo restaurativo, na medida em que inclui a vtima no processo de soluo, para que afirme quais so suas necessidades, devolve a esta o poder que lhe foi retirado. No processo, tambm se observa concesso de poderes de resoluo ao ofensor, que, em vez de receber a punio verticalizada, tambm participa da maneira pela qual a reparao dos danos ocorrer; g) reparao de danos: esse valor no foi destacado, expressamente, por Marshall, Boyack e Bowen, mas preciso afirmar que a restaurao dos prejuzos causados vtima um valor que deve nortear qualquer processo restaurativo. Isto porque, no haveria como falar em restaurao, se as necessidades prementes da vtima no fossem satisfeitas pelo ofensor ou pela sociedade; Apresentados os valores restauradores, faz-se mister tratar dos princpios restaurativos. Os princpios a serem aqui abordados foram enumerados na Carta de

371

MARSHALL; BOYACK; BOWEN, 2005, p. 271.

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Araatuba372, documento exarado no I Simpsio Brasileiro de justia restaurativa, realizado no ms de abril de 2005. Estes princpios so uma decorrncia direta dos valores a que se prope a justia restaurativa. Segundo a Carta de Araatuba, so princpios da Justia Restaurativa: a) plena informao sobre as prticas restaurativas anteriormente

participao e os procedimentos em que se envolvero os participantes; autonomia e voluntariedade para participao das prticas restaurativas, em todas as suas fases; e respeito mtuo entre os participantes do encontro : esses princpios decorrem, necessariamente, dos valores de participao e respeito. Para que todas as partes possam participar ativamente, e para que haja respeito entre elas, indispensvel que todos sejam informados previamente sobre o procedimento, bem como que todos aceitem participar do processo; b) co-responsabilidade ativa dos participantes; ateno pessoa que sofreu o dano e atendimento de suas necessidades, com considerao s possibilidades da pessoa que o causou; envolvimento da comunidade pautada pelos princpios da solidariedade e cooperao : decorrem da reparao dos danos, do empoderamento, e da responsabilizao do ofensor; c) ateno s diferenas scio-econmicas e culturais entre os participantes; ateno s peculiaridades scio-culturais locais e ao pluralismo cultural; garantia do direito dignidade dos participantes; promoo de relaes equnimes e no hierrquicas: decorrem dos valores de respeito e humildade, acima elencados; d) expresso participativa sob a gide do Estado Democrtico de Direito; facilitao por pessoa devidamente capacitada em procedimentos

restaurativos; observncia do princpio da legalidade quanto ao direito material; direito ao sigilo e confidencialidade de todas as informaes referentes ao processo restaurativo; e) integrao com a rede de assistncia social em todos os nveis da
372

Cf. SIMPSIO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA, 1., 2005, Araatuba. Carta de Araatuba: princpios de justia restaurativa. Araatuba, 30 abr. 2005. Disponvel em: <http://www.idcb.org.br/pdfs/cartadearacatuba.pdf>. Acesso em: 30 set. 2009.

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federao; interao com o Sistema de Justia. Para finalizar, cumpre fazer uma advertncia: os princpios aqui enunciados no so taxativos, nem uniformes, mas, to-s, guias de procedimento, que podem variar de acordo com a comunidade que utilize o modelo restaurador. De fato, em respeito ao pluralismo e s caractersticas locais, no se poderia pretender um modelo uniforme para todas as comunidades envolvidas no processo.

4.4.4 A Mediao e a Justia Restaurativa

Nesta fase do trabalho, aps identificarmos o conceito e as espcies de mediao, bem assim o papel do mediador, cumpre traar um paralelo entre esta forma autocompositiva de resoluo dos conflitos e a Justia Restaurativa. Como elucidamos, a Justia Restaurativa um novo paradigma de resoluo dos conflitos que busca outras respostas para a soluo do fenmeno delitivo, distintas da pena aflitiva, comumente utilizada. A nova soluo a ser alcanada objetiva, sobretudo, a reparao dos prejuzos materiais, financeiros, emocionais, entre outros ocasionados vtima do delito, reparao esta que ser feita por meio da responsabilizao do ofensor. J destacamos, outrossim, que a Justia Restaurativa prope, alm de uma distinta soluo, uma diferente maneira de construo da resposta delitiva. Sob este vis, o Restaurativismo oferece s partes diretamente afetadas com o delito ofensor e vtima a chance de atuarem, diretamente, no processo de resoluo do problema. Sob este ngulo, a relao entre Justia Restaurativa e mediao consubstancia-se na ideia de que esta uma das formas de conferir aos envolvidos no problema criminal o empoderamento necessrio resoluo dos seus conflitos, mediante uma via alternativa de responsabilizao. Em outros termos, a mediao, enquanto processo de resoluo de controvrsias, corporificado por meio de um dilogo facilitado, constitui uma das formas de se almejar a nova resposta ao conflito delitivo, propugnada pela Justia Restaurativa.

131

Importa assinalarmos, contudo, que, consoante bem destacado por David Miers, os conceitos de justia restaurativa e mediao podem ser, ao mesmo tempo, mais amplos e mais restritos. Nas palavras do autor:
O conceito de justia restaurativa mais restrito do que o conceito de mediao, uma vez que se confina rea criminal. Mas mais amplo pelo facto de contemplar uma variedade de possveis respostas por parte do infractor que nada tm que ver com mediao, como sejam a indemnizao (sic) determinada pelo tribunal ou a prestao de trabalho tendente reparao, quer como medida de diverso quer como parte de um acordo, integrado na sentena, com uma entidade estatal. O conceito de mediao mais amplo do que o de justia restaurativa uma vez que abrange conflitos em contextos no criminais. no entanto mais restrito porquanto, em contexto criminal, se centra apenas nas relaes estabelecidas entre vtima e infractor em sede de mediao. Mesmo aqui pode ser ainda mais 373 restrito caso abranja apenas a mediao directa e no a indirecta.

Observamos, assim, que a mediao pode ser utilizada para outros conflitos, extracriminais, enquanto que a Justia restaurativa pode utilizar-se de outros mtodos, distintos do mediativo. Resulta desta concluso a assertiva de que ambos os conceitos so, ao mesmo tempo, mais amplos e mais restritos. Estabelecida a assertiva acima assinalada, cumpre registrar a natureza da mediao criminal e do acordo restaurativo, no contexto da Justia Restaurativa e do Sistema criminal. Neste sentido, torna-se imperioso assinalar que a mediao criminal instituto que guarda relao com o Direito Criminal e com o Direito Processual criminal. Isto porque, a mediao, enquanto processo focado na relao e no acordo, representa uma nova forma de processo criminal, de vis trilateral Estado, vtima e ofensor ao lado do processo criminal de natureza bilateral, tpico do paradigma punitivo. O processo criminal tradicional bilateral, porque, no seu contexto, o Estado, representado pelo Ministrio Pblico, atua na persecuo criminal, no intuito de investigar e comprovar a materialidade e a autoria delitivas, para, ao final, aplicar uma pena aflitiva ao condenado. Nesse processo, h um ntido jaez contraditrio, com o ofensor sempre pugnando resistir pretenso estatal punitiva. Trata-se, ainda, de processo focado na estrita legalidade, com respeito a todas as garantias negativas que o acusado possui em face do poderio estatal. Por fim, observamos que a vtima, nesse processo, uma mera coadjuvante, informante do sistema criminal, que no tem atuao relevante na soluo do deslinde. O Processo

373

MIERS, 2003, p. 53.

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bilateral , pois um velho conhecido da doutrina e da prtica processual criminal. A mediao, por seu turno, um novo tipo de processo criminal, trilateral, no qual a soluo para o problema criminal obtida mediante um acordo, firmado entre a vtima e o ofensor, com auxlio do Estado, responsvel por propiciar, por exemplo, a mediao, o ambiente adequado e a capacitao dos mediadores. A responsabilizao do ofensor, aqui, consensual, obtida mediante um acordo entre este e o ofendido, com vistas a apaziguar, diminuir, os efeitos danosos do crime. Assim, o processo restaurativo, instrumentalizado pela mediao, um processo criminal colocado ao lado do procedimento bilateral, do paradigma punitivo. Observemos, nesse sentido, o pensamento de Selma Santana:
Junto ao procedimento contraditrio, figurar, cada vez mais, uma segunda forma procedimental, a consensual. Isso significa que o processo contraditrio tradicional deve ser completado com regras independentes para um processo consensuado, uma vez que nesse tipo de processo devese chegar a acordos cuja concluso, licitude, contedo e limites sejam 374 determinados legislativamente, mediante um aparato especial de regras.

Verificamos, portanto, que a mediao vista como instrumento do processo, includo no sistema criminal, demonstrada, assim, a relao da mediao com o Direito Processual Criminal. Consectrio lgico da ideia de mediao, como instrumento de o processo criminal, de vertente trilateral, a concluso de que o acordo resultante desse processo configura, a todas as luzes, soluo jurdico-criminal autnoma do delito375. Em outros termos, a reparao que pode ser material ou simblica , obtida mediante processo restaurativo, considerada resposta criminal, ao lado da pena e da medida de segurana. A razo de assim ser considerada bvia. Por certo, se a mediao constitui instrumento do processo criminal, a soluo dela advinda no poderia ter outra natureza, que no fosse a criminal. Diante desta conjuntura, descarta-se, desde logo, qualquer viso da reparao como forma de privatizao do Direito Criminal, j que a resposta restaurativa a terceira via da soluo criminal. Esta assertiva corroborada por Roxin, quando dispe que:
374

SANTANA, Selma Pereira de. A reparao como conseqncia jurdico-criminal autnoma do delito. 2006. 533 f. Tese (Doutorado em Cincias Jurdico-Criminais) Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra, 2006, p. 115. 375 Expresso utilizada por Selma Pereira Santana, em sua tese de Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Cf. Ibid.

133 Pessoalmente, entendo que a reparao, integrada ao Direito Criminal, no uma pena; porquanto, o que quer que a pena possa ser, ser, em qualquer caso, uma interveno coercitiva nos direitos do autor do delito. A reparao, contudo, sempre, ou com muita freqncia, uma prestao voluntria; e quando se exorta um autor de delito a cumprir com suas obrigaes j civilmente fundamentadas, tambm no se est intervindo em seus direitos. A reparao, alm disso, no constitui um objetivo da pena: se assim o fosse, ento o Direito civil seria um objetivo da pena. Ela tampouco medida de segurana. Porque as medidas de segurana tm uma orientao puramente de preveno especfica, enquanto que a reparao persegue os objetivos, no mnimo equivalentes, da preveno genrica positiva. Considero-a uma sano independente, ou seja, uma reao jurdico criminal com elementos em parte civis, que no resulta em um novo objetivo da pena, e sim serve aos objetivos tradicionais da pena, 376 de preveno integrativa e de preveno especial.

Advirta-se, ainda, que, a reparao obtida mediante acordo, enquanto resposta criminal que , deve guardar intrnseca relao com as finalidades deste direito. Isso significa que a utilizao da mediao criminal deve ser incentivada sempre que, com a sua realizao, for possvel encontrar as finalidades preventivas, que deve(riam) nortear o Sistema Criminal. Desta forma, a reparao deve buscar a preveno positiva, como reforo da crena da sociedade na possibilidade de reparao dos danos advindos do crime, e, por conseguinte, no respeito s normas. Deve almejar, ainda, finalidades preventivo especiais negativas, de maneira a evitar a atuao do mesmo ofensor na prtica de novos delitos377. Para a perfeita compreenso da matria, importante a transcrio dos ensinamentos de Selma Santana:
A reparao do dano, segundo esta compreenso, no constitui uma questo jurdico-civil, mas algo que contribui fundamentalmente para a realizao dos fins da pena: ela possui um importante efeito ressocializador, na medida em que obriga o autor do delito a enfrentar-se com as conseqncias de sua atitude, como, outrossim, a conhecer os legtimos interesses da vtima; viabiliza o fomento do reconhecimento das normas; pode conduzir a uma reconciliao entre autor-vtima, e, conseqentemente, facilitar a reintegrao do primeiro deles; contribui para a preveno integradora, ao oferecer um caminho de restaurao da paz jurdica, pois s quando se haja reparado o dano, a vtima e a comunidade consideraro eliminada amide, inclusive, independentemente de um 378 castigo , a perturbao social originada pelo delito.

Cumpre, ainda, assinalar que a mesma doutrina que concebe a reparao enquanto consequncia jurdico criminal autnoma do delito sinaliza para a ideia de que a mediao criminal, e o acordo dela advindo, guarda relao intrnseca com o
376 377

ROXIN apud SANTANA, 2006, p. 286. Importa destacar que exclumos do contexto das finalidades da reparao a preveno especial positiva, porque, a nosso juzo, a ideia de ressocializao afronta completamente a dignidade da pessoa humana, uma vez que no respeita a individualidade dos cidados. Nesse sentido, ver as crticas ideologia do tratamento, contidas no item 1. 378 SANTANA, op. cit., p. 103-104.

134

princpio da subsidiariedade criminal e da carncia de tutela criminal. Isto porque, a reparao vtima ocasionaria um afastamento do sistema criminal de controle, de maneira que este no se afiguraria mais necessrio. Sob esta perspectiva, observem-se as palavras de Leonardo Sica:
O acordo obtido atravs da mediao afeta os critrios de carncia e necessidade de tutela criminal, de tal forma que o resultado seria a renncia tutela pela satisfao da vtima, pela reparao do dano ou pelo alcance de finalidades preventivas, derivado da estabilizao das expectativas normativas. Mesmo a interpretao do princpio da ultima ratio, considerado como uma barreira para a interveno criminal quando outros meios de tutela tenham tratado da situao satisfatoriamente, indica que a mediao deve ser compreendida como uma reao criminal autnoma que se inicia 379 com a instaurao dos procedimentos criminais judiciais.

Venia concessa, no parece ser esta, contudo, a melhor hermenutica. Sem embargo, por subsidiariedade criminal, entende-se a desnecessidade de incidncia deste prprio direito, uma vez que outras formas de controle social, jurdicas ou no, conseguiriam resolver o problema solicitado. O princpio da subsidiariedade um desdobramento do Princpio da Interveno Mnima, que concebe o direito criminal enquanto ultima ratio, do sistema, tendo em vista que sua violenta sano s dever ser imposta nos casos mais graves de desvio de conduta social, que lesionem bens jurdicos relevantes. Depreendemos, pois, que o princpio da subsidiariedade destina-se a afastar da tutela criminal, do sistema criminal, condutas que podem ser sancionadas por outros ramos do direito, a respeito do direito administrativo ou civil. Desta forma, no haveria incidncia criminal com relao a estas situaes particularizadas. Estabelecida a premissa, importa ressaltar que a consequncia lgica do tratamento do acordo restaurativo sob o vis da subsidiariedade criminal implicaria na assertiva de que este acordo no pertenceria ao sistema de controle criminal, por estar fora dele. Seria extrnseco ao direito criminal, com ele no se relacionando, por constituir outro patamar. Essa ideia, todavia, parece-nos flagrantemente inconcilivel com o padro de Justia restaurativa que se explicitou oportunamente. Isto porque, como j salientado, a Justia Restaurativa no assume vis abolicionista, de sorte a substituir o direito criminal. Ao revs, a inteno do novo modelo de justaposio atual ideia, de maneira que, se (e quando) as partes assim consentirem, a soluo
379

SICA, 2007, p. 78.

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para o conflito no deve ser imposta, verticalizada, e sim almejada de forma horizontal, mediante um consenso. O que se almeja com a Justia Restaurativa a mudana do paradigma da resposta criminal e a construo de uma nova resposta, com a redefinio do crime como ato lesivo s pessoas e no ao Poder do Estado. No h, destarte, qualquer aluso abolicionista, de substituio do direito criminal, at mesmo porque, caso a mediao no redunde em acordo, o processo ser imediatamente remetido s instncias tradicionais de controle. Afirmemos, outrossim, que, se o fato no detm a importncia necessria para ser abrangido pelo direito criminal, porquanto outros ramos do direito

satisfatoriamente o controlariam, o mesmo no deve, sequer, ser remetido ao processo restaurativo. Conforme j sinalizado, a Justia Restaurativa, por meio de seus diversos procedimentos, destina-se a resolver conflitos criminais, por meio de um processo trilateral; se o conflito no criminal, mas meramente civil ou administrativo, no h que se falar em utilizao de procedimentos restaurativos, uma vez que esta atitude redundaria no agigantamento do sistema criminal de controle, contrariando, inclusive, a premissa de ultima ratio. Desta forma, conclumos que a relao no de subsidiariedade, enquanto princpio que visa afastar a tutela criminal, e sim de desnecessidade de aplicao de uma pena tradicional, aflitiva, em virtude da ocorrncia de processo consensual que conseguiu reparar os efeitos danosos do crime.

4.4.5 Fases de Utilizao do Processo Mediativo

Explicitada a natureza jurdica da mediao e do acordo dela advindo, cumpre abordar a temtica relativa fase de encaminhamento do caso ao processo restaurativo. Sob este vis, assevere-se que o envio do processo mediao pode ocorrer em cinco momentos, conforme elucidou Raffaella Pallamolla 380 : Na Fase policial, pr-acusao, podendo ser realizado pelo Ministrio Pblico ou pelo Polcia
380

PALLAMOLLA, 2009, p. 100-101.

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Judiciria; na fase ps-acusao, mas antes do processo. O envio pelo rgo Ministerial; na fase judicial, antes do julgamento; na fase judicial, no momento do julgamento; na fase prisional, utilizada como alternativa priso, ou como atenuao pena privativa de liberdade. Como forma de salvaguardar as garantias negativas do acusado em face do Estado, a melhor soluo parece ser o encaminhamento do caso Justia Restaurativa, e mediao criminal, na fase ps-acusao, e antes do processo criminal, como forma de evitar a ocorrncia do processo, e, demais disto, de maneira a evitar o arbtrio policial. Com efeito, a primeira hiptese de envio do processo mediao temerria, podendo resultar em arbitrariedades, especialmente no caso brasileiro. Isto porque a polcia brasileira, de ordinrio, no se encontra suficientemente aparelhada para definir e qualificar o fato criminal, tampouco para fazer a necessria filtragem, entre os casos que merecem a tutela criminal e aqueles que a dispensam. Pensamos, por conseguinte, que polcia judiciria competiria a colheita de elementos informativos acerca das circunstncias fticas que lastreiam o caso, com a necessria participao do ofensor, do ofendido e dos seus respectivos procuradores. Aps a colheita de informaes, o caso seria encaminhado ao Ministrio Pblico, rgo responsvel por verificar se a situao concreta possui os requisitos bsicos para submeter-se ao processo criminal conduta que constitui crime, lastro probatrio idneo, respeito legalidade criminal, entre outros. At aqui, no vislumbramos muita novidade com relao fase preliminar do paradigma punitivo, com a diferena que, para a Justia Restaurativa, essencial que as partes integrem o processo de colheita de elementos informativos, requerendo, inclusive, diligncias o que, no sistema investigativo brasileiro, no qual predomina a prxis inquisitiva, uma grande novidade. Finalizada a anlise Ministerial, e concluindo-se pela necessidade de envio prosseguimento do processo criminal, o Ministrio Pblico deve, ainda, observar se o caso passvel de envio aos programas restaurativos. Essa limitao vai depender da previso existente em cada diploma legal. Em Portugal, apenas a ttulo

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exemplificativo, foi editada a Lei n 21/2007381, cujo artigo 2 h a previso de envio do processo mediao em casos de crime com procedimento de queixa ou acusao particular. Mais adiante, a lei limita o envio dos casos, estabelecendo, por exemplo, que a mediao no poder ser realizada no caso de crimes cuja pena abstrata prevista exceda o limite de 05 anos, crimes sexuais, de peculato, entre outros casos. Vislumbradas as caractersticas exemplificadas, o Promotor dever perguntar s partes se estas desejam participar do processo mediativo. Diante desta conjuntura, duas solues podem haver: as partes, voluntariamente, concordam em participar do processo mediativo, e, ato contnuo, o caso enviado a um mediador capacitado, ou, o revs, as partes no vislumbram qualquer possibilidade de mediao, e o processo segue o seu rito bilateral. fundamental, para a funcionalidade da medida, que as partes consintam em participar do programa, de forma livre, sem ordens ou qualquer tipo de presso psicolgica. A Justia Restaurativa, enquanto novo paradigma que visa chamar as partes envolvidas resoluo do problema deve, por certo, ser compreendida como um direito destas, e no como uma obrigao . Se fosse procedimento obrigatrio, todas as vantagens desse sistema seriam afastadas, j que no se pode obrigar algum a se envolver diretamente com algo que no lhe interessa, minimamente. Demais disto, como j se destacou, a resoluo n 12/2002 da ONU 382 determina, em seu artigo 13, que a voluntariedade deve, sempre, nortear a incluso de casos no sistema restaurativo. O envio dos casos, nos moldes do explicitado alhures , segundo pensamos, a melhor opo, o que, decerto, no impede que o processo seja enviado, consoante bem destacou Leonardo Sica, no momento anterior sentena, mas posterior acusao. Isto porque, como assevera o referido autor, interessam ( Justia Restaurativa) as entradas que evitam o processo e possibilitam uma soluo extra-

381

Cf. PORTUGAL. Lei n. 21/2007, de 12 de junho. Dirio da Repblica, n. 112, Lisboa, 12 jun. 2007. Disponvel em: <http://www.presidenciaue.parlamento.pt/CJustica/leis/212007.pdf>. Acesso em: 30 maio 2012. 382 Cf. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Conselho Econmico e Social. Resoluo n. 12, de 2002. Princpios bsicos para utilizao de programas de justia restaurativa em matria criminal. 24 jul. 2002. Disponvel em: <http://justicarestaurativaemdebate.blogspot.com.br/2008/07/resoluo200212-do-conselho-econmico-e.html>. Acesso em: 17 ago. 2009.

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processual 383 , soluo esta que se afigura mais consentnea com a ideia restaurativa de mudana de paradigma, porquanto evita a sobreposio e acumulao de dois modelos384 cujas bases so inconciliveis. Em linhas conclusivas, saliente-se que o envio do caso mediao aps a sentena condenatria no constitui, em regra, a melhor opo, uma vez que pode ocasionar bis in idem, j que o infrator pode ser submetido a duas responsabilizaes pena e acordo restaurativo , e, alm disso, porque no evita os custos do processo bilateral e a natureza excludente da vtima. Ademais, aps a existncia de sentena condenatria, afigura-se pouco provvel que o infrator e a vtima pretendam solucionar a controvrsia, por meio da mediao. Depreendemos, portanto, que as melhores fases de envio do processo mediao ocorrem antes da acusao, ou antes da sentena, como maneira de encontrar uma soluo restaurativa extraprocessual comum.

383 384

SICA, 2007, p. 30. Ibid., loc. cit.

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5 RACIONALIDADE RESTAURADORA: A ASCENSO DO INTRPRETE NO DIREITO CRIMINAL

O conflito no modelo estatal manifestado pelo litgio, forma legalme nte convencionada, segundo a qual o Estado-Juiz aponta a deciso correta: a lei no caso particular. Entretanto, com essa viso, o conflito desqualificado e varrido para debaixo desse remdio-simulacro chamado processo. Na condio de Juiz Estadual tenho verificado que o conflito, as pessoas (Paulo, Maria, Joo), os verdadeiros atores da vida, so esquecidos em nome de autor/ru, prazos, precluses. Os protagonistas (advogados, promotores e juzes) contentam-se com a resoluo na forma da lei sem qualquer ponte para o futuro: quais as conseqncias da deciso? Resolveu o conflito? Alexandre Morais da Rosa A justia precisa ser vivida, e no simplesmente realizada por outros e notificada a ns. Quando algum simplesmente nos informa que foi feita justia e que agora a vtima ir pra casa e o ofensor para a cadeia, isto no d a sensao de justia. No suficiente que haja justia, preciso vivenciar a justia. Howard Zehr

5.1 A MODERNIDADE LQUIDA E A ASCENSO DO INTRPRETE

Como j destacamos nos captulos anteriores, a punio, como necessidade, comea a ser desenhada a partir do antigo regime e o paradigma de punir firma-se, em definitivo, na modernidade, agregando o ideal organizador e planejador que sustentou a razo e o sonho modernos. Dessa forma, no podemos olvidar que o paradigma atual fruto de uma racionalidade penal moderna que o sustentou e justificou durante sculos. Consoante tambm j fora destacado, a crise da modernidade,

consubstanciada na reduo das ambies de planejamento perfeito da sociedade e quebra de instituies tambm repercute no paradigma de punir, quebrando parcela da confiana no funcionamento deste e, sobretudo, na deslegitimao da punio e suas funes. Nosso objetivo, nesse ponto, entender esse fenmeno de liquefao da modernidade, suas respectivas caractersticas e consequncias, para, em seguida, conectar essa crise com o nascimento do novo paradigma restaurador demonstrado no captulo anterior e a compatibilidade deste com o novo contexto

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sociocultural que vem se firmando. Nesse sentido, para comear a tratar da crise, precisamo-nos focar no ponto primordial da modernidade: a busca pela ordenao a partir das regras da razo, que culminava com a classificao e segregao das coisas e pessoas no mundo em categorias, as quais eram divididas, por uma classe de sujeitos pensantes, em entidades boas ou ms, aproveitveis ou no, plantas teis ou ervas daninhas 385. Essa classificao ocorria por meio de juzos de valor atribudos a certas caractersticas, que, quando positivos, pregavam a conservao e reproduo, e, quando negativos, pregavam a eliminao. Assim que concordamos com Bauman quando este estabelece a sociedade moderna, por meio da sua racionalidade ordenadora, pregava um mundo livre no s do erro, mas da possibilidade de errar386. Alm do erro, a ambivalncia, a possibilidade de se atribuir a um mesmo objeto duas caractersticas em princpio opostas, tambm era a planta intil a ser combatida pela modernidade. A realidade foi demonstrando, contudo, que a ambivalncia e os erros nas escolhas so caractersticas inerentes ao prprio ser humano, impossveis de serem extirpadas mesmo que se lance mo de uma razo convincente. Em outros termos, por maiores que fossem os esforos, dificilmente essas qualidades negativas seriam extirpadas do convvio social387. Diante deste contexto, muito se falou na sociologia sobre a crise da modernidade e o soerguimento de uma nova realidade que no era mais moderna e sim ps-moderna. Bauman tambm aventou essa possibilidade ps moderna e utilizou essa terminologia em alguns dos seus estudos 388 antes de escrever modernidade lquida, a exemplo do livro Legisladores e intrpretes. Nada obstante, nos avanos de pesquisa e amadurecimento, o prprio Bauman sinalizou que a notcia de morte da modernidade e nascimento da ps-modernidade, como uma era distinta e diferenciada da anterior foi exagerado, e conduziu a alguns equvocos
385 386

Ver 2.4, item no qual j abordamos o tema com as devidas referncias. Cf. BAUMAN, 2011b, p. 13. 387 Sobre o tema, ver 3.1. 388 Temos, como exemplo, o livro Legisladores e intrpretes, no qual, apenas em prefcio, Bauman utiliza a expresso modernidade lquida. Durante todo o texto, e at mesmo no ttulo, a expresso utilizada a ps-modernidade. A expresso ps-modernidade tambm utilizada em dois outros ttulos, como Vida em fragmentos e Modernidade e ambivalncia.

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de interpretao do contexto atual389. Com efeito, consoante sinaliza Bauman, o que se deve ter em mente que no vivemos em uma realidade de abandono ou fim da modernidade para que possamos falar em ps-modernidade, ou seja, em uma etapa posterior que possa substituir aquilo que conhecemos como modernidade. Em verdade, continuaramos mais modernos e obsessivos do que nunca390. Alguns pontos so cruciais para entender que no vivemos uma fase oposta modernidade, mas, apenas, uma modernidade sem iluses de solidez (modernidade lquida). Podemos sistematizar em trs etapas, a partir de uma comparao breve entre os dois contextos sociolgicos. Na modernidade slida, que se firma a partir do sculo XVIII, o objetivo era fundir as estruturas do antigo regime para construir novos slidos, aptos a guiar os padres da sociedade. Isso perfeitamente verificvel a partir da substituio do Deus religio pelo Deus razo 391, colocando a racionalidade humana como nova regra ordenadora da sociedade moderna. Esse provisrio derretimento para a reconstruo de novos padres slidos objetivava alcanar um ponto de chegada, consubstanciado na sociedade perfeita, livre da ambivalncia e dos estranhos, na qual a tarefa primordial seria a contemplao de tudo quanto fora construdo a partir das lcidas regras da razo. Nesse contexto, afastar a ambivalncia, a contingncia, o erro e a imperfeio era uma ordem: a sociedade do futuro, magnfica, no poderia conviver com caractersticas valoradas negativamente; era preciso extirpar os defeitos392. Sobrevinda a crise e a percepo de que essa sociedade perfeita a contemplar no seria alcanada e que a extino das caractersticas, tidas como malficas, era

389

Com o tempo, fui ficando cada vez mais desconfortvel com o a ps-modernidade, como termo guarda-chuva para a ampla gama de transformaes que marcava a sociedade emergente. BAUMAN, 2011a, p. 111. 390 O que achei menos aceitvel nessa idia foi a presuno de que a era da modernidade terminou e que estamos, por assim dizer, j no lado oposto, ou pelo menos perto de entrar nele. Parecia inaceitvel e errado, porque, at onde eu saiba, ramos modernos por completo; na verdade, mais modernos do que nunca; ou seja: voltamos a lmina afiada da faca modernizadora contra a prpria modernidade, contra seus prprios produtos do passado. ramos, de fato, tal como nossos predecessores imediatos, modernizadores compulsivos obsessivos . Id., 2010, p. 11. Em outro momento, no livro Bauman sobre Bauman, o autor reafirma o quanto salientado nas linhas acima. Cf. Id., 2011a, p. 112. 391 Cf. Id., 2011b, p. 35. 392 Cf. Id., 1999, p. 9.

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uma tarefa impossvel de se realizar393, a sociedade se rearranja, reorganiza, para compreender o mundo a partir de estruturas lquidas . A modernidade lquida termo que, consoante acreditamos, mais define os tempos atuais, por no pregar um abandono do ser moderno, mas uma releitura um esforo contnuo para a manuteno das estruturas lquidas, um esforo perptuo para a converso em lquido394. Se os ancestrais da modernidade slida derretiam para, em seguida, solidificar as estruturas, na realidade atual, a proposta um estado permanente de liquidez, de fluidez, de maleabilidade, que vai repercutir na forma de nas instituies e padres a serem produzidos e utilizados. Isto porque, os fundamentos, os padres e as rotinas que produzimos so e continuaro a ser como estas at segunda ordem, ou seja, todos os planos manter-se-o em vigor se e at que cumpram a funo que lhes foi determinada395. A instrumentalidade da forma e dos fundamentos para atingir uma determinada funo so vetores centrais da modernidade lquida, porque, a partir de ento, os planos e projetos s sero mantidos at que sejam convenientes para atingir a funo que determinada, e sero abandonados a partir do momento em que no sejam mais teis. O momento atual , pois, de reconciliao com a liquidez396. Outro ponto fundamental no momento contemporneo: o crescimento da
393

Os que lutam contra outros ambguos so atrados para a batalha pela perturbadora experincia da ambivalncia que eles desejariam claramente reprimir ou esmagar; os situados na extremidade receptora dessa luta so, como num espelho, expostos a presses contraditrias e atrados em direes mutuamente opostas. BAUMAN, 2011a, p. 95. 394 Id., 2010, p. 12. 395 O que a modernidade em sua verso antiga enxergava como o iminente ponto final de sua tarefa, como o incio do tempo de descanso e ininterrupto e purificado regozijo das realizaes passadas, agora tratamos como uma farta morgana, uma miragem: em nossa perspectiva, no havia no final do caminho qualquer linha de chegada, qualquer sociedade perfeita, totalmente boa sem melhoramentos a contemplar. A mudana perptua seria o nico aspecto permanente (estvel, slido, se se quiser assim dizer) de nossa forma de viver. A ps -modernidade, como ela se apresentava naquele momento, era a modernidade despojada de suas iluses". BAUMAN, 2010, p. 12. 396 A partir dessa concluso, s havia um pequeno passo a se dar para definir como lquido moderna aquela forma emergente de vida, aquela forma que era moderna de uma maneira radicalmente diferente daquilo que havamos testemunhado (e de que havamos participado) antes. Uma forma de vida digna de nota sobretudo por sua reconciliao com a idia de que, assim como todas as substncias lquidas, tambm as instituies, os fundamentos, os padres e as rotinas que produzimos so e continuaro a ser como estas, at segunda ordem; que elas no podem manter e no mantero suas formas por muito tempo. Em outras palavras, que entramos em um modo de viver enraizado no pressuposto de que a contingncia, a incerteza e a imprevisibilidade esto aqui para ficar. Se o fundir a fim de solidificar era o paradigma adequado para a compreenso da modernidade em seu estgio anterior, a perptua converso em lquido ou o estado permanente de liquidez o paradigma estabelecido para alcanar e compreender os tempos mais recentes esses tempos em que nossas vidas esto sendo escritas. Id., 2010, p. 13.

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percepo de que a ambivalncia e a contingncia no podem ser afastadas e que preciso aceitar a divergncia e a pluralidade, intrnsecas natureza e diversidade dos indivduos que compem as sociedades. A discusso sobre a aceitao da divergncia advm dos movimentos pluralistas, nos mbitos sociolgico, poltico e jurdico, os quais pregam o afastamento da racionalidade como projeto de totalidade acabada e uniforme, mas como constelao que se vai refazendo e que engloba a proliferao de espaos pblicos, caracterizados pela coexistncia das diferenas397. O movimento pluralista traz para o espao tcnico o pluralismo vislumbrado no mundo real 398 formado por entidades do mundo marcadas pela essncia da diversidade, fragmentao, circunstancialidade, temporalidade, fluidez e conflituosidade 399 , que possuem distintos modos e essncias de vida com o objetivo de efetivar o verdadeiro sentido de democracia, pautado no prisma substancial e no mais formal. A partir do pluralismo tcnico do mundo para a metodologia objetiva-se implantar o respeito diversidade, diferena, ao dissenso e contradio. Ao contrrio da prtica tpica do estado jardineiro, de extirpar o diferente, a erva daninha, o movimento pluralista que comea a se afirmar a partir do sculo XX, tem como, meta a incorporao do outro, incluindo-o nos espaos de participao social400, nos espaos cientficos e polticos401 grupos de pessoas com costumes e prticas diferentes, aceitando o conflito e os mtodos de consenso como inerentes ao Estado Democrtico de Direito. O pluralismo difunde a tolerncia e o afastamento do monismo individualista,
397

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura do direito. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Alfa Omega, 2001, p. 169. 398 Trata-se de admitir a diversidade de seres do mundo, realidades dspares, elementos ou fenmenos desiguais e corpos sociais semi-autnomos irredutveis entre si. O sistema pluralista provoca difuso, cria uma normalidade estruturada na proliferao das diferenas, dos dissensos e dos confrontos. Ibid., p. 176. 399 Ibid., p. 172. 400 O pluralismo sociolgico se consolida na medida em que socialmente se ampliam os papis, as classes e as associaes profissionais no mbito da sociedade industrial. Ibid., loc. cit. 401 Quanto ao pluralismo poltico, sua territorialidade incorpora proposies que se pautam pela rejeio de toda e qualquer forma de concentrao e unificao do poder ou fora de ao monoltica (poltica, ideolgica ou econmica. estruturado em prticas de direo descentralizadas, realando a existncia de um complexo corpo societrio formado pela multiplicidade de instncias sociais organizadas e centros autnomos de poder, que, ainda que antagnicos ou mantendo conflitos entre si, objetivam restringir, controlar ou mesmo erradicar formas de poder unitrio e hegemnico, principalmente a modalidade suprema de poder corporificado no Estado. Ibid., p. 173.

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culminando para a aceitao de uma sociedade organizada e constituda por ncleos dispersos e no similares 402 que possuem voz ativa na construo das estruturas sociais. Enquanto movimento redefinidor da racionalidade moderna, incluindo uma nova tica de sujeitos distintos e, ainda assim, dignos de respeito, o pluralismo prega, alm da autonomia e da diversidade, j enunciadas, os princpios da participao consubstanciado na atuao mais direta dos cidados em espaos de deciso, em substituio completa atuao representativa nos espaos pblicos e da descentralizao e localismo no sentido de conferir maior poder a ncleos dispersos e no similares403 articulados de forma descentralizada ao poder central estatal. O pluralismo confere ao direito as bases para uma constante mudana de premissas, aptas construo de uma teoria do conflito que mostre como o conflito pode ser entendido como uma forma de produzir, com o outro, a diferena, ou seja, de inscrever a diferena no tempo como produo do novo404. Em outras palavras, o pluralismo inclui na pauta do direito a percepo de que, as diferenas do conflito so positivas para a construo de normas e teorias e que o estranho no pode ser eliminado, e sim respeitado. O pluralismo, por certo, visto na sua perspectiva mais democrtica e consentnea com os ditames do Estado Democrtico de Direito, no se aproxima do anarquismo, mas, sim, do equilbrio e da harmonia entre interesses dspares de ncleos naturais, famlia, classes, aes profissionais, suplantando a posio do individualismo, tpica da modernidade slida. Para finalizar, vamos citar os ensinamentos de Warat:
Quem o outro? Como entramos em relao com ele? Como podemos falar dele? As respostas que, geralmente, foram dadas na modernidade eram totalitrias, reducionistas, manipuladoras, eurocntricas, egocntricas, etnocntricas. Respostas todas que procuraram dissolver o outro em sua alteridade, para terminar devorado pelos modelos hegemnicos, que pertenciam cultura referencial colocada em posio de domnio. Modelos de egos coletivos ou egos-padres aterradores que pretendem se amparar nos saberes institudos. um ego logocntrico que considera a alteridade como duplicao de nossa prpria subjetividade como medida de tudo alheio a ns. a violncia de reduzir o outro a ns. [...]. A transmodernidade comea a impor uma nova viso de outridade, para que o poder no seja a
402 403

WOLKMER, 2001, p. 177. Ibid., p. 176. 404 WARAT, 2001, p. 82.

145 condio ultima de sentido, para nos situar mais alm da violncia, para que possamos encontrar, na cumplicidade com o outro, os segredos do amor 405 (amar socorrer a debilidade do outro).

Essa percepo de Warat sintetiza a transio operada pelo pluralismo, por meio da qual o outro deixa de ser estranho para ser um sujeito que deve ser integrado na comunidade de diferena. Por certo, a mudana na conformao do mundo de slido para lquido, nos termos acima enunciados vai repercutir, sensivelmente, no papel que se espera do intelectual das cincias sociais, num paulatino abandono do posto de legislador para a assuno do papel de intrprete. Com efeito, na modernidade slida, predominava um projeto de mundo como uma totalidade ordenada406, a atividade intelectual que mais se espera aquela vislumbrada na metfora do legislador407. Em outros termos, no contexto slido, o intelectual assume um papel de sujeito portador de afirmaes autorizadas e autoritrias que arbitrem controvrsias de opinies e escolham aquelas que, uma vez selecionadas, se tornem corretas e associativas408. O intelectual assume uma posio especial para ser destacado dos demais, sujeito dotado de qualidades positivas que lhe conferem uma autoridade apreender o conhecimento e para ditar regras da razo, que ajudaro no projeto de conformao da sociedade perfeita do futuro409. Nesse contexto de modernidade slida, o papel do intelectual legislador culmina com a formao de uma racionalidade de um discurso de referncia objetiva, mediante uma relao (ou o esquema) sujeito/objeto, que poder por isso se dizer terico [...] e com uma validade que se pretende medir pelo prprio objecto referido410. De fato, o legislador moderno vai debruar-se sobre os demais sujeitos, sem o objetivo de trat-los como semelhantes, como sujeitos de direito, mas como
405 406

WARAT, 2001, p. 206. BAUMAN, 2010, p. 18. 407 Ibid., p. 19. 408 Ibid., p. 20. 409 O elemento unificador, como o novo termo (intelectuais) sugeria de forma vaga, era o papel central desempenhado pelo intelecutal em todas as ocupaes. A intimidade compartilhada com o intelecto no apenas separou esses homens e mulheres do restante da populao, como tambm determinou certa semelhana em seus direitos e deveres. Mais importante, deu aos encarregados dos papis intelectuais o direito (e o dever) de dirigir-se nao em nome da razo, situando-se acima das divises partidrias e dos interesses materiais sectrios. E tambm vinculou ao seu pronunciamento a veracidade e a autoridade moral exclusivas que s uma posio de porta-voz pode lhe conferir. Ibid., p. 40. 410 NEVES, 1993, p. 35.

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objetos sobre os quais se volta o estudo, com o intuito de descobrir a verdade e explicar o outro. Na modernidade lquida, o perene esforo de liquefao das instituies, a constante aceitao da contingncia e da pluralidade vo conduzir ao paulatino abandono das pretenses autoritrias para inserir, na pauta da atividade intelectual, um esforo para interpretar e compreender as categorias de sujeitos que antes eram vistas como objetos, de modo a inclu-los, a partir do esforo lingustico entre iguais, no processo de construo da racionalidade. Consoante assinala Bauman,
A estratgia ps-moderna de trabalho intelectual aquela mais bem caracterizada pela metfora do papel do intrprete. Consiste em traduzir as afirmaes feitas no interior de uma tradio baseada em termos comunais, a fim de que sejam compreendidos no interior de um sistema de conhecimento fundamentado em outra tradio. Em vez de orientar-se para selecionar a melhor ordem social, essa estratgia objetiva facilitar a comunicao entre participantes autnomos (soberanos) (grifo nosso). Preocupa em impedir as distores de significado no processo de comunicao. Para este fim, promove a necessidade de penetrar em profundidade o sistema estrangeiro de conhecimento do qual a tradio 411 deve ser feita.

O que a prpria classe espera dos intelectuais que tomaram conscincia da modernidade lquida o abandono gradual do pedestal da autoridade para a assuno de um compromisso de vislumbrar as pessoas, plurais, ambivalentes e contingentes que so, num contexto de horizontalidade, para que o outro seja descoberto e visto como algum que tem a contribuir com a formao de opinio, e no mais para quem se deve dirigir o discurso salvador. A ascenso do intrprete, no contexto da modernidade lquida, absorve algumas caractersticas giro lingustico filosfico, por meio do qual observamos o gradual abandono da filosofia da conscincia, tpica da modernidade slida, para o firmamento da filosofia da linguagem. O giro lingustico promove a transformao da linguagem em pea fundamental para a obteno do conhecimento e da verdade, na transio do paradigma de conhecimento de objetos para o paradigma do conhecimento entre sujeitos capazes de falar e agir412. A nova filosofia, fundada na razo comunicativa, demonstra a passagem da certeza da cognio e da

411 412

BAUMAN, 2010, p. 21. HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade: doze lies. Traduo Luiz Srgio Repa e Rodnei Nascimento. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 413.

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cognio como certeza para a cognio como consenso argumentativo 413. A nova racionalidade, de incluso do outro e da linguagem, verificada a partir de uma referncia que perde contornos contemplativos do obje to para assumir uma atividade comunicativa, numa relao entre sujeitos segundo o esquema sujeito/sujeito ou seja, por meio de uma manifestao de discurso argumentativo, troca comunitria e dialgico-dialtica de argumentos414. Precisamos de uma maior digresso para compreender esse ponto, nos termos do subtpico abaixo.

5.1.1 Da Filosofia da Conscincia Filosofia da Linguagem

Com efeito, a conjuntura que se forma a partir da modernidade slida permite o desenvolvimento e o firmamento da filosofia da conscincia, enquanto forma de obteno do conhecimento e da verdade. A modernidade slida, com a razo ordenadora do mundo livre do pecado, propiciou que a filosofia centrasse-se na autofundamentao epistemolgicas
415

autocertificao

de

suas

respectivas

premissas

. Em outros termos, os tempos modernos incentivaram a filosofia

a se voltar tarefa de apreender o seu tempo416. A filosofia da conscincia, inaugurada com a modernidade, regida pelo princpio da subjetividade, formulado a partir da ideia de reflexo de uma classe especial de sujeitos cognoscentes que transformam e produzem o mundo da razo em substituio ao mundo divino417. Essa classe especial de sujeito cognoscentes bem representada na metfora do legislador pe-se frente s entidades do mundo com uma postura privilegiada de superioridade418, considerando aquelas entidades a partir de uma perspectiva objetiva e desencantada 419 , apta a ser apreendida e
413

LUDWIG, Celso Luiz. A transformao da filosofia e a libertao. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 44, n. 0, p. 43-59, 2006, p. 45. 414 NEVES, 1993, p. 37. 415 Cf. HABERMAS, 2000, p. 24. 416 Ibid., p. 25. 417 Com Lutero, a f religiosa tomou-se reflexiva; na solido da subjetividade, o mundo divino se transformou em algo posta por nos. Contra a f na autoridade da predicao e da tradio, o protestantismo afirma a soberania do sujeito que faz valer seu discernimento: a hstia no mais que farinha, as relquias no so mais que ossos. Depois, Declarao dos Direitos do Homem e Cdigo Napolenico realaram o principio da liberdade da vontade como o fundamento substancial do Estado, em detrimento do direito histrico. Ibid., p. 26. 418 Cf. Ibid., p. 414. 419 Cf. Ibid., p. 26-27.

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justificada pelo intelecto para ser tratada de acordo com as corretas regras da razo. O princpio da subjetividade denota, outrossim, a preocupao com a validade do mtodo de obteno do conhecimento, partindo de um monlogo do sujeito cognoscente com si prprio, sem se preocupar com a troca lingustica, com a linguagem, enquanto mtodo de conhecer. Podemos verificar essa preocupao com a conscincia do sujeito

cognoscente como tema central da filosofia na modernidade. Apenas para ilustrar, escolhendo alguns dos maiores nomes da filosofia moderna para traar uma genealogia breve, possvel ver que o estudo voltado para a conscincia, para uma metodologia adequada a ser seguida por quem se debrua sobre o objeto a ser conhecido. Em Descartes, no clebre Regras para a direo do esprito, o filsofo enuncia os passos a serem seguidos pelo sujeito cognoscente para apreender o objeto do conhecimento. O objetivo , portanto, estabelecer um conjunto de etapas para a obteno do conhecimento por parte do sujeito da razo. Dentre o desenho metodolgico de Descartes, o sujeito cognoscente deve orien tar o esprito para emitir juzos slidos e verdadeiros sobre tudo o que se lhe depara (Regra I) 420, por meio compreenso global dos objetos das cincias, que esto conexas entre si 421; deve, ainda, abandonar as premissas fixadas por outros cientistas, procurando apreender aquilo que a sua razo deduz com certeza (Regra III). Descartes defende, outrossim, o mtodo dedutivo (Regra V), ou seja, o mtodo consubstanciado na fixao de premissas gerais das quais se descobrem premissas especficas, a partir de um degrau do conhecimento422. Descartes afirma, ainda, no seu texto, que, na construo do seu mtodo de pesquisa, com vistas a alcanar a pesquisa de verdade, necessrio rejeitar todos os fatos, argumentos e opinies decorrentes do costume sobre os quais ele pudesse supor a menor dvida, com o fito de observar se, aps esta rejeio, remanesceria algo incontestvel. Essa rejeio de qualquer opinio sobre a qual pairasse a menor dvida, por sua vez, fez com que Descartes tivesse a necessidade de se apoiar em algo
420 421

DESCARTES, Ren. Regras para a direco do esprito. Lisboa: Edies 70, 1997, p. 4. Cf. Ibid., loc. cit. 422 Cf. Ibid., p. 10.

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verdadeiro, que fosse, nas suas prprias palavras, alguma coisa. Assim, Descartes percebeu que, se tudo era falso, ele prprio, que pensava, seria a verdade por ele buscada, para sustentar o seu mtodo. Isto porque, a contestao das demais coisas, conduzia certeza da verdade dos seus prprios pensamentos. Deste modo, o autor apoiou-se em uma verdade: eu penso, logo existo 423, assertiva esta que, para ele, era slida e correta, de forma que qualquer outra suposio contrria no teria o condo de abalar-lhe o crdito. A verdade concebida por Descartes eu penso, logo existo424- conduziu-o certeza de que as coisas por ele concebidas, de forma clara e distinta, so todas verdadeiras, de modo que a dificuldade seria, apenas, a de notar quais so essas coisas concebidas de maneira distinta. Descartes, aps fincar a premissa acima assinalada, iniciou uma reflexo a respeito de suas dvidas, chegando, ento, concluso de que o seu ser, que a tudo questionava, no era perfeito, uma vez que no conhecia tudo. Conhecer perfeio maior do que duvidar425, disse Descartes no seu discurso sobre o mtodo. Desta concluso acerca da sua imperfeio, Descartes procurou buscar como aprendera a pensar em algo mais perfeito do que ele426. Esta procura de Descartes por um pensamento de algo mais perfeito do que ele no poderia surgir do nada, uma vez que isto era evidentemente impossvel. Demais disto, Descartes segue afirmando que esta busca pelo ente perfeito tambm no poderia ser realizada por meio de seus pensamentos, uma vez que os seus pensamentos eram imperfeies, e, desta forma, no alcanariam algo superior e perfeito. Diante deste impasse, Descartes concluiu que este pensamento de algo superior e perfeito foi colocado nele por uma natureza de fato perfeita, a qual possua todas as perfeies que ele poderia ter alguma idia, ou seja, para resumir em uma palavra, que fosse Deus. E esta entidade perfeita e superior, Deus, havia incutido no prprio Descartes todos os pensamentos que o mesmo possua, de forma a faz-lo dependente daquele ser427.

423 424

Cf. DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. So Paulo: Nova Cultural, 1991, p. 20. Cf. Ibid., p. 19. 425 Ibid., p. 20. 426 Ibid., loc. cit. 427 A isto acrescentei que, admitido que conhecia algumas perfeies que eu no tinha, no era o nico ser que existia [...], mas que devia necessariamente haver algum outro mais perfeito, do qual eu

150

Verifica-se, portanto, que, para Descartes, a existncia de Deus estava conectada na busca por algo perfeito e superior sua razo, do qual esta dependia, enquanto entidade imperfeita e em busca de verdades do mundo. Estabelecido o conceito do surgimento de Deus para Descartes, cumpre responder a segunda parte do questionamento, concernente contribuio do mtodo cartesiano para a construo de Deuses na sua pesquisa. A construo de deuses na pesquisa, de acordo com Descartes, consiste no estabelecimento de uma premissa geral, considerada verdadeira e perfeita, a qual, por estas caractersticas, considerada Deus. Esta premissa maior, verdadeira, o ponto inicial, incontestvel, que servir de base para que o sujeito cognoscente construa toda a sua pesquisa. No nosso objetivo aqui traar e cuidar de todo o trabalho de Descartes, mas, apenas, sinalizar a preocupao do autor em criar uma metodologia voltada para a formao da conscincia do intelectual. Francis Bacon, na obra Novum Organum, estabelece o seu mtodo para a obteno do conhecimento a partir da definio de quatro dolos que comprometem a elaborao de uma pesquisa. Esta definio desses dolos resulta da sua compreenso empirista da gnoseologia, ou seja, da sua convico de que o sujeito cognoscente s pode conhecer o seu objeto por meio da experincia , realizada por fatos metodicamente organizados, que determinam a criao de verdades
dependesse e de quem tivesse recebido tudo o que possua. Pois, se eu fosse sozinho e independente de qualquer outro, de maneira que tivesse recebido, de mim prprio, todo esse pouco mediante o qual participava do Ser perfeito, poderia receber de mim, pelo mesmo motivo, todo o restante que sabia faltar-me, e ser assim eu prprio infinito, eterno, imutvel, onisciente, todopoderoso, e enfim ter todas as perfeies que podia perceber existirem em Deus. Pois, de acordo com os raciocnios que acabo de fazer, para conhecer a natureza de Deus, tanto quanto a minha o era capaz, era suficiente considerar, a respeito de todas as coisas de que encontrava em mim qualquer idia, se era ou no perfeio possu-las, e tinha certeza de que nenhuma das que eram marcadas por alguma imperfeio existia nele, mas que todas as outras existiam. Dessa forma, eu notava que a dvida, a inconstncia, a tristeza e coisas parecidas no podiam existir nele, porque eu mesmo apreciaria muito ser desprovido delas. Ademais, eu tinha idias acerca de muitas coisas sensveis e corporais; pois, apesar de presumir que estava sonhando e que tudo quanto via e imaginava era falso, no podia negar, no obstante, que as idias a respeito no existissem verdadeiramente em meu pensamento; porm, por j haver reconhecido em mim com bastante clareza que a natureza inteligente distinta da corporal, considerando que toda a composio testemunha dependncia, e que a dependncia evidentemente uma falha, julguei a partir disso que no podia ser uma perfeio em Deus o ser composto dessas duas naturezas, e que, em conseqncia, Ele no o era, mas que, se existiam alguns corpos no mundo, ou ento algumas inteligncias, ou outras naturezas, que no fossem totalmente perfeitos, seu ser deveria depender do poder de Deus, de tal maneira que no pudessem subsistir sem Ele por um nico instante. DESCARTES, 1991, p. 20-21.

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particulares, das quais se podem induzir a generalidade de outras verdades. As crticas dirigidas pesquisa, por meio da definio de dolos, da forma como concebida por Bacon, afigura-se como uma crtica ao racionalismo de Descartes, ou seja, uma crtica formao do conhecimento com base na razo do homem, no labor da mente428. De acordo com Bacon, os quatro dolos que comprometem o trabalho de pesquisa so: a) os dolos da tribo; b) os dolos da caverna; c) os dolos do foro; d) os dolos do teatro. Passemos, pois, ao exame separado de cada um desses dolos, bem assim da maneira pela qual estes atrapalham, de acordo com o posicionamento de Bacon, a realizao correta de uma pesquisa. Os dolos da tribo so aqueles fundados na prpria natureza humana, na prpria tribo ou espcie humana. Correspondem, portanto, ao intelecto humano, constitudo das percepes, dos sentidos e da mente do homem. De acordo com Bacon, os dolos da tribo comprometem a qualidade da realizao de uma pesquisa, porque o intelecto humano semelhante a um espelho que reflete desigu almente os raios das coisas, e, dessa forma, as distorce e corrompe429. Em outros termos, o intelecto humano, dolo da tribo, atrapalharia a pesquisa e a produo do conhecimento pelo sujeito cognoscente, porque atuaria de modo a fazer com que este sujeito despreze as razes contrrias s suas opinies, rejeitando os eventos afirmativos que no se compactuem com o intelecto, e prestando ateno, apenas, s afirmaes ou fatos que comprovam as suas percepes, sentido e mentalidade j arraigada. Demais disto, afirma Bacon que o intelecto expe a perigo a realizao da pesquisa, porque no aceita a existncia de limites, de modo que no se pode deter ou repousar, sempre procura ir adiante430. Desta forma, o intelecto no interrompe a busca pelo conhecimento, e, buscando algo a mais, o que est mais alm, acaba por retroceder no que est mais prximo, ou seja, nas causas finais, que claramente derivam da natureza do homem e no do universo 431. Esta inexistncia de limites ocasiona, segundo Bacon, a corrupo da filosofia.
428

BACON, Francis. Novum organum ou verdadeiras indicaes acerca da interpretao da natureza. Traduo e notas de Jos Aluysio Reis de Andrade. So Paulo: Nova Cultura, 2005, p. 2. 429 Ibid., p. 13. 430 Ibid., p. 16. 431 Ibid., p. 17.

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Assinalemos, ainda, que Bacon assevera que o sentimento, a vontade e os afetos (circunstncias que influenciam o intelecto) culminam com a afetao da seriedade da pesquisa, visto que conduzem impacincia na investigao. Os dolos da caverna, por seu turno, so os homens enquanto indivduos. Seriam originados na peculiar constituio da alma e do corpo de cada um; e, tambm, na educao, no hbito ou em eventos fortuitos432. Esta segunda espcie de dolos, enunciada pelo autor, compromete a realizao da pesquisa, porque faz com que o homem apegue-se s cincias por conta de sua afinidade com os autores ou descobridores desta. E, desta forma, estes homens, quando se dedicam filosofia e s especulaes de carter geral, distorce e corrompe-as em favor de suas anteriores fantasias433. Os dolos do foro, de acordo com Bacon, so aqueles provenientes das interrelaes dos indivduos entre si. Decorrem do intercmbio de ideias proporcionado pela convivncia do homem com os seus semelhantes. Os dolos do foro, na viso de Bacon, so os mais perturbadores da pesquisa. O comprometimento da pesquisa d-se, nestes casos, por meio das palavras, que so impostas ao intelecto por meio destes dolos. E esta imposio de palavras culmina com a reflexo da fora destas sobre o intelecto, de modo a tornar a filosofia e as cincias sofsticas e inativas. Por fim, Bacon aponta como dolo comprometedor da realizao da pesquisa os dolos do teatro, os quais consistem no convencimento do homem, e na agregao ao intelecto deste, de ideias advindas das correntes e doutrinas filosficas. De acordo com o autor, as filosofias adotadas ou inventadas so entre tantas fbulas, produzidas e representadas, que figuram mundos fictcios ou teatrais434. Os dolos do teatro contribuem para a crena infundada dos homens nestas correntes do pensamento, e aniquilam qualquer pesquisa tendente a abominar os erros das doutrinas filosficas assimiladas. Assim, segundo Bacon, os dolos do teatro, enraizados no intelecto, tornam difcil o acesso verdade da pesquisa, comprometendo a produo do conhecimento pelo sujeito. Como podemos observar, nesse breve resumo do pensamento de dois
432 433

BACON, 2005, p. 18. Ibid., p. 19. 434 Ibid., p. 14.

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importantes filsofos ocidentais da modernidade, a preocupao central a forma de obteno do conhecimento cientfico pelo sujeito cognoscente, a partir do mtodo adequado de apreenso intelectual do objeto de estudo. A racionalidade moderna, portanto, a partir da filosofia da conscincia do sujeito terminou construindo em mito as condies de sua razo 435 . Conforme enuncia Warat:
Kant foi um compulsivo da fundamentao racional, sendo o grande responsvel pelos efeitos mticos dos fundamentos racionais. O grande relato mtico que ajudou a construir nos fez crer que a cincia, a moral, a poltica e o Direito obteriam legitimao a partir de um grande relato emancipatrio. A razo nica iluminaria a verdade, em um sistema harmnico. Era a verdade garantida pela autonomia, pela neutralidade e pela pureza. Eram verdades completas e imaculadas, Era um grande relato fundador que a tecnologia que organiza a emergncia da Idade Digital desarticulou sem piedade, isto , impondo a tcnica legtima pela eficincia 436 e no pelos relatos.

Demais disto, a preocupao com a conscincia do sujeito cognoscente, ilustrada no pensamento da modernidade, culminou no fenmeno que Habermas, baseado em Hurssel, vai denominar de reificao, ou seja, de transformao do outro em coisa, em um objeto a ser estudado, e esquecimento dos produtos humanos enquanto tais: reificao implica, portanto, que o homem capaz de esquecer a prpria autoria do mundo humano e, alm disso, que a dialtica entre os produtores humanos e seus produtos perdeu-se para a conscincia437. O costume de reificar o outro vai transformar o mundo em um mundo desumanizado. Apel, apesar da discordncia que nutre em relao a alguns pontos da filosofia de Habermas em especial, na ligao deste com Hurssel vai opor-se separao entre sujeito e objeto que, nos seus dizeres, no v como
necessrio, em princpio, prestar contas ao fato circunstancial de que nas cincias sociais como nas cincias humanas, o prprio objeto da cognio seja, em princpio, um sujeito virtual da cincia; ou, mais exatamente: um co-sujeito do cientista, que interessa a esse ultimo no apenas como tema da observao, da descrio e da elucidao comportamental, mas tambm, e at primeiramente, como parceiro na comunicao e portanto 438 tambm como tema da compreenso de intenes de sentido.

O crescente movimento de valorizao do pluralismo das sociedades atuais e de respeito pela prpria natureza humana, contingente e ambivalente por si
435 436

WARAT, 2001, p. 185. Ibid., loc. cit. 437 HABERMAS, 2000, p. 113. 438 APEL, Karl-Otto. Transformao da filosofia: o a priori da comunidade de comunicao. Traduo: Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2000. v. 2, p. 305.

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prpria, vo impor uma mudana desse pensamento filosfico que norteou os legisladores da modernidade slida. Nesse ponto, observamos o j ref erido giro lingustico, que culmina com a modificao do prprio paradigma filosfico: da filosofia transcendental da conscincia para a filosofia da linguagem. A guinada epistemolgica de redefinio da postura do sujeito cognoscente pode ser sintetizada, aprioristicamente, como a mudana da ocupao do filsofo com a prpria conscincia para a ocupao com a linguagem439, numa perspectiva tendente a afastar no s o foco sobre as capacidades psquicas do sujeito das cincia sociais, mas, sobretudo, por eliminar o problema da conscincia enquanto sujeito da cognio cientfica (por oposio aos objetos)440. Nessa particular necessidade de abandonar o paradigma da filosofia da conscincia, em busca do paradigma da linguagem, esto de acordo tanto Habermas quanto Apel, a despeito das controvrsias que as teorias de ambos vo ter em si. A filosofia da linguagem, em oposio filosofia da conscincia, implica na modificao do procedimento filosfico em relao verdade, que, de monolgico, passa a ter uma dialgica discursiva441. A mudana deu-se a partir da percepo, por parte da prpria lgica das cincias sociais, que no se pode insistir na filosofia do sujeito sozinho em sua conscincia, o qual, a partir de um movimento metdico solitrio, de racionalizao ou observao, desenvolve o conhecimento, abstraindo da comunicao com o mundo exterior442. Em verdade, hoje possvel demonstrar ao cientista social que o suposto discurso individualista da obteno do conhecimento j est afastado a partir do momento em que ele, na condio de membro de uma comunidade cientfica, simplesmente acata argumentos aos quais confere validao 443 , porque, ao alcanar esse ponto, o pensador j est pressupondo um jogo de linguagem pblico 444 , de modo a construir suas concluses com base na linguagem com o mundo. Assim, o atual momento filosfico de incluir a linguagem no mais como
439 440

APEL, 2000, p. 358. Ibid., p. 178-179. 441 LUDWIG, 2006, p. 44. 442 [...] um individuo no pode pensar em algo como dito a partir das conquistas de sua prpria conscincia. APEL, op. cit., p. 357. 443 Ibid., p. 358. 444 Ibid., loc. cit.

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objeto do conhecimento, mas como prprio meio de alcanar esse conhecimento, ou seja, da condio de possibilidade lingustica da cognio445. Em outros termos, a linguagem passa a ser vista como meio para a possibilidade de aquisio e validao do conhecimento446. Nesses termos, o atual filsofo passa a conhecer a partir das trocas lingusticas entre ele, enquanto sujeito congnoscente, e os demais sujeitos sociais, no mais vislumbrados como objetos. O conhecimento deixa de ser uma atividade solitria para ser uma atividade compartilhada por meio da linguagem, no sentido de que s possvel conhecer estando inserido numa comunidade lingustica447. Sob este ponto particular, esto de acordo tanto Apel quanto Habermas em suas premissas de modificao filosfica, para a adoo da razo comunicativa em substituio filosofia da conscincia. A diferenciao entre ambos consiste, nas palavras do prprio Apel, em diferenas de estratgias de conceituao e, respectivamente, de argumentao448. No nos compete tratar desse tema, porque extrapolaria a anlise que necessria para o desenvolvimento desta dissertao. Nada obstante, como j sinalizamos outrora, o giro lingustico no se caracteriza somente pela possibilidade de conhecimento a partir da linguagem. Na premissa de transformao filosfica, insere-se a preocupao da linguagem enquanto meio de validao e certificao do conhecimento adquirido. Se se coloca, contudo, a linguagem como meio de aquisio do conhecimento,
445 446

APEL, 2000, p. 354. Cf. LUDWIG, 2006, p. 43. O autor continua esclarecendo afirmando: Nos limites dessa demarcao, importante frisar que esse giro da filosofia no significa a incluso da linguagem na condio de mais um tema relevante para a reflexo filosfica. Trata-se de um giro da prpria filosofia, uma virada no modo de se entender a filosofia. Nesse novo paradigma, a linguagem passa da condio de objeto da reflexo para a condio de fundamento de todo pensar. Filosofar significa filosofar a partir da linguagem, e esta na condio de mdium irrecusvel e inultrapassvel do sentido e validade de todo saber. Ibid., p. 44. 447 De certa forma, essa mudana paradigmtica j havia sido antecipada anos antes, com Heidegger, a partir do conceito de dasein ser-a no mundo - e do fim da filosofia, que deve ser concebido como substncia e, ao mesmo modo, como sujeito. No nosso objetivo, contudo, uma digresso to profunda acerca dos fundamentos histricos que propiciaram o aparecimento da filosofia da linguagem, porque esta vista, nesse trabalho, como um ponto para a compreenso e a justificao da nova racionalidade criminal moderna, pautada a partir do dilogo e do consenso. Para verticalizao do tema da influncia Heideggeriana no paradigma da linguagem, cf. HEIDEGGER, Martin. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento. In: ______. Conferncias e escritos filosficos. Traduo de Ernildo Stein. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983; ROSA, 2004, p. 185, 193. 448 APEL, Karl-Otto. Fundamentao normativa da teoria crtica: recorrendo eticidade do mundo da vida? In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. So Paulo: Landy, 2004, p. 24. Apel continua afirmando: Nesse sentido, somos ambos herdeiros do hermeneutic-linguistic-pragmatic-turn da filosogia contempornea e concordamos com pensadores como Wittgenstein, Heidegger, Gadamer, Searle e, ainda Richard Rorty. Ibid., loc. cit.

156

em substituio ao mtodo solitrio da filosofia transcendental, ou seja, da linguagem enquanto pressuposto ultimo da filosofia449, imprescindvel, ento, que nos questionemos, de maneira apriorstica, o que poderia ser entendido como linguagem, apta a produzir o conhecimento. Apel, debruando-se sobre essa questo, vai fornecer o conceito de linguagem trancendental hermenutico, que define a linguagem enquanto pressuposto do conhecimento como um consenso intersubjetivo de todos os virtuais participantes do jogo de linguagem quanto regra ideal do uso da palavra 450. Em outros termos, a linguagem seria identificada como um acordo prvio e mtuo de sentido dos signos lingusticos, pactuado pelos comunicantes de diferentes sociedades lingusticas451 no plano pragmtico, de aplicao da linguagem. Esse prvio acordo obtido entre os sujeitos comunicantes consubstanciaria a linguagem em sentido de pressuposto do conhecimento na nova filosofia452. Para finalizar esse tpico, devemos tratar da segunda consequncia da filosofia da linguagem na mudana paradigmtica em relao filosofia da conscincia, em Apel, que diz respeito utilizao da linguagem no s como mtodo de possibilidade de apreenso do conhecimento, mas, tambm, como mtodo de validao da verdade desse conhecimento obtido. A discusso sobre os meios de validao da verdade, a partir do paradigma da linguagem, fundamental para afastar o relativismo e estabelecer uma fundamentao ultima para a filosofia. Seguindo os ensinamentos de Trcio Sampaio de Ferraz Jr.:
Quem argumenta sempre pressupe que pode chegar, no discurso, a resultados verdadeiros, ou seja, que a verdade existe. Mas quem argumenta tambm pressupe que o seu parceiro comunicativo capaz de alcanar, em princpio, o conhecimento da verdade. E esta situao incontornvel. Trata-se do a priori da argumentao: quem quer que se disponha a filosofas no pode abrir mo desta pretenso verdade, pois faz-lo significaria abrir mo de sua prpria competncia para argumentar. Mesmo algum que, em nome de uma dvida existencial, pretenda quebrar
449 450

APEL, 2000, p. 396. Ibid., loc. cit. 451 Cf. Ibid., p. 399. 452 A meu ver, o que importa em uma reconstruo consequente da filosofia transcendental luz do conceito transcendental hermenutico de linguagem a substituio do ponto mais alto da epistemologia kantiana, isto , da sntese transcendental da apercepo enquanto unidade de conscincia objetual, pela sntese transcendental da interpretao mediatizada pela linguagem constituinte na validao pblica da cognio enquanto unidade do acordo mtuo quanto a alguma coisa em uma comunidade de comunicao. Com isso, em lugar da conscincia em geral, suposta metafisicamente por Kant, e que garante desde o incio a validao intersubjetiva da cognio, surge o princpio regulador da formao da crtica de consensos em uma comunidade ideal de comunicao, que s pode ser construda na comunidade comunicacional real . Ibid., p. 402.

157 esse pressuposto, 453 argumentando. acaba por confirm-lo, j que ainda estar

Nesse sentido, a filosofia da linguagem, em Apel, vai objetivar uma validao ultima da verdade454, abstraindo de premissas metafsicas, para alcanar premissas pragmticas transcendentais. Assim que podemos afirmar que, na razo comunicativa apeliana, em primeiro lugar, a obteno da verdade abandona premissas dedutivas, ou seja, a verdade, agora, no decorre mais da deduo de alguma coisa em outra coisa, promovendo ao retorno ao infinito. No esclio de Alexandre Morais da Rosa, a partir da filosofia da linguagem, o conceito de verdade como adequao perde sentido, uma vez que a verdade ser o ente em seu serdescoberto pelo ser-a, j inserido no-mundo e no de um conhecimento do sujeito universal, a-histrico, eterno, em relao ao objeto455. Em Apel, a validao da verdade vai ocorrer por meio da obedincia s regras elementares do discurso da linguagem. A primeira dessas regras, j sinalizada acima, diz respeito ao acordo mtuo entre os signos lingusticos, para a formao do prprio conhecimento456. Em segundo lugar, a validao da verdade vai ocorrer pela obedincia de duas condies normativas elementares da linguagem: a igualdade entre os participantes, em sentido material (e no s formal) consubstanciada na impossibilidade de excluso de comunicantes; na realizao de um discurso livre, sem coaes reais ou ocultas,
453

partir

do

qual

todos

possam

se

expressar

por

meio

da

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Prefcio. In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. So Paulo: Landy, 2004, p. 13. 454 De acordo com Habermas, a fundamentao ultima da verdade impossvel. De acordo com o autor, No precisamos manter o pleito de fundamentao ultima da tica, nem mesmo em considerao sua relevncia presumvel para o mundo da vida. As situaes morais do dia-a-dia no carecem da iluminao dos filsofos. [...] A tica filosfica tem, quando muito, uma funo esclarecedora diante das confuses que ela mesma ocasionou na conscincia das pessoas cultas portanto, apenas conforme o ceticismo de valores e o positivismo jurdico se estabeleceram como ideologias profissionais e ingressaram, por meio do sistema de ensino, na conscincia cotidiana. HABERMAS apud APEL, 2004, p. 35. 455 ROSA, 2004, p. 192. 456 Mas como se podem harmonizar essas decises da conscincia moral dos indivduos segundo regras normativas, de tal modo que elas possam assumir a responsabilidade pela Prxis social? Aqui se pensar sobre a formao pblica da vontade por meio de um convnio (bereinkunft), pelas quais se institui, no campo da democracia liberal, e em conformidade com a idia, a fundao do direito positivo e da poltica. Ao que parece, as decises subjetivas da conscincia moral e mediatizadas por elas tambm as carncias subjetivas dos indivduos adequadas a cada situao so unificadas por meio de convenes no sentido de uma deciso volitiva assumida responsavelmente por todos seja por meio de negociaes conciliatrias, seja por meio de votaes; e as resolues a que se chega criam, elas mesmas, os fundamentos de todas as normas intersubjetivamente obrigatrias medida que possam almejar validao no mbito da vida pblica. APEL, 2000, p. 423.

158

linguagem457.Podemos inferir, j dessas condies normativas relativas igualdade de participao e liberdade de fala, que a validao do conhecimento vai efetuar-se por meio do mtodo argumentativo da linguagem, com o fito de obter o consenso de uma comunidade real de pessoas. Terminamos, nesse ponto, a nossa digresso filosfica acerca da mudana paradigmtica da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem, cientes de que esse tema foi abordado de maneira tangencial, apenas nos pontos que mais interessam ao desenvolvimento deste trabalho de dissertao. Sem dvidas, a apresentao da filosofia da linguagem no se exauriu neste ponto, de maneira que o tema comporta muitas discusses as quais, contudo, extrapolam a necessidade atual do trabalho.

5.1.2 O Intrprete e a Linguagem

O abandono, por parte do intelectual, da preocupao com a sua conscincia (vista a partir de um monlogo metodolgico de descoberta do mtodo adequado de percepo da verdade), para a incluso da linguagem intersubjetiva com o mundo, vai contribuir para a ascenso da categoria do intelectual intrprete. O giro lingustico, promovido pela filosofia da linguagem, vai ser fundamental para a percepo de que o conhecimento no pode ser formado, construdo, unicamente, a partir de uma relao independente entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel, este ltimo representado pelas entidades do mundo. A ideia de que a razo no um mundo acessvel a poucos, mas um processo construdo da relao sujeito/sujeito da linguagem social do mundo plural, contribui, sem dvidas, para o descrdito do pedestal autoritrio da intelectualidade e, consequentemente, para ascenso de uma categoria distinta de intelectuais, os intrpretes. A atual compreenso do sujeito que se pe ao conhecimento (intelectual) dos demais cidados que o cercam enquanto sujeitos, e, mais do que isso, como sujeitos que contribuem para a sua atividade intelectual a partir da linguagem, vista sob a perspectiva hermenutica do consenso introduz o senso de respeito ao
457

Prope, nosso filsofo, a substituio do eu penso pelo eu argumento; a passagem do eu para a comunidade; o abandono do pensar o pensado para pensar o consensualizado. LUDWIG, 2006, p. 48.

159

prximo e de respeito s diferenas existenciais do prximo. A partir do paradigma filosfico da linguagem, com a percepo de que o outro no mais o objeto sobre o qual se debrua um sujeito com qualidades especiais, pensamos estar afastada a reificao do prximo, nos termos sinalizados anteriormente. Essa guinada lingustica, contudo, no nos parece ser suficiente para a compreenso do novo intelectual no cenrio social da modernidade lquida. Alm da incorporao do processo de conhecimento a partir da linguagem, no mais como atividade solitria da razo individual, o intelectual pde perceber que as pessoas vivas e plurais desse mundo lquido no eram mais o objeto sobre o qual a cincia iria debruar-se, mas agentes que devem fazer parte do processo intelectual, a partir de uma relao horizontal com o sujeito cognoscente. Em outros termos, as entidades do mundo j no podem mais ser vistas como simples objeto de estudo, porque, nas cincias sociais, o produto do trabalho cientfico construdo a partir de relaes com pessoas, sujeitos, o que corrobora com o nascimento de uma atividade intelectual sujeito/sujeito. O giro lingustico da filosofia da linguagem, como assinalamos, alm de apresentar a linguagem como a forma de aquisio do conhecimento, traz a necessidade de fundamentao ltima e universal da verdade, a partir de contornos pragmticos. Esta questo necessita ser discutida quando se fala em ascenso da categoria do intrprete. Com efeito, consoante assinala Apel, o giro lingustico vai promover uma fundamentao ultima estritamente reflexiva
458

da verdade, abandonando

premissas metafsicas e premissas de fundamentao tradicional dedutiva (ou indutiva e abdutiva, ou seja, de fundamentao de alguma coisa a partir de algo diferente459). Em outros termos, de acordo com a perspectiva filosfica vislumbrada em Apel, ser possvel abandonar as premissas metafsicas e da filosofia tradicional, do modo de validar o conhecimento, para obtermos novas formas de certificao, pautadas no carter pragmtico de regresso reflexiva quilo que, na situao da argumentao filosfica, irrecorrvel e, portanto, no carece de fundamentao. Bauman vai apresentar sua discordncia com relao s possibilidades de validao da verdade e de fundamentao ultima do conhecimento da tica do
458 459

APEL, 2004, p. 76. Ibid., loc. cit.

160

discurso, sinalizando que essa perspectiva da filosofia da linguagem, como a apresentada por Apel, no deixa de apresentar um aspecto legislativo. Isto porque, de acordo com essa perspectiva, a postura prescritiva, de estabelecer uma verdade vlida e aceita, tpica dos legisladores da modernidade, no abandonada, ainda que justificada a partir da linguagem. De acordo com Bauman:
O bom intrprete aquele que l o significado de forma adequada e no h necessidade (ou assim se pode esperar) de algum para atestar as regras que orientam a leitura do significado e, desse modo, tornar a interpretao vlida ou competente; algum que peneire as boas interpretaes, separando-as das ruins. A estratgia de interpretao, porm, difere de todas as estratgias de legislao de um modo fundamental: ela abandona abertamente, ou deixa de lado como irrelevante para a tarefa em questo, a hiptese da universalidade da verdade, do juzo e do gosto; ela se recusa a estabelecer diferena entre comunidades que produzam significados; aceita os direitos de propriedade dessas comunidades, e estes como o nico fundamento de que os significados comunalmente baseados possam necessitar. O que resta para os intelectuais interpretar tais significados em benefcio daqueles que no so da comunidade que est por trs do significados: mediar a 460 comunicao entre provncias finitas ou comunidades de significado.

Em outros termos, consoante se extrai da linha de pensamento Baumaniana, a preocupao que norteia Apel acerca da fundamentao ltima da verdade, na esteira da filosofia da linguagem, permanece com o seu tom legislativo, ou seja, o filsofo permanece com um dom especial de professar a verdade, ainda que esta seja obtida de forma pragmtica, por meio de uma troca lingustica consensual entre os sujeitos da comunicao, a partir de um discurso livre e igual. Na verdade, a postura de universalizao da verdade vista, a partir da nossa compreenso acerca das ideias de Bauman, como um resqucio da postura daqueles que esto particularmente muito prximos nos valores fundamentais que sustentam e determinam a qualidade da sociedade como um todo, ou seja dos gu ardies da verdade e da objetividade, condio que eleva seus olhares acima do plano dos interesses restritos de grupo e dos preconceitos partidrios461. Segundo nos parece, Bauman tem razo em assinalar que a ideia de verdade ltima faz com que a classe de intelectuais no consiga desapegar-se de premissas legislativas. Em verdade, quando se fala na possibilidade de obter uma fundamentao universalmente vlida, a partir da filosofia da linguagem, no se abandona a certeza legislativa tpica dos intelectuais da modernidade slida.

460 461

BAUMAN, 2010, p. 267. Id., 2011b, p. 300.

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Nesse ponto, pensamos que a soluo entre essa controvrsia deve ser obtida a partir de uma cedncia recproca entre os dois pensamentos extremos. Assim, a postura do intrprete deve ser vislumbrada como aquela responsvel por extrair as razes argumentativas, a partir da comunidade lingustica, mas se respeitando certos standarts ou regras bsicas tais como as fixadas por Apel, a exemplo das regras elementares da linguagem, vistas no subtpico anterior para que seja garantida uma segurana minimamente firme de que o produto da troca lingustica pode ser validado. Nada obstante, essa validao da verdade vista por Bauman como resqucio legislativo no , de forma alguma, universal, nos termos da modernidade slida, de projeto imutvel e verdade universalmente e objetivamente vlida, que no pode ser abandonado e que deve permanecer em vigor, abstraindo-se as condies de tempo e lugar. Estamos no contexto da modernidade lquida: a segurana aquela possvel para a nossa atual necessidade, para a atual conjuntura de troca lingustica da comunidade, sem prejuzo de futura substituio no decorrer da histria, caso as condies extradas da comunidade real de comunicao sejam modificadas. Em outros termos, no contexto da modernidade lquida em que vivemos, o argumento, obtido a partir do paradigma da linguagem, traz uma certeza provisria, necessria para conformar e validar a verdade alcanada naquele momento. No contexto lquido, o argumento no pode mais legislar eternamente, porque o mundo incorrigivelmente plural e as verdades no so.

5.2 A LINGUAGEM E A MODIFICAO DA RACIONALIDADE DO SISTEMA CRIMINAL: DA OBRIGAO PARA A FACULDADE DE PUNIR

Aps realizarmos a necessria digresso da modernidade lquida, ascenso do intrprete e formao do modelo filosfico pautado na linguagem e no consenso, chegado o momento de relacionarmos o que fora sinalizado no tpico antecedente com a modificao da racionalidade do sistema criminal. Para melhor tratamento da matria, resolvemos cindir os temas nos termos dos subtpicos apresentados a seguir.

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5.2.1 O Carter Legislador do Paradigma de Punir: Os Rus e as Vtimas como Objeto de Estudo do Jurista462

De acordo com o escoro terico que fizemos nas linhas anteriores, a filosofia da conscincia foi a forma de pensar caracterstica da modernidade slida, no bojo da qual uma pequena classe de seres especiais colocava-se diante das entidades do mundo, a partir de uma postura de superioridade para as analisar sob o prisma objetivo, da reificao. As discusses filosficas resumiam-se metodologia adequada, a partir da investigao individual do sujeito cognoscente, para atingir um conhecimento verdadeiro. No havia a preocupao do sujeito cognoscente como participante das interrelaes com aquelas entidades do mundo, os outros sujeitos, de modo que a intersubjetividade intrnseca ao ser social que se debrua sobre as cincias sociais foi, muitas vezes, esquecida. Esse paradigma filosfico repercutiu e repercute, muito, no modelo punitivo que predomina, ainda hoje, na soluo dos conflitos penais. Consoante j salientamos, o paradigma de punir resulta na chamada expropriao dos conflitos pelo estado a partir da criao de sujeitos especiais, encarregados em impor aos indivduos uma soluo para o acontecimento delitivo.463 No paradigma de punir, h um conjunto de justificativas que conduzem obrigao da aplicao de uma pena sempre que houver a confirmao de um preceito primrio incriminador, propugnando a unicidade entre a norma primria e a norma secundria do tipo criminal, conectadas entre si como um todo indissolvel. Sem quaisquer dvidas, esse todo indissolvel, antes demonstrado, conduz incansvel preocupao com a pena, e com a necessidade de justific-la, uma vez que a pena a resposta primordial ao acontecimento delitivo464.

462

Nos conhecemos a histria: Moiss desceu da montanha. Carregava nos braos as regras, gravadas no granito, ditadas por algum do alm do alto das montanhas. Moiss era apenas um mensageiro, as pessoas numerosa populao eram os receptores controlados pelo alto. Mais tarde Jesus e Maom agiram de acordo com os mesmos princpios. (Nils Christie) 463 Cf. FOUCAULT, 2002. 464 O foco na pena traz outro efeito pouco estudado: a desvalorizao do preceito, ou a supervalorizao da sano em detrimento do preceito, o que resulta numa evidente falha de comunicao: matar algum ou subtrair coisa alheia mvel so considerados problemas apenas

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Essa soluo no pensada junto com os sujeitos envolvidos, a partir de seus interesses e suas opinies, mas, ao revs, imposta a esses, muitas vezes sem questionar as reais necessidades daquela vtima concreta e da comunidade. A situao bem elucidada nas palavras de Howard Zehr:
O rapaz traumatizado que cometeu o delito transformou-se num criminoso e foi, portanto, tratado como uma abstrao, atravs de esteretipos. A moa ferida tornou-se uma vtima, mas suas necessidades provavelmente receberam pouca ou nenhuma ateno. Os eventos se tornaram um crime, e o crime foi descrito e tratado em termos simblicos e jurdicos estranhos s pessoas envolvidas. Todo o processo foi mistificado e mitificado, tornando-se assim uma ferramenta til a servio da mdia e do processo 465 poltico.

Assim, na racionalidade do paradigma de punir, podemos observar a presena marcante de sujeitos estatais responsveis pela persecuo e deciso do conflito criminal, em uma postura de superioridade frente aos jurisdicionados, no sentido de que aqueles sujeitos decidem a melhor resoluo para o conflito de uma perspectiva abstrata, pautada na aplicao da lei e distanciada da vivncia concreta dos envolvidos no fenmeno delitivo, e, sobretudo, distanciada desse processo de dilogo entre os reais protagonistas do crime466. A responsabilizao pelo crime pensada sempre em termos de sano, identificada com pena, decorrente do descumprimento de um preceito primrio incriminador, cuja titularidade de aplicao cabe ao Estado enquanto sujeito lesado, ainda que mediatamente. Essa sano sempre coercitiva, imposta por meio da fora, e, acima de tudo, prevalece, acerca dela, o entendimento de que no h coincidncia de dever endonormativo entre a violao e a sano, j que esta diferente do preceito violado467. No paradigma de punir, o dilogo ocorre entre o Juiz, o Promotor/Procurador e o advogado do ru, sempre vinculado a questes tcnicas e no curso de argumentaes que, ao final, vo interferir no conhecimento do Juiz. Nesse

pelo fato de serem condutas s quais se comina uma pena e no pelo fato de a vida e o patrimnio serem valores dignos de respeito e proteo. SICA, 2007, p. 42. 465 ZEHR, 2008, p. 57. 466 Moiss e seus funcionrios poderiam ter colocado nomes nisto: violncia, roubo, comportamento indecente, assassinato. Ele poderia aplicar o termo geral crime. Eles poderiam distribuir papis como vtimas, agressores e testemunhas. E eles veriam qual pena seria aplica queles designados como agressores. CHRISTIE, Nils. Civilidade e estado. In: PASSETI, Edson; SILVA, Roberto Baptista Dias da (Org.). Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM, 1997, p. 245. 467 Cf. MACHADO NETO, Antonio Luiz. Compndio de introduo cincia do direito. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 193.

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processo, a vtima e o ofensor tornam-se expectadores que no participam de seu prprio processo468, ou seja, que no participam diretamente da deciso de suas prprias vidas469. No paradigma de punir, no parece haver qualquer inteno visvel de se conversar com o pblico leigo, agora tratado apenas como uma coleo de objetos sobre os quais atuar470.Vtima e ru so, portanto, tratados como meros objetos do desenrolar do processo crime. H uma intrincada linguagem tcnica que no permite o dilogo com os protagonistas do crime, tampouco propicia o entendimento destes sobre o tecnicismo que envolveu o desenrolar da deciso. Temos, em verdade, um paradigma de punir que promove uma verdadeira comunica o no estilo torre de babel! Na nossa prtica judiciria, na qualidade de advogada de rus e vtimas, por diversas vezes presenciamos a angstia destes quando deparados com o ambiente formal dos fruns e delegacias, sem entender a linguagem falada pelos doutos da lei. Demais disto, no desenrolar processual, a viso dos profissionais do direito Advogados, Juzes e Promotores bem ilustrada na metfora do legislador, porque estes atuam como portadores de um conhecimento especial instrumental, com o objetivo primordial de falarem e decidirem a vida do ru no processo crime, num procedimento copiado, conforme sintetizado por Hulsman, da doutrina julgamento final e do purgatrio desenvolvida em algumas variedades da teologia crist ocidental471. Os personagens do direito atuam, portanto, na qualidade de substitutos do outro, excluindo esse outro do processo decisrio de resoluo do crime. Nesse particular, no podemos deixar de concordar com Hulsman, quando este assenta:
Argumentaramos que as atividades de profisses e as burocracias somente podem ser uteis a clientes quando so guiadas por uma participao ativa de todas as pessoas em cujo nome esto trabalhando. No referencial da justia criminal, no h em princpio nenhum espao para tal participao e orientao. Quando a polcia est trabalhando dentro de um referencial de justia criminal, tende a no ser mais dirigida pelos desejos e reclamaes das pessoas que apresentaram a queixa, mas pelas exigncias do procedimento legal que esto preparando. O queixoso a pessoa que pediu providncias para a polcia torna-se, ao invs de um guia
468 469

ZEHR, 2008, p. 76. J cuidamos dessa questo alhures, mas no nos custa referir novamente que a vtima a principal excluda de todo o processo, em um sistema que no foi criado para ela; 470 BAUMAN, 2011b, p. 314. 471 HULSMAN, 1997, p. 199.

165 para as suas atividades, uma testemunha. Uma testemunha , principalmente, uma ferramenta para levar procedimentos legais a um fim com sucesso. De forma comparvel, o modelo de procedimentos no tribunal impede ou de qualquer jeito torna extremamente difcil que a vtima expresse livremente sua viso da situao ou entre numa interao com a 472 pessoa que est fazendo o papel de suposto agressor no tribunal. .

Dentro do contexto do paradigma de punir, verdade, muitos juristas de formao vanguardista j comeam a defender a interpretao e aplicao do direito e da deciso processual penal a partir da filosofia da linguagem, abandonando a postura isolada do sujeito cognoscente distanciado do mundo. Alexandre Morais da Rosa, apenas para citar um exemplo, vai assinalar que a deciso no processo penal deve ser vista como bricolage de significantes, ou seja, a atividade do juiz deve se assemelhar ao trabalho do bricoler, que executa um trabalho sem que exista um plano rgido previamente definido, mas que se deixa levar pelos utenslios que possui mo, construindo, remontando, colando, integrando, com o material disponvel473. Assim, afirma, o juiz deve trabalhar sem descartar todos os significantes do que ocorre no processo, com depoimento de partes, testemunhas e demais meios probatrios produzidos474. Em outros termos, o que vai assinalar Alexandre Morais da Rosa que os Magistrados (um-juiz) ao proferirem a deciso, vo obter a verdade processual possvel, no a partir de regras metdicas ideais, mas por um processo vertido na e para linguagem 475 . Nesse sentido, o autor faz um contraponto
Os juristas de ofcio trabalham com conceitos pr-dados pelo senso comum terico, enquanto o jurista-bricoler maneja significantes. No que faa muita diferena na base, dado que na verdade ambos somente possuem significantes. Mas o jurista de ofcio est preso aos conceitos fornecidos prt--porter pelo senso comum terico e suas indstrias (doutrina e jurisprudncia), ao passo que o jurista-bricoler aceita deslizar/ousar com e nos significantes, num processo tico (Dussel) de atribuio de sentido realizado com os outros, partes no processo, e o 476 Outro.

A construo da deciso a partir da linguagem fica clara no pensamento do autor em questo, uma vez que este concebe o juiz no mais como o sujeito sozinho em sua conscincia jurdica que responsvel por descobrir a verdade, mas como o
472 473

HULSMAN, 1997, p. 200. ROSA, 2004, p. 367. 474 De sorte que, no ato decisrio, o um-magistrado que(m) monta, a partir das pretenses de validade enunciadas pelas partes (Cap. 7o), o que se chama de verdade processual, lanando mo das provas, dos significantes produzidos validamente, manejando a tcnica de bricolage jurdica, ou seja, construindo com o que tem mo, sem o pretendido controle racional total. Ibid., p. 369. 475 Ibid., p. 372. 476 ROSA, 2004, p. 369.

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sujeito responsvel por extrair a verdade a partir dos significantes trazidos ao processo pelas partes.477 No temos dvida de que essa forma de conceber a deciso no processo penal positiva, preocupando-se com a valorizao do dilogo entre partes para a construo do resultado final e afastando a postura do juiz inquisidor to frequentemente arraigada na prxis judiciria brasileira. Nos casos de manuteno do paradigma de punir, pensamos no haver melhor forma de assegurar o contraditrio, a produo probatria e a ampla defesa para a formao da sentena penal condenatria ou absolutria. Nada obstante, essa concepo do processo de deciso a partir da analogia com o bricoler, ou seja, a partir da percepo de que o magistrado deve construir a verdade analisando o trabalho trazido aos autos pelas partes, conquanto traga benefcios para a resoluo dos casos que permanecem no cenrio do paradigma de punir, no deve continuar sendo a nica opo. Isso por duas grandes razes: em primeiro lugar, a linguagem tcnica de princpios e regras jurdicas permanece inacessvel para o ru - que se posiciona por meio de seu advogado e, em segundo lugar e tambm para a vtima que, por vezes, no participa da formao desse convencimento, mormente porque, na maioria dos casos, no dispe de meios para custear um assistente de acusao, ficando de fora do desenrolar do processo crime. As verdadeiras partes do conflito, portanto, permanecem alijadas e afastadas da deciso, sendo noticiadas da justia final do processo pelos outros, os tcnicos do saber jurdico. Alm disso, a resposta alcanada no caso final continua a ser punitiva, ou seja, uma resposta que no tem o condo de aparar as arestas materiais e emocionais causadas pelo delito.

477

No mais o descobridor de verdades, mas o inventor de associaes de significantes. O discurso jurdico est inserido na linguagem sem os totalitarismos anteriores e a linguagem, pela mo do ator jurdico, rediz, refaz ou se cala; desliza em uma cadeia escolhida com responsabilidade tica por ele. Cf. Ibid.

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5.2.2 A Justia Restaurativa e a Protagonizao entre Vtima e Autor: O Giro Lingustico do Direito Criminal478 479

A mudana de paradigma da Justia Restaurativa, decorre, como vimos, de uma nova forma de enxergar e efetivar o funcionamento da justia criminal. Em outros termos, a Justia Restaurativa transforma a racionalidade que obriga punio, na racionalidade que faculta a punio queles estritos casos nos quais no seja possvel outra alternativa de responsabilizao do infrator. A Justia Restaurativa visa, portanto, a desconstruir o mito de Beccaria, segundo o qual necessria, em todo caso, a existncia de pena, certa, proporcional, aflitiva. A modificao da unidade entre as normas de comportamento e de sano, tpica da racionalidade criminal moderna, o objeto precpuo da modificao restaurativa, que visa a afastar parcialmente, em casos especificados, consoante j afirmamos, o modelo tradicional de gesto do crime, no qual a principal responsabilizao do infrator ao preceito primrio ocorre por meio de um dilogo conciliatrio no qual ele, a vtima e a comunidade participam, e podem opinar sobre a melhor soluo para reparar a leso ocasionada com o crime. Sem quaisquer dvidas, o que Justia Restaurativa prope, mais do que qualquer outro conjunto terico, um limite ao irrefrevel desejo de punir do Estado. Ao invs de punio, responsabilizao, no lugar de aflio de dor, restaurao da paz jurdica e das consequncias advindas com o crime, no lugar de conflito, dilogo. O afastamento da obrigatoriedade de punio culmina com a ruptura antes propugnada entre as normas de comportamento e de sano, para a aceitao da possibilidade de existncia de crime sem pena, mas com uma responsabilizao que atenda aos interesses dos reais afetados com o delito. Verificamos, de fato, uma modificao do arcabouo doutrinrio do direito criminal para a construo de uma nova racionalidade, na qual o direito criminal passe a se preocupar mais em ser direito do que em ser penal.
478

Falar com as pessoas em vez de brigar com elas; entend-las em vez de repudi-las ou aniquillas como mutantes; incrementar sua prpria tradio bebendo com liberdade na experincia de outros grupos, em vez de exclu-los do comrcio de idias. isso que a tradio prpria do intelectual, constituda pelas discusses em curso, prepara as pessoas para fazerem bem. (Bauman). 479 A magia outra, consiste em entender de gente. (Luiz Alberto Warat) .

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No paradigma restaurador o ofensor includo em um processo trilateral e consensual, que possui formas distintas de averiguar a responsabilidade criminal, mas que, ao final, culmina com uma soluo que o responsabiliza e, ao mesmo tempo, livra-o do destino certo e seguro da pena aflitiva e invasiva. Com relao vtima, o paradigma restaurativo oportuniza a sua incluso no processo, consubstanciando o verdadeiro acesso justia, por meio do qual a vtima vive todo o processo decisivo, expondo seus motivos, seus anseios e, ao final, acordando com a melhor forma de responsabilizao, que efetivamente repare os prejuzos emocionais e materiais que lhes foram causados. Decerto, no parece haver melhor garantia de proteo para qualquer sujeito do que a satisfao com o resultado final do processo, e com a reparao de todo o prejuzo que fora sofrido. A justia no pode ser feita para e por elas. As vtimas precisam se sentir necessrias e ouvidas ao longo do processo480. As vtimas sentem necessidades, portanto, ter o seu poder de fala garantido enquanto efetivao da justia torna-se imperioso. Alm de propiciar um dilogo direto entre vtima e ofensor, devemos assinalar que o dilogo com a comunidade, em muitos casos, contribui para a responsabilizao a partir da intersubjetividade lingustica. De fato, no podemos olvidar que as comunidades tambm se sentem violadas com a ocorrncia do crime, e necessitam, em alguns casos, participar do processo com voz ativa para que suas respectivas faltas tambm sejam supridas. No podemos, portanto, esquecer, em determinados casos, a natureza pblica do crime, mas sempre pensando como uma necessidade alm da vtima e no como o ponto de partida da justia481. Esse ideal positivo de proteo alcanado pela Justia Restaurativa foi bem sintetizado por Selma Pereira de Santana, nas lies abaixo transcritas:
A reparao do dano, segundo esta compreenso, no constitui uma questo jurdico-civil, mas algo que contribui fundamentalmente para a realizao dos fins da pena: ela possui um importante efeito ressocializador, na medida em que obriga o autor do delito a enfrentar-se com as conseqncias de sua atitude, como, outrossim, a conhecer os legtimos interesses da vtima; viabiliza o fomento do reconhecimento das normas; pode conduzir a uma reconciliao entre autor-vtima, e, conseqentemente, facilitar a reintegrao do primeiro deles; contribui para a preveno integradora, ao oferecer um caminho de restaurao da paz jurdica, pois s quando se haja reparado o dano, a vtima e a comunidade
480 481

ZEHR, 2008, p. 183. Ibid., p. 184.

169 consideraro eliminada amide, inclusive, independentemente de um 482 castigo , a perturbao social originada pelo delito.

A Justia Restaurativa, portanto, ajuda na construo de um sistema criminal que se preocupa mais em resolver os problemas das pessoas naquela situao particularizada, empoderando-as, conferindo-lhes voz e auxiliando-as a sobreviver, apesar do crime. Relacionando a mudana da racionalidade criminal gerada pela Justia Restaurativa e seu conjunto terico com a modificao de paradigma filosfico sinalizada outrora, afirmamos que modelo criminal restaurativo se apresenta mais compatvel com a nova filosofia da linguagem e com a ascenso da categoria de intrprete no cenrio do intelectual moderno-lquido das cincias sociais. Na Justia Restaurativa, o processo que se forma a partir do dilogo entre os verdadeiros protagonistas do delito absorve, segundo pensamos, a transformao filosfica que abandona a conscincia do sujeito cognoscente para escolher a linguagem entre os sujeitos afetados pelo crime como mtodo de obteno e validao da resposta criminal. A razo para a concluso explanada nos parece clara: no processo restaurativo, o mediador tem condies de auxiliar, a partir do jogo lingustico entre ele e as partes e entre estas, a obteno da responsabilizao a partir de uma perspectiva no solitria e sim integrada com a comunidade de comunicao criminal (vtima, ofensor e sociedade, a depender do processo escolhido para a restaurao). Warat vai sinalizar que a mediao, um dos processos na Justia Restaurativa, consoante sinalizamos:
[...] seria um salto qualitativo para superar a condio jurdica da modernidade, baseada no litgio e apoiada em um objetivo idealizado e fictcio, como o descobrir a verdade que no outra coisa que a implementao da cientificidade como argumento persuasivo. uma verdade, que deve ser descoberta por um juiz, que pode chegar a pensar-se com poder de um semideus na descoberta de uma verdade que, no entanto, 483 imaginria.

No processo mediativo, a linguagem acontece diretamente entre a vtima e o ofensor, sem necessidade de representao por profissionais especializados. Em outras palavras, na Justia Restaurativa so as partes que tm a palavra para lidar com o problema, protagonizando o processo, contando com profissionais do direito ou da psicologia, a depender do caso, apenas para auxili-los nessa situao. A

482 483

SANTANA, 2006, p. 103-04. WARAT, 2001, p. 89.

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construo da responsabilizao a partir dos sentidos, como citamos acima, no ocorre a partir da fala dos advogados e promotores de justia, mas a partir da fala direta entre autor e vtima do crime. A Justia, portanto, vivida diretamente; o ofensor deixa de ser tratado como mero objeto do processo criminal, sob o qual vai recair uma punio severa, caso preenchidos os requisitos e a vtima deixa de ser neutralizada e ignorada: ambos se transformam em atores principais da resoluo do problema a partir da linguagem. Conforme assinalado por Howard Zehr:
Uma parte improtante da justia a troca de informaes uns sobre os outros, sobre os fatos, sobre a ofensa, sobre necessidades. As vtimas querem respostas para suas dvidas quanto ao que aconteceu, por que aconteceu e quem fez aquilo (sic). Rostos precisam substituir esteretipos. Essa troca de informaes vital e idealmente ela deveria acontecer numa interao direta. Num contexto assim possvel tratar do que aconteceu no passado e do que vai acontecer no futuro. Os resultados dessa interao devem ser registrados na forma de acordos passveis de serem 484 quantificados e monitorados.

As partes, vistas como contribuintes da deciso acerca da responsabilizao do crime, deixam de ser tratadas como mero esteretipos do crime a vtima indefesa ou fracassada, o ofensor malvado e o conflito penal desmistificado, vivenciado a partir da perspectiva sujeito-sujeito como um acontecimento que faz parte de uma comunidade de pessoas plurais, gerando responsabilidade aos ofensores485. E, o mais importante: o processo restaurativo origina para o ofensor uma responsabilidade concreta pelo que fez, tendo em vista que sua atuao voltada para corrigir o problema que ele causou vtima do seu crime. A responsabilizao se volta a uma mera abstrao, mas a uma situao concreta e particularizada, de sorte que o processo de mediao pela linguagem auxilia o ofensor reconhecer e compreender o dano e a agir para consertar o que foi feito, a partir de uma responsabilizao partilhada e participativa, entre ele, a vtima (e a comunidade, a
484 485

ZEHR, 2008, p. 193. Consoante observado por Jorge de Figueiredo Dias, [...] a idia central de que se trata de um processo democrtico de alcanar a soluo de um problema em que participa constitucionalmente e de modo inclusivo num ambiente em que todas as opinies so respeitados (sic) e todas as contribuies avaliadas todo o grupo ou conjunto de pessoas directamente interessadas no problema. Quando todos os envolvidos no debate ou no dilogo se prestam a cumprir o que foi acordado atravs de uma nroma decisria, est alcanada a universalizao concreta e pragmtica do processo instalado para se alcanar o consenso: o consenso como processo e no necessariamente tambm o consenso (auto)legitimador. DIAS, Jorge de Figueiredo. Acordos sobre a sentena em processo penal: o fim do estado de direito ou um novo princpio? Porto: Conselho distrital do Porto, 2011, p. 22.

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depender da situao)486. Acreditamos, assim, que o paradigma de Justia Restaurativa abarca, de forma mais ampla, o giro lingustico da filosofia da linguagem, abandonando a imagem do legislador do conhecimento que utiliza o mtodo individual de obteno do conhecimento para incluir o intrprete da verdade intersubjetiva dos protagonistas do crime e da comunidade lesada.

5.3 O PAPEL DO INTRPRETE NO CONTEXTO DA NOVA RACIONALIDADE CRIMINAL: OFCIO DE MEDIADOR

Aps apresentarmos o giro lingustico filosfico abarcado pelo paradigma restaurador, devemos tratar, com mincia, do ofcio do mediador, o intrprete do processo restaurativo. O mediador, consoante j destacamos, o sujeito que deve facilitar o dilogo entre as partes, em termos de processo mediativo, no qual os sujeitos envolvidos na relao-problema que devem buscar recuperar as relaes sociais rompidas e, ainda, um acordo que melhor satisfaa ambos os interesses. O mediador no deve, portanto, imiscuir-se na situao controvertida, ditando solues ou apontando qual o melhor acordo a ser avenado; esse papel exclusivo das partes, sendo a funo do terceiro estranho a demanda, apenas, a de facilitador da comunicao. O que relatamos acima apenas o bsico. Numa perspectiva mais ampla, contudo, qual deve ser o real ofcio do mediador? Quais so suas funes e atribuies e como que ele poder alcan-las? sobre esse tema que nos dedicaremos nas linhas a seguir. Em primeiro lugar, devemos ressaltar as caractersticas do mediador, que deve ser previamente preparado para atuar nessa funo, com apoio psicolgico e a partir de estudos de psicologia e de direito, para, s ento, estar apto para a funo que vai exercer. O mediador, portanto, para realizar as tarefas que se esperam dele, deveria passar por uma espcie de curso, para se preparar para lidar com a situao de mediar a linguagem na resoluo dos conflitos. Segundo nos parece, a formao
486

Cf. ZEHR, 2008, p. 189.

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superior em psicologia e em direito dispensvel, podendo admitir que os conceitos necessrios, nos dois ramos da cincia, sejam passados aos mediadores no curso de formao. Nesse processo de formao de mediadores, contudo, segundo alerta Luiz Alberto Warat, no deve se preocupar unicamente em ensinar tcnicas e regras Prt--porter, um guia de formalidades, um receiturio de boas recomendaes, um planejamento para conseguir que as partes possam chegar a um acordo 487 . A preocupao deve ser, tambm, com a formao humanstica do mediador, dispensando-se tcnicas estereotipadas de comunicao, para que esse mediador assuma a funo de verdadeiro intrprete da linguagem e da resoluo das partes488. formao do mediador , portanto, imprescindvel a percepo do giro lingustico filosfico, nos termos sinalizados pela filosofia da linguagem, para que o mediador possa se compreender enquanto agente comunicacional inserido no mundo, com as trocas e no como prisioneiro de tcnicas e regras arcaicas de comunicao formadas a partir do mtodo da conscincia489. De acordo com Warat:
A maioria das escolas de mediao esto preocupadas em produzir respostas prontas; formam um mediador ensinando-lhe a planejar como ajudar as partes a chegar a um acordo. Assim, as partes sempre surpreenderam a esses mediadores adestrados na multiplicao do seu prprio ego. As tcnicas, as teorias e os conceitos no so outra coisa do que essa pobreza premeditada. O pensamento planeja porque est 490 preocupado em dominar.

O fundamental, portanto, mais do que as tcnicas de mediao que devem constituir apenas o ponto de partida na formao do mediador a vivncia de processos de mediao, de processos de conflito, para que o mediador aprenda a promover a comunho entre vtima e ofensor e a verdadeira satisfao de necessidades que o vazio do crime deixou. Do mediador, requeremos a sabedoria necessria para poder se mover sem a
487 488

WARAT, 2001, p. 41. A grande maioria das escolas de mediao preocupam -se em produzir um profissional, introduzindo tcnicas perifricas e estereotipadas de comunicao. Algumas falam em planejar o jogo, como se fosse uma partida de xadrez, que deve ser preparada para que os rivais possam propor-se tablas. A mediao no uma cincia que pode ser explicada, ela uma arte que tem que ser experimentada. Muitas escolas de mediao acreditam formas mediadores como se fossem magos que poderiam acalmar as partes, com seus truques. A magia outra, consiste em entender de gente. Ibid., p. 41-42. 489 Cf. Ibid., p. 44. 490 Ibid., p. 45.

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obrigao de defender teorias consagradas, um feudo intelectual ou a ortodoxia de uma capela da classe ou do saber491. Questo bastante discutida diz respeito formao do mediador,

consubstanciada na necessidade deste possuir, ou no, formao jurdica para atuar nessa funo. Pensamos que no necessrio que o mediador seja formado em direito, por dois motivos. Primeiro porque concordamos com Warat que para falar de mediao, temos que introduzir uma teoria do conflito mais psicolgica do que jurdica 492, porquanto os mediadores devem entender de gente mais do que entender de leis, para conseguir mediar um dilogo entre pessoas que esto com seu equilbrio lesionado com e aps a prtica do crime. Em segundo, porque os limites jurdicos ao acordo, como ofensa proporcionalidade entre a leso e a responsabilizao podem ser perfeitamente resolvidos no momento da homologao judicial, que ser um ponto essencial para evitar uma suposta quebra de garantias constitucionais493. Demais disto, como j adiantamos, pensamos que o mediador no precisa ter formao superior, obrigatoriamente, j que o foco da sua formao para esse ofcio deve ser o curso de mediao, composto de aulas tericas e, sobretudo, de aulas prticas, com foco na interpretao dos conflitos prticos. Nesse sentido, a experincia em processos de mediao, como observador, um ponto crucial para a formao desse profissional no curso especfico. imprescindvel, por conseguinte, a imparcialidade do mediador, sobretudo porque a sua funo no diretiva, e sim facilitadora do acordo. Devem ser aplicadas ao mediador, portanto, todas as regras aplicveis aos Magistrados, com relao imparcialidade e suspeio, existentes no Cdigo de Processo Penal e, subsidiariamente, no Cdigo de Processo Civil. Nesse ponto, discordamos de Warat, que afirma que, quanto ao mediador, no se deve falar em imparcialidade ao modo em que a neutralidade se reclama como postura do juiz. De fato, o mediador no
491 492

WARAT, 2001, p. 76. Ibid., p. 80-81. 493 Em Portugal, apenas para citar um exemplo, o acordo se submete a algumas restries, nos termos do artigo 6 da Lei 21/2007, que estabelece que o acordo no pode culminar em pena privativa de liberdade. Demais disso, o resultado final deve ser verificado pelo Ministrio Pblico, que responsvel por analisar o teor e verificar se est compatvel com as garantias. Cf. PORTUGAL, 2007.

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pode ter qualquer grau de parentesco ou amizade com as partes, porque isso compromete o equilbrio do dilogo e contribui para favorecimentos desiguais, comprometendo, assim, a interpretao da real vontade das partes. Demais disto, faz-se imperioso que o mediador atue de maneira equidistante, respeitando ambos os participantes do processo, sem julgamentos, tampouco imposio de autoridade. Outro ponto relevante na funo do mediador a impossibilidade de procurar culpados para o problema. O foco na mediao no o estabelecimento de culpabilidade, e sim o acordo e a reconstruo das relaes rompidas494. Ademais, no o mediador um julgador, mas, to-somente, um terceiro que vai facilitar a conduo do processo; no lhe compete, portanto, determinar culpados. Em virtude das caractersticas do mediador, acima apontadas, a formao dos mediadores deve ser um trabalho demorado e amplo, que conscientize esses facilitadores do seu papel no componente comunicativo.

5.4 OS CRTICOS E AS OBJEES AO PARADIGMA DO INTRPRETE

Neste ponto, aproximando-nos da finalizao deste trabalho de dissertao, resolvemos, por lealdade acadmica, cuidar das crticas ao modelo de ascenso do intrprete no Direito Criminal, no sentido de que se trata de um paradigma incompatvel com as garantias constitucionais do Estado Social e Democrtico de Direito. Essa preocupao decorre das grandes crticas que so feitas ao modelo restaurativo por parte da doutrina, nacional e estrangeira, no sentido de que se trata de um modelo de privatizao da justia criminal, que ofende as garantias do ofensor frente ao Estado, supostamente aumentando a ingerncia desse na vida das pessoas. Em primeiro lugar, bom salientarmos que, como um modelo de justia ainda
494

Segundo pensamos, quando h um crime, sempre vai haver uma relao rompida. No caso de vtimas e ofensores que so conhecidos, essa relao rompida facilmente perceptvel. No entanto, nos demais casos, a relao rompida a de harmonia social, de quebra da confiana no outro no contexto social, que deve ser recuperada, ao menos em parte.

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em construo, as crticas so positivas at certo ponto, para auxiliar na compreenso do funcionamento do sistema e propiciar as necessrias mudanas para que este atinja a sua funo bsica de resolver conflitos no mbito penal. Por certo, como vai ensinar Figueiredo Dias, para que haja compatibilidade com a Constituio e com as garantias penais, a admissibilidade do acordo se depara com sentidos que no podem ser descaracterizados e com limites que no podem ser ultrapassados495. Respeitados esses limites, as crticas no se sustentam. Nada obstante, devemos adiantar, de logo, que a grande maioria das crticas fruto de um exacerbado preconceito dos juristas presos garrafa de moscas do sistema criminal, impossibilitados de enxergar uma soluo para o crime distinta da nossa atual. No nos interessa reproduzir, de forma pormenorizada e extensa, as objees dos juristas presos ao paradigma de punir ao modelo novo restaurativo, porque muitas dessas crticas so fruto da priso epistemolgica dos criminalistas ao modelo de punir e suas consequentes garantias negativas frente ao poder do Estado. Apenas por lealdade intelectual, traremos, de forma breve, as principais objees, focando na necessidade de sinalizar que os restaurativistas devem se preocupar com a legitimidade e o funcionamento do sistema atual, ao contrrio dos criminalistas do paradigma de punir que, muitas vezes, olvidaram as crticas. Nessa esteira, comecemos sinalizando que os opositores afirmam que o novo modelo criminal ofende direitos e garantias fundamentalmente alcanados pelos cidados, sejam elas penais ou processuais penais. De acordo com os opositores, a Constituio da Repblica de 1988, estabelece, no seu artigo 5 incisos LIV e LVII, que ningum ser privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal, e que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (Nulla culpa sine judicio). Nessas previses constitucionais, estaria o cerne das objees. De acordo com os crticos, a conformao do processo penal trilateral da Justia Restaurativa que consiste no envio do processo para acordo nas fases iniciais do processo crime, para evitar bis in idem, consoante visto no item 3 dispensaria toda a construo
495

DIAS, 2011, p. 43.

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probatria do processo crime, apta a revelar se o indivduo cometeu, ou no, aquele delito. Assim, os opositores afirmam que a aplicao de uma responsabilizao criminal seria arbitrria e decorrente de um excessivo poder conferido ao Estado e s vtimas do delito. Nessa esteira, seguem afirmando que o processo restaurativo de dilogo e acordo ofenderia ao princpio da presuno de inocncia do ofendido, entendido como princpio mximo do Direito Penal, fruto do reconhecimento no valor tico de toda pessoa, prprio de toda sociedade livre baseado na ao assecuratria da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que inclua o preo da impunidade de algum culpvel 496 . Em outras palavras, o acordo, realizado nas fases iniciais consubstanciaria uma responsabilizao sem que houvesse a certeza probatria processual de que o acusado culpado pelos fatos que pesam em seu desfavor. Demais disto, asseveram os crticos que o Princpio da Culpabilidade, uma das garantias do acusado, consistente no juzo de reprovao do fato criminoso, restaria igualmente desatendido, no processo restaurador, uma vez que, sem a aferio dos elementos do crime, em um processo penal acusatrio, com vasta produo probatria submetida ao contraditrio, no se poderia impor uma desaprovao ao sujeito infrator. Na viso de Geraldo Prado:
De toda maneira, parece evidente que transportar para o processo penal a face civil do conflito e impor condies de composio ou reparao do dano, ainda que na modalidade de prestao social alternativa para que o imputado escape ao processo penal, alm de transformar a justia penal em sede de negcios de natureza patrimonial, desvirtua um dos princpios antes mencionados, tal seja, a qualidade do processo, que depende sempre do valor de verdade contido na sentena penal para assegurar a legitimidade do exerccio do poder de punir. Em que pese sua relevncia, a soluo da questo civil de fato h de ser buscada mas sem prejuzo de que se apure, no processo penal e de acordo com os princpios do contraditrio, da publicidade e da presuno de inocncia, a responsabilidade penal do imputado, cuja punio depender, tambm, de um juzo de proporcionalidade que est vinculado aos fins da pena e no ao 497 comportamento processual do acusado.

Aury Lopes, seguindo a mesma linha de raciocnio esposada por Geraldo Prado, tambm afirma a ausncia de garantias no processo conciliador. Nesse sentido:
496 497

SANTANA, 2006, p. 198. PRADO, Geraldo. Justia penal consensual. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 81-97.

177 Parece-nos que a discusso sobre autotutela, autocomposio, reparto heternomo por terceiro parcial e heterocomposio j est h muito superada na doutrina processual, da mesma forma que esto sepultadas as teorias de direito privado que buscavam explicar a natureza jurdica do processo a partir do contrato. O fundamento da existncia do processo penal a instrumentalidade garantista e decorre do princpio da necessidade, conforme j abordamos em outras ocasies Por isso, somos abolicionistas utpicos e garantistas tpicos, buscando solues dentro do prprio e imperfeito sistema penal, atravs de uma leitura garantista. O ideal, a nosso ver, est na mxima efetivao dos postulados garantistas no processo penal e no um retrocesso a superadas formas de composio de 498 conflitos.

Jess Maria Silva Sanchez, somando-se aos crticos, assinala que Justia Restaurativa um paradigma penal em que a verdade e a justia ocupam, quando muito, um segundo plano (traduo nossa)499, denotando um sistema ausente de valores no qual impossvel a construo de uma verdade processual. O autor corrobora, ainda, das crticas feitas anteriormente, de suposta ofensa ao princpio da culpabilidade, da presuno de inocncia, do devido processo legal e da jurisdicionalidade 500 , os quais que seriam esquecidos pelo processo restaurador, voltado privatizao da justia. Verificamos, pois, que os crticos preocupam-se, sempre, com a conduo da Justia Restaurativa ao arbtrio estatal, como forma de alargamento excessivo do poder de punir. Para analisar essas crticas, no podemos olvidar, em um primeiro momento, do nascedouro dessas, consistente na racionalidade criminal moderna que determina a unicidade das normas de comportamento e de sano, com obrigatoriedade de aplicao de ambas, aflitivamente a qual torna indispensvel a existncia de um sistema rgido de freios necessidade punitiva. Dito de outra forma, num sistema em que a obrigao a aplicao de uma resposta final aflitiva, punitiva e negativa, natural que a mentalidade dos juristas que se prendem a este paradigma esteja fechada, concebendo, apenas, garantias de cunho negativo frente ao Estado. De fato, como a nica resposta concebvel a pena aflitiva, os juristas, que
498

LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 100. 499 No original: [...] la verdad y la justicia ocupan, si acaso, un segundo plano. SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. rev. e ampl. Madrid: Civitas, 2001, p. 74. 500 Ibid., loc. cit.

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propugnam um direito de defesa do cidado ao jus puniendi, limitam-se a asseverar que preciso a criao de mais e mais garantias processuais, de cunho negativo. Contudo, consoante afirma Leonardo Sica, de nada adianta a observncia formal desses princpios, se s servirem para levar o acusado ao destino certo e seguro da punio severa501. E arremata:
Por paradoxal, parte-se de uma premissa garantista para assegurar a manuteno da interveno penal alm da mnima. No fundo, a doutrina garantista utilizada para legitimar uma interveno penal repressiva e obsoleta, alimentando o desejo psicossocial do castigo, e a necessidade de sempre punir com pena de priso ou suas penas alternativas, sem outra sada. Essa viso fecha as portas do direito penal a alternativas de no punio, despenalizao, reparao, perdo, aplicao de sanes no aflitivas, etc. O mais grave, contudo que como tais alternativas passam a ser tidas como antigarantistas, s aceitvel o sistema inflexvel: priso ou, 502 talvez, alguma pena alternativa (sequer concebida como principal).

Conclumos, portanto, que a racionalidade penal moderna conduz obrigatoriedade de punio, e, por conseguinte, cria um crculo de garantias negativas hermeticamente fechadas, sem possibilidade de alterao. Essa mentalidade impede a viso de qualquer outra responsabilizao e de qualquer mudana no modo de aferio dos princpios e das garantias constitucionais. Nossa proposta, em oposio aos crticos, perpassa, mais uma vez, em fugir da garrafa de moscas e absorver as lies da mod ernidade lquida, do pluralismo e do giro lingustico, que resultam no alargamento da possibilidade de resoluo do crime, a partir de novas propostas. O crime, na nova racionalidade que j expusemos, no obriga, sempre, a punio. A punio fica facultada aos casos em que a sociedade no se sinta segura com a definio da responsabilizao a partir do acordo entre vtima e ofensor para no causar uma sensao de instabilidade social, a exemplo dos crimes considerados graves, cujo conceito vai variar de sociedade para sociedade, de modo a ser impossvel incluirmos um rol taxativo e aos casos em que os protagonistas do crime no tenham vontade de participar do processo de mediao. Somente nesses casos, o paradigma de punir ainda no pode ser vencido, porque no se pode passar por cima da voluntariedade nem abstrair um mnimo de sensao de segurana da populao. Nada obstante, nos outros casos, de crimes de pequeno e mdio potencial
501 502

SICA, 2007, p. 125. Ibid., p. 122.

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ofensivo cujo conceito e determinao vai ser obtido a partir da comunicao entre o direito e a comunidade e nos casos de voluntariedade das partes, possvel aplicar os processos restaurativos. Nessas situaes, tendo em vista a positividade que o processo e a responsabilizao originam para vtimas e ofensores oportunidade de protagonizar a deciso, responsabilizao que obedece s necessidades concretas do crime haver uma reformulao da maneira de se aferir a culpabilidade e respeitar a presuno de inocncia. Afastado o mal da pena e includos os ofendidos e ofensores no processo de resoluo do conflito, com voz ativa na soluo de conflitos, a obedincia aos preceitos constitucionais vai ser verificada de outra forma. A premissa da qual devemos partir, no novo processo, a necessidade de confisso vlida por parte do ofensor que englobe, de forma total ou parcial, os fatos contidos na acusao: s ela nesta acepo, a guilty plea com efeito, podendo fomentar, agilizar e simplificar o decurso do processo503.Demais disto, a validade da confisso tem de ser verificada pelo juiz504. Ultrapassada a fase de confisso, necessrio que esta se coadune com a investigao prvia dos fatos. Em outros termos, no podemos dispensar a prvia colheita de elementos em fase de investigao preliminar, aptos a subsidiar uma acusao criminal. Cumpridos esses dois requisitos, haver, caso presente a voluntariedade entre ofensor e vtima, a dispensa da fase judicial do processo acusatrio, com colheita de mais provas ou repetio de indcios obtidos na fase pr-processual. Nesse sentido, assinalamos que no existir processo regido de maneira acusatria, com ampla produo probatria, mas sim, prvia colheita de indcios, com filtro ministerial e encaminhamento voluntrio do processo mediao, regido pela vontade das partes, as quais, ao dialogarem, chegaro a um acordo com vistas a determinar qual a melhor maneira de responsabilizao do ofensor, que atenda s necessidades de
503 504

DIAS, 2011, p. 44. Evidente , por outro lado, que perante os propsitos do arguido de que se alcance um acordo, a liberdade da sua deciso de confessar tem de ser, tambm ela, cuidadosamente submetida a comprovao judicial. Uma nua declarao do tipo anglo americano ( guilty or not guilty) ser de todo insuficiente: a liberdade de confisso s pode ser a avaliada luz da sua concretizao ou concreo e no pode por isso bastar-se com uma qualquer declarao sem contedo fctico luz da acusao ou pronncia como tambm no com uma qualquer confisso feita unicamente custa do terceiro, sejam quais forem as vantagens que em matria de celeridade e de economia processuais possam ser assacadas a um tal acordo. Ibid., p. 45.

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reparao simblica e material da vtima, e que culmine com a reintegrao dos laos sociais rompidos com a conduta delitiva. Essa flexibilizao no representar uma quebra de garantias, mas, ao revs, a construo de uma novas garantias ao cidado e vtima. A reformulao da culpabilidade, com a introduo de uma flexibilizao do nulla culpa sine juditio, decorre da efetivao do direito dos cidados ao processo criminal. Sem embargo, o direito ao processo deve ser concebido como direito, no como obrigao, ou seja: o direito ao processo, para ser pleno e realizvel, deve incluir o direito de evitar o processo505. Por bvio, se o cidado tem direito ao devido processo legal, que o conduz aplicao de uma pena aflitiva, tambm perfeitamente concebvel que ele tenha o direito a evitar esse devido processo legal, com vistas a obter uma responsabilizao mais amena, que o livre da estigmatizao do processo, e, ademais, da restrio de sua liberdade. Na linha do consignado por Costa Andrade:
Saliente neste aspecto a ausncia de julgamento atravs da qual se procura responder s exigncias essenciais duma poltica criminal de diverso. Do que aqui fundamentalmente se trata de poupar ao argido a experincia do julgamento, reconhecidamente uma das mais decisivas no processo de manipulao e adulterao da identidade e da imagem, e da distanciao social (grifo nosso): um processo que pode deixar sem alternativa a procura de novas formas de delinqncia ou mesmo a assumpo de uma carreira 506 delinqente.

Essa flexibilizao, a priori, e dentro da lgica da racionalidade penal moderna, poderia parecer um verdadeiro absurdo, e afronta dignidade humana. Contudo, quando se observa o fato partindo da premissa de que o processo consensual conferir ao ofensor os benefcios de livrar-se da pena aflitiva, de conhecer melhor a sua vtima, e de reintegrao social, e, demais disto, proporcionar vtima a reparao do prejuzo sofrido e o direito de solucionar o problema que lhe prejudicou diretamente desaparece qualquer sinal de arbitrariedade. Esta reformulao da aferio da culpabilidade, no processo restaurativo, objetiva a finalidade de resguardar um direito defesa, no mais visto em termos estritamente processuais, como a doutrina o costuma conceber nos moldes da racionalidade penal moderna, mas sim, visto como defesa obrigatoriedade de punio. De acordo com Leonardo Sica:
505 506

SICA, 2007, p. 127. ANDRADE, 1989, p. 356.

181 O garantismo positivo afasta, defitnivamente, as garantias jurdicas como obstculo mediao. O conceito de garantismo positivo [...] orienta-se no somente conteno do poder punitivo estatal atravs dos chamados direitos de defesa, mas segurana dos indivduos em todos os seus direitos fundamentais, o que inclui os direitos de prestao positiva. Funda se na constatao de fragilidade das garantias penais tradicionais frente s regras de funcionamento real do sistema de justia e prope, sem abrir mo daquelas, estabelecer formas positivas de evitar os malefcios do poder punitivo sobre o cidado e sobre a comunidade, no contexto de uma poltica integral de proteo dos direitos [...] que passa pela reestruturao do direito punitivo como ultima ratio e reconhece sua esfera de competncia em relao a outros instrumentos de interveno [...], dentre os quais pode 507 inserir-se a mediao.

Percebemos, dessa maneira, que o que ocorrer quando do envio ao processo Justia Restaurativa uma aferio de culpabilidade preliminar, precria, e no definitiva, que ter o condo de possibilitar a construo da terceira via de resposta do Direito Criminal. Convm salientarmos, entretanto, que imprescindvel muita cautela com a referida flexibilizao. De fato, quando o fim for atingir um bem maior, de garantias positivas de um processo restaurador, a flexibilizao da fase judicial tradicional se afigura perfeitamente vlida. No obstante, a flexibilizao deve ocorrer apenas naquele processo trilateral e consensual, com vistas, unicamente, a obter a terceira via de resposta penal, consubstanciada no acordo mediativo. Isso quer significar que a aceitao do acordo no culminar na existncia de antecedentes penais, no funcionar como reincidncia, e, mais importante de tudo, que o que for debatido em um processo consensual jamais poder servir como prova de confisso no processo bilateral tradicional. Efetivamente, o que se ter uma nova feio de aferio do princpio da culpabilidade, mais consentnea com os ideias de insero de garantias positivas, prestacionais, aptas a tornar a aproximar o direito criminal da noo de direito em oposio ideia de pena.

507

SICA, 2007, p. 133.

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5.5 COMBATENDO OS CRTICOS COM A VIVNCIA PRTICA: A INCLUSO DE DIREITOS POSITIVOS NO SISTEMA CRIMINAL RESTAURATIVO

Nesse ponto, conclusivo, resolvemos fazer uma incurso, para trazer a anlise de alguns dados documentais relativos pesquisas em locais de aplicao dos processos de Justia Restaurativa. Esses dados demonstram o ndice de satisfao, ou no, das partes com o que ocorre dentro da nova forma de resoluo de conflitos penais por meio do consenso. As pesquisas so poucas, tendo em vista que os procedimentos restaurativos comearam a ser aplicados h uma mdia de duas dcadas, mas, a despeito do tempo, e das prticas incipientes, possvel se verificar resultados j relatados em algumas pesquisas, que confirmam a satisfao e resposta positiva dos procedimentos, consoante nos informa Leonardo Sica. Sica
508

aponta pesquisas realizadas na Inglaterra, local em que foram

monitorados 29.000 ofensores em trs foras policiais distintas, durante um perodo de dois anos: Sussex e Warwickshire onde se utilizam mtodos tradicionais punitivos e na regio do Vale do Tmisa onde a polcia utiliza cautelas restaurativas. Em todas as jurisdies, foi possvel vislumbrar uma queda nos nveis de reincidncia, mas, no Vale do Tmisa, a queda na taxa de reincidncia foi significativamente maior. Sica considera ser prematuro atribuir s quedas de reincidncia a aplicao unicamente da Justia Restaurativa uma vez que em todos os locais houve decrscimo mas atenta para observao de que no h qualquer evidncia de que prticas restaurativas aumentem a reincidncia, o que significante, pois as prticas prisionais j demonstraram que so causas de aumento da reincidncia509 Em pesquisas realizadas tambm em territrio britnico, verificamos resultados positivos. Em Northampton foi criado, em 1985, o programa Adult Reparation Boreau, que objetivava levar mediao alguns casos criminais de menor gravidade, quando inexistisse interesse pblico na persecuo criminal, 62% das vtimas diz ter ficado completamente satisfeita com os resultados do processo, em

508 509

Cf. SICA, 2007, p. 140. Ibid., p. 140-141.

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contraponto a um percentual de 25%, que se sentiram insatisfeitos com a mediao ou com o acordo final firmado.510 Em Leeds, tambm na Inglaterra, surgiu, em 1990, o Leeds Reparation Project, voltado atualmente para a soluo de quaisquer crimes (inclusive os violentos) por meio da via consensual da mediao. Nesse projeto, o acusado deve assumir a responsabilidade por escrito, para, a partir de ento, ser iniciado o processo restaurativo. Consoante se apurou nessa localidade, cerca de 82% dos participantes (rus e vtimas) ficaram satisfeitos com o sistema, em contraponto a 10% das vtimas que apontaram o seu descontentamento com o processo, porque acreditavam que o ofensor deveria ser submetido a uma pena de priso 511. Outra pesquisa realizada, desta vez na Nova Zelndia, tambm demonstra assertiva de que as prticas restaurativas no aumentam as taxas de reincidncia, e que, alm disso, a satisfao das partes do processo mediativo significativamente alta, de maneira a aumentar a percepo de justia naquelas comunidades (no programa Roturua, 83% das vtimas ficaram satisfeitas com o acordo e 95% satisfeitas com a oportunidade do encontro e 90% dos ofensores cumpriram o acordo satisfatoriamente)512. De acordo com Sica, contudo, o estudo mais relevante concernente aos efeitos positivos da Justia Restaurativa foi produzido na Austrlia Recidivism patterns in the Canberra Reintegrative Shaming Experiments. Este estudo foi realizado com jovens envolvidos em crimes violentos, e, ao final da pesquisa, restou comprovado que os jovens encaminhados a programas de Justia Restaurativa reincidiram 38% menos que o grupo de controle que praticou os mesmos crimes e foi submetido Justia Penal513. Observemos, ainda, outro dado interessante. Em pesquisas realizadas no centro de mediao vtima-ofensor do Central Valley514, nos quais as vtimas foram perguntadas sobre aspectos da mediao, na quase totalidade das respostas, observamos aspectos positivos. A primeira pergunta realizada s vtimas concernia
510

Cf. PEDROSO, Joo; TRINCO, Catarina; DIAS, Joo Paulo. Percursos da informalizao e da desjudicializao: por caminhos da reforma da administrao da justia (anlise comparada). Coimbra: Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, 2001, p. 167. 511 Cf. PEDROSO; TRINCO; DIAS, 2001, p. 168. 512 SICA, 2007, p. 141. 513 Ibid., loc. cit. 514 Cf. VICTIM OFFENDER RECONCILIATION PROGRAM OF THE CENTRAL VALLEY, 2004.

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satisfatoriedade do acordo: num contexto de 200 vtimas entrevistadas, 168 delas responderam que o acordo foi muito satisfatrio. Questionou-se, ainda, s vtimas, se o encontro as ajudou na busca de respostas para o que lhe aconteceu, e, demais disto, se o encontro as ajudou a melhorar os sentimentos fragilizados com a ocorrncia do crime. No primeiro quesito, no contexto das 200 vtimas, 146 responderam que a mediao fez com que encontrassem respostas positivas e, no segundo quesito, de 150 vtimas perguntadas, 132 informaram que seus sentimentos melhoraram aps o processo mediativo. Ainda de acordo com a pesquisa do Central Valley, em um contexto de 200 vtimas entrevistadas, 170 delas afirmaram que recomendariam a mediao a amigos e familiares que fossem vtimas de crimes similares. A pesquisa tambm procurou saber a opinio dos ofensores que aceitaram participar do processo de mediao penal515. No concernente quesitao relativa satisfatoriedade do acordo, dentre os 150 ofensores entrevistados, 135 responderam que o acordo foi muito satisfatrio. Perguntou-se, ainda, aos ofensores, se o acordo os ajudou a acertar as coisas com as vtimas. Dentre os 150 entrevistados, em torno de 134 tambm responderam que sim, que a mediao havia proporcionado a oportunidade de atuar beneficamente em favor da vtima. Percebe-se, nesse ponto, a tomada de conscincia dos ofensores em relao s suas responsabilidades mediante vtima, e no ao Estado. Diante desses dados, podemos observar que a mediao penal institui um precioso avano no sentido de legitimao do processo de mediao, porquanto este passou a ser vislumbrado como procedimento que introduz valores positivos e atende aos anseios de vtimas e ofensores com o sistema penal, bem diferente do que ocorre com o sistema punitivo, no qual o resultado nem sempre satisfaz as necessidades prementes dos envolvidos. Essa mudana da racionalidade de punir da obrigao para a faculdade oferece garantias positivas para a sociedade e para as vtimas, ao mesmo tempo em que oferece garantias positivas e negativas para o ofensor, concretizando um sistema integrado de proteo de direitos. a construo e efetivao de um direito criminal que se prope a ser, antes de tudo, um direito, e no uma pena.
515

Cf. VICTIM OFFENDER RECONCILIATION PROGRAM OF THE CENTRAL VALLEY, 2004.

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6 CONCLUSO

Diante de tudo que fora sinalizado, apresentamos, em tpicos, as consideraes finais desse trabalho: a) por paradigma punitivo podemos entender todo aquele modelo de resposta ao crime que baseado na punio, independente da justificativa e das finalidades que sejam esperadas para a pena. Assim, so enquadrados como paradigma de punir tanto aquelas teorias justificacionistas absolutas quanto as relativas, da preveno; b) o paradigma de punir no foi sempre a nica resposta para o fenmeno delitivo. Na histria moderna do ocidente, o perodo da alta idade mdia, os crimes eram resolvidos a partir da premissa do direito germnico, consistia na atuao primordial pelas partes do delito, a partir da luta e da transao. O direito servia apenas para regular a resoluo do litigio entre as partes. O paradigma de punir surge a partir do firmamento do direito cannico e da Igreja, que retoma as premissas de publicizao do conflito do direito romano e o inqurito, como meio de descoberta da verdade. Nesse momento, consoante assinalado por Foucault, surge um personagem novo, o representante do Rei, que vai ser responsvel por processar o criminoso, o sujeito que infringiu a lei. O Antigo Regime mantm o paradigma de punir que comea a se delinear na baixa idade mdia. O nascimento da modernidade, influenciado pelo iluminismo, tambm mantm o paradigma de punir, mas impondo garantias penais aos infratores, no projeto iluminista de certeza da punio humanizada (Beccaria); c) paradigma punitivo estruturado por uma racionalidade criminal moderna, que concebe o direito criminal como um sistema apartado dos demais ramos do direito, fundado na unicidade indissolvel entre normas de comportamento e normas de sano. Em outros termos, a racionalidade criminal moderna defende que o direito criminal dependente da sano, de modo que, havendo crime, dever haver sempre a aplicao de uma resposta punitiva. Essa racionalidade impede a criao de qualquer outra resposta para o crime;

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d) demais disso, ficou assentado que o paradigma de punir justificado a partir da ordem instituda pela modernidade. Nesse sentido, o paradigma de punir absorve o ideal de ordenao da modernidade, com o objetivo de afastar o criminoso (erva daninha) em busca da ordem, do afastamento e do caos, a partir de prticas tipicamente jardineiras do Estado Moderno (Bauman); e) o paradigma de punir vive crise de legitimao, uma vez que a tradicional resposta aflitiva e sancionatria ao delito no cumpre as finalidades a que se prope, e, demais disso, exclui da resoluo do conflito penal a vtima do delito. Os fatores mais notrios que conduziram mencionada crise de legitimao so, portanto, a crise da razo essencialmente punitiva, a iluso da preveno especial, e o nascimento da vitimologia; f) no que concerne crise da razo punitiva, h que se afirmar que ela fruto do nascimento e desenvolvimento das Teorias Abolicionistas, as quais contriburam para questionar a necessidade social de existncia de punio. Isto porque, consoante destacado por Louk Hulsman516, o sistema punitivo essencialmente maniquesta, porque contribui para a separao dos indivduos em categorias de bons e maus. O referido maniquesmo autoriza a aplicao de punies severas e desumanas, as quais ocasionam efeitos adversos como, at mesmo, o aumento da criminalidade e da reincidncia. Demais disto, Hulsman ainda destaca falta de credibilidade das vtimas e dos ofensores no sistema penal, fator este evidenciado nas cifras ocultas da criminalidade. Por fim, impende ainda destacar que Hulsman atesta para a ausncia de satisfao que a pena ocasiona, tanto s vtimas, que no participam do processo, como aos ofensores, que no extraem da sano penal qualquer consequncia positiva. Essa ultima crtica de Hulsman subsidia os demais fatores de crise do paradigma punitivo, quais sejam, a falncia da ideologia do tratamento e a ausncia de atendimento adequado s vtimas do delito; g) no ponto relativo iluso da preveno especial, possvel destacar que o modelo ressocializador de resposta punitiva ao delito fracassou no quesito reintegrao social do ofensor. O fracasso pode ser destacado tendo por
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Cf. HULSMAN; CELIS, 1993.

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base diversas razes. Primeiramente, devemos evidenciar a questionvel ideia de preveno especial positiva, porque esta, pelas suas mais difundidas teorias, traz consigo um vis preconceituoso, de imposio de uma socializao com valores pretensamente universais, desprezando-se os valores das comunidades locais. Demais disto, observamos a premente necessidade de modificao da personalidade do condenado, algo que no se circunscreve aos limites do Direito Criminal, enquanto elemento de proteo de bens jurdicos. Alm dos fatores listados acima, cumpre observar que a priso jamais pode incutir no detento qualquer valor positivo, porquanto um ambiente que carece das condies mnimas de sobrevivncia social; h) o terceiro fator listado para a crise do sistema punitivo corresponde ao nascimento da vitimologia. Com efeito, a vtima, desde o nascimento do processo penal contemporneo, foi neutralizada pelo sistema estatal de resoluo de conflitos. Em seu lugar, foi introduzido um rgo Estatal, responsvel por atuar em juzo na acusao dos ofensores. A neutralizao das vtimas ocasionou estigmatizao das mesmas, as quais passaram a ter funo meramente informativa nos processos penais. As necessidades dos ofendidos no eram atendidas, e o processo no buscava qualquer finalidade que no fosse a punitiva, como forma de restabelecer a Ordem Jurdica lesionada com a conduta delitiva. Os recentes estudos sobre a vtima, em especial, o nascimento da vitimodogmtica, que passou a perceber as necessidades e a contribuio dos ofendidos na prtica delitiva, fez nascer a ideia de que o processo penal no pode esquecer de suas vtimas, que necessitam de auxlio material e emocional. O esquecimento da vtima passou a ser, portanto, mais um dos fatores que culminaram com a atual crise do processo penal de vertente punitiva; i) apesar da visvel crise de legitimao que vive o sistema criminal na formulao atual, possvel percebermos que muitos juristas no admitem a mudana de paradigma. Em um primeiro momento, essa dificuldade advm da confiana nas regras do sistema, acreditando que a culpa seria do jurista que no sabe executar adequadamente essas diretrizes. Esses juristas iniciam, assim, mudanas ad hoc no paradigma de punir;

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j) como respostas deficincia do sistema penal, surgiram trs movimentos no mbito do Direito Criminal. O primeiro deles, relativo descriminalizao, consistiu na retirada do carter ilcito que pode ser total, de todo o ordenamento, ou pode se resumir descriminalizao substitutiva, na qual a conduta permanece ilcita, mas no contexto de outros ramos do direito, extrapenais da conduta. Houve tambm o fenmeno da despenalizao, consistente na substituio da pena privativa de liberdade por outras medidas menos gravosas, como as penas restritivas de direito e as penas de multa. Por fim, tem-se o processo de diverso, no qual se vislumbra a suspenso de procedimentos criminais nos casos em que o Direito Penal ainda mantm a sua competncia formal. A diverso, consoante salientado, representa uma das melhores alternativas crise, porquanto tem o condo de interferir, diretamente, na mudana do paradigma de resposta punitiva ao delito; k) a Justia Restaurativa um dos processos de resposta crise que se encontra no mbito das medidas de diversificao criminal. Consiste no novo paradigma de resoluo dos conflitos penais, que se funda em duas premissas basilares: a primeira delas, atinente redefinio do conceito de crime, que no mais consiste em ofensa a um bem jurdico resguardado pelo ordenamento estatal, e sim a uma ofensa pessoas e aos relacionamentos sociais; a segunda premissa da Justia restaurativa decorrncia direta da primeira, e consiste na mudana de construo da resposta ao fenmeno delitivo: no mais se buscam respostas

verticalizadas, impostas, sem a participao das partes efetivamente interessadas no conflito penal, e sim respostas consensuais, obtidas mediante um processo de dilogo entre ofendido, ofensor, e, quando interessante, comunidade; l) a Justia Restaurativa o novo paradigma de resoluo dos conflitos criminais pautado na existncia de responsabilizao do ofensor,

restaurao do prejuzo causado vtima e reintegrao das relaes sociais lesionadas com a ocorrncia do delito. O novo modelo visa a solues prospectivas, mais preocupadas em minorar as consequncias sociais advindas da ocorrncia do crime do que em ideias punitivos,

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retrospectivos, que visam a imposio de culpa e pena. Trata-se, por conseguinte, de uma nova viso do crime, que procura solucionar os conflitos mais prementes advindos do delito, em vez de assumir preocupaes pseudo-preventivas, que, em tese, almejam a exterminao do delito; m) a Justia Restaurativa um modelo de resposta ao delito que deve atender s finalidades e s caractersticas locais, de cada comunidade que resolva adot-la. H que se ressaltar, contudo, que no se pode admitir total flexibilidade, porquanto a ausncia de parmetros poderia ocasionar insegurana jurdica e quebra de garantias. Dessa forma, os programas de justia restaurativa devem ser norteados por princpios e valores mnimos. No que concerne aos valores restaurativos, preciso destacar os valores de participao que determina que as pessoas envolvidas devam participar amplamente na construo da resposta , de respeito segundo o qual s partes deve ser resguardada sua dignidade humana , de honestidade para que se vislumbre a construo do acordo, as partes devem sempre ser sinceras no bojo do procedimento, sob pena de se frustrarem os ideais restaurativos , de responsabilizao e reparao dos danos o ofensor deve ser responsabilizado pela conduta que realizou, ao passo que o acordo deve buscar, ao mximo, satisfazer os interesses materiais e simblicos da vtima, dentro das possibilidades daquele que for responsabilizado; n) no que concerne aos princpios restauradores, preciso destacar que estes correlatos aos valores acima listados, porquanto so decorrentes do sistema valorativo apresentado pelo modelo restaurativo. Os princpios salientados no trabalho so elencados na Carta de Araatuba,
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documento exarado no I Simpsio Brasileiro de Justia Restaurativa, realizado no ms de abril de 2005. Os princpios so os de informao acerca da natureza das prticas restaurativas, de corresponsabilidade entre os participantes, de ateno s diferenas socioeconmicas existentes entre as partes do conflito, entre outros. Os princpios elencados na Carta de Araatuba so meramente exemplificativos, de maneira que cada pas
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SIMPSIO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA, 2005.

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pode adotar outros princpios, que atendam ao ideal restaurador; o) o sistema restaurativo de resoluo dos conflitos penais necessita de um processo, no qual se fixem regras prvias, com vistas a assegurar direitos e garantias fundamentais. Decerto, no se pode permitir que a informalidade que deve nortear as prticas restaurativas resulte em admisso de prticas de intolerncia e autoritarismo. Os princpios norteadores podem ser encontrados no documento referencial da ONU, a Resoluo n 12/2002. Preliminarmente, tem-se que a inaugurao de processos restaurativos, da mesma forma que o incio do processo penal comum, s pode ser admitida quando houver um lastro probatrio mnimo e apto a consubstanciar a acusao penal. Em outros termos, o que se exige a presena da justa causa penal, uma vez que, se no houver indcios de autoria e comprovao da materialidade delitiva, no caso de interveno penal e sim de arquivamento do processo. Tem-se, ainda, que o processo restaurativo depende, irrestritamente, do consentimento livre e voluntrio das partes. Com efeito, as partes devem ser informadas previamente da natureza do processo restaurativo, sob pena de inexistncia de

consentimento vlido. O procedimento restaurativo pautado, outrossim, na assertiva de que o consentimento do ofensor em participar da construo do acordo no significa assuno da culpa penal. De fato, esse ponto crucial para que se respeitem as garantias fundamentais de presuno de inocncia. Acrescem-se aos princpios j listados, os de confidencialidade do programa restaurativo com vistas a evitar que os dados contidos no mesmo sejam utilizados como confisso no processo penal tradicional, caso frustrado o acordo , a necessidade de homologao do acordo, para que o judicirio verifique se h proporcionalidade e respeito s garantias fundamentais do ofensor e do ofendido, o nascimento da coisa julgada com a avena entre as partes para que se evite o duplo processamento, e, por conseguinte, o bis in idem. Tratam-se de princpios procedimentais que devem ser respeitados, com vistas a salvaguardar direitos; p) a Justia Restaurativa pode ser realizada mediante procedimentos diversificados. Dentre os mais conhecidos, esto os listados na resoluo n 12/2002, da ONU: a mediao penal, os crculos restaurativos, e as

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conferncias de famlia. Os dois ltimos foram explicitados, e fogem temtica do presente trabalho. No que concerne mediao penal, observa-se que esse processo restaurativo o mais conhecido e utilizado pelos pases que adotam a Justia Restaurativa. Consiste na participao do ofendido e do ofensor em um processo de dilogo, com o auxlio de uma terceira pessoa, desinteressada no conflito, que se limita a facilitar a comunicao entre as partes. Na mediao, os protagonistas da resposta conflitual so o ofendido e ofensor, e o terceiro limita a sua atuao para facilitar o dilogo, no impondo qualquer soluo para o caso. A natureza impessoal do terceiro facilitador o trao distintivo entre a mediao e os demais processos consensuais, como a conciliao na qual o terceiro, alm da funo facilitadora, pode sugestionar o acordo , da arbitragem na qual a vontade das partes circunscreve-se escolha do terceiro imparcial, que tem o poder de deciso sobre o conflito. A mediao, demais disto, no se confunde com o instituto norte-americano de plea bargaining, segundo o qual o ru e o Ministrio Pblico acordam, antes do processo, os termos da acusao, sem a participao da vtima do delito; q) a mediao penal pode ser dividida em espcies, de acordo com a forma de participao dos sujeitos ou de acordo com os objetivos almejados. No que concerne s espcies de mediao, classificadas pelo critrio participao dos sujeitos, pode-se afirmar que existe a mediao direta, na qual as partes efetivamente dialogam a respeito do problema posto, e a mediao indireta, por meio da qual o dilogo, entre as partes, ocorre por intermdio da figura do mediador, sem o contato pessoal. Quanto s espcies de mediao classificadas por meio dos objetivos a serem almejados com o acordo, tem-se as formas de mediao de cunho satisfativo, na qual no h preocupao com os sentimentos das partes, e sim com a avena final; a mediao circular-narrativa, na qual, alm da preocupao com o acordo final a ser firmado, h o foco na tentativa de melhoria das relaes entre os participantes da mediao, com vistas a contribuir para que as partes compreendam umas s outras; e a mediao transformativa, a qual, da mesma forma que a anterior, tambm se foca nas relaes entre as partes, com vistas a substituir a natureza destrutiva do conflito, com base na tica

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da alteridade. Diante das formas de mediao acima sinalizadas, tem-se que a mediao a mediao de cunho transformativo parece ser a mais completa, dentre as espcies acima delineadas, porquanto objetiva a reconstruo da relao rompida, sem, contudo, negligenciar a importncia do acordo. Decerto, as relaes necessitam ser resgatadas, j que o homem um ser social que necessita se inter-relacionar com os demais a sua volta; r) no ponto relativo relao entre a mediao e as cincias criminais, conclui-se que o processo mediativo instrumento que se relaciona tanto com o direito penal material quanto com o direito processual penal. A relao da mediao com o direito processual penal resta evidenciada na assertiva de que o processo mediativo representa uma nova forma de processo penal, de vis trilateral que inclui a participao da vtima, do ofensor e do Estado , que deve ser posta ao lado do processo bilateral entre Estado e ofensor , velho conhecido da doutrina processual penal. J no quesito relativo interao entre a mediao e o direito penal, concluiuse que o acordo obtido aps o processo mediativo representa uma soluo jurdico-penal autnoma do delito, a qual deve ser considerada uma terceira via de resposta penal ao lado da pena e das medidas de segurana; s) a concluso de que o acordo resultante da mediao consiste em soluo jurdico-penal autnoma do delito, enquanto terceira via de resposta penal resulta na assertiva de que o processo mediativo no pode ser visto luz do princpio da subsidiariedade penal. Isto porque, por subsidiariedade, entende-se a desnecessidade de tutela penal, em virtude da existncia de outros meios de controle jurdicos eficazes para aquela situao particularizada. Demais disto, admitir-se que a aplicao do processo mediativo deve ser pautada pelo princpio da subsidiariedade penal significa afirmar que a Justia Restaurativa possui natureza abolicionista, o que, consoante j se demonstrou, no corresponde verdade. Resulta evidenciado, portanto, que a subsidiariedade a que se alude da aplicao da pena uma vez que o caso pde ser resolvido por meio de uma soluo menos ofensiva , e no do Direito Penal; t) aps assentarmos que a mediao tem natureza de processo penal, de

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vertente trilateral, e que o acordo resultante da mediao verdadeira soluo jurdico-penal autnoma, faz-se mister destacar qual seria a fase de utilizao da mediao penal dentro do contexto processual. Neste quesito, conclui-se que, a despeito da possibilidade de utilizao da mediao em qualquer fase da ao penal 1. Na fase policial, pr-acusao; 2. Na fase ps-acusao, antes do processo; 3. Na fase ps-acusao, antes da sentena; 4. Na fase ps-acusao, no momento da deciso final; 5. Aps deciso final , o melhor momento de envio do caso mediao penal antes da sentena penal, com vistas a evitar que o acordo restaurativo consubstancie verdadeiro nus a mais ao condenado, em manifesta ofensa ao princpio do non bis in idem; u) no captulo final, conclusivo, cuidamos da ascenso do intrprete no novo paradigma criminal. Essa ascenso no pde dispensar um estudo apriorstico, sobre o novo contexto da modernidade consistente na liquefao das instituies para alcanar finalidades propostas para estas , ampliao do movimento tcnico pluralista que introduz o respeito pela diversidade e contingncia e o giro lingustico filosfico da filosofia da conscincia do sujeito sozinho para a filosofia da linguagem, que parte das trocas lingusticas entre os atores sociais como meio para obteno e validao do conhecimento. A partir desse novo contexto, a Justia Restaurativa propicia a ascenso do intrprete, porque o acordo obtido a partir do dilogo direto entre os sujeitos verdadeiramente imiscuidos na situao problemtica. Abandona, assim, a imagem do legislador do conhecimento que utiliza o mtodo individual de obteno do conhecimento para incluir o intrprete da vontade dos protagonistas do crime e da comunidade lesada; v) feitas essas consideraes, cuidamos do ofcio do mediador (o intrprete) no novo paradigma. Nesse sentido, cabe ao intrprete mediador a funo de auxiliar o dilogo das partes, sem se imiscuir na situao problemtica, apontando culpados ou solues. A soluo de responsabilizao deve partir dos protagonistas do crime, cabendo ao intrprete apenas mediar a comunicao. O intrprete, para exercer bem essa funo, deve ser submetido a uma etapa prvia de preparao, que pode ser realizada em

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um curso. Segundo deixamos assentado, o intrprete no deve ter, obrigatoriamente, formao em direito ou psicologia, tampouco formao superior. O interessante que esse mediador compreenda a magia de entender de gente (Warat), sem tcnicas estereotipadas de comunicao ; w) por fim, abordando, por lealdade acadmica, as crticas ao paradigma restaurador. As crticas so no sentido de que o paradigma restaurador ofende as garantias constitucionais do infrator, privatizando o conflito e abandonando o princpio da culpabilidade, que determina que o sujeito s pode ser responsabilizado criminalmente aps o trmino do processo crime pautado no contraditrio e na ampla defesa; x) o sistema hermtico de garantias o nascedouro das crticas ao sistema restaurador, em especial, mediao penal. Isto porque, esse sistema de garantias s admite a existncia do processo penal nos moldes tradicionais, com modelo acusatrio, ampla produo probatria, afastamento da vtima da soluo do deslinde, e atuao Ministerial. No concebe, de forma alguma, a existncia de um processo consensual, no qual a aferio da culpabilidade venha a ocorrer de maneira distinta, com efeitos distintos. Ocorre que, essas garantias, sob o propsito de proteger o cidado e garantir seus direitos, quando observadas, culminam com a aplicao da pena, dolorosa e aflitiva, que no atende aos anseios sociais; y) numa anlise mais tcnica, verificamos que a culpabilidade no esquecida com o Sistema Restaurador. O que se tem uma nova forma de aferio da culpabilidade, baseada em colheita de elementos preliminares investigativos que consubstanciaro um filtro acusatrio, por parte do Ministrio Pblico. Esse filtro abrir a possibilidade das partes escolherem, livremente, se querem ser submetidas ao processo consensual, o qual poder ocasionar benefcios positivos; z) importa salientar, contudo, que essa nova forma de aferio da culpabilidade s pode ser vlida no contexto restaurador. Desta forma, no poder ser utilizada para efeitos de antecedentes, reincidncia, e nem, tampouco, admitir-se-, caso o processo retorne s instncias formais de controle, que os dados utilizados no processo mediativo consensual sejam utilizados como confisso do fato criminoso no processo tradicional.

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