PRUDENTIA IURIS N 62/63

Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires

Octubre 2007

AUTORIDADES DE LA FACULTAD Decano Dr. Gabriel F. Limodio

AUTORIDADES DE LA REVISTA Director Dr. Carlos R. Sanz Secretario Dr. Guillermo Anderlic

ISSN: 0326-2774 Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

Editorial de la Universidad Catlica Argentina

PRUDENTIA IURIS

SUMARIO

OCTUBRE 2007 N 62/63

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Editorial ................................................................................... Las Segundas Jornadas sobre Ley Natural llevadas a cabo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Presentacin y estudio preliminar. Gabriel Limodio ............... Habermas. Eduardo Martn Quintana..................................... Iusnaturalismo vs. iuspositivismo (un alegato iusnaturalista). Rodolfo L. Vigo ........................................................................... Derecho Natural y Ciencia Jurdica. Carlos I. Massini Correas Ley natural y pluralismo cultural. Flix Adolfo Lamas .......... La laicidad del derecho y la Encclica Deus caritas est. Carlos Ral Sanz ....................................................................... Universalismo de derechos y asimilacionismo. Juan Cianciardo ........................................................................ Ley natural y multiculturalismo: verdad y dilogo. Daniel Alejandro Herrera .......................................................... La falacia del Particularismo: sobre las condiciones de posibilidad de una tica Global. Ral Madrid Ramrez ................... Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa. Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia. Familia y Matrimonio hoy Matrimonio y familia Gabriel Limodio .........................................................................

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Palabras de la homenajeada. Mara Josefa Mndez Costa ...................................................... El concepto jurdico de familia. Matrimonio y familia. Catalina Elsa Arias de Ronchietto ............................................ El principio jurdico de matrimonialidad y las polticas pblicas. La familia: cordn umbilical de la humanidad. Catalina Elsa Arias de Ronchietto ............................................ El concepto de familia, su juricidad y la querida profesora Mara Josefa Mndez Costa. Insinuaciones jurdicas de una tarde inolvidable. rsula Basset ............................................... El consentimiento matrimonial sobre la necesidad de que sea prestado por un hombre y una mujer. Eduardo Sambrizzi ..... Familia, matrimonio y la legislacin sobre educacin. Jorge Nicols Lafferriere ...........................................................

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I Congreso de evangelizacin de la cultura Catlicos y vida pblica en Amrica Latina. Guzmn M. Carriquiry Lecour ..................................................

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Nota bibliogrfica La colaboracin del deudor en el proceso. Esteban Louge Emiliozzi ...........................................................

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Los artculos propuestos para publicar en Prudentia Iuris son evaluados mediante arbitraje annimo de expertos. * e-mail: prudentia_iuris@uca.edu.ar

EDITORIAL I El seor Decano me ha pedido que cumpla el servicio de director de esta publicacin, a lo que no he podido negarme en homenaje a quien fuera su fundador el antiguo y memorable decano Dr. Santiago de Estrada y a todos los bienes que debo a esta Facultad, en la que estoy desde hace ms de 47 aos; en la que me he educado, he perfeccionado mis estudios y en la que se han educado, con el mismo fruto, la mayora de mis hijos, de los amigos de mis hijos y los hijos de mis amigos. Cumplo este servicio con el propsito de devolver algo de lo mucho que he recibido de esta Universidad, a la que llegu desde mi pueblo con slo una pequea valija, el 1 de febrero de 1960. Y de toda la cultura que he aprendido y edificado en una vida dedicada al derecho. Recibida del ethos arquitectnico de Mons. Derisi, de la benvola docencia de Mons. Blanco y de la generosidad evanglica del padre Basso, que han sido los rectores de esta Universidad, pero tambin mis maestros en la vida intelectual, moral y cristiana. Cumplo este servicio, tambin, con la conviccin de que ha de ser una de las ltimas tareas que har en mi vida universitaria; la que ya va apuntando a su fin. Y no me parece insignificante volcar en mi facultad la lucidez remanente de mi vejez, aunque ms no sea para agradecer y pedir perdn por mis errores a todos aquellos centenares de jovencitos hoy maduros abogados, doctores y magistrados de la Repblica que han sido mis alumnos.

II Y la oportunidad en la que deber cumplir este servicio final no podra ser mejor. Al cabo de estos ltimos 50 aos, la Iglesia ha pasado de ser una caldera a punto de explotar, si recordamos de qu manera el Espritu Santo se vali de la bonhoma de S.S. Juan XXIII para convocar al Sagrado Concilio, a la barca segura de Pedro con el timn empuado por nuestro Benedicto XVI, quien, en medio de los oleajes y adversidades del mundo globalizado, secularizado, anonadado en la miseria de muchos y asordinado por la opulencia de pocos, ha puesto al servicio de su ministerio su lucha, su sabidura, su prudencia y la exacta expresin que posee la investidura papal de ser la cabeza visible del Cuerpo Mstico de Cristo. Varios acompaaban en los aos sesenta al profesor Ratzinger y al grupo Concilium en su oposicin a ser meros refrendarios de los esquemas elaborados por el Santo Oficio. Como el mismo Papa lo explica, slo deseaban dejar soplar el Espritu sobre la Asamblea de los obispos. Con ellos vena la tradicin del catolicismo germnico, donde florecieron Teodoro Haecker, Romano Guardini, Von Hidelbrand, Josef Pieper, Edith Stein y una plyade de pensadores que enriquecieron la vida de la Iglesia con sus enseanzas y su martirio, y de los que fue preclara expresin S.S. Juan Pablo II. As, el humo de Satans filtrado en el templo de Dios al decir de Pablo VI ha tenido su seguro contrafuego en los motu proprio Summorum Pontificum del 7-VII-2007 y del 11-VI-2007; en la exhortacin Sacramentum caritatis, del 22-II-2007 y en las respuestas de la Congregacin para la Doctrina de la Fe aprobadas y publicadas el 29VI-2007. Todo ello, aunque el trigo an crezca molestado por la cizaa porque as ha de ser hasta el final de los das nos lleva a no temer y mirar con esperanza los tiempos que han de llegar. No porque no haya de qu temer, sino porque nuestra fortaleza, robustecida por la gracia, nos llevar a ser coherentes con nuestra fe, aun con miedo; pues slo un temerario, un irresponsable, un necio puede dejar de advertir la potencia con la que nos estamos enfrentando. Pero l estar con nosotros hasta la consumacin de los tiempos.

III Tambin en el pas y en la Universidad como en la Iglesia han vivido los que, con buenas intenciones, se pasaron de largo y, en algn punto de la carrera, erraron el camino. Para todos ellos hay tiempo de volver al punto de inflexin desde el lugar que fije la Providencia, y esto es lo que hoy nos recuerda la Iglesia Madre. Con lo que hay, vamos a seguir adelante porque el fin es el mismo hoy que hace 50 aos; slo habr de modificarse lo accesorio, pues estamos convencidos de que la renovacin sin tradicin es barbarie y la tradicin sin renovacin es arqueologa, como nos enseaba nuestro antiguo profesor de teologa Mons. Eduardo Mirs. Slo queremos hacer un sealamiento para este tiempo universitario, que lo transcribiremos con la inefable agudeza de Chesterton cuando, al pronunciar una conferencia en Toronto sobre La cultura y el peligro venidero, en 1930 y pese a la oleada bolchevique y el peligro de la guerra sealaba que el verdadero peligro de la cultura estaba en:
la superproduccin intelectual, educacional, psicolgica y artstica, que, al igual que el exceso de produccin en el terreno econmico, suponen una amenaza para el bienestar de la civilizacin contempornea. La sociedad est inundada, cegada y ensordecida por una riada de exteriorizaciones vulgares y de mal gusto, que paraliza intelectualmente al hombre y no le deja tiempo libre para el ocio, el pensamiento o la creacin desde su propio interior.

Y este peligro que sealaba el genial britnico sucede entre nosotros, cuando se escribe y se viaja para agrandar el curriculum para los concursos en los que los antecedentes no se leen, sino se pesan, fenmenos del academicismo cartonero y del turismo titulario (tema que abordaremos oportunamente) y no cuando la boca dice de lo que desborda el corazn. Con este pie de marcha hemos de emprender el camino, como dice el poeta surero:

Pueda ser que me alcance hasta llegar este flete de sueos que he montao, para arriar despacito, sin perradas, ni gritos, ni vergenzas cansadas. O en la cruz de un camino ha de hallarme el destino masticndome el alma. CARLOS RAL SANZ

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LAS SEGUNDAS JORNADAS SOBRE LEY NATURAL LLEVADAS A CABO EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA ARGENTINA

PRESENTACIN Y ESTUDIO PRELIMINAR GABRIEL LIMODIO Decano Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica Argentina

La riqueza de cada uno de los trabajos nos exime de comentar los mismos, por lo cual parece prudente que la presentacin a la que hacemos referencia apunte a mostrar una tarea que se ha emprendido, y por lo cual hablar del trabajo de estas Jornadas debe ser ms bien una suerte de puesta en claro de aquellas cuestiones en las que se encuentra empeada buena parte de la intelectualidad catlica actual; y en especial sta debe ser la tarea de una facultad de derecho de la universidad catlica.1 1. Punto de partida En la sesin plenaria de la Congregacin para la Doctrina de la Fe de fecha 6 de febrero de 2004, el recordado Pontfice Juan Pablo II plantea una reiterada preocupacin de la Iglesia Catlica acerca de la necesidad de encontrar en el mundo actual un comn denomina-

respecto, pueden servir como punto de referencia las conferencias pronunciadas durante el ao 2005 en la Pontificia Universidad Catlica en Buenos Aires, que se han publicado en la revista de la Facultad de Derecho Prudentia Iuris n 60: Universidad Catlica: S lo que debes ser! Identidad y misin de la Universidad Catlica, a cargo de Zenon Cardenal Grocholewski, y Santo Toms de Aquino y la vocacin de la Universidad Catlica, por Paul Cardenal Poupard, pgs. 9 y ss.; 27 y ss., respectivamente.

1 A este

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dor de principios morales que puedan servir como criterios bsicos para legislar sobre los problemas fundamentales que afectan a los derechos y deberes de todo hombre.2 En este sentido, resulta muy clara la reflexin del entonces Pontfice cuando deca:
En las Cartas Encclicas Veritaris Splendor y Fides et Ratio quise ofrecer elementos tiles para redescubrir, entre otras cosas, la idea de la ley moral natural; por desgracia, no parece que estas enseanzas hayan sido aceptadas hasta ahora en la medida deseada, y la compleja problemtica requiere profundizaciones. Por tanto, os invito a promover oportunas iniciativas con la finalidad de contribuir a una renovacin constructiva de la doctrina sobre la ley moral natural, buscando tambin convergencias con representantes de las diversas confesiones, religiones y culturas.3

En esta lnea de pensamiento y siguiendo el camino trazado por Juan Pablo, el entonces Cardenal Ratzinger, como Prefecto para la Congregacin para la Doctrina de la Fe, dirige sendas cartas a los Rectores de las universidades pontificias con el fin de pedirle que se organicen simposios sobre estas cuestiones de acuerdo con las propias lneas de investigacin que cada casa de estudios ha seguido adelante. As es como surgen estas Jornadas que se entroncaron con las que organiz la Pontificia Universidad Catlica de Chile en octubre del ao 2005, bajo el ttulo Vigencia de la Ley Natural en el siglo XXI. Aqu es necesario realizar algunas apreciaciones que pueden explicar la tarea en la cual la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica se ha embarcado, que consiste en trabajar las cuestiones que hacen a la existencia y contenidos de la ley natural, y a partir de all, especificar los ncleos indisponibles que permiten presentarse al dilogo con otras culturas y religiones buscando los principios que permitan una adecuada convivencia.

Cf. JUAN PABLO II: Discurso a los participantes en la sesin plenaria de la Congregacin para la Doctrina de la Fe, en www.vatican.va, Congregaciones. 3 dem.

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La cuestin no es menor para el pensamiento de la Iglesia Catlica, ya que en todo el contenido de la denominada doctrina social se encuentran trazas de esta cuestin; slo cabe recordar, y a mero ttulo de ejemplo, la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II,4 en cuanto la misma insiste en la legtima laicidad de los saberes temporales, preocupacin que se reitera a lo largo de la segunda parte de Deus caritas est.5 Debe advertirse la actualidad del tema, precisamente en la Encclica de Benedicto XVI, donde se insiste en la visin del social cristianismo y se dice especficamente que se trata de suscitar debates que permitan profundizar puntos de importancia fundamental para todos; no se trata de imponer a los no creyentes una perspectiva de fe, sino de interpretar y defender los valores radicados en la naturaleza misma del ser humano. Esta afirmacin del Pontfice referida a la doctrina social cristiana, en parte, no hace ms que continuar toda una lnea en la cual ha trabajado el ncleo central de la doctrina social de la Iglesia.6 Desde esta mirada es que se plantea un punto importante de la cuestin, en cuanto que desde el descubrimiento de estos principios bsicos es posible legislar. Aqu aparece una tesis madura del Papa Wojtyla, quien, reflexionando sobre el tema del derecho, reconoce que en su compromiso con la dignidad de la persona debi necesariamente incursionar en las categoras jurdicas;7 esto implica una necesaria referencia al problema jurdico si se quiere aceptar frente a la existencia de la persona una actitud que no sea de indiferencia. De esta manera, se advierte que la cuestin vincula a la ley natural con la presencia de los contenidos esenciales que durante muchos siglos han sido pacficamente reconocidos como evidencias de carcter tico y principios indiscutibles de la vida social, y han constituido la posibilidad de legislar en consecuencia.
Constitucin Apostlica Gaudiun et Spes, n 36. Encclica Deus caritas est, n 28. 6 BENEDICTO XVI: Discurso a la IV Asamblea Eclesial Nacional Italiana, en especial el punto Responsabilidades civiles y polticas de los catlicos, en LOsservatore Romano, ed. castellana del 27 de octubre de 2006, pgs. 8-10. 7 JUAN PABLO II: Discurso durante el acto acadmico de concesin del ttulo de doctor honoris causa en Derecho, en la Universidad de La Sapienza, el 17 de mayo de 2003, en www.vatican.va, Discursos.
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Sin embargo, por lo que se ver ms adelante, el relativismo, cuanto ms se transforma en la forma de pensamiento generalmente aceptada, ms tiende a convertirse en un nuevo dogmatismo. As, se torna muy difcil incorporar a los criterios bsicos para legislar valores mnimos de respeto de aquello que es justo por naturaleza; y cabe enfatizar que no se hacen aqu planteos que tengan que ver con la fe, sino simplemente el punto de partida es una mirada sobre los valores que no pueden ser ajenos a ninguna persona de buena voluntad. Si se miran las cosas desde esta perspectiva, encontramos que siempre se descubre un sustrato que es un algo dado, inexpugnable a nuestra libertad, a nuestra disponibilidad. De esto se trata: de trabajar sobre estos ncleos indisponibles.8 Es por eso que enfocar la cuestin de la recuperacin de contenidos de la ley natural desde lo que es jurdico puede perder la riqueza propia del dilogo de aquel que lo hace con la finalidad de convencer a un interlocutor idneo; pero cuando se plantea la cuestin en estos trminos, si bien puede suceder que se empobrezca el intercambio de ideas, por otra parte, se dota al debate de un contenido de realismo que se ver reflejado en un cuerpo de legislacin que para bien o para mal regir los destinos de muchas personas. Cabe aqu pensar que aquello que se requiere de los juristas es probable que no est vinculado con las tareas de dar a cada uno lo suyo o con lo que cotidianamente se discute en el mbito del foro en los intercambios de los que habla la justicia conmutativa, sino que se est refiriendo a los principios que organizan secularmente la vida social, lo cual muchas veces tiene un contenido que ms se vincula a lo antropolgico que a lo jurdico, pero no deja de verificarse que una referencia a los valores se aprecia en la doble relacin con la racionalidad bsica que debe guardar el ordenamiento jurdico en general y las normas en particular, as como su sujecin a un marco concreto de bienes socio-polticos.9
8 GMEZ LOBO, Alfonso: Los bienes humanos - tica de la ley natural, Buenos Aires, Mediterrneo Santiago, 2006, en especial pgs. 156 y ss. 9 Para una comprensin del tema, LACHANCE, Louis: El derecho y los derechos del hombre, Madrid, Rialp, 1979, donde puede observarse una lectura realista sobre el denominado derecho subjetivo, en especial los captulos IV a VI. Una visin crtica del tema en VILLEY, Michel: Le droit et les droits de lhomme, Paris, PUF, 1983. Una lectura superadora de la cuestin, identificando valores, principios y el contenido de

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Es cierto, entonces, que la tarea de imaginar y construir una conciencia tica universal asentada en los principios de la ley natural est referida a la promocin y defensa de los derechos humanos. Esto tambin es comprensible si se lo mira desde la perspectiva de la misin de la Iglesia Catlica, para quien la defensa y promocin de los derechos humanos se ha convertido en uno de los mbitos que ms caracterizan su compromiso a favor de la promocin humana. Aqu cabe dimensionar adecuadamente de qu se est hablando cuando se hace referencia a derechos humanos y debe recordarse siempre que para entenderlos en su verdadera dimensin, la referencia necesariamente es objetiva, tal como queda desarrollado de aqu en adelante. Es necesario dar un paso adelante respecto de la cuestin de los derechos humanos. Un paso que sea esclarecedor y se inscriba en la lnea del realismo jurdico. Este paso consiste en reafirmar la prioridad de los deberes con respecto a los derechos, para evitar el deslizamiento relativista de la doctrina misma que afirma la reciprocidad y complementariedad de los derechos y deberes. As se advierte que los derechos no son un fin en s mismos; se justifican para la realizacin de una tarea solidaria que hay que llevar adelante. Los derechos no deben ser considerados como bienes subjetivos que hay que gozar privadamente, sino como reconocimiento de talentos que se deben poner a disposicin de un proyecto comn.10 De esta manera, se alcanza un adecuado equilibrio en el tema que se est tratando, ya que con un lenguaje moderno se logra situar la cuestin en un criterio objetivo, dentro de lo que ha sido el pensamien-

derechos humanos objetivos en la obra de VIGO, Rodolfo: Los principios jurdicos. Perspectiva Jurisprudencial, Bs. As., Ed. Depalma, 2000. Del mismo autor: Interpretacin constitucional, 2a ed., Bs. As., Lexis Nexis, 2004; Los principios jurdicos y su impacto en la teora actual, publicado en Persona y Derecho, Pamplona, EUNSA, 2001, n 44, pgs. 65 y ss. 10 A este respecto cabe recorrer los captulos tercero y cuarto del Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, del PONTIFICIO CONSEJO DE JUSTICIA SOCIAL. Asimismo, cabe recordar las Jornadas que se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho con motivo del Cuadragsimo Aniversario de la Encclica Pacem in Terris, de la cual da cuenta el discurso inaugural de estas jornadas que se presentan por separado.

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to jurdico romano, el cual encuentra antecedente en la filosofa griega y en la sntesis tomista del siglo XIII. Cabe advertir que tambin a modo de ejemplo puede citarse el primer captulo de la Encclica Pacem in Terris, en la cual Juan XXIII presenta el tema de los derechos y deberes del hombre, y lo hace hablando primeramente del orden entre los seres humanos. Es significativo a este respecto cuando se refiere a los lmites del orden moral y del bien comn para el ejercicio de sus derechos. A rengln seguido, dice que la naturaleza humana es fuente de los derechos (n 12 y 13 de la Encclica). Ms significativo an es el hecho de que las citas que formula reflejan una continuidad de pensamiento con su antecesores. As puede verse que hace referencia a Libertas praestantissimun y Rerum Novarum de Len XIII, al Radiomensaje de Navidad del ao 1942 y al Radiomensaje de la Fiesta de Pentecosts del l de junio de 1941, ambos de Po XII, slo por recordar algunas citas a pie de pgina en los temas que nos ocupan. No es menos significativo que al hablar del fundamento del orden moral se cite el pensamiento del Aquinate,11 y tampoco puede pasar desapercibido que se advierte una continuidad en los documentos pertinentes del Concilio Vaticano II y en las Encclicas de Juan Pablo II, en especial Veritatis Splendor, Fides et Ratio y Evangelium Vitae. Con el fin de no prolongar este trabajo introductorio, cabe dejar aclarado que la visin de la doctrina social cristiana respecto a la cuestin del tema denominado de los derechos humanos, debe ser leda con serenidad y certeza dentro de esta tradicin, que puede identificarse con el realismo clsico, que encuentra el fundamento de tales derechos en un orden que est ms all del parecer o de la libertad de la persona; un orden que est en su naturaleza. Sin perjuicio de lo dicho hasta aqu, no debe dejarse de ponderar que existe un lenguaje moderno de los derechos humanos que no se compadece con la visin realista; sin perjuicio de lo que se dir en la parte de las conclusiones, el tema puede ser enfocado desde la perspectiva del relativismo.

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Suma Teolgica, Ia. IIa. q.19, art. 4.

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2. El tema del relativismo El problema del relativismo no es menor, sobre todo cuando el mismo, por oponerse a la fe, termina imponiendo un nuevo proyecto dogmtico. Aqu cabe citar una pgina del entonces Cardenal Ratzinger:
en los ltimos tiempos, vengo notando que el relativismo cuanto ms llega a ser la forma de pensamiento generalmente aceptada, ms tiende a la intolerancia y a convertirse en nuevo dogmatismo. La political correctness, cuya presin omnipresente [...], pretende imponer un solo modo de pensar y de hablar. Su relativismo la elevara por encima de todas la dems cumbres del pensamiento hasta ahora alcanzadas, de manera que si queremos estar a la altura de los tiempos slo as debemos pensar y hablar. Al contrario, la fidelidad a los valores tradicionales y a los conocimientos que los sustentan es tachada de intolerancia, mientras que el patrn relativista se erige en obligacin. Me parece muy importante oponerse a esta constriccin de una nueva seudoilustracin que amenaza a la libertad de pensamiento as como a la libertad religiosa.12

Estos pocos prrafos plantean claramente el tema. Nos encontramos en la cultura moderna ante una nueva forma de totalitarismo, que el Cardenal Ratzinger llamaba la dictadura del relativismo y que Alejandro Llano denomina el totalitarismo light,13 pero que amenaza a nuestro tiempo, de la peor manera posible, enarbolando la libertad de la persona contra s misma, es decir, contra su naturaleza. Como ha dicho el Presidente del Parlamento Europeo, Marcello Pera (laico l, en verdad laicista), refirindose a la Europa de hoy:

PERA, Marcello y RATZINGER, Joseph: Sin races, Barcelona, Pennsula, 2006, pg. 123. 13 LLANO, Alejandro: Humanismo cvico, Barcelona, Ariel, 1999.

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que predica la idea relativista de que no existen valores universales, ni siquiera esos grandes principios que civilizaron al mundo [...] la que se dice laica cuando en realidad est practicando una forma dogmtica y arrogante de ideologa laicista.14 Aqu cabe hacer un comentario sobre la cuestin del dilogo con otras culturas y con otras opiniones, que requieren la existencia de un interlocutor vlido, entendiendo por tal calificacin que el mismo est dispuesto a escuchar y aceptar la posibilidad de encontrar principios fundantes. Esto no quiere decir imponer un pensamiento, pero tampoco puede aceptarse cualquier viento de doctrina, cuando la misma lo nico que pretende es conducir la libertad del hombre a lmites que ofenden su propia naturaleza. Quiz una manera de entender el problema sea a partir de la comprensin de la modernidad, y su distincin con el pensamiento ilustrado. No es un tema menor que tanto Juan Pablo II como el Cardenal Ratzinger, y luego este ltimo como Benedicto XVI, hayan insistido en una reformulacin de este momento de la modernidad para sealar en el mismo cundo esa separacin del dato religioso se transforma en ideologa, es decir, el relativismo transformado en una nueva confesin. De esta manera, pareciera que la Ilustracin, que empez siendo un repudio de la tradicin en nombre de los principios abstractos y universales de la razn, se transform a s misma en una nueva tradicin al no aceptar el debate sobre la naturaleza y el contexto de los principios universales, precisamente porque los mismos han sido ubicados en la subjetividad de la persona. As expresada, la modernidad ilustrada se presenta como la negacin del conocimiento metafsico de la realidad objetiva, ya anticipada por el nominalismo medieval. No es estrictamente cierto que la modernidad fuera concebida sin ms como la encontramos en el final de su camino. Quiz lo que ha perdido de vista este pensamiento ilustrado que hoy analizamos con todas sus consecuencias en el relativismo, es la percepcin del verdadero sentido del humanismo, y que la modernidad pudo ser comprendida dentro de un proyecto tras-

Al respecto, pueden consultarse las dos participaciones del Prof. Pera en la obra citada bajo el ttulo El relativismo, el cristianismo y Occidente, pg. 9, y carta a Joseph Ratzinger, pg. 79.

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cendente con reconocimiento a la objetividad de los valores, sin tener que ser estigmatizada a partir de la frmula kantiana. El vigor demostrado por la revolucin que signific la Escolstica del siglo XIII haba puesto el germen de una cierta secularizacin, aceptando lo que luego se denomin como la legtima autonoma de los saberes temporales, que no implica negar que se analicen todos los saberes a la luz de una verdad trascendente.15 Por fin, entonces, debe posarse la atencin sobre esta particular actitud del laicismo contemporneo, que pareciera transformarse en una nueva confesin en cuanto niega la posibilidad de abrirse a una realidad trascendente, como si la misma le estuviera vedada a una razn genuina. Para concluir el punto, bien podra seguirse un razonamiento del Cardenal Ratzinger,16 diciendo en primer lugar que es falsa una comprensin de la libertad que tiende a considerar la liberacin exclusivamente como anulacin de las normas y una permanente ampliacin de las libertades individuales, hasta llegar a la emancipacin completa de todo orden, recordando entonces que la libertad slo puede estar orientada por lo que las cosas son y por el ser de las mismas. En segundo lugar, es necesario desmistificar la existencia de un estado absolutamente ideal de cosas en nuestra historia humana, lo cual no quiere decir que no corresponda luchar por alcanzarlo.17 Por litmo, debe asimismo descartarse el sueo de la autonoma absoluta y la autosuficiencia de la razn. Aqu cabe resaltar la importancia de las grandes tradiciones religiosas de la humanidad, y su anlisis crtico, ms all de la perspectiva de la fe. As se advierte que el rechazo de la perspectiva religiosa en la modernidad asigna una condicin de valor absoluto a los bienes relativos, y por lo tanto los sistemas atestas de la modernidad constituyen ejemplos aterradores de una pasin religiosa desprovista de su propia naturaleza, que termina amenazando la vida.18
LEOCATA, Francisco: Dimensin temporal y dimensin trascendente del hombre, en AA.VV.: Recrear el humanismo cristiano, Buenos Aires, Paulinas, 2005, pgs. 75 y ss. 16 RATZINGER, Joseph, Card.: Revista Humanitas, Pontificia Universidad Catlica de Chile, n 14. 17 Gaudium et Spes, n 78: la paz nunca se adquiere de una vez y para siempre. 18 SPAEMANN, Robert: Lo natural y lo racional, Madrid, Rialp, 1989, pg. 90.
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No debe entonces descartarse esta visin de los derechos humanos donde el punto de partida es una retrica poltica, ms que la bsqueda de la verdad, y es aquello que, de acuerdo con la opinin de algunos autores, se ha ido generando en la dcada de 1970, con una perspectiva fuertemente teida de subjetivismo, que alcanz el nivel del discurso jurdico cotidiano y comenz a permear el lenguaje y el pensamiento ordinario.19 3. Un ttulo. Un programa Por fin cabe hacer dos planteos conclusivos. El primero de ellos es a partir del ttulo que se le dio a estas Jornadas. El trmino multiculturalismo es por momentos insinuante, por otros insulso, y siempre proclive a ser equvoco. Si se ha tomado esta palabra es porque la misma aparece varias veces mencionada tanto en el texto de la comunicacin de Juan Pablo II como en la referencia que ha hecho el Cardenal Ratzinger en la carta remitida a las universidades catlicas, y se torna un lugar comn al reflexionar sobre la ley natural. Se abre entonces una instancia de reflexin desde la cual habr que ofrecer distintas posibilidades de opinin, la que se ha pensado a partir de las Jornadas que se prologan. Obsrvese qu tan compleja es la tarea de la definicin, que algunos han optado por una descripcin normativa significando un programa o una propensin a integrar, a armonizar, a tornar positivo el vnculo o la interaccin entre diferentes culturas existentes.20 Lo cierto es que el ttulo ha servido para introducir toda una lnea de trabajo que se ha propuesto la Facultad, que precisamente se refiere a las tareas que deben encararse para fundamentar los presupuestos indisponibles, de los que ya se ha hablado ms arriba.21

19 MASSINI CORREAS, Carlos: Filosofa del Derecho, Buenos Aires, Lexis NexisAbeledo Perrot, t. I: El Derecho, los Derechos Humanos y el Derecho Natural, pg. 15. 20 A este respecto, analizar en el n 48 de la revista Persona y Derecho, los siguientes artculos: BALLESTEROS, Jess: Derechos Humanos?, pg. 27 y MASSINI CORREAS, Carlos: Multiculturalismo y derechos humanos. Las propuestas liberales y el iusnaturalismo realista, pgs. 63 y ss. 21 Para analizar el aspecto jurdico del iusnaturalismo clsico, puede verse VIGO, Rodolfo: El iusnaturalismo actual de M. Villey a J. Finnis, Mxico, Fontamarra, 2003.

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Aqu bien puede abrirse un espectro amplio para entender los trabajos a desarrollar, los cuales, por tratarse de cuestiones jurdicas todas, tendrn que ver con las conductas a regir, con una comprensin de la naturaleza del hombre y con alcanzar situaciones lo ms cercanas posibles a un adecuado desarrollo del bien comn. 4. La tarea Parece imprescindible que una Facultad de Derecho estudie la cuestin de los ncleos objetivos en que debe asentarse toda la legislacin que puede ser transversal a las culturas. Lo cierto es que el panorama as planteado es muy amplio, por lo que corresponde ir generando dos momentos de anlisis. El primero consiste en mirar desde la perspectiva jurdica cul es la filosofa en la que debe sustentarse esta respuesta. El segundo momento es descubrir en cada una de las adjetivaciones del derecho si es posible trazar estos contenidos. Dicho de otra manera, si en el anlisis del aparato dogmtico de disciplinas como las distintas ramas del derecho pblico o privado pueden predicarse estos ncleos fuertes. Cabe pensar en derecho civil, comercial, laboral; quiz es ms sencillo descubrirlos y debatir en el mbito del derecho constitucional o del derecho penal.22 A modo de ejemplo, podemos preguntarnos si no es posible encontrar estos ncleos indisponibles en las distintas reas del derecho privado, pensado desde el derrotero de la enseanza misma. Para el caso, en la denominada exegticamente parte general, es necesario estudiar o replantearse la introduccin al derecho privado desde la perspectiva del realismo clsico, la estructura de la relacin jurdica, el tema de la persona, su existencia, su dignidad, cuestin en la cual adquiere una clara vigencia el tema de los ncleos indisponibles.

A este respecto, cabe recordar las tres jornadas internacionales sobre Codificacin. Races y prospectivas que se desarrollaron entre los aos 2002, 2003 y 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, las cuales motivaron tres libros: La codificacin. Races y prospectivas. El Cdigo Napolen, Bs. As., Educa, 2003, t. I; La codificacin... La codificacin en Amrica, Bs. As., Educa, 2004, t. II; La codificacin. Qu derecho, qu cdigo, qu enseanza?, Bs. As., Educa, 2005, t. III.

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Dentro de la misma parte general, aparece el asunto del objeto social de las personas jurdicas de existencia ideal, que en algunos ordenamientos se refieren a la orientacin al bien comn, slo por dejar citado el tema, ya que, como se advierte, aparecen aqu referencias a varios ncleos indisponibles. Un tema que merece ser analizado es el de la estructura del acto jurdico, o de aquello que est vinculado al negocio jurdico, y si efectivamente es la autonoma de la voluntad el principio que rige principalmente la causa de la relacin jurdica, lo cual implica examinar si la libertad de las partes que concurren al negocio presenta un bien superior a s misma o reconoce lmites, lo que podr demostrar dentro de qu presupuestos jurdicos se habla.23 As, a partir de lo dicho en el prrafo anterior, se abre el anlisis para descubrir la verdadera dimensin de instituciones como el abuso del derecho24 o la lesin objetiva o subjetiva. Otro tanto puede decirse de la teora de la imprevisin;25 y ya sin demasiado esfuerzo, se produce un corte transversal que demuestra los distintos estamentos en que puede dividirse la enseanza del derecho privado, la introduccin al mismo, la teora del negocio jurdico, las obligaciones civiles y comerciales, el derecho de daos, la responsabilidad contractual y extracontractual, los contratos civiles y comerciales. En el mismo sentido, puede analizarse cul es el papel de la propiedad privada, como la funcin social de la misma, cuestin que se vincula con el bien comn poltico.26 Dems est mencionar el derecho de familia como todo un mbito cuyo carcter objetivo tambin presenta un importante segmento en el cual legislar de un modo u otro no es indiferente. En este senti-

puede consultarse la investigacin de HERRERA, Daniel, en La nocin de derecho en Villey y Kalinowski, Bs. As., Educa, 2001 en especial todo el tema vinculado al negocio jurdico y el contrato. 24 VIGO, Rodolfo: Consideraciones iusfilosficas sobre el abuso del dereho, en De la ley al derecho Mxico, Porra, 2003, pgs. 225 y ss. 25 SANZ, Carlos Ral: Consideraciones en torno al abuso del derecho, Revista Jurdica La Ley, 1981-B-886. 26 A este respecto, puede consultarse el trabajo de Michel VILLEY que en su momento se tradujo en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica bajo el ttulo: En torno al contrato, la propiedad y la obligacin, Bs. As., Ghersi, 1981. Prologado por el Dr. Jaime Anaya.

23 Aqu

24

do, slo cabe recordar ciertas corrientes modernas que intentan, por un lado, mantener cierto control de la autonoma de la voluntad en el mbito del derecho privado pero, por otro, incorporar el mismo en ciertos mbitos del ordenamiento jurdico, donde el orden pblico no debe ser desodo, como por ejemplo el mbito matrimonial.27 Se advierte, entonces, toda una lnea de trabajo en lo que es el aspecto vinculado al derecho privado, y si bien en muchas de sus modificaciones se ha privilegiado una cierta idea del derecho natural, a poco de analizar se nota que se est ante la figura del racionalismo jurdico de los siglos XVII y XVIII, por lo cual corresponde avanzar en una idea superadora. Y puede decirse que la Facultad es pionera en parte de su tarea, en cuanto que ya hace ms de veinticinco aos ha iniciado una labor de reformulacin de los contenidos del derecho civil a la luz del realismo jurdico.28 5. Una consolidacin hacia el futuro Queda entonces enmarcado un importante mbito de trabajo que consistir en intensificar la lectura de los ncleos indisponibles que permitirn estudiar la visin de los derechos humanos desde la necesaria perspectiva realista, que, a su vez, implique una orientacin antropolgica y tica basada en el primado de la persona, por lo cual la racionalidad pierda su posibilidad de ser convertida en abstracta y segregada de la vida. Puede pensarse la cuestin desde dos miradas, como se dijo: la teora general o cada una de las adjetivaciones del derecho. Aqu, el denominado ncleo de indisponibilidad cabe ser ponderado desde la perspectiva de los valores y puede ser mirado desde los principios jurdicos. Aqu, entonces, reaparecen distintas cuestiones que se han ido

27 CORRAL TALCIANI, Hernn: Ley de Divorcio, Chile, Universidad de Los Andes, 2001, pg. 33. 28 Ver los trabajos citados como notas 25 y 26; adems, SANZ, Carlos: Apostillas en torno al tema de la responsabilidad, publicado en la Revista de la Facultad Prudentia Iuris, n XI, Bs. As., 1983, pgs. 15 y ss. LIMODIO, Gabriel: La enseanza del derecho privado: un aporte desde el realismo jurdico, Prudentia Iuris, Bs. As., noviembre 2005, pgs. 101 y ss.

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sugiriendo a lo largo de estas lneas, a las que, por ser un trabajo introductorio, no corresponde volver.29 Una comprensin de las cuestiones jurdicas a partir de los valores conduce necesariamente a proponer la enseanza del derecho misma, desde los primeros cursos, comenzando por la nocin de principios. No escapa a nuestra reflexin que, en cuanto a su denominacin, la cuestin no es pacfica, ya que puede hablarse de valores, de principios, incluso de derechos humanos, siempre entendiendo este concepto en trminos objetivos, a la luz de lo que se ha dicho ms arriba. Recordando una vez ms Pacem in Terris, cabe decir que en toda convivencia humana bien ordenada y provechosa, hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona; esto es, naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedro, y que, por tanto, el hombre tiene por s mismo derechos y deberes que son, por ello, universales e inviolables, y no pueden renunciarse por ningn concepto.30 Se abre una segunda instancia, que es la de las adjetivaciones, en la cual no es menos cierto el papel de los principios jurdicos en cuanto a que ellos informan a cada una de las denominadas (no sin cierto dejo de dogmatismo) ramas del derecho.31 De esta manera, y como qued planteado ms arriba, se ha mostrado parte del camino ya transitado y el que corresponde recorrer, por lo cual no cabe sino concluir que desde la perspectiva jurdica queda claro que la fundamentacin completa y suficiente de un ncleo de indisponibilidad en el derecho ha de revestir necesariamente carcter objetivo, en el sentido de remitir a una realidad completamente otra respecto del sujeto; y desde esta mirada es que se encara el replanteo de la visin sobre el derecho, de su enseanza, de su formulacin; desde la mirada del doctrinario, del juez, del operador jurdico, en toda su dimensin. Aqu bien puede decirse que hay una tarea por delante y que nuestra Facultad de Derecho est empeada en ella.

29 Se remite aqu a las citas ya hechas en este sentido y a las partes pertinentes del texto. 30 Pacen in Terris Nro. 9 31 Vigo, Rodolfo De la ley.. citado De la cultura de la ley a la cultura del derecho pag. 4 y sgts.

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HABERMAS EDUARDO MARTN QUINTANA 1. Introduccin Frente a las diversas concepciones culturales contemporneas, por lo general contestatarias de la racionalidad y negadoras del cognotivismo tico-jurdico, Jrgen Habermas intenta una propuesta que, dando por superada la metafsica, pueda a su vez rescatar la confianza en la racionalidad, respondiendo as tanto a los autores posmodernos como al positivismo de cualquier cuo, ya que para el autor alemn, los primeros transitan por el andarivel sin salida del nihilismo y el segundo nunca pudo dar respuesta a la legitimidad que debe avalar al orden jurdico. El propsito de estas lneas es el anlisis de esta oferta, respecto a la cual, metodolgicamente, primero se realizar una exposicin sinttica y luego un juicio valorativo. Habermas es un autor polifactico, no slo en tanto que su obra se entrecruza asistemticamente con la filosofa, la poltica, la moral, la economa, la atropologa, el derecho y la sociologa, sino tambin por el permanente trnsito dialctico de su pensamiento, que analiza y opone a los ms diversos autores, ya sea para usarlos como fuertes arietes contra sus adversarios, principalmente el positivismo cientificista, descartndolos inmediatamente despus, u otras veces para obtener agua para su propio molino. En numerosas oportunidades, Habermas es citado por autores de orientacin diversa, sin advertir o aclarar al lector el trasfondo de su pensamiento. Como ejemplo, elegimos algunas referencias al mejor estilo clsico. Expone Habermas que:

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Aristteles subraya que la poltica, como la filosofa prctica en general, no puede compararse en su pretensin cognoscitiva con la ciencia estricta, la episteme apodctica. Pues su objeto, lo justo y excelente, carece, en el contexto de la praxis mudable y azarosa, tanto de la permanencia ontolgica como de la necesidad lgica. La capacidad de la filosofa prctica es phronesis, una sabia comprensin de la situacin; phronesis sobre la que se apoya la tradicin de la poltica clsica desde la prudentia de Cicern hasta la prudence de Burke.1

Otra cita que suscribiramos afirma que: un derecho que queda totalmente al servicio del poder poltico pierde su fuerza legitimadora. Tan pronto como la vigencia del derecho pierde toda relacin moral (y por tanto toda relacin que vaya ms all de la decisin del legislador) con los aspectos de justicia, se torna difusa la identidad del derecho mismo. Por otra parte, polticamente se adscribi desde joven al socialismo y siempre asumi una postura que podramos denominar progresista. Sin embargo, ni estas citas que parecen de un clsico ni su faceta poltica son suficientes para enmarcarlo con claridad. Ella est dada en tanto que se autocalifica como un pensador postmetafsico, sosteniendo que contemporneamente se han desarrollado diversas lneas argumentativas
que pueden conducir a una revisin de prejuicios ontolgicos profundamente arraigados, por ejemplo a la superacin en trminos de una pragmtica del lenguaje, de las angosturas logocentristas que caracterizan a una tradicin centrada en trminos ontolgicos en la pregunta del Ser del ente.2

Como bien afirma Leocata:

El anclaje en lo metafsico es visto por Habermas como un anclaje en pocas pasadas, como un llamado a un pensamiento convencional y

1 2

HABERMAS, J.: Teora y praxis, pg. 50. HABERMAS, J.: Pensamiento postmetafsico, pg. 30.

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en el fondo ideolgico. Con ello confirma su postura tpicamente ilustrada [] que se pone en evidencia en muchos de sus planteos morales, jurdicos y polticos.3

Por lo tanto, las citas de Habermas coincidentes con nuestro pensamiento deben enmarcarse en su pretericin de la metafsica y de la ontologa, pues la filosofa, para l, es praxis y su objeto son las relaciones sociales; de aqu su importancia y a la vez nuestro inters como socilogo, politiclogo e iusfilsofo. Sin perjuicio de ello, el vaivn dialctico que caracteriza a los distintos autores de la modernidad tambin se hace presente en su obra, ya que pese a sus races racionalistas y empiristas, siempre el ser real aparece por algn lado, aunque l se esfuerce en negarlo. 2. Breve biografa y fuentes filosficas Jrgen Habermas naci en Alemania en 1929: estudi desde 1949 hasta 1954 en Gotinga y Bonn, en el contexto de la filosofa alemana del neokantismo, sin perjuicio de la influencia de Heidegger sobre su generacin. Tom contacto con la Escuela de Frankfurt a travs de Adorno, de quien fue ayudante de 1956 a 1959, e influy en l la obra conjunta con Horkheimer, Dialctica de la Ilustracin, como tambin los libros de Bloch, Benjamin y Marcuse. Interesado vivamente por la sociologa, estudi a Durkheim, Weber y Parson. Luego, en Heidelberg, contact con Gadamer. Posteriormente se interes por la filosofa del lenguaje y el pragmatismo, entre otros por Pierce, Mead y Dewey, como tambin el segundo Wittgenstein. Si bien no resulta sencillo sealar etapas en el desarrollo del pensamiento de Habermas, puede indicarse, luego de su graduacin universitaria, que su primer perodo (que podemos denominarlo crtico) estuvo signado por la influencia de la Escuela de Frankfurt, en el que incorpora las lneas de la revisin crtica al pensamiento de Marx y relaciona la emancipacin tambin con Freud. Al segundo lo llamaremos comunicativo, ya que su inters se

L EOCATA , Francisco: Modernidad e Ilustracin, en H ABERMAS , Jrgen: Sapientia, n 211, Buenos Aires, 2002.

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orienta al lenguaje y a la comunicacin como vas del reencuentro con la razn, cuyo uso haba sido menoscabado en su funcionalidad instrumental. ste se extiende hasta la actualidad con distintas oscilaciones segn los derroteros de la filosofa actual. La actitud de Habermas muestra una permanente ambivalencia o polivalencia. Por una parte, discpulo de los fundadores de la Escuela de Frankfurt (de fuertes races marxistas), es un agudo crtico del derrotero asumido por la filosofa moderno-contempornea, pero concomitantemente frente a las diatribas de los postmodernos, propone su reconstruccin o relanzamiento; para l, la modernidad es un proyecto inacabado, ttulo de una famosa conferencia que pronunci al recibir el premio Adorno discernido por la Universidad de Frankfurt en 1980. Segn Habermas, el ideal emancipatorio del iluminismo termin en una catastrfica frustracin, ya que siguiendo a los frankfurtianos, la razn moderna traicion sus objetivos, y de liberadora de todas las ataduras y alienaciones, se convirti en una razn instrumental, calculadora y dominante no slo de la naturaleza sino del propio hombre, circunstancia que se traslada a las relaciones sociales mediante el connubio del poder poltico con el econmico, y en el plano filosfico, a la desaparicin de la actitud filosfica como consecuencia del cientificismo utilitarista. En consecuencia, las ltimas dcadas del siglo veinte muestran el agotamiento de la modernidad, pero contrariamente tanto a sus maestros de la Escuela de Frankfurt como a los posmodernos, propone un reencauzamiento de los ideales ilustrados. Es, por ello, uno de los pensadores actuales que posiblemente mejor conjuga la herencia moderna con las variopintas corrientes contemporneas; pretende trascender el paradigma de la razn autoproductora de ideas absolutas y universales propia de la modernidad ilustrada, pero a la vez evitar el irracionalismo contestatario de la razn de los autores comnmente denominados posmodernos o antimodernos y tambin del inhumano funcionalismo y sistematismo. Para ello, rechaza toda remisin a categoras tales como naturaleza (iusnaturalismo clsico y racionalista), subjetividad (Kant), Estado tico (Hegel) o trabajo y relaciones de produccin (Marx), ya que ellas circunscriben el concepto de hombre y sociedad a un modelo predeterminado. Habermas encuentra la va superadora del agotamiento de la razn moderna en el lenguaje, entendido pragm30

ticamente como comunicacin intersubjetiva, mediante el cual se rehabilita la razn preterida por los antimodernos, pero a la vez limitada a una funcionalidad distinta a la propuesta de los ilustrados e iluministas. 3. La razn comunicativa Segn Habermas, su teora de la accin comunicativa tiene uno de sus principales sustentos en una razn o logos inmanente al uso del lenguaje, no ya como un mero instrumento lingstico a la manera de la filosofa analtica sino para hallar la clave que permita el verdadero encuentro del hombre con el hombre abrindose paso al ideal emancipatorio de la modernidad. As como antes las contradicciones sociales deban liberarse mediante la depuracin de las desigualdades econmicas, ahora stas aparecen encubiertas por una distorsin de las comunicaciones. Aqu est para Habermas el problema, que debe ser resuelto mediante la liberacin de las trabas que impiden una comunicacin libre de dominios. Su propuesta se concreta en una nueva intersubjetividad, cuya imagen ms ilustrativa es el hombre que se comunica. El pienso, luego existo cartesiano va a ser reemplazado por el nos comunicamos, luego existimos. Por tanto, recurre a las renacidas fuentes contemporneas que han hecho del lenguaje el nuevo lugar de la filosofa. La comunicacin intersubjetiva mediada por el lenguaje ser entonces el filn desde donde debe abrevar todo conocimiento tanto terico como prctico, culminando en el emancipatorio, que es la base filosfica de la sociologa, la tica, la poltica y el derecho. Habermas procede a modificar el concepto de razn prctica, como la entendan los clsicos, por el de razn comunicativa, la cual no pertenece a ningn sujeto particular ni tampoco a un sujeto social, sino que es el medio lingstico por el cual se hacen posibles las acciones y formas de vida. El concepto de razn comunicativa
ofrece un hilo conductor para la reconstruccin de esa trama de discursos formadores de opinin y preparadores de la decisin. Las formas de comunicacin en las que se desarrolla la formacin de la voluntad poltica, la produccin legislativa y la prctica de las decisiones judiciales aparecen desde esta perspectiva, como una parte de un proceso ms

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amplio de racionalizacin de los mundos de la vida de las sociedades modernas sometidas a la presin de los imperativos sistmicos.4

ntimamente ligado a este medio se encuentra el denominado por Habermas mundo de la vida (de origen husserliano) respecto al cual sostiene que
no debe entenderse como un todo ordenado al estilo clsico sino que est formado por una red de acciones comunicativas ramificadas en el espacio o espacios sociales y en el tiempo o tiempos histricos y esas acciones se nutren de las fuentes que representan las tradiciones culturales no menos de lo que dependen de las identidades de los individuos socializados []. La prctica comunicativa en la que el mundo de la vida est centrado surge cooriginalmente del juego e interaccin de la reproduccin cultural, la integracin social y la socializacin.5

Habermas recurre al lenguaje conforme a la dimensin pragmtica de Peirce: En lugar del concepto didico de un mundo representado lingsticamente, aparece el concepto tridico de la representacin lingstica de algo para un posible intrprete. El mundo como conjunto de los hechos posibles se constituye solamente para una comunidad de interpretacin cuyos miembros se entienden entre s sobre algo en el mundo dentro de un mundo de la vida intersubjetivamente compartido. Como ejemplo de lo dicho, Habermas afirma:
sobre si un estado de cosas es el caso o no es el caso, no decide la evidencia de experiencias, sino el resultado de una argumentacin. La idea de verdad slo puede desarrollarse por referencia al desempeo discursivo de pretensiones de validez.

HABERMAS, J.: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derechos en trminos de teora del discurso, pg. 67. 5 HABERMAS, J.: Pensamiento postmetafisico, ob. cit., pg. 102.

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Su propuesta sobre la verdad descansa en el consenso, pues para Habermas slo se puede atribuir a un predicado un objeto si tambin
cualquiera que pudiera entrar en la discusin atribuyese el mismo predicado al mismo objeto; para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos [contina Habermas], me refiero al juicio de los otros y por cierto, al juicio de todos aquellos con los que pudiera iniciar una discusin. La condicin para la verdad de los enunciados es el potencial asentimiento de todos los dems []. La verdad de una proposicin significa la promesa de alcanzar un consenso racional sobre lo dicho.

4. Iusfilosofa El primer problema que preocupa a Habermas es la legitimacin del derecho. Como veremos, cree encontrarla mediante el rescate de la razn comunicativa, y de all el derecho cobrar una funcin ms que relevante, pues legitimar tambin a la poltica. Desde un anlisis legitimatorio, considera que la historia del derecho occidental recorre hasta el siglo XX tres etapas bien definidas: iusnaturalismo clsico, ya sea con fundamento cosmolgico o sacro; iusnaturalismo racionalista y positivismo. Todos han supuesto una legitimacin, pero advierte que mientras el primero se sostena no slo en una apoyatura filosfica, sino consuetudinaria y religiosa, el segundo fue slo una construccin racional que no pudo resistir los embates del expansionismo econmico de la burguesa individualista y del cientificismo tecnocrtico y que, por tanto, los derechos racionales como la igualdad, la libertad y la propiedad slo sirvieron para encubrir los intereses del poder. Por ltimo, el positivismo pretendi autolegitimarse mediante la construccin de un subsistema autnomo de las restantes ciencias sociales, al estilo de la Teora Pura de Kelsen, pero que en los hechos no ha podido dar respuesta al fundamento de los derechos humanos. A partir de este breve pantalllazo histrico, Habermas considera que las notas dominantes en la sociedad occidental contempornea son el pluralismo y su complejidad sistmica, quedando nicamente en pie, pero gravemente resquebrajado y sin legitimidad, el positivismo formalista basado slo en la coaccin estatal. Frente a l pretende entonces dar su respuesta, que se funda en una concepcin del derecho que ha asumido como eje central la interaccin comunicativa.

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Encuentra entonces, en el derecho, el eslabn que permite recomponer la cadena epistemolgica, atomizada en una sociedad descentrada. Segn Habermas,
el derecho cumple una funcin de visagra entre sistema y mundo de la vida, funciona como un transformador, que es el que asegura que la red de comunicacin social global no se rompa. Slo en el lenguaje del derecho pueden circular a lo ancho de toda la sociedad mensajes de contenido normativo; sin la traduccin al complejo cdigo que el derecho representa, abierto por igual a sistema y mundo de la vida, esos mensajes chocaran con odos sordos en aquellos mbitos de accin regidos por medios sistmicos de regulacin o de control.

Puede concluirse que segn Habermas, el derecho es el comunicador social por excelencia, y que en definitiva, todos los subsistemas se encuentran impregnados por los mensajes jurdicos, transformandose as en una especie de timn sociolgico. Esta hiperinflacin se ver plenamente corroborada con las funciones, en realidad polticas, que atribuye al derecho, pues a partir del procedimiento necesario para su creacin, se introduce en l la moral, y apoyndose en este derecho moralizado, adquiere legitimidad el poder poltico. Por lo tanto, la solucin consiste en estabilizar en el interior del mismo derecho positivo el punto de vista moral que representa la formacin imparcial del juicio, o sea, la formacin imparcial de la voluntad colectiva, y para ello
la moral integrada en el derecho positivo ha de tener ms bien la fuerza trascendente de un procedimiento que se regule a s mismo, que controle su propia racionalidad.

Pero qu significa moral para Habermas? En primer trmino, la moral en cuanto privada y autnoma pertenece a la privacidad; hay tantas morales como personas. En este sentido, la moral no tiene ningn valor universal. Si ste fuese todo el significado habermasiano de moral, no prestara ninguna utilidad a su teora. Pero hay un segundo sentido de moral, que es el asumido como piedra angular, que se refiere a las cuestiones de justicia, o sea, las relaciones intersubjetivas. Habermas cree que el objeto adecuado de la teora moral son

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las cuestiones de este ltimo tipo ms bien que las especficamente ticas. De esta manera, afirma que:
Si tomar en serio el pluralismo moderno significa renunciar a la idea de que la filosofa puede escoger un modo privilegiado de vida o proporcionar una respuesta a la pregunta cmo vivir (yo o nosotros)? que sea vlida para todos, ello no impide una teora general de un tipo ms limitado, esto es, una teora de la justicia. De acuerdo con ello, el propsito de su tica discursiva es tan slo zanjar equitativa e imparcialmente cuestiones de derecho.

De acuerdo con lo expuesto, se la podra haber llamado mejor moralidad discursiva o justicia discursiva. Por lo tanto, la moral radica en la intersubjetividad racionalmente consensuada, y consiste en ser el procedimiento productor de las normas jurdicas. Como puede concluirse, Habermas construye un procedimiento al que llama moral, pero que a la vez es jurdico. La legitimidad del discurso jurdico exige para Habermas la asuncin de una serie de presupuestos o condiciones: a) b) los participantes del discurso deben aceptar y comprometerse con determinadas suposiciones; deben prestar acuerdo al reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crtica y estar dispuestos a asumir las obligaciones concertadas mediante consenso; tienen que atribuir a las expresiones significados idnticos; suponer a sus destinatarios capacidad de responder por sus actos con autonoma y veracidad, tanto a s mismos como frente a los dems.

c) d)

La teora jurdica argumentativa de Habermas se inscribe en las muy difundidas contemporneamente teoras procedimentales, en las que genricamente
la correccin de una norma o la verdad de un enunciado dependen de si la norma o el enunciado son o pueden ser el resultado de un determinado procedimiento respecto al cual rigen ciertos postulados de toda discusin racional []. As pues, el criterio ltimo de la racionalidad es el consenso, pero no el consenso fctico o real, sino aquel que se alcanza-

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ra si se dieran exactamente todos los presupuestos del procedimiento racional y se respetaran todas sus reglas. No es el consenso lo decisivo, sino el cumplimiento del proceso discursivo.

La justificacin del procedimiento reside en que las sociedades pluralistas han superado las ticas colectivamente vinculantes, ya que la moral postradicional se basa slo en la conciencia individual y por lo tanto no hay cabida para una apelacin al derecho natural y a ideales totalizantes. En consecuencia, la nica fuente de legitimidad la constituye el procedimiento democrtico de produccin del derecho. La fuerza legitimadora le viene conferida a este procedimiento ya que l
posibilita el libre flotar de temas y contribuciones, de informaciones y razones, asegurando a la formacin poltica de la voluntad su carcter discursivo.

Una vez que ha quedado reconstruido procedimentalmente el sistema de los derechos mediante el discurso jurdico, Habermas se ocupa de la relacin que cabe al derecho con la poltica, completando as el triple circuito del orden prctico (moral-derecho-poltica), el que de otra manera quedara inconcluso. Para comprender la teora poltica habermasiana, debe partirse de la premisa que diferencia en el poder poltico dos vertientes: el poder comunicativo y el poder administrativo; en ltima instancia, es el primero el que legitima al segundo, ya que si bien es ste el que asume la coercin y la coaccin, stas slo se justifican cuando hunden sus races en la comunicacin ciudadana generadora de juridicidad. Ahora bien, cul es, entonces, ese derecho legtimamente establecido que en ltima instancia es el fundamento del poder poltico? La respuesta es apodctica y ella expresa el ncleo de su teora: el origen, la fuente y el fundamento del derecho y de la poltica es el poder comunicativo. En consecuencia, el Estado de derecho se articula mediante una interaccin del poder comunicativo, el derecho legtimo y el poder administrador. Hasta aqu, a grandes rasgos, se ha expuesto la teora habermasiana.

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5. Anlisis crtico y conclusiones Primero researemos desde nuestra perspectiva el aporte rescatable de Habermas. Ms all de todas las crticas, debe reconocerse su esfuerzo en reconquistar el valor universal de la razn. Pasado el perodo en que la sociologa absorba todas las ciencias prcticas, el campo filosfico prctico qued en manos principalmente del cientificismo positivista y de las corrientes y/o autores que recusaban la posibilidad de una racionalidad unitaria y por ende cualquier principio de universalidad, como lo sostienen los posmodernos. Conforme los sugestivos ttulos de las obras de Gilles Lipovetsky, la racionalidad cuya eficacia se demuestra en el vertiginoso progreso tecnolgico sumi a la sociedad en El imperio de lo efmero y La era del vaco, datos elocuentes de la cultura de masas contempornea. Habermas seala las limitaciones del positivismo proponiendo un retorno a la integracin de la moral con el derecho y la poltica. Tambin su teora de la accin comunicativa rescata como elementos claves del conocimiento prctico, tanto poltico como jurdico, a la intersubjetividad y a la argumentacin, recuperando as su carcter dialctico y aportico. Sin embargo, estos aciertos no alcanzan a paliar sus muchas contradicciones. En efecto, pese a que rechaza toda apoyatura metafsica u ontolgica, contradictoriamente Habermas no deja de recurrir a numerosos elementos que de manera tcita hacen referencias al negado ser del ente.6 Para puntualizar esta conclusin, se analizarn algunos aspectos de dos de sus conceptos claves: el mundo de la vida y el lenguaje. Para Habermas,
el mundo de la vida forma al mismo tiempo el horizonte de las situaciones de lenguaje y la fuente de interpretaciones, mientras que l, por su parte, slo se reproduce mediante y a travs de acciones comunicativas.7

6 7

HABERMAS, J.: Pensamiento postmetafsico, ob. cit., pg. 30. HABERMAS, J.: Facticidad y validez, ob. cit., pg. 83.

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Agrega que
durante la accin comunicativa el mundo de la vida nos envuelve en el modo de una certeza inmediata, desde que vivimos y hablamos sin distancia respecto a ella. Esta presencia penetrante, a la vez que latente y desapercibida, del trasfondo de la accin comunicativa puede describirse como una forma intensificada, y sin embargo deficiente, de saber y poder. Hacemos involuntariamente uso de este saber, sin saber reflexivamente que poseemos tal saber.8

Asimismo, aade que

hay estructuras subyacentes universales que se encuentran en aquel saber de fondo que se da en el mundo de la vida.9

De lo dicho hasta aqu, podemos concluir que para Habermas existe alguna realidad (como el mundo de la vida) que tiene una entidad propia y definida, previa a su conocimiento y a cualquier actuacin voluntaria sobre ella. El segundo elemento que se ha seleccionado para sealar otra incoherencia de su pensamiento es el lenguaje, clave de bveda de la teora de la accin comunicativa. Para Habermas, el lenguaje no es totalmente una construccin intersubjetiva, sino que reconoce una estructura real previa a cualquier intento de racionalizacin posterior. La razn comunicativa
es ms bien el medio lingstico mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que la hace posible. Esta racionalidad viene inscripta en el telos que representa el entendimiento intersubjetivo y que constituye un ensamble de condiciones posibilitantes a la vez que restrictivas.10

Podemos preguntarnos con toda legitimidad si no resulta contradictorio que Habermas prescinda de una ontologa y a la vez pretenda brindar criterios slidos en los mbitos morales, sociales, polticos

8 9

Ibdem, pg. 84. Cf. BERCIANO, M.: ob. cit., pg. 29 (la bastardilla es propia). 10 HABERMAS, J.: Facticidad y validez, ob. cit., pg. 65.

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o jurdicos. Acaso se puede efectuar una crtica de una determinada sociedad si previamente no se cuenta con un modelo hacia el cual se debe luchar para su realizacin? Precisamente en esta cuestin confluyen las observaciones previas sobre el mundo de la vida y el lenguaje que viabiliza la accin comunicativa, o sea, en una determinada antropologa que Habermas tiene bien presente aunque nunca se haga explcita. Al respecto, cabe preguntarse:
Sin una cierta idea de lo que es el hombre o la naturaleza humana, cmo saber lo que es la libertad? Sin una previa idea del deber-ser, cmo saber si caminamos realmente hacia una emancipacin, si vamos a la deriva o si estamos nicamente ante un espejismo? Sin conocer de alguna manera un sentido de la historia, cmo ejercer una crtica de la sociedad y elaborar un derecho?11

Todos estos interrogantes desembocan en la legtima duda sobre la solidez filosfica de la teora habermasiana. Cambiando de perspectiva, desde la filosofa del derecho corresponde poner de relieve, como lo hace Garca Amado, las dificultades de Habermas en sustentar su construccin jurdica en la instrumentacin del lenguaje como herramienta consensual, pues por una parte, si se supone que existen contenidos normativos como la libertad, la igualdad y otros derechos fundamentales que, en cuanto presupuestos en el lenguaje, han sido vlidos desde siempre, nos encontraramos en una situacin anloga al iusnaturalismo; pero por otro, si negamos esa conclusin sosteniendo que slo en un determinado momento histrico (edad moderna), se reconstruyen los postulados normativos como inmanentes a las instituciones que en esa poca surgen por la comunicacin lingstica, se introduce un peligroso elemento relativstico que aproxima a posiciones como la de los posmodernos que Habermas rechaza terminantemente. Otra crtica debe apuntar al concepto de consenso, que es uno de los puntos neurlgicos de la teora habermasiana, meta ltima del discurso, o sea, su objetivo final, ya que los interlocutores no se co-

BERCIANO, Modesto: ob. cit., pg. 76. A ello cabe agregar el libro de HABERMAS, J.: El futuro de la naturaleza humana, Barcelona, Paidos, 2002.

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munican por diversin, sino para arribar a un acuerdo. Pero, si no existe ninguna verdad previa a la obtenida por consenso, primero habra que obtener consenso para iniciar el discurso argumentativo, es decir, consenso sobre los postulados para lograr un consenso, lo cual significa una regresin al infinito. Por tanto, previa a cualquier discurso siempre hay una realidad preexistente que acta como primer principio y es insoslayable su existencia, lo cual pone en evidencia la falacia consensualista; o sea, que no existe punto de partida cero, sino que siempre hay un principio real que permite sostener las argumentaciones posteriores. Por otra parte, tambin expresa que su concepto de moral no implica asumir ningn contenido material, pero en cuanto nos detenemos en las condiciones exigidas para brindar legitimidad al discurso, encontramos elementos de una moral que excede a la formalidad, al comprometerse con sinceridad al dilogo intersubjetivo y al asumir obligaciones que implican la aceptacin de las conclusiones que integran el consenso, sin perjuicio tampoco de que todo ello pone de manifiesto el ejercicio de la libertad, nocin que supera lo fctico. Asimismo, se requiere que los participantes deben estar dispuestos a asumir las obligaciones concertadas mediante consenso. Pero surge as otro interrogante: esta obligacin no supone un contenido moral, cual es el de sujetarse al consenso? Y si esto es as, no hay acaso o bien un retorno al formalismo kantiano (imperativo categrico) o bien a un principio moral previo al consenso derivado de una antropologa ontolgicamente fundada, concepciones ambas rechazadas por Habermas? Estos y tantos otros interrogantes, son harto demostrativos de que el procedimiento es inoperante para alcanzar un acuerdo intersubjetivo, si previamente no est basado en un contenido normativo de la moral que no deriva del mismo procedimiento. Por ltimo, el derecho para Habermas (al igual que para los modernos) no es otra cosa ms que la instancia normativa o legisladora dotada de coaccin y coercin, que tiene su legitimacin en el procedimiento surgido del principio democrtico. Habermas no rompe el crculo moderno, ya que vuelve a identificar el derecho con la norma, con la nica diferencia de que sta no tiene su justificacin en una autoridad superior o autnoma sino en la comunicacin ciudadana.
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Para finalizar, cabe dar respuesta a la oferta de Habermas con que se inici esta exposicin, o sea, si recurriendo a una teora procedimental fundada en la accin comunicativa, con las connotaciones sealadas, es posible dar solucin a las controversias que se suscitan en las sociedades pluralistas contemporneas. Desde nuestra perspectiva, se impone una contestacin negativa, pues si bien muchos puntos de partida de los razonamientos habermasianos aciertan en un enfoque veritativo pues parten de la realidad (esto es precisamente lo rescatable), posteriormente,
al rehuir los fundamentos ltimos del ser, socava en cierto modo sus mismas races y de esta manera la razn queda suspendida en un devenir sin apoyo. Por el contrario, si superara el dogma antimetafsico de la Ilustracin, la razn podra ser restituida a sus fuentes genuinas.12

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LEOCATA, Francisco, SDB: Ob. cit.

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IUSNATURALISMO VS. IUSPOSITIVISMO (UN ALEGATO IUSNATURALISTA) RODOLFO L. VIGO

La pregunta de si hay ms derecho que slo el establecido o el mandado como tal por las autoridades acompaa explcita o implcitamente, y ms all de acentos y rtulos a la historia de la humanidad y, seguramente, a la historia de cada hombre. El eterno retorno del derecho natural, que acu Rommen y se vulgariz despus de la Segunda Guerra,1 es completado por Ollero con la eterna rutina del positivismo jurdico.2 Aquel interrogante vital y medular centrado en el alcance y objeto de la validez u obligatoriedad jurdica, no slo acompaa a la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o admiraron (Aristteles) por el derecho y el poder, sino que suscit a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta violentos debates. Si bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al contradictor del espacio en donde se desarrollaba la polmica, fue muy habitual otra respuesta menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar y a atribuir intereses espreos al rival. Aun cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia totalitaria no comprenden el quehacer cientfico y se empean en li-

ROMMEN, H.: Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947. OLLERO TASSARA, A.: La eterna rutina del positivismo jurdico, en MASSINI CORREAS, Carlos I.: El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pgs. 251-269.
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berar a cualquier costo del mbito acadmico a las posiciones que se consideran peligrosas o insostenibles, nos parece evidente que asistimos al menos en la Argentina a otro clima en el marco del cual se despliegan las discusiones iusfilosficas y, en particular, ese eterno debate entre iusnaturalistas e iuspositivistas. Al respecto, compartimos plenamente la conviccin de Robert Alexy cuando no duda en sostener que
el problema central de la polmica acerca del concepto de derecho es la relacin entre derecho y moral. A pesar de una discusin de ms de dos mil aos, siguen existiendo dos posiciones bsicas: la positivista y la no positivista.3

Con acierto, agrega Francisco Laporta que

el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la filosofa jurdica, sino que es el lugar donde la filosofa del derecho est.4

y en consecuencia, el que asume acadmicamente la perspectiva iusfilosfica asume simultneamente aquel problema sobre el cual deber fijar posicin. La solidez, coherencia y fundamentacin racional de la opcin realizada depender tambin de cunto se conoce la alternativa descartada. Es evidente que a esta altura del debate referido, el mismo se ha tornado sutil y complejo; en buena medida ha dejado de ser un dilogo entre sordos y no hay lugar para torpes que slo estn dispuestos a un esfuerzo fcil e improvisado. A ese dilogo donde debe procurarse que impere la pretensin de verdad, de veracidad, de inteligibilidad y de correccin (Habermas-Apel) estn todos llamados, por supuesto y de manera forzosa, aquellos que admiten una verdad prctica y que confan en las razones que la respaldan para ofrecerlas a la comprensin y aceptacin de la razn del eventual interlocutor. Para cerrar esta disposicin al dilogo, nos parece oportuno avalarla recurriendo no sin emocin al recordar su calidad humana5 a la autorizada palabra de Kalinowski:
3 ALEXY, R.: El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pg. 13.

LAPORTA, F.: Entre el derecho y la moral, Mxico, Fontamara, 1993, pg. 7. En buena medida encarn, sin tensiones y a pesar de padecer intolerancias, slidas convicciones filosficas con permanente disposicin afable al dilogo.
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Si en el camino no evitamos la polmica, esto no quiere decir que la busquemos en particular. Pues en filosofa, como queda dicho al pasar, no se trata de convencer como de suscitar la reflexin, confrontando con esa serenidad que evoca Etienne Wilson en Juan Duns Escoto los principios opuestos a los nuestros, tratando de ver lo que los otros nos muestran y mostrndole lo que ellos no ven.6

Al mismo tiempo, y desde otra vereda, tambin es oportuno el respaldo de un notable iuspositivista como lo fue Alf Ross, quien, sin ambages y con grandeza, seal que el iusnaturalismo de Toms de Aquino
est lejos de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante la razn una solucin para cada cuestin especfica concreta. Hay as mucho lugar en su construccin para una forma sociolgica-realista de la poltica jurdica. Lo mismo ocurre con el tomismo de hoy. Si dejamos a un lado lo metafsico y lo dogmtico, por lo tanto, hay posibilidades favorables para un entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del derecho.7

Otro testimonio de verdadera madurez acadmica lo constituye Robert Alexy cuando desde una posicin filosfica diferente no tiene reparo en reconocer en Toms de Aquino a un exponente del iusnaturalismo serio (ernsthafe Naturrechtler).8 1. Actualidad y caracterizacin del iuspositivismo Insospechadamente Hoerster, refirindose a la filosofa jurdica alemana, advierte que hace por lo menos cincuenta aos que es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo jurdico.9 Tambin Prieto Sanchos observa que

KALINOWSKI, G.: El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1979, pg. XVIII. 7 ROSS, A.: Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1970, pg. 238. 8 ALEXY, R.: Recht und Moral, en HRLE, Wilfried y PREUL, Reiner (eds.): Ethik und Recht, Margurg, N.G. Elwert Verlag, 2002, pg. 85. 9 HOERSTER, N.: En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, Gedisa, 1982, pg. 9.

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parece incontestable que en la cultura jurdica de nuestros das el positivismo se bate en retirada, si es que no ha sido ya definitivamente vencido.10

Ese panorama, tan extendidamente reconocido, se puede tambin acreditar con una lista de notorios y simblicos iuspositivistas que se han declarado conversos o que han simulado sus cambios a travs de nuevos rtulos (por ejemplo: neoconstitucionalismo o positivismo inclusivo) u opciones que diluyen su identidad con el auxilio de llamarse sui generis o con los prefijos post o neo. Ms all de esas deserciones o reacomodamientos en las filas iuspositivistas, no creemos que sea apropiado hablar de derrotas ni tampoco convertir al debate de escuelas aludido en una cuestin electoral. Lo que s nos parece es que se ha ido configurando especialmente en Europa una nueva cultura jurdica (Tarello) 11 al hilo de inditos y desafiantes problemas o tpicos que resultan difcilmente compatibles con tradicionales convicciones iuspositivistas y que, simultneamente, son ms fcilmente armonizables con tesis clsicas iusnaturalistas. En efecto, realidades como los derechos humanos fundamentales, el principialismo jurdico, la creacin judicial, el consenso del derecho o su constitucionalizacin, la globalizacin jurdica, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, la objecin de conciencia, etctera, configuran algunas de las caractersticas del mundo jurdico actual que implican un fuerte y mayor desafo al iuspositivismo que al iusnaturalismo. Insistamos en que el debate se ha tornado muy matizado y sutil; por eso se impone hacer algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la teora iuspositivista. Si nos atenemos a la difundida clasificacin de Bobbio,12 corroboramos que el positivismo ideolgico que identificaba a la justicia o a la moral con el

PRIETO SANCHOS, L.: Constitucionalismo y Positivismo, Mxico, Fontamara, 1997, pg. 93. 11 Cf. TARELLO, G.: Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Societ Editrice il Mulino, 1988. Sobre los cambios en la cultura jurdica, remito a mi libro De la Ley al Derecho, Porra, Mxico, 2003. 12 Cf. BOBBIO, N.: El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires, Eudeba, 1965 y El positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1933.

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derecho positivo y que exiga una actitud de obediencia dogmtica, fue una teora muy precaria y oscura epistemolgicamente, amn de encerrar peligrosas consecuencias prcticas, por lo que se comprende el rpido descrdito de la misma, a tal punto que hoy resulta muy difcil encontrar adherentes a dicha versin iuspositivista. El positivismo terico o formalismo jurdico se formula apoyndose en una visin del derecho como manifestacin de la voluntad del Poder Legislativo y en la sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de aplicacin rigurosamente silogstica a todo problema jurdico. Este iuspositivismo fue muy exitoso y predomin en la cultura jurdica universitaria continental, pero sufri serios reveses especialmente despus de la Segunda Guerra y hoy su mayor hostilidad o rechazo proviene de los operadores del derecho y la prctica jurdica. Si bien existe cierta inercia en mbitos acadmicos cientficos o dogmticos que favorece al iuspositivismo como teora, ella no alcanza tan fcilmente a la iusfilosofa ni tampoco al mbito de los constitucionalistas, pues slo una cierta ceguera intencional puede mantener la sinonimia entre derecho y ley estatal o insistir en la ausencia de lagunas legales o en la negativa de la jurisprudencia como fuente del derecho. Es finalmente el positivismo metodolgico o conceptual el que resiste o intenta responder a cada uno de los desafos que se le presentan sin renunciar a sus convicciones definitorias. Segn dicho iuspositivismo, no existe conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, y ello en virtud de la tesis de la fuente social del derecho a la que Raz considera la ms fundamental del positivismo jurdico,13 segn la cual lo que es y lo que no es derecho es una cuestin de hechos sociales;14 por ello como lo recuerda Alexy, cualquier contenido puede ser derecho.15 Nino tambin coincide en que la tesis central del positivismo es

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RAZ, J.: La autoridad del derecho, Mxico, UNAM, 1982, pg. 56. Ibd., pg. 55. 15 ALEXY, R.: El concepto y la validez del derecho, ob. cit., pg. 13.

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que el derecho es un fenmeno social que puede ser identificado y descripto por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificacin o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras palabras, y para repetir un viejo slogan, que el derecho que es puede y debe ser cuidadosamente distinguido del derecho que debe ser.16

Con fidelidad a sus propias ideas, Guastini concluye:

el positivismo jurdico es, dicho muy simplemente, una concepcin segn la cual las normas jurdicas nacen de actos humanos de voluntad (en ltima instancia, de actos de lenguaje) y no de cosas ni del conocimiento de cosas.17

En consonancia con las citas anteriores, estimamos que el ncleo del iuspositivismo reside en esa tesis que slo admite como derecho aquello que los hombres de esa histrica sociedad han establecido como tal, de donde no cabe reconocer algo jurdico que se establezca como exigencia o lmite insuperable para esas decisiones o fuentes sociales que crean totalmente el derecho. Sin embargo, pueden generarse dudas sobre si es sa la caracterizacin integral apropiada del positivismo, o si habra que incluir alguna tesis explcita en materia tica o axiolgica. Recordemos que para Hoerster el positivismo jurdico en sentido pleno se define no slo con la referida tesis de la neutralidad que lleva a prescindir de condiciones para el contenido del derecho, sino tambin con la tesis del subjetivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva.18 Esta visin ampliada del positivismo jurdico tambin la tiene Bulygin19 cuando, con el aval de Kelsen y de von Wright, le suma a la tesis de la positividad del derecho (todo derecho es derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por actos humanos), la tesis del escepticismo tico (concepcin no cognoscitivista de valores o normas) y la tesis

NINO, C. S.: La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, pg. 148. GUASTINI, R.: Derecho dctil, derecho incierto, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIII (1996), pg. 112. 18 HOERSTER, N.: En defensa del positivismo jurdico, ob. cit., pgs. 9 y ss. 19 BULYGIN, E.: Sobre el status ontolgico de los derechos humanos, en Doxa, Alicante, n 4, 1987, pg. 83.
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epistemolgica (que separa la descripcin de la prescripcin, o sea, la ciencia de la poltica jurdica). De estas dos ltimas nos interesa subrayar sobre todo el rechazo de una racionalidad idnea para el campo axiolgico o prescriptivo o estimativo de la praxis humana, en tanto apreciamos que esa postura negativa resulta decisiva y hasta causal de las otras tesis positivistas. Es que si bien tericamente podra mantenerse esa distancia entre el cognoscitivismo tico y el contenido del derecho e incluso el testimonio de autores como Bentham, Austin y hasta Hart avalara esa posibilidad, lo cierto es que parecera ms coherente evitar esa esquizofrenia juridicista y, consecuentemente, abstenerse de condicionar el derecho slo en la medida en que las opiniones o creencias ticas resulten meramente subjetivas o irracionales (pero no cuando se suscribe algn cognitivismo tico). Negada esa alternativa, puede comprenderse el iuspositivismo desde el seguimiento de las enseanzas del Crculo de Viena, que slo admite como proposiciones con sentido a las tautolgicas o analticas, las que son verdaderas exclusivamente por virtud de su forma (las matemticas y la lgica), y a las proposiciones empricas, que al reflejar hechos resultan verificables. Sintetizando, nos parece una identificacin mnima suficiente del iuspositivismo aquella tesis jurdica que reduce el derecho a lo que ha sido puesto como tal en virtud de hechos sociales y que, por consiguiente, admite cualquier contenido como posible del mismo (sin que en ningn caso afecte la calidad de jurdico o derecho). Por supuesto que si buscamos explicaciones a esa perspectiva, es muy probable que encontremos la negativa a reconocer conocimientos en materia tica o axiolgica, o una conviccin epistemolgica que rechaza bsquedas metafsicas sobre cuestiones en las que slo cabe exponer imaginaciones, creencias u opiniones subjetivas. 2. Caracterizacin del iusnaturalismo (o del no-positivismo jurdico) Seguramente por las implicaciones metafsicas o confesionales a las que tradicionalmente se vincula el rtulo de iusnaturalista, l mismo genera resistencias y, por eso, se ha extendido la abarcativa definicin negativa del no positivismo, a la que recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese prejuicio est claramente ms difundido en la cultura europea y en especial en el mundo hispano parlante, donde in49

cluso se ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas polticas. Dejando de lado prejuicios o circunstancias histricas o personales que no comprometen de por s a la misma teora, estimamos que las ms clsicas versiones iusnaturalistas pueden coincidir con las modernas iusfilosofas no-positivistas en postular ambas la tesis de que el derecho no est constituido slo por lo que as se ha dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay algo jurdico cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente. Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore, recibe una fundamentacin o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafricos; as, mencionemos: el aristotlico dikaion phisikon, el romano ius naturale, el escolstico derecho o ley natural, principios jurdicos o principles (Dworkin), moral rights o derechos humanos (Nino), umbral de injusticia o injusticia extrema, extremes Unrecht ist kein Recht (Alexy), bienes humanos bsicos (Finnis), coto vedado (Garzn Valds), justicia (Villey), etc. En el panorama actual de los iusnaturalismos o no-positivismos, una de las clasificaciones que reviste ms inters es aquella que distingue entre versiones sustanciales o materiales y formales o procedimentales. La variedad de estas ltimas es muy amplia, yendo desde aquellas que se limitan a definir exigencias formales que resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios contenidos (pensemos en el caso de la moral interna o derecho natural procesal de Lon Fuller), hasta posiciones que confan en que a travs de ciertos procedimientos es posible definir contenidos ticos para el derecho, los que en algn supuesto pueden llegar a privar de juridicidad a ciertas decisiones autoritativas (incluimos aqu, muy claramente, a la teora discursiva de Robert Alexy). A las teoras sustanciales o materiales, si bien coinciden en definir contenidos para el derecho que la validez del mismo exige, cabe distinguirlas entre: 1) posiciones deontolgicas, las que al definir esas pretensiones dirigidas al derecho positivo se despreocupan de esclarecer apropiada y exhaustivamente el fundamento de las mismas: un ejemplo de esas versiones sera la right thesis de Ronald Dworkin, y 2) posiciones ontolgicas, las que dedican un amplio esfuerzo para encontrar fundamentos objetivos o absolutos a dichos requerimientos que resultan indisponibles al momento de crearse positivamente el derecho (entra aqu, por supuesto, el iusna50

turalismo clsico objeto de este trabajo). El propsito simplificador que anima al cuadro clasificatorio referido, puede ocultar muchos matices y autores que proponen teoras que transitan por ms de un andarivel. Tal puede ser el caso del constructivismo de Carlos Nino, en donde hay definiciones procedimentales (equilibrio reflexivo, aceptabilidad hipottica, democracia, etc.) pero tambin hay exigencias valiosas, justificatorias hipotticamente, que se proyectan al contenido del derecho (por ejemplo, los tres principios liberales en los que se apoyarn los derechos humanos, que resultan convicciones intuitivas particulares de cierto mbito cultural).20 En definitiva, tanto los deontologismos como los procedimentalismos coinciden en la prevencin de no buscar justificativos metafsicos para aquello que se pretende respete el derecho a la hora de definir o explicitar su contenido o el procedimiento que debe seguirse para su formulacin. Insistiendo en los tan difundidos no-positivismos procedimentales, subrayemos que tenemos la conviccin que en ellos hay mucha antropologa, y hasta metafsica implicada, aunque bastante persuasivamente disimulada. Pareciera que las reservas para establecer contenidos se suplen a travs de procedimientos que conducen inexorablemente a los mismos, de manera que ese ter se construye a la medida de lo que se pretende alcanzar. Simplifiquemos argumentos sobre un tema que no es objeto del presente artculo, recurriendo a la palabra de Kaufmann cuando seala:
De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro, podra producir contenidos y reglas de conducta concretas, que alejen el engao de la percepcin, ha ejercido una fascinacin en muchos pensadores, [y concluye] es imposible llegar a contenidos materiales partiendo nicamente de la forma o del procedimiento, o por lo menos contando nicamente con ste. Es evidente el carcter circular de la demostracin, sea dicho esto sin nimo de reproche, sino a ttulo informativo.21

20 Sobre la teora de Carlos Nino, cf. B LANCO M IGUELEZ , S.: Positivismo metodolgico y racionalidad poltica, Granada, Comares, 2002. 21 KAUFMANN, A.: En torno al conocimiento cientfico del derecho, en Persona y Derecho, Pamplona, 1994, n 31, pg. 19.

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En cuanto a los no-positivismos deontolgicos que indisimuladamente definen requisitos y exigencias de contenidos para el derecho, ellos, al rehusar explicar los fundamentos como explcitamente lo declara Bobbio respecto a los derechos humanos,22 eluden una respuesta que es racionalmente insoslayable y que slo se silencia con una alternativa dogmtica o autoritaria, amn de convertir a esas exigencias en sumamente dbiles, hipotticas o disponibles. Adems de las referidas clasificaciones particularmente actuales y significativas, es posible efectuar muchas otras. As, sin nimo exhaustivo y sin perjuicio de lo que ms adelante completemos, indiquemos las siguientes:23 1) por su amplitud: encontramos aquellos iusnaturalismos omnicomprensivos (tpicos de los que predominaron en los siglos XVII y XVIII) y tambin los elementales o bsicos (predominantes en el iusnaturalismo aristotlico-tomista); 2) por el mtodo de conocimiento: apriorstico o innato en tanto previo a toda experiencia (por ejemplo, en representantes seguidores de la axiologa de Sller o Hartmann), inmediato o por evidencia (es necesaria la experiencia pero no el discurso racional, porque hay captacin inmediata, por ejemplo, en el iusnaturalismo de Kalinowski o Finnis) y mediato (en tanto el derecho natural o la eticidad jurdica se devela o se constituye a travs de un mtodo; en el caso de Villey sera el mtodo dialctico o en Alexy la razn prctica procedimental); 3) por la relacin con los derechos humanos: negativistas (como Villey) o receptivos (como Finnis, Kalinowski o Alexy); 4) por el fundamento de la juridicidad indisponible: iusnaturalismo teolgico (es slo revelado por Dios y captado por la fe, por ejemplo el adscripto a la religin protestante), el no positivismo pragmtico (fundado en los presupuestos contra fcticos de los actos del habla, por ejemplo Alexy); las teoras de la naturaleza de las cosas (as Erich Fechner o Werner Maihofer o las estructuras lgico-objetivas de Welzel), las teoras valorativistas o axiologistas (as Garca Mynez, Miguel Reale o

BOBBIO, N.: Sul fundamento dei diritti delluomo, en RIFD; serie III, fasc. II, Milanno, Dott. A. Giuffr ed., 1965, pgs. 301-309. 23 Cf. SOAJE RAMOS, G.: Diferentes concepciones del derecho natural, en Ethos, 10-11, Buenos Aires, 1982-83, pgs. 317-339; MNDEZ, J. R.: La articulacin del derecho concreto, en Persona y Derecho, 26, Pamplona, 1991, pgs. 221-231; y tambin mi libro Visin crtica de la Historia de la Filosofa del Derecho, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 1984.

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Cossio); el iusnaturalismo aristotlico-tomista (rerum natura en Villey, primeros principios de la razn prctica en Finnis o naturaleza humana y sus inclinaciones en Kalinowski); etc. 3. La alternativa contradictoria: iusnaturalismo o iuspositivismo Como es habitual frente a posiciones extremas, aparecen los intentos eclcticos que intentan conjugar los beneficios o fortalezas de cada una de las alternativas. Ello est bastante extendido desde convicciones iuspositivistas que no estn dispuestas a ceder a tesis metafsicas, pero tampoco a renunciar a instituciones que resulta muy difcil rechazar o debilitar (como por ejemplo los derechos humanos), y as se busca conciliar tesis fuertes u objetivas con fundamentos dbiles, hipotticos o provisorios. Para ello no faltan generosos esfuerzos retricos que intentan suplir esa distancia o disimular la metafsica, que se terminan poniendo en la argumentacin. De ese modo, encontramos autores que hacen explcita confesin de fe iuspositivista y rechazo al iusnaturalismo y a la metafsica, pero que luego postulan tesis difcilmente conciliables con aquellas convicciones; estamos pensando en el contenido mnimo de derecho natural de Hart, en los deberes de justicia de Raz o en los derechos fundamentales en Ferrajoli. Tambin estn autores como Dworkin, que parecen despreocuparse de esos rtulos, aunque ste reconoce que
las etiquetas son parte tan importante de nuestra comn vida intelectual, [que] es tan estpido evitarlas como rechazarlas [y termina aceptando que] si toda teora que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestin moral, es una teora iusnaturalista; entonces soy culpable de iusnaturalismo.24

24 DWORKIN, R.: Retorno al Derecho Natural, en BETEGN, J. y PRAMO, J. R. de: Derecho y Moral, Barcelona, Ariel Derecho, 1990, pg. 23. Pedro Serna ha analizado detallada y lcidamente, bsicamente desde el banco de pruebas de los derechos humanos, las posibilidades de aquel positivismo conceptual que pretende presentarse al tiempo como positivista en el plano cientfico y iusnaturalista en lo ideolgico; o dicho de otro modo: [que] pretende aceptar la epistemologa kantiana y, simultneamente, evitar sus consecuencias (Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, pg. 21).

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Si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay algo jurdico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que formula que todo el derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana, resulta entonces que esa clasificacin es contradictoria en tanto no existe posibilidad de iusfilosofa intermedia (una es particular negativa y la otra universal positiva) y, adems, si una es verdadera, la otra necesariamente ser falsa.25 Dicho de otro modo, aquellas teoras son conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles de la relacin entre el derecho puesto y el derecho no puesto o juridicidad indisponible. Dejemos igualmente consignados todos esos intentos tericos de definir o caracterizar al derecho desde lugares diferentes a los que se instalan iuspositivistas o iusnaturalistas, como, por ejemplo, algunas perspectivas realistas (Ross o Pattaro) o constructivistas (Nino); sin embargo, insistimos que respecto de esa alternativa (si hay o no hay algo jurdico que si se niega se afecta la juridicidad de lo dispuesto autoritativamente como derecho) resulta insoslayable pronunciarse por una u otra, sin perjuicio de que luego se agreguen muchas precisiones o aclaraciones, o incluso se llame a los temas o respuestas de otro modo. 4. Precisiones sobre el iusnaturalismo realista clsico o aristotlico-tomista A continuacin nos proponemos referirnos con exclusividad a un especfico iusnaturalismo, aquel cuyas fuentes inspiradoras se constituyen bsicamente por las obras de Aristteles y Toms de Aquino. El nombre que ha recibido esa escuela es el de aristotlica tomista; tambin el de realismo jurdico clsico o iusnaturalismo ontolgico,

25 Cf. ZIENBINSKI, Z.: Practical Logia, Warsawa, Polish Scientific Publishers, 1976, pgs. 211 y ss.; MASSINI CORREAS, C. I.: Los derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pg. 207. A. E. P REZ L UO seala que positivismoiusnaturalismo son conjuntivamente exhaustivos en cuanto a las posiciones sobre derecho y moral (cf. Iusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderna, Zaragoza, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1971, pg. 26).

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entre otros, aunque algunos de sus contradictores lo llaman iusnaturalismo catlico, lo cual resulta inequvocamente inapropiado al mezclar la razn con la fe, como luego indicaremos. En relacin con las fuentes y autoridades, conviene recordar que la Segunda Escolstica tambin reivindic el seguimiento del Aquinate, pero el tomismo filosfico y el jurdico han subrayado con fuerza el giro rupturista que implic aquella Escuela, especialmente a instancias de Francisco Surez. Al respecto, Villey no ha ahorrado crticas contra el jesuita por haber sustituido el objetivismo jurdico (el derecho como la cosa justa) por el subjetivismo jurdico (el derecho como facultad jurdica), que caracterizar el pensamiento jurdico de la modernidad. Tambin es cierto que la autoridad aislada de Aristteles ha derivado en escuelas y autores difcilmente conciliables con Toms de Aquino (por ejemplo, algunas versiones comunitaristas actuales), aunque lo habitual de la iusfilosofa en estudio es que en los casos de disonancias o de diversas interpretaciones, se privilegia la palabra del Aquinate por sobre la del Estagirita (mientras en Villey esa prevalencia es dudosa, en Finnis parece bastante clara), con la conviccin de que aqul asumi a ste pero perfeccionndolo o completndolo. Sin embargo, aun cuando la escuela reconozca aquella paternidad, el nivel de su seguimiento es motivo de diferentes respuestas. En efecto, Massini26 ha hablado de un iusnaturalismo integrista, retrgrado o cronofbico en tanto se rechaza en bloque y sin matices toda la filosofa que le sucedi a Toms de Aquino, y en consecuencia, el criterio de verdad parece ser la misma palabra del Aquinate. Al respecto, nos parece importante insistir en que tal posicin resulta no slo insostenible filosficamente, sino contradictoria con la misma autoridad que se invoca. Es que la tarea de la filosofa es bsicamente amor a la sabidura y no amor a los autores, y su objeto remite a la verdad o a las cosas que el filsofo debe privilegiar sobre la amistad dijo Aristteles en relacin con Platn, a la novedad o a los beneficios personales. Por eso, tanto Fabro como Maritain han hablado de un tomismo esencial y abierto al tiempo,

26 Cf. MASSINI CORREAS, C. I.: El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1998, pg. 28.

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que en definitiva es lo que hizo el mismo Toms cuando en la Universidad de Pars debi enfrentarse aun con obispos y otros clrigos; y adems, recordemos que aun cuando resulta procedente el uso del argumento de autoridad, ste es el ms dbil y no excluye la posibilidad del error. Como universitarios no podemos y ms all de lo que otros hagan sino elegir dialogar con nuestros contemporneos, e incluso, abrindonos a los problemas que nuestro tiempo y espacio impone, con la responsabilidad de que nuestro discurso resulte inteligible para sus destinatarios. Ello no supondr demagogia o debilitamiento de convicciones o actitudes cronoltricas para lograr adeptos, xitos o evitar disputas, sino asumir el compromiso de universitario en plenitud y generosidad. Dejando de lado fuentes y autoridades, consideramos que las notas identificatorias raigales del iusnaturalismo clsico pueden sintetizarse en las siguientes: 1. Tesis de la no positividad de todo el derecho: hay algo jurdico que vale como tal no obstante que sea rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades; 2. Cognitivismo tico-jurdico: la razn puede conocer dimensiones valiosas o exigencias tica-jurdicas implicadas en las conductas humanas; 3. Tesis epistemolgica: rechazo en la materia de la praxis humana a un descriptivismo absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptivo; 4. Gnoseologa realista: no hay ideas innatas sino que el conocimiento empieza en los sentidos, y en el plano de las conductas humanas esa referencia a lo concreto es necesaria e insoslayable y 5. Tesis ontolgica: el fundamento de la juridicidad natural o indisponible remite a dimensiones o posibilidades intrnsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas en general. Las tres primeras tesis son las que normalmente se esgrimen en el debate jurdico, pero las otras dos y en especial la ltima resultan explicativas y justificatorias de las anteriores. Entremos, ahora s, a explicar algunas de las notas distintivas del iusnaturalismo clsico, indicando tambin al respecto y en especial las opiniones de Villey y Finnis:

Cf. mi libro Las causas del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983. Prlogo de Georges Kallinowski.

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4.1. La definicin del derecho Por supuesto que la escuela quizs a contrapelo de las teoras actuales no tiene dificultades en plantearse directa y explcitamente la pregunta de qu es el derecho. La respuesta tiene el antecedente de Aristteles cuando distingua al hablar del dikaion o derecho o justo entre el dikaion phisikon y el dikaion nomo. Roma al decir de Villey inventar el derecho valindose del mtodo proporcionado por Aristteles, y diferenciar entre ius naturale, ius gentium e ius civile. Toms de Aquino precisar que el derecho en cuanto objeto de la justicia es la misma cosa justa (ius sive iustum), pero distinguir el derecho de la ley en tanto sta no es propiamente el derecho sino cierta razn del derecho (aliqualis ratio iuris). Sobre la base de esos antecedentes, ha habido mucha polmica en torno a identificar aquello que es esencialmente el derecho; as, una interpretacin auspiciada entre otros por Kalinowski, Graneris, Olgiati, Massini,27 etctera, coincide en reconocer que el derecho es la conducta que le da al otro o no le saca lo que es suyo por naturaleza o por autoridad humana; otros han sealado (Lachance, Bender, Finance, Greda, Delos, etc.) que el derecho es relacin entre dos o ms personas; Urdanoz, con reminiscencia suareciana, ha insistido en que el derecho en sentido propio es el derecho subjetivo; Finnis prefiere asimilar al derecho focalmente con las reglas producidas; y Villey reconoce como definicin primera u originaria del derecho a la justa proporcin de los bienes que se reparten entre los miembros de una sociedad, y como definicin derivada al arte, profesin o actividad que determina o dilucida lo suyo de cada uno. Precisamente Villey se preocup de combatir a los que distorsionaban el pensamiento aristotlico tomista, y al respecto se encarg de denunciar al moralismo jurdico, que identificaba al derecho con las normas, sin advertir que el objeto de ellas es regular conductas e imponer modelos de vida y no definir lo que le corresponde a cada uno. Tambin fue blanco predilecto de sus embates el subjetivismo o individualismo jurdico en tanto el derecho dejaba de ser la medida objetiva que asigna a cada uno lo suyo y pasaba a ponerse a disposicin o al servicio de cada uno a travs de los derechos subjetivos o poderes individuales. Recordemos que para Aristteles los rdenes de la realidad se podan dividir en terico, productivo, lgico y prctico, y el derecho pertenece a este ltimo en tanto consiste en un orden que la razn

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determina para el obrar del hombre a los fines de promover la justicia en la sociedad o su bien comn. El derecho no es una realidad para ser contemplada como en el orden terico; tampoco es orden productivo o tcnico en donde fabriquemos objetos para que las cosas ganen en utilidad; menos an es el derecho un orden lgico que la razn pone en sus actos para el logro de su operacin especfica. El derecho tiene por objeto lo justo, o sea, lo debido al otro, de manera que ajustemos o igualemos nuestra conducta a los ttulos del otro, ms all de que eso que le corresponde al acreedor o titular se le haya conferido por su mera condicin de persona humana o por acuerdos o decisiones autoritativas. El realismo jurdico clsico deriva su nombre de considerar al derecho como algo exterior, como la ipsa res iusta, segn la clsica definicin del Aquinate. Ius est res, el derecho es una cosa exterior o algo reducible a ello como una obra (opus) o un acto (actio) en cuanto unido al objeto y desprendido del sujeto. En trminos estrictamente metafsicos, la escuela bajo estudio ha precisado que la realidad del derecho no es sustancial como el hombre sino accidental o de orden, o sea, basada en el modo en que se encuentran relacionados diferentes elementos que componen un todo adems del derecho, tambin, por ejemplo, la sociedad poltica. Insistamos con la palabra de Hervada:
la cosa debida es lo que llamamos derecho (en sentido realista), el cual nace del ttulo y tiene una medida. Pues bien, por razn del origen del ttulo y de la medida, el derecho o cosa justa se ha dividido desde tiempos antiguos en ius o iustum naturale (derecho natural) y ius oiustum positivum (derecho positivo). El primero procede de la naturaleza, el segundo proviene del concierto y de la voluntad de los hombres.28

4.2. La analoga en el derecho Ballesteros estima que

HERVADA, J.: Introduccin crtica al derecho natural, Pamplona, EUNSA, 1981, pg. 79.

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el pensar unvoco y exacto y la exclusin de la analoga sern responsables a partir de entonces y a lo largo de la Modernidad de escisiones y desgarramientos insuperables para la persona y el mundo.29

Es que una de las claves para entender el pensamiento clsico consiste en el reconocimiento de la analoga del ser o la realidad, la que lgicamente es analoga del concepto y del trmino. Es decir, frente a la pretensin de univocidad o equivocidad, existe la riqueza de aquellas cosas que son anlogas en tanto no son ni totalmente idnticas ni totalmente diferentes. La filosofa clsica distingui entre analoga de atribucin y analoga de proporcionalidad. La primera se verifica cuando el trmino es atribuido a varios entes o sujetos por realizarse en cada uno de ellos aunque de manera diferente una relacin semejante, constituyendo entre s una proporcin; as, por ejemplo, cuando se habla de la vida que se atribuye a un rbol, a un animal, a una ameba o al hombre. La analoga de atribucin refiere cuando atribuimos un trmino a varios entes o sujetos a causa de sus diversas relaciones con otro llamado primer analogado, convinindole propia e intrnsecamente a esta realidad aquel trmino anlogo. El reconocimiento de la analoga en el derecho significa que hay distintas realidades que lo integran, pero que no a todas les corresponde por igual ese trmino derecho, sino que hay alguna realidad que se constituye en el primer analogado en tanto a ella conviene propia e intrnsecamente el nombre derecho, y a las restantes realidades secundarias o derivadas por su relacin con aquella primera. Aparece aqu la discusin de cul es el primer analogado en el derecho, y las respuestas que vimos en el punto anterior (conducta, norma, derecho subjetivo, relacin, etc.); as, por ejemplo, cuando sostuvimos que era la conducta justa, ello implicaba que las normas se reconocan como derecho o jurdicas en tanto su objeto eran conductas justas; el saber era jurdico en tanto se ocupaba de conductas justas; la profesin era jurdica si se ocupaba de esas conductas, etc.; si, por el contrario, nos encontramos con normas, saberes, profesiones, etctera, que ninguna vinculacin tienen con las conductas justas, la con-

BALLESTEROS, J.: Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, pg. 23.

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secuencia ser que esas realidades no pertenecen al derecho. Por otra parte, la analoga en el derecho significa que el derecho puede darse en la realidad con distinto nivel de perfeccin o acabamiento, o sea, realidades simpliciter que expresan de una manera plena aquello de lo que queremos hablar, mientras que hay otras realidades que lo expresan de una manera deficiente o incompleta, o sea, secundum quid. El mismo Aquinate entiende que entre padres e hijos o entre el marido y su esposa no se da estrictamente derecho sino un derecho debilitado o imperfecto; en tanto falta en ambos supuestos tanto una plena alteridad como una completa igualdad. Asimismo, es la analoga la que le permite a Graneris30 hablar de que en la esfera del derecho vigente es posible reconocer una juridicidad decreciente y tambin una juridicidad extrnseca (atiende a la exterioridad que remite a las formas, estructuras o procedimientos jurdicos) e intrnseca (atiende al contenido que resulta exigido para poder reconocer que estamos frente a algo estrictamente jurdico). Conforme a esa presencia de la analoga en el derecho, el iusnaturalismo realista clsico asume la necesidad de responder a la pregunta por aquello que es propiamente el derecho (remitimos al punto inmediato anterior) en tanto esa respuesta nos posibilitar reconocer como parte del derecho a otras realidades; as, cuando hablamos de salud, dicho trmino debe atribuirse en primer lugar al hombre que no padece problemas en su cuerpo o en su psiquis, pero podemos extender el uso de ese trmino al alimento en tanto suponemos que no afectar la salud, al profesional que se ocupa de que no tengamos problemas en nuestra salud, al rostro que permite suponer una persona saludable, etc. Pero tambin la analoga nos permitir identificar realidades que son inequvocamente jurdicas junto a otras que exhiben una discutible juridicidad; as, es indudable que robar o matar es algo de lo jurdico, aunque dudaramos de si el mentir o no decir siempre la verdad pertenecen al derecho; o con ejemplos no jurdicos: nadie dudara de que Picasso es pintor pero seguramente tendramos interrogantes en cuanto si le reconocemos tal carcter a un nio improvisando con la tela y el color. Ha sido Finnis un autor que ha explotado apropiadamente la riGRANERIS, G.: Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1973, pgs. 69 y ss.
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queza de la analoga, y es una caracterstica central de su obra el recurrir frecuentemente a esa distincin entre el significado focal en tanto expresa lo maduro, plenamente realizado o el buen ejemplar, de aquello que expresa lo inmaduro, lo corrompido o el caso desviado; y as la juridicidad es vista como una cuestin de grado. Villey, por el contrario, nos parece que resiste esa visin diversificada de la analoga y es quizs por ello que no slo apartar del derecho a la justicia general sino que llegar a afirmar que es falsear el derecho, confundirlo con reglas de conducta o con el derecho subjetivo.31 4.3. La admisin del derecho injusto No es extrao encontrar an hoy autores iuspositivistas que le atribuyen al realismo jurdico clsico el identificar el derecho con la justicia, de tal manera que para la escuela slo lo justo sera derecho. Probablemente en la incomprensin o el rechazo de la analoga est la clave de aquella equivocada conclusin. En armona con el pensamiento aristotlico-tomista, Casaubn escribe:
la filosofa y la ciencia del derecho no necesitan descartar de su tratamiento ni los ordenamientos relativamente injustos, ni siquiera los absolutamente injustos, y pueden hacerlo siempre que no den al nombre derecho exactamente la misma acepcin, de los tres diversos casos [] jerarquizan debidamente los objetos materiales que entran dentro de su especficamente objeto formal sin igualarlo en una gris e indiferente descripcin de todos los rdenes normativos dotados de coactividad o de legitimidad positiva. La jerarqua es: 1. Derecho justo, o sea simpliciter; 2. Derecho relativamente justo o secundum quid; 3. Derecho impropiamente tal, porque en realidad es torcido o injusto.32

En la gnoseologa de la escuela, los opuestos pertenecen al mismo gnero de saber, y entonces, del mismo modo que los mdicos saben sobre la salud y tambin sobre su ausencia, los juristas se ocupan

31 VILLEY, M.: Compendio de Filosofa del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1978, t. I, pg. 215. 32 CASAUBN, J. A.: La justicia y el Derecho positivo, Mendoza, Idearium, 1977, pg. 9; Estudio crtico sobre la lgica del ser y lgica del deber ser en la Teora Egolgica, Buenos Aires, Ethos, Revista de Filosofa Prctica, n 2-3, pg. 46.

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de la justicia y por ende tambin de su ausencia, o sea, de la injusticia. La conclusin que se impone al respecto es que no se trata de excluir de la materia a estudiar a los opuestos (desde la justicia hasta la injusticia) sino de distinguir sin asimilar. Pues queda claro que hay alguna injusticia en el derecho que no compromete la existencia como tal del mismo. El problema es la extensin y profundidad, de manera que cuando ella alcanza cierto nivel, recin ah desaparecer la juridicidad y su obligatoriedad. Asimismo, estamos en el terreno del saber prctico donde habitualmente a diferencia del saber terico no son posibles verdades apodticas o certezas absolutas en el plano de las decisiones concretas prudenciales, y en consecuencia, cabe proceder con mucha humildad y conciencia de las limitaciones epistemolgicas que impone la contingencia de lo fctico. Explcitamente Serna, con el respaldo de Finnis y Hervada, reconoce que hay muchas situaciones en la vida personal y social en las que existe un nmero de opciones incompatibles entre s que son correctas (es decir, no malas).33 Si bien la justicia es la clave de la obligatoriedad y la justificacin de la norma jurdica que permite distinguirla de la mera imposicin del delincuente34 (Cotta), aquella cualidad no slo es el resultado de un juicio prctico que provee una certeza no absoluta o excepcionable, sino que adems, al concretar esa calificacin deben considerarse las consecuencias y proyecciones sociales, y tambin las que puede generar respecto al ordenamiento jurdico su incumplimiento o violacin. La admisin del derecho injusto no ofrece la ms mnima duda en Finnis, quien adems de reconocer autoridad moral al derecho y criticar la objecin de conciencia como medio genrico para incumplir la ley, aconseja la eventual impugnacin a travs de las vas que ofrece el sistema jurdico a tales efectos; pero una vez ratificada la validez de la norma impugnada, puede caber una obligacin moral colateral no plena de obedecer la ley injusta.
SERNA , P. Sobre las respuestas al positivismo jurdico en RABBI-BALDI CABANILLAS, R. (coord.): Las razones del derecho natural, Buenos Aires, Abaco, 1998, pg. 84. 34 Cf. COTTA, S.: Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, en MASSINI CORREAS, Carlos I.: Iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996; Justificacin y obligatoriedad de las normas, Madrid, CEURA, 1987.
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En el caso de Villey, recordemos que bsicamente no cree que el derecho surja de normas; ms bien, el regir conductas por medio de normas es propio de la moral y no del derecho, pues ste se ocupa de discernir e indicar no mandar ni prescribir en concreto y en cada caso lo justo o lo que le pertenece a cada particular, y para esa tarea, por supuesto que pueda servirse de las reglas jurdicas, pero la fuente principal es la observacin dialctica de las cosas. Segn el profesor francs, el mtodo jurdico de la dialctica no es ni silogstico ni sistmico, sino que se basa en el dilogo o dialctica que procura alcanzar lo justo, aunque con la restriccin de que esa conclusin no ser ni universal ni indubitable. 4.4. La juridicidad natural o indisponible La distincin entre el derecho natural y el derecho positivo es caracterstica de todo iusnaturalismo, pero quizs una peculiaridad que anima a muchos de los representantes actuales del realismo jurdico clsico es insistir en subrayar la especificidad esencial o genrica de lo jurdico antes de hablar de la juridicidad natural o descubierta o indisponible y de la juridicidad positiva o puesta o creada; y, consiguientemente, alertar que esos derechos no estn en tensin ni en competencia ni en paralelo, sino que en definitiva expresan distintos modos de ser del derecho. Hervada ha insistido en que
el derecho natural y el derecho positivo se integran en un nico sistema jurdico, el cual es en parte natural y en parte positivo,35

y esa unidad descansa en tres factores: a) el derecho positivo se inscribe en el plano de los medios que la prudencia jurdica va estableciendo para los fines o bienes inscriptos en la naturaleza humana; b) la potestad de dar normas positivas y la capacidad de compromisos y pactos remite al orden social natural y al derecho natural; y c) las relaciones jurdicas bsicas naturales y fundamentales necesitan del complemento y adaptacin que posibilita el derecho positivo. Cotta ha llegado a identificar al derecho natural con el dere-

35

HERVADA, J.: Introduccin crtica al derecho natural, ob. cit., pg. 176.

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cho positivo vigente36 en tanto ste se justifique en la coexistencia humana. Finnis, quizs por tanto desprecio o desinters de ciertos iusnaturalistas hacia el derecho positivo, define al derecho a partir de las reglas producidas, y reconoce que la ley es focalmente la ley humana y slo secundariamente es la ley natural, e incluso prefiere el trmino racional al de natural. En cambio, Villey tiene un marcado rechazo a las reglas jurdicas, e incluso aconseja la lectura del Aquinate en la cuestin de la ley, dado que esta ltima ha generado una iusfilosofa clerical propia de los telogos ms que de filsofos laicos. De este antinormativismo villeyano se ha ocupado Kalinowski37 vinculndolo a ideas tomadas de Max Scheler y reivindicando en clave tomista que si bien la ley no es el derecho, ella es una cierta razn del derecho por lo que ella es de algn modo causa del derecho. Una discusin que se ha dado en la escuela, pero que sin embargo parece haberse diluido en la actualidad, refiere a la distincin y relacin entre ley natural y derecho natural; la respuesta ms extendida es la que reconoce que el contenido de aquella remite a la totalidad de la tica personal y social, mientras que el derecho natural es slo una parte de la tica social, especficamente la referida a las deudas para con el otro particulares o el todo social posibles de ser saldadas y de exigirse coactivamente. La aparicin operativa de los derechos humanos en el derecho internacional y nacional se ha proyectado hacia el interior del realismo jurdico clsico. As, la mayora ha reconocido que aquellos en ltima instancia coinciden con lo que clsicamente se llamaban exigencias de justicia, a tal punto que se ha hablado de que el nuevo nombre del derecho natural es el de los derechos humanos. En sintona con esa perspectiva, Finnis coincide en que se trata de un modo moderno de hablar de la justicia, de la exigencia de la razonabilidad prctica y del bien comn; sin embargo, Villey, adscribiendo los derechos humanos al individualismo liberal, es crtico con

36 Cf. C OTTA , S.: Justificacin y obligatoriedad de las normas , ob. cit., pgs. 133-149. 37 Cf. KALINOWSKI, G. : Lex et ius, en Archives de Philosophie du Droit, n 8, Paris, Sirey, 1963, pgs. 287 y ss.

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los mismos y los identifica con una visin propia del subjetivismo jurdico. A diferencia del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, el iusnaturalismo ontolgico clsico fue muy modesto al referirse al contenido del derecho natural y muy generoso al reconocer las alternativas con las que contaba la autoridad con capacidad para crear derecho. ngel Snchez de la Torre38 identifica a los romanos tria iuris precepta (vivir honestamente, no ocasionar daos a nadie y dar a cada uno lo suyo) con la categora aristotlica de proteron physei (principios naturales) del derecho universalmente entendido. Heinrich Rommen39 hace coincidir al derecho natural con dos normas: debe hacerse lo que es justo, debe omitirse lo que es injusto y a cada uno lo suyo. Kalinowski40 nos da un amplio nmero de ejemplos de los juicios normativos evidentes que constituyen los primeros principios de la ley natural. Ms all de amplitud de contenido reiteremos que en general muy modesto, la escuela distingue niveles de juridicidad natural, y as frente a lo justo o lo adecuado a otro que se puede conocer de manera directa y clara, o sea, un derecho natural primario, est tambin aquello justo que para conocerlo requiere de razonamientos, bsquedas o deducciones, al que se llama derecho natural secundario o derivado. Conforme a esta distincin, el derecho natural no es un bloque homogneo sino que admite mayor o menor naturalidad, o sea, una vez el recurso a la analoga. 4.5. El derecho positivo Obviamente que el iusnaturalismo clsico reivindica la necesidad del derecho positivo, ms all de que a veces ha predominado una mirada poco atenta y desinteresada de la importancia y caractersticas del mismo. En la visin estrictamente tomista del derecho positivo, cabe distinguir, por un lado, aquel que es positivo por accidente

Cf. SNCHEZ DE LA TORRE, A.: Los principios clsicos del derecho, Madrid, Unin Editorial, 1975. 39 ROMMEN, H.: Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, ob. cit., pg. 225. 40 Cf. K ALINOWSKI , G. : Le fondement objectif du droit d apres la Somme Theologique de Saint Thomas dAquin, en Archives de Philosophie du Droit, n 18, Paris, Sirey, pgs. 59-75.

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(per accidens) en tanto su contenido son conclusiones extradas de los principios iusnaturales (del precepto universal iusnatural de no hacer dao a nadie se deduce que no se debe matar) y es de stos principalmente de donde obtiene su fuerza obligatoria; y por el otro, el derecho positivo llamado por s (per se) en tanto su contenido son determinaciones o aplicaciones del derecho natural que dejan alternativas vlidas a la autoridad (por ejemplo, el modo de sancionar al que comete un dao a otro) y que en consecuencia su fuerza obligatoria le viene principalmente de la misma fuente social. Precisando o aclarando metafsicamente esa distincin, Hervada seala que
todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensin o complemento,41

en tanto toda cosa hecha o constituida por el hombre depende en su radical posibilidad de existir de datos naturales, o sea que remite al propio ser del hombre, sus tendencias, capacidades y bienes inherentes. Ollero encuentra en el proceso de determinacin la clave para entender el surgimiento del derecho, en tanto la decisin judicial remite a la explicitacin de un texto normativo general, y ste a un texto radicalmente ontolgico; as
la ley jurdica natural, como un primer elemento jurdico que late en el orden universal, aunque no sea todava realidad jurdica, cosa justa, sino principio orientador de su bsqueda.42

E insiste en otra obra:

Hacer leyes no es, pues, poner la justicia, sino comenzar a hacer la justicia. Juzgar el caso concreto no es aplicar una justicia dada sino acabar un ajustamiento slo incoado.43

HERVADA, J.: Introduccin crtica al derecho natural, ob. cit. pg. 111. OLLERO , A.: Interpretacin del derecho y positivismo legalista, Madrid, EDERSA, 1982, pg. 45. 43 OLLERO, A.: Tiene razn el derecho?, Madrid, Congreso de los DiputadosMonografas, 1996, pg. 276.
42

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En similar sentido, Jess Ballesteros se pronuncia:

No hay por tanto dos rdenes jurdicos el natural y el positivo, sino exclusivamente un nico orden. De ah que las notas sealadas como rasgos de lo jurdico relevancia social, indiferencia del motivo, tipicidad, coactividad, reciprocidad o simetra del comportamiento sean rasgos que afecten a la totalidad de dicho orden. Sin embargo, dentro de este nico orden jurdico cabe distinguir la raz y el tronco, lo implcito y lo explcito, lo originario y permanente y lo derivado y contingente, lo natural y lo positivo, lo dado y lo puesto.44

Recordemos que el derecho tampoco el natural no est para ser completado sino para encarnarse dirigiendo conductas, ya sean universales, generales o individuales, definindolas en su status dentico como obligatorias, prohibidas o permitidas. Es precisamente tarea de la prudencia jurdica legislativa, judicial, etctera el proyectar a travs de normas jurdicas generales o particulares para cada problema jurdico, la solucin jurdica que se tomar desde alguna norma o principio iusnatural general o universal. Recordemos una vez ms en este punto que en la creacin del derecho positivo deduciendo o aplicando las exigencias de lo justo natural opera la razn prctica, que slo posibilita una certeza prctica, y que no es posible pretender slo lo que es inequvocamente justo o inequvocamente injusto. El iusnaturalismo clsico actual, al menos en algunos de sus representantes ms importantes, adems de preocuparse del contenido del derecho positivo, ha prestado atencin y revalorizado los aspectos procedimentales y tcnicos jurdicos, los que en buena medida a travs del derecho moderno se han precisado, revalorizado y difundido. Al respecto, ya Graneris, hablando de lo que denomina la esfera jurdica, llama la atencin respecto de que en ella habra
un ncleo central de juridicidad slida y firme, recubierto de zonas de menor solidez y de juridicidad decreciente, hasta que en la superficie no tenemos ms que formas vacas.45

BALLESTEROS, J.: Sobre el sentido del derecho, Madrid, Tecnos, 1984, pg. 107. GRANERIS , G.: Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, ob. cit., pg. 73.
45

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En esa lnea de inters por los aspectos formales nos parece forzoso aludir a la teora de Finnis, pues ste, al definir el derecho en su significado focal, lo perfilar progresiva o gradualmente, incluyendo al inicio un anlisis estrictamente formal (the main features of legal order), seguido por otro parcialmente formal (las ocho desideratas del Rule of Law), y concluir finalmente con a definition of law. Pero adems, el profesor de Oxford no tiene inconvenientes en reconocer que las caractersticas principales del orden jurdico son que el derecho es un orden coactivo y que el derecho regula su propia creacin, y tambin debemos destacar que al definir la ley injusta incluye las causales de incompetencia del autor al dictar la norma en cuestin y la de violacin del procedimiento. En contrapartida, observamos que la teora jurdica de Villey es poco receptiva a detenerse en los aspectos procedimentales enarbolados por el derecho moderno en bsqueda fundamentalmente de la seguridad jurdica. Ms all del control de validez formal o sustancial que la juridicidad natural o indisponible ejerce sobre el derecho positivo, ste no se limita a repetir el derecho natural, sino que cumple la funcin de historizar y reforzar con la coaccin a lo justo natural, adems de completar lo justo en todos aquellos aspectos en que las alternativas son variadas o nada indica aquella juridicidad natural. 4.6. El fundamento y conocimiento de la juridicidad natural Se trata de responder la pregunta por el fundamento o dnde est y cmo leer o conocer el derecho natural.
Por fundamentacin ontolgica del deber ser y, por tanto, del derecho no entendemos [concluye Cotta] una deduccin del contenido de los deberes, y de las normas, a partir de la naturaleza humana al modo de la tica y del iusnaturalismo racionalistas sino la determinacin del porqu en el hombre, y slo en el hombre, es decir, en una especfica clase de entes, se da la ineludible dimensin del deber ser.46

La existencia del ente humano seguimos en la perspectiva cottiana muy vinculada al existencialismo y a la fenomenologa pue46

COTTA, S.: Justificacin y obligatoriedad de las normas, ob. cit. pg. 158.

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de definirse como vivir la posibilidad, o sea, tomar conciencia de que se tiene posibilidad de actualizar posibilidades implcitas en el ser, pero esa existencia es tambin un coexistir en la que el otro tiene las mismas capacidades del yo, el coexistir fenomnico es expresin de una paridad ontolgica, llegando el profesor italiano a la siguiente conclusin:
la coexistencia es el fundamento ontolgico del derecho y el criterio de justificacin objetiva de los diferentes ordenamientos y normas, a los que confiere (o niega) legitimidad.47

El iusnaturalismo clsico rechaza ideas innatas y deducciones racionalistas, y de manera ms directa o indirecta remite a la metafisica o a la antropologa. Sin embargo, en este punto encontramos muchos matices y diferencias. Veamos algunas respuestas. Villey, de manera provocativa, seala que hoy en nuestros movimientos de renacimiento del derecho natural y en la mayora de los neo-tomistas no ha desaparecido la creencia de que el derecho natural se inferira de la naturaleza del hombre. Empresa condenada de antemano, pues las proposiciones jurdicas no apuntan al hombre en particular, sino a las relaciones entre los hombres.48 El derecho natural para el profesor parisino
es derecho extrado de la naturaleza [] el derecho es una realidad. Consiste en una proporcin (ison o aequum) que ha de existir entre las cosas cuando se reparten entre varias personas []. El derecho reasienta fuera de la razn humana, preexiste a la conciencia que tenemos de l.49

El mtodo para conocer ese derecho natural y para derivar de l al derecho positivo ser el dialctico, que se apoya en la observacin de la realidad y las costumbres, y que a travs del cotejo de opiniones alcanza las definiciones de lo que es la cosa disputada (que Aristteles llama oroi). Villey tambin critica los intentos de derivar soluciones jurdicas a partir de la sindresis o principios generalsimos de la ley natural.
47

Ibd., pg. 165. VILLEY, M.: Compendio de Filosofa del Derecho, ob. cit., t. I, pg. 138. 49 Ibd.., pp. 153 y 154.
48

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Una vez que el jurista logra sacar a la luz lo justo oculto en la naturaleza de las cosas,
el destino normal del derecho es el de convertirse en derecho positivo [] la filosofa del derecho natural ha engendrado en la historia al derecho positivo,50

por eso Villey repite con Sabino que la ley viene despus del derecho, aunque la autoridad de esas reglas generales escritas se establece por su origen, que es ante todo jurisprudencial, pero el derecho no se agota con las leyes porque
el intrprete, ayudndose de las leyes, iba ms lejos de las leyes, continuaba el trabajo del legislador.51

Un mayor esfuerzo por aventar objeciones filosficas y lgicas es el realizado por Kalinowski, quien argumenta que gracias al intelecto del que est dotado el hombre, es capaz de llegar al conocimiento de sus inclinaciones naturales y de los fines a los que corresponden y hacia los cuales se orientan , pues
esas inclinaciones comportan una carga axiolgica y normativa que su intelecto prctico, que ejerce su funcin cognoscitiva en vistas a la direccin de la accin, aprehende, emitiendo los juicios, estimativos o normativos, que corresponden segn el caso. Es evidente que las inclinaciones humanas en cuestin son naturales en el sentido ms estricto y por lo tanto buenas, slo porque son esenciales, es decir, expresivas de la esencia del hombre en la cual estn ancladas []. La esencia de un existente es la medida del ser impartido a ste y es por ello que un comportamiento conforme a la esencia de un existente acrece su ser, mientras que un comportamiento contrario lo disminuye. Esto explica por qu las inclinaciones naturales, siendo esenciales, son buenas y por qu [] es el conocimiento del ser el que condiciona en primer lugar el conocimiento del bien.52
50

Ibd., p. 222. Ibd., p. 233. 52 KALINOWSKI, G. : Sur la muabilit du concept de nature et linmuabilit de la loi naturelle, en Das Naturrechtsdenken, heute und mogen, Berln, Duncker & Humblot, 1983, pg. 50.
51

70

Entonces, el derecho natural para el pensador polaco consiste en esas proposiciones normativas hechas evidentes a partir del conocimiento de la naturaleza humana; as, el derecho natural, en razn de esa esencia o naturaleza humana, es
en sus principios, el mismo para todos y absolutamente inmutable []. Slo las aplicaciones de estos principios varan al comps de las circunstancias.53

Los planteos de Finnis, a tenor de sus propias palabras, son el rechazo del recurso a la metafsica o a la antropologa; lo decisivo no es una supuesta conformidad con la naturaleza humana sino con lo razonable, de manera que para poder pronunciarnos sobre la moral o lo justo partimos de los primeros principios de la ley natural (o formas bsicas del bien humano), que son premorales, evidentes e indemostrables, y cualquiera que tenga uso de razn puede captarlos de manera inmediata o por simplici intuitu, sin inferencia ni derivacin de nada. 4.7. El saber jurdico como saber prctico Un clasificador decisivo del saber es aquel que distingue entre saber terico y prctico,54 dado que las posibilidades y mtodos de uno y otro son diferentes; por eso, con insistencia, Aristteles adverta que
no se ha de buscar el rigor por igual en todos los razonamientos [] porque es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de conocimiento en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente tan absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persuasin como reclamar demostraciones exactas a un retrico.55
53 KALINOWSKI, G.: Sur lemploi mtonymique du terme ius par Thomas dAquin el sur la muabilit du droit naturel selon Aristote, en Archives de Philosophie du Droit, n 18, Paris, Sirey, 1973, pgs. 337-338. 54 L. E. PALACIOS escribe: No creo que pueda hallarse una divisin ms radical, primitiva y general [] que la divisin del conocimiento humano en terico y en prctico []. La palabra terica proviene de teora, y el vocablo prctico se origina en praxis, y estas dos voces, teora y praxis, son, como se sabe, un legado del pueblo griego. Sus equivalentes latinos son los trminos especulativo y operativo, que proceden uno y otro de especulacin y operacin, aunque luego precisa cuatro mbitos del conocimiento. Filosofa del saber, Madrid, Gredos, 1962, pgs. 157 y ss. 55 ARISTTELES: tica a Nicmaco, I, 3, 1094, b 12.

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En cuanto a la caracterizacin del saber prctico, la escuela en estudio ha privilegiado al objeto y al fin, en tanto el mismo refiere a conductas propiamente humanas que son estudiadas no con propsito contemplativo o descriptivo sino para regularlas o valorarlas. Sin embargo, la diferenciacin tambin puede apoyarse en la universalidad o singularidad del conocimiento, su necesidad o contingencia, el mtodo para conocer, las caractersticas de la verdad, etctera. Si bien existen conocimientos pura y simplemente (simplicer) tericos en tanto su objeto es puramente especulable y no pueden proyectarse en regulacin de la praxis humana (por ejemplo, la astronoma o las matemticas), y conocimientos pura y simplemente prcticos en tanto refieren intrnsecamente a conductas y a su regulacin (por ejemplo, el saber propio de los jueces en orden a la resolucin de sus causas), existen tambin conocimientos que, desde algn punto de vista (secundum quid), son tericos y, desde otro, prcticos (por ejemplo, la ciencia jurdica, pues ella es en ltima instancia e intrnsecamente prctica en tanto se ocupa de justificar o criticar axiolgicamente normas reguladoras de conductas jurdicas, pero tambin puede cumplir una funcin terica de descripcin o sistematizacin de las mismas). La practicidad del saber es algo variable en intensidad y as ella aparece debilitada o en su mnima expresin en el plano de los primeros principios que coinciden con los fines ms universales del obrar humano en cuanto orientado a procurar el bien y la consiguiente felicidad; y tambin ese saber alcanzar su mxima practicidad en el plano de las conductas concretas y contingentes, donde, consiguientemente, se encontrar ms debilitada tanto la necesidad como la certeza del mismo. Entre esos dos extremos, aparece un saber con una practicidad intermedia en tanto no llega a la intensidad que alcanza en el saber prudencial de las conductas histricas, pero es mayor que el filsofo centrado en aquellos primeros principios, pues en este plano intermedio que podramos llamar cientfico su objeto ser definir normas o directivas de conductas que se inferirn o determinarn desde aquellos principios. Este proceso, que acompaa al saber prctico dirigido a alcanzar su mayor practicidad con la consiguiente prdida en la universalidad, necesidad y acentuacin del carcter probable de la certeza que suministra, est expresamente reconocido por el Aquinate:

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La razn prctica se ocupa de cosas contingentes, que son el mbito de las acciones humanas, y por eso, aunque se d necesidad en los principios ms generales, cuanto ms descendemos a lo particular, tanto ms defectos encontramos []; respecto de las conclusiones particulares de la razn prctica, la verdad o rectitud ni es idntica en todos los hombres ni, en aquellos en los que es, igualmente conocida.56

Por supuesto que la caracterizacin precedente del saber prctico vale exactamente para el saber jurdico, dado que ste tiene centralmente por objeto conductas humanas sociales a las que procura dirigirlas, asesorarlas o valorarlas, y para ello requiere del recurso a la justicia no slo particular, sino fundamentalmente la referida al bien comn. Ese conocimiento jurdico tiene diferentes niveles de practicidad, y as ella estar disminuida en el plano de los primeros principios de la juridicidad natural, pero luego se acentuar en el plano de las normas y principios derivados de los anteriores, en donde aparecern conductas perfiladas genricamente, y alcanzar dicho saber su ms completa practicidad en el plano de las normas y juicios que tienen por objeto conductas concretas e histricas. A medida que aumenta la practicidad del saber jurdico, va disminuyendo su universalidad y necesidad y, consiguientemente, la verdad prctica que se va obteniendo crece en probabilidad, lo que expresamente es destacado por Toms de Aquino:
Acerca de los actos humanos sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables, y, por lo tanto, es bastante la certeza probable, que alcance la verdad en la mayora de los casos.57

Reconstruyendo esos diferentes niveles en un ejemplo que trae el mismo Aquinate, sealemos: que en el juicio que manda respetar lo suyo de cada uno contamos con universalidad y necesidad; luego inferimos la norma que manda devolver los depsitos por parte del depositario al depositante y que luce con una mayor practicidad que

56 57

TOMS DE AQUINO: Suma Teolgica, I-II, q. 94, a. 4. Ibd., II-II, q. 70, a. 2.

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el principio anterior en tanto juegan variables tales como de quin es lo depositado, quin es depositante y depositario legitimado, etctera; y finalmente, tenemos el terreno de las conductas concretas y as nos podemos encontrar con que el depositante pide el arma dada en depsito para matar al depositario, y por ende, en tal situacin debe hacerse prevalecer el bien de la vida, que es superior al respeto de lo acordado. Villey adopta una posicin muy particular y casi solitaria en cuanto al saber jurdico, en tanto lo identifica con enunciados en indicativos, verdades sobre el ser que expresan no lo que debe ser sino lo que es justo, pero simultneamente seala que su mtodo es el dialctico, o sea, una investigacin dialogada de hombres experimentados en el arte del derecho, el que transita entre la ciencia y la retrica. Los representantes de la escuela no han dudado sobre la practicidad del saber jurdico; y as tambin Finnis inequvocamente adscribe el saber jurdico a la razonabilidad prctica y a sus nueve exigencias, pues ella es uno de los bienes humanos bsicos y el mtodo mismo del derecho, la poltica y la moral. En consecuencia, para el profesor de Oxford, en el saber jurdico exhaustivo hay descripcin junto a la valoracin. 4.8. Los distintos tipos de saberes jurdicos Una de las caractersticas del pensamiento jurdico de la modernidad ser su obsesin cientificista, y as la iusfilosofa quedar descartada por ocuparse de objetos metafsicos e irracionales o subjetivos, como tambin se descarta el saber y la razn en el momento creador del derecho en el que se adscribe tanto en la norma jurdica general como en la norma individual judicial con exclusividad a la voluntad. El iusnaturalismo clsico frente a las tentaciones verificadas en la historia del pensamiento por los reductivismos, ora filosficas (hegelianismos), ora cientficas (positivismos clsicos) u ora jurisprudencialistas (realismo norteamericano), reivindica la diversidad y la unidad propia de los diferentes saberes. En la escuela bajo estudio resulta central el papel que se le asigna a la iusfilosofa a los fines de afrontar problemas tales como: a) el del concepto del derecho o problema ontolgico jurdico, es decir, qu es el derecho o la pregunta por el ser del derecho; b) el problema de la justicia, o en terminologa ms moderna: el problema axiolgico jurdico, o sea, aquello que
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hace valer al derecho y que permite distinguir entre el mejor y peor derecho; c) el problema gnoseolgico jurdico, cuyo objeto ser dilucidar las caractersticas, posibilidades y especies del saber jurdico; d) el problema lgico jurdico referido al anlisis de las estructuras lgicas a las que recurre el derecho y e) el problema del lenguaje jurdico o semitica jurdica. Esta enumeracin lejos est de ser cannica en la escuela, e incluso muchas veces los problemas aparecen no diferenciados sino absorbidos por alguno de ellos; pero de todas maneras, estimamos que es posible el abordaje de cada una de las referidas cuestiones reivindicando la especificidad que marcan las fuentes filosficas del iusnaturalismo ontolgico. Tambin est fuera de discusin el reconocimiento que la escuela hace del saber prudencial jurdico, en tanto encargado de buscar, determinar y mandar la conducta justa de ese sujeto en ese tiempo y lugar. Quizs lo que importe destacar es que si bien la prudencia remite a la razn prctica, aqu est tambin presente no slo la voluntad sino tambin la experiencia; y a este respecto recurramos a la autorizada palabra de Santiago Ramrez:
como el conocimiento de los singulares se obtiene por los sentidos y por la experiencia, resulta que la prudencia se funda esencialmente en la experiencia de la vida y de los hombres.58

Para que haya actos de justicia, o sea conductas que le den o no le saquen al otro lo que es suyo o lo justo, se requiere la presencia de la prudencia que nos permite conocer qu es lo suyo de cada uno. El saber prudencial en tanto saber prctico, como todo el saber jurdico, supone dilogo (dialctica, dira Villey) y presencia de los valores junto a las dems fuentes adonde los juristas van a buscar el derecho; pues siendo su objeto la direccin de la conducta jurdica absolutamente singular y concreta, la certeza que la prudencia posibilita es intelectual-afectiva.59 La perspectiva epistemolgica propia de la ciencia jurdica, en tanto diferenciada de la filosofa, ha sido en la escuela objeto de grandes polmicas. No han faltado voces que directamente niegan o debi-

58 59

RAMREZ, S.M.: La prudencia, Madrid, Palabra, 1978, pg. 46. Ibd., pg. 198.

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litan sensiblemente ese nivel gnoseolgico (Fernndez Alonso, Ramrez, Lachance, Casaubn, etc.).60 Precisamente, Villey tambin participa de aquella visin desconfiada hacia la ciencia jurdica que precisaba el fin del derecho y al arte jurdico de la dialctica que defina el derecho de cada uno. Sin embargo, autores como Martnez Doral se han esforzado por establecer la diferenciacin entre filosofa jurdica, ciencia jurdica y prudencia jurdica, e incluso alude a que la cultura jurdica consistira en la unidad y sntesis de esos tres modos de conocimiento jurdico.61 Massini, asumiendo una concepcin analgica de la ciencia, admite la posibilidad de una ciencia jurdica en la medida que se estudie crtica y valorativamente el derecho positivo desde la perspectiva de los principios jurdicos universales, o sea, un saber que depender de la filosofa jurdica en tanto debe asumir esos principios, pero que tambin resultar
explicativo en la medida en que descubra las causas de las realidades jurdicas y universal, en cuanto trascienda la contingencia y singularidad de un sistema jurdico determinado.62

Por parte de Finnis, su perspectiva gnoseolgica es amplia y variada. As apela a la colaboracin entre la filosofa prctica y la ciencia social descriptiva, y en el caso del derecho, hay una atencin privilegiada sobre los aspectos tcnicos-procedimentales, de modo que el punto de vista interno del spoudaios no slo necesita de filosofa sino que requiere conocer el derecho positivo y vigente de la sociedad en la que se pronunciar. El iusnaturalismo ontolgico tiene todo el espacio que le brinda la analoga y su vocacin realista, para aceptar diversos tipos de saberes sobre el derecho sin reductivismos excluyentes, al margen de los acentos y presencias gnoseolgicas inexorables.

Cf. LAMAS, F. A.: La experiencia jurdica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosficos Santo Toms de Aquino, 1991, cap. VII. 61 MARTNEZ DORAL, J. M.: La estructura del conocimiento jurdico, Pamplona, Universidad de Navarra, 1963, pg. 158. 62 MASSINI CORREAS, C. I.: La prudencia jurdica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, pg. 119.

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5. Objeciones principales al iusnaturalismo clsico Despus de tanto debate, no pueden caber dudas de que iusnaturalistas e iuspositivistas conocen sus fortalezas y debilidades. Lo que se impone es una actitud no soberbia y dispuesta al dilogo racional. Esta disposicin tan raigalmente acadmica, lejos est de presuponer convicciones dbiles; por el contrario, son esas convicciones las que alientan a la confrontacin con el propsito de que el otro acepte las razones que se esgrimen. Con ese nimo sincero y dialgico, puntualicemos en este alegato iusnaturalista algunas de las ms fuertes y principales objeciones de las que debemos defendernos: 5.1. Dudosa conviccin democrtica: El hablar con la conviccin de que se habla desde la verdad puede suponerse que no se est dispuesto a tolerar al error que los otros sustentan. Sin embargo, esa consecuencia no slo no est exigida por el presupuesto, sino que la experiencia de la humanidad revela que tambin relativistas han resultado totalitarios e intolerantes con la opinin de los otros. Concedemos que la historia confirma ms fcilmente la presencia de objetivistas intolerantes y poco democrticos. De todas maneras, insistamos en que al menos desde la teora pareciera ms coherente con el objetivismo la construccin de una democracia slida, dado que el relativismo o el escepticismo suponen reglas frgiles que pueden ser cambiadas sin dificultad o que estn subordinadas a la nueva e imprevisible decisin individual o colectiva. Kalinowski ha explicado la debilidad que conlleva hablar de normas obligatorias que tienen tal carcter porque as yo o esta sociedad lo han determinado, pues en tal lgica una nueva decisin puede cambiar totalmente el contenido obligatorio normativo.63 Cuando se reconoce un lmite infranqueable

63 Cf. KALINOWSKI, G.: Obligations, permissions et normes. Rflexions sur le fondement mtaphysique du droit, en Archives de Philosophie du Droit, n 26, Paris, 1981, pg. 339. Carlos NINO impugna polticamente al escepticismo tico: Una cosa es que haya indeterminaciones en materia tica y que no pueda en este campo, como en otros, alcanzarse una certidumbre absoluta, y otra muy distinta es que no haya una verdad moral objetiva. Lo primero es [] lo que permite justificar a la democracia como un sucedneo imperfecto pero operativo del discurso moral; lo segundo, en cambio, excluye la justificacin de la democracia, o de cualquier otro arreglo social, y nos coloca a los demcratas en la posicin de enfrentar al totalitarismo con nuestras manos en lugar de hacerlo a travs de la discusin (La concepcin de Alf Ross sobre los juicios de justicia, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983, n 3, pg. 74).

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para toda decisin vlida, aun aquella mayoritaria, se est simultneamente reconociendo la posibilidad de desconocer jurdicamente aquello mandado contra lo indisponible (se llame derecho natural o se prefiera el moderno nombre de derechos fundamentales); por eso ya en el Aquinate aparece postulado el derecho de resistencia contra el tirano:
Si un pueblo tiene derecho a darse un rey, el mismo pueblo puede justamente deponerlo o refrenar su autoridad, si abusa tirnicamente del poder real [] no comportndose fielmente en el gobierno del pueblo tal como exige su deber, los gobernados no guardan el pacto con el contrado.64

Inspirado en esas fuentes clsicas, Ollero categricamente concluye: ningn derecho natural sin democracia, ninguna democracia sin derecho natural.65 Recordemos que la teora jurdica villeyana remite las exigencias del todo social no al derecho sino a la poltica y, por ende, aqullas no son cuestiones que ataen a los juristas. Finnis, por su parte, no ha dudado en defender absolutos morales, o sea, normas morales negativas que obligan siempre y en cada situacin, reconociendo un cierto paternalismo poltico que en su ltima obra Aquinas resulta debilitado hasta quedar muy cercano al harm principle de Stuart Mill. Massini efecta una buena sntesis del pensamiento de la escuela en cuanto a la moral posible de ser mandada por el derecho:
no es propio de la ley jurdica prohibir y castigar todos los vicios, sino slo: l) los ms graves; 2) los que perjudican a los dems; 3) aquellos sin cuya prohibicin la sociedad humana no podra mantenerse; 4) aquellos cuya prohibicin no acarree males mayores; y 5) todo ello ha de hacerse de modo gradual y progresivo, teniendo en cuenta el tenor moral de la sociedad a la que ha de aplicarse la ley.66

Sintetizando, digamos que en trminos polticos el Aquinate auspiciaba que todos participen en el ejercicio del poder, pues as se lo-

64

TOMS DE AQUINO: El Rgimen Poltico, lib. I, cap. 7. 65 OLLERO TASSARA, A.: La eterna rutina del positivismo jurdico, art. cit., pg. 264. MASSINI CORREAS, C. I.: El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1998, pg. 99.
66

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gra la paz del pueblo, y ese protagonismo de la comunidad llega a tener una significativa proyeccin jurdica al reconocerle carcter derogatorio a la costumbre:
El consentimiento de todo el pueblo, expresado por una costumbre, vale ms en lo que toca a la prctica de una cosa que la autoridad del soberano, que tiene facultad de dictar leyes slo en cuanto representante de la multitud.67

5.2. La filiacin catlica Confesaba Spinoza que mientras los escolsticos partan de las cosas, Descartes lo haca desde el sujeto, y l tomaba a Dios como punto de partida. No se equivocaba el autor de la Ethica ordine geometrico, al menos en cuanto al Aquinate, dado que cualquier sobrenaturalidad del objeto de la filosofa es ajena al discurso filosfico, y esta peculiaridad del tomismo frente al agustinismo lleva a Muoz Alonso a afirmar:
Toms de Aquino y Agustn son dos pensadores teolgicamente idnticos, pero filosficamente irreconciliables.68

Destaca Siacca que en las enseanzas del Aquinate no hay gnero alguno de servidumbre de la filosofa respecto de la teologa y agrega:
la autonoma que Santo Toms reconoce al saber humano en general y a la filosofa, saber fundamental, es completa; tiene en s misma sus principios, no acepta nada dogmticamente por autoridad, admite slo que es evidente o est lgicamente probado; es decir, es conocimiento crtico y comunicable, de donde concluye que Toms constituye el nacimiento de la conciencia laica.69

TOMS DE AQUINO: Suma Teolgica, I-II, q. 97, a. 3. MUOZ ALONSO, A.: El hombre en el pensamiento de Agustn y Toms de Aquino, Atti del Congresazo Internazionale Tommaso d Aquino nel suo settimo centenario, t. 7, pg. 313. 69 SCIACCA, M. F.: Perspectiva de la metafsica en Santo Toms, Madrid, Speiro, 1976, pg. 37.
68

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El derecho natural del tomismo no es para creyentes ni emplea verdades dogmticas; a lo sumo, puede decirse con Graneris70 que no es ateo pero tampoco confesional, en tanto puede vinculrselo a una religiosidad primera y genrica que se asume filosficamente al hablar de, por ejemplo, un orden en la naturaleza:
es maravillosamente equilibrada, es laica pero no laicista: Santo Toms reconstruy los fundamentos de un orden temporal autnomo, de la justicia del orden jurdico, necesaria para el vigor del arte del derecho, que San Agustn dej perder, pero todo ello sin sacrificar los fines espirituales del hombre; de ese modo, frente a la opinin agustiniana de que lo verdaderamente justo era slo lo que surga del Evangelio, la teologa de Santo Toms ha liberado a los juristas de la Europa cristiana de la dictadura de las fuentes bblicas y destruido el clericalismo jurdico,

y categricamente concluye:
He aqu lo que a mi entender, me ensea la Suma [Teolgica]: que los partidarios actuales del clericalismo jurdico estaran equivocados al invocar el patronato de Santo Toms.71

Igualmente, el testimonio de Finnis en su principal obra (Natural Law and Natural Rights), dejando para el ltimo captulo el problema de Dios, habla de que ese iusnaturalismo clsico no necesita hacer explcito ni llegar a la ltima causa lo que en Aristteles fuera de toda creencia religiosa era el Motor inmvil para poder explicar esa juridicidad indisponible que poda conocer cualquier hombre. En la explicacin de Kalinowski,72 la ley natural se puede decir

70 G RANERIS , G.: Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho , ob. cit., pg. 96. 71 V ILLEY , M.: Compendio de Filosofa del Derecho, ob. cit., pg. 136; El pensamiento ius-filosfico de Aristteles y Santo Toms, Buenos Aires, Ghersi, t. VIII, pg. 142. 72 KALLINOWSKI, G.: El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1979, pg. 118; Initation a la philosophie morale, Paris, SEI, 1966, pgs. 119 y ss.

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post naturam hominis, en el espritu humano, bajo la forma de juicios inferidos a partir de su naturaleza especfica,

la que remite a in natura hominis y finalmente ante natura hominis, pero aun esta investigacin no requiere de la fe o la revelacin dado que el hombre con su razn puede comprender su naturaleza y sus potencialidades. Aun cuando se pueda admitir que el realismo jurdico clsico conlleve esa religiosidad implcita a la hora de reconocer la presencia de un orden en la naturaleza, lejos est de privar de autonoma a lo jurdico y, en consecuencia, resulta inaceptable el rtulo de catlica, dado que, al margen de intenciones, supone confundir el plano de la fe con la razn. 5.3. El antisistematicismo La preocupacin por el sistema jurdico se suscita especialmente por Savigny en su propsito de fundar la moderna ciencia jurdica, y ser Kelsen con su pirmide el que lograr en buena medida cubrir muy acabadamente las exigencias que traa la reconstruccin sistmica del derecho: unidad, completitud, jerarqua, coherencia y economa. El iusnaturalismo, con su preocupacin por la equidad y la justicia, ha debilitado el inters por el sistema, dado que finalmente l sucumbir cuando la solucin valiosa as lo exija. Pensadores del realismo clsico influidos por la hermenutica por ejemplo Ollero han insistido en los crculos hermenuticos que en definitiva relativizan la importancia del sistema en aras del caso y la tpica. Villey tambin ha sido muy crtico con los sistematicismos y ha privilegiado la solucin jurdica que se crea y se inventa para los casos, llegando a confesar estar ms cerca de la escuela del derecho libre. Finnis lejos est de ese casuismo y ha reivindicado la importancia de todos los aspectos procedimentales, formales y estructurales aportados por el moderno derecho. Ha sido quizs Kalinowski el representante de la escuela que ms aport en el tratamiento del tema, pues su obra Metateora del sistema normativo73 es un esfuerzo lgicamente riguroso para describir la

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Cf. KALINOWSKI, G.: Metateora del sistema normativo, Mendoza, Idearium.

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estructura del derecho sin perder de vista su fundamento metafsico; as, el pensador polaco se propone estudiar la estructura de
las reglas del obrar [que] forman un todo coherente, un sistema, [con] sus normas primarias y secundarias; sus reglas lingsticas (reglas de vocabulario y reglas de sintaxis) y sus reglas de admisin de las normas primarias y secundarias.

Respecto de estos dos ltimos tipos, cabe destacar la evidencia analtica en el caso de admisin de las primarias, y en cuanto a las reglas secundarias, hay de dos grupos: las reglas lgicas deductivas y las reglas propias o especficas del sistema normativo referido. La vocacin logicista de otras escuelas, por ejemplo la analtica, ha llevado muy lejos los anlisis sistmicos. Por supuesto que el realismo jurdico clsico se mueve ms cmodo en otros temas ms sustanciales, pero de todas maneras, la escuela tiene aportes significativos como el de Kalinowski, que muestra la posibilidad de receptar aquellos estudios sin alterar las convicciones centrales de la escuela. Del recordado profesor polaco tambin podemos mencionar al respecto su Lgica del discurso normativo, en donde pretende
dar a conocer la lgica dentica sensu largo, casi totalmente ignorada todava fuera del muy limitado crculo de los especialistas y que sin embargo merece ser conocida ms ampliamente, en particular por los moralistas y los juristas y, en general, por todos aquellos que tienen que inferir a partir de normas o que las estudian desde cualquier punto de vista.74

Hablando de lgica y de analtica, incluyamos aqu la imputacin de desinters por el lenguaje, la que si bien puede valer en trminos tradicionales, pensamos que la escuela ha comenzado a reaccionar en ese terreno en donde una vez ms debemos mencionar a Kalinowski75 y a Beuchot.76
KALINOWSKI, G.: Lgica del discurso normativo, Madrid, Tecnos, 1972, pg. 18. Entre las diferentes obras de inters para el problema del lenguaje de G. KALINOWSKI, mencionemos Loi juridique et loi logique. Contribution a la smantique de la loi juridique , en Archives de Philosophie du Droit, n 25, Paris, Sirey ; Semiotique et Philosophie, Paris-Amsterdam, Hades Benjamins, 1985; etc. 76 Las obras de M. BEUCHOT referidas al problema del lenguaje son muy numerosas y en buena medida su filosofa se ha alimentado de dicha cuestin; al respecto,
75 74

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Quizs como contraargumento tendiente a justificar aquel inters actualmente disminuido por el sistema, vale la pena recordar a Bobbio en sus estudios por una teora funcional del derecho,77 y por supuesto los aportes de la tpica de Viehweg y tambin los de Canaris definiendo el sistema como un ordenamiento axiolgico o teleolgico de principios generales del derecho.78 5.4. El riesgo de falacia El iusnaturalismo tradicional, quizs por una especie de autismo acadmico, no prest demasiada atencin a las crticas de Hume o Moore que lo denunciaban por incurrir en ese error lgico de derivar prescripciones o juicios de deber ser desde descripciones o juicios del ser. As, en Villey no encontramos un tratamiento exhaustivo y puntual de aquel ataque lgico tpicamente analtico, aunque la escuela siempre destac las peculiaridades del ser o naturaleza en cuanto cargada de normatividad; y as, por ejemplo, argumenta Beuchot:
en el ser hay una carga de deber ser, que en la descripcin de la naturaleza humana hay una virtualidad de prescripcin, es decir, en la misma ontologa hay deontologa, pues la metafsica est cargada de tica, as sea germinal o potencialmente.79

Cotta, apoyndose en Husserl, tambin ha rechazado la posibilidad de falacia:

cf. Elementos de Semitica, Mxico, Universidad Veracruzana, 1993; La hermenutica analgica: hacia un nuevo orden de racionalidad, Mxico, Plaza y Valds Editores, 2000; etc. A los fines de un anlisis semitico en clave de la filosofa realista clsica puede consultarse con provecho CONESA, F. y NUBIOLA, J.: Filosofa del lenguaje, Barcelona, Herder, 1999. 77 Cf. mi libro Perspectivas iusfilosficas contemporneas (Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, pgs. 125-166. 78 CANARIS, C-W.: El sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1998, pg. 55. 79 B EAUCHOT, M.: Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los derechos humanos, en MASSINI CORREAS, C. I.: Iusnaturalismo actual, ob. cit., pg. 18.

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La justificacin de una norma o sea, del enunciado que establece, de un modo prescriptivo o constitutivo, un deber, una obligacin encuentra un primer fundamento vlido en el plano de lo fctico. En este plano no se cae bajo la acusacin de falacia naturalstica que sin duda es vlida en el plano proposicional, donde, en efecto, no es posible transformar una proposicin dentica o del deber ser, o ms bien del deber hacer. Pero en la vivencia concreta de la experiencia personal, todo deber ser es asumido por el yo con una referencia, ms o menos lcida, a la realidad de las necesidades cuya satisfaccin es considerada esencial para el perfeccionamiento de uno mismo, para la superacin de la propia indigencia individual. Esta realidad es el elemento altico en el que se funda subjetivamente la fuerza obligatoria del deber [] caractersticas ontolgicas del hombre, que revelaba la relacionalidad coexistencial del mismo. Y sta constituye la verdad del ente-hombre sobre la que se fundan los deberes objetivos (o sea, vlidos para todo individuo humano) ms all de la obligatoriedad puramente subjetiva.80

Es sin duda la nueva escuela anglosajona del derecho natural81 la que asume aquel frente de ataque en torno a la naturalistic fallacy y de manera puntual se da un amplio esfuerzo para repelerlo. Seguramente, el enclave anglosajn de esa escuela y los antecedentes analticos de algunos de sus miembros hayan contribuido a brindar a la objecin en estudio una atencin privilegiada. Por supuesto que al mismo Finnis le cupo un papel central en esa polmica, y al respecto argumenta categricamente:
El Aquinate afirma tan claramente cmo es posible que los primeros principios de la ley natural, que especifican las formas bsicas del bien y del mal, y que pueden ser adecuadamente aprehendidos por cualquiera que est en la edad de la razn (y no slo por los metafsicos), son per se nota (autoevidentes) e indemostrables. Ellos no son inferidos de principios especulativos. No son inferidos de hechos. No son inferidos de proposiciones metafsicas acerca de la naturaleza humana []. No son inferidos o derivados de nada. Ellos son primarios o no-derivados (pero no innatos).82
80 COTTA, S.: Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, art. cit., pg. 41. 81 Cf. MASSINI CORREAS, C. I.: La nueva escuela anglosajona del derecho natural, en RABBI-BALDI CABANILLAS, R. (coord.): Las razones del derecho natural, ob. cit. 82 FINNIS, J.: Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1992, pg. 34.

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No hay ideas innatas sino que los primeros principios de la ley natural en especial el primero de todos: el bien debe hacerse y el mal evitarse son aprehendidos como proposiciones denticas de manera evidente al contacto de la experiencia de ndole prctica por parte de cualquiera que conozca el significado de las realidades designadas en esas proposiciones. El primer principio permanece en la estructura interna de la totalidad de los principios y proposiciones prcticas y, de ese modo, todos ellos ordenarn el obrar humano hacia un bien, determinado en mayor o menor medida. Se respeta dentro del silogismo prctico que tiene por objeto el pronunciamiento sobre el status dentico de una conducta determinada, la exigencia que la lgica ensea de que la conclusin debe seguir a la premisa ms dbil, que es el primer principio.83 5.5. El debilitamiento de la norma y la seguridad jurdica Ya recordamos que Villey se complaca en repetir con Sabino que el derecho no surga de la norma sino que sta vena despus de aqul, y as el derecho se construa en los casos, o sea, jurisprudencialmente. El pensador francs asimilaba a las normas con el intento de identificacin del derecho con la moral; sta efectivamente regulaba conductas y no distribua cosas. Precisamente Kalinowski, recurriendo a las mismas fuentes que Villey, en especial a Toms de Aquino, ha reivindicado para el derecho a la norma que si bien no es el derecho, es cierta razn del mismo, pues
la ley es una de las causas del derecho y determina lo justo, es tan importante cultivar la filosofa y las ciencias de la ley como la filosofa y las ciencias de lo justo. Y porque el mismo trmino derecho designa hoy a la ley y a lo justo, estamos autorizados a dar el nombre de filosofa del derecho a la filosofa del uno y del otro. Pero en razn del vnculo exis-

Cf. G RISEZ , G.: The first principle of practical reason, en Aquinas: a Collection of Critical Essays, London, Mac Millan, ed. Anthony Kenny, 1969; FINNIS, J., GRISEZ, G. y BOYLE, J.: Practical Principles, Moral Truth and Ultimate Ends, en The American Journal of Jurisprudence, Notre Dame Law School, Notre Dame - Indiana, 1987, vol. 32; MAC INERNY, R.: The Moral Philosohy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1988; KALINOWSKI, G.: Introduccin a la lgica juridical, ob. cit.

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tente entre lo justo y la ley, incumbe a la filosofa del derecho (en el sentido contemporneo y amplio de la palabra) tratar, en primer lugar, a la ley y solamente en segundo trmino al derecho entre los efectos de la ley.84

Con similar orientacin al pensador polaco se han pronunciado Graneris, Lachance u Olgiati,85 afirmando que la ley o la norma es la causa o la madre del derecho. Es sa tambin la opinin de Finnis cuando reconoce en las normas un papel insustituible y creador del derecho; en especial, en las leyes positivas, en las que ve el significado focal de ley, y no en la ley natural, que slo por analoga puede ser llamada ley. Pero en el mbito de la escuela, no slo se ha dado esa polmica en torno a la ley y/o el derecho, sino tambin hay autores que han privilegiado la expresin del derecho a travs de principios ms que a travs de las normas, as el caso de Ollero,86 y en consecuencia, en esa visin principialista frente a la visin normativista han encontrado el acompaamiento de autores ajenos a la escuela como Alexy o Dworkin, que auspician teoras no positivistas o de reconocimiento de la presencia en el derecho del contenido moral que tienen los principios. Por supuesto que esa perspectiva anti-normativista, principialista o axiologista genera el temor de afectar la seguridad jurdica o la previsibilidad de las soluciones jurdicas, sobre la base de la inercia instalada por el modelo exegtico de asociar la seguridad a la norma general dictada con anterioridad al caso que debe resolverse. Dejemos de lado la experiencia contrastante del mundo anglosajn, donde la sociedad no sufre la angustia de la imprevisibilidad por carecer de normas generales, y detengmonos en sealar tres precisiones: a) frente a la tensin entre seguridad y justicia est claro que sta prevalece de manera que frente a la injusticia extrema no hay ningn valor jurdico, tampoco la seguridad y ni siquiera el derecho; b) el carcter analgico de la justicia permite avalar que una norma ge-

KALINOWSKI, G.: Lex et ius, ob. cit., pg. 291. Cf. mi libro Las causas del derecho, ob. cit., pgs. 25 y ss. 86 Cf. en particular OLLERO, A.: La eterna polmica del derecho natural; y tambin mi libro Los principios jurdicos, Buenos Aires, Depalma, 2000.
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neral puede ser justa como tal y que sin embargo se concreten excepciones a la misma por razones de equidad, en vista a la justicia de ese caso peculiar y c) si bien la seguridad para algunos representantes de la escuela pierde identidad y queda asimilada al bien comn, otros, entre los que me cuento,87 hemos revalorizado la importancia de la seguridad jurdica que la modernidad nos permiti reconocer en toda su magnitud. 5.6. Ahistoricidad o inmovilismo jurdico No se equivoca Bobbio al sostener que frente al derecho natural el positivismo jurdico se ha valido de la crtica historicista,88 y as Kelsen ha subrayado ese dualismo a que lleva el iusnaturalismo entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo emprico y lo trascendente, el ms ac y el ms all.89 No obstante que en algn caso puede encontrar pie esa crtica de un derecho natural fuera del tiempo y del espacio, creemos que predomina en la escuela una respuesta que asume de algn modo la historicidad. En efecto, Vallet de Goytisolo confirma que:
Nada tiene, pues, de esttico el derecho natural en su concepcin clsica, no por razn de las mutaciones operadas en el mundo en que vive el hombre, ni por los cambios sufridos en la propia moral de ste.90

Y Graneris concluye: El Cdigo eterno e inflacionista est fuera de nuestro pensamiento tradicional.91 Es que en sintona con el Aquinate, la escuela distingue, por un lado, los primeros principios de la razn prctica que al expresar los bienes humanos bsicos o los

Cf. mi artculo Aproximaciones a la Seguridad Jurdica, en Derechos y Libertades, Universidad Carlos III de Espaa, ao III, n 6 (incluido en mi libro Interpretacin Jurdica, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999). 88 BOBBIO, N.: El problema del positivismo jurdico, ob. cit., pg. 72. 89 KELSEN, H.: Teora general del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1979, pg. 14. 90 VALLET DE GOYTISOLO, J.: En torno al Derecho Natural, Madrid, SALA, 1973, pg. 32. 91 G RANERIS , G.: Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, ob. cit., pg. 9.

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fines esenciales o constitutivos de la naturaleza humana, resultan universales y comunes a todos los hombres, y, por el otro, los principios segundos o derivados, en donde ya se resiente la universalidad y la certeza del conocimiento atento al condicionamiento histrico. Villey, simplificando quizs demasiado, ha escrito:
Si el primer principio abstracto de la razn prctica es universal (bonum faciendum, malum vitandum est), desde el momento en que se arriba a las conclusiones provistas de un contenido jurdico, los preceptos dejan de ser inmutables y universales. Porque la naturaleza humana es mutable, es menester que el derecho tambin lo sea; homognea con respecto al objeto medido []. Santo Toms repite constantemente que el derecho es mutable y que ninguna regla jurdica es estable, ni del todo justa, ni perfectamente adaptada al objeto que pretende regular [] el derecho es obra humana, profana, imperfecta, histrica.92

La historicidad, aunque no el historicismo, est asumida plenamente en Finnis, lo que puede acreditarse desde la misma definicin del derecho a partir de las reglas producidas, aunque recuerda que
hay normas de justicia que jams pueden ser superadas o dejadas sin efecto, correspondientes a los derechos absolutos del hombre.93

Un tratamiento delicado y matizado ha realizado al respecto Hervada, quien ha distinguido entre derechos naturales primarios (representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias bsicas) y derechos derivados (manifestaciones y derivaciones de un derecho primario):
la importancia de esta distincin radica en la diversa influencia que la historicidad tiene en unos y otros. Mientras que los derechos primarios son constantes y permanentes, los derechos derivados estn sujetos a una mayor variabilidad en lo que respecta a su extensin, por cuanto dependen en mayor grado de las condiciones histricas.94
92 VILLEY, M.: El pensamiento iusfilosfico de Aristteles y de Santo Toms, Buenos Aires, Ghersi, t. VIII, pg. 140. 93 FINNIS, J.: Natural Law and Natural Rights, ob. cit., pg. 288; y cf. Moral Absolutes, The Catholic University of America Press, 1991. 94 HERVADA, J.: Introduccin crtica al derecho natural, ob. cit., pg. 92.

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Y tambin distingue entre derechos naturales originarios (proceden de la naturaleza humana considerada en s misma y, por lo tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana) y los derechos naturales subsiguientes (dimanan de la naturaleza humana en relacin con situaciones creadas por el hombre). Adems, el profesor de Navarra se hace cargo de que
es histricamente variable la enumeracin concreta de aquellas materias que constituyen derechos naturales

y esta variabilidad puede explicarse por: 1. una razn de conocimiento de la naturaleza humana; 2. la dimensin histrica que es propia de los derechos derivados y subsiguientes y 3. por los criterios cientficos utilizados en la sistematizacin de los derechos naturales. La historia, aun cuando no afecte al ttulo de un derecho natural, s puede afectarlo en cuanto: a la modalidad (por ejemplo, el derecho al trabajo en la primera etapa de la vida es derecho al aprendizaje, luego es derecho a un trabajo y en la vejez derecho a la jubilacin), a la eficacia (por ejemplo, hay una incapacidad natural que impide ejercer el ttulo, o cuando el ttulo se torna ineficaz por ausencia de objeto, o cuando el titular se coloca en situacin de neutralizar la deuda que corresponde a su derecho) y a la medida (el entorno histrico influye por ejemplo sobre la cantidad y calidad de la educacin o la salud). Sintetizando con Hervada:
La naturaleza humana es la esencia del hombre en cuanto principio de operacin,

pues ella no est sujeta al cambio, dado que significara cambio de la especie o transformacin, pero por supuesto que la historia radica en la naturaleza aunque el cambio histrico no afecta a la misma;
lo justo natural los derechos naturales no slo no son ajenos a la historicidad, sino que sta es una dimensin suya. Y lo es de dos maneras: a) por ser derechos realmente existentes, son derechos que se tienen en el tiempo, en la historia; no son derechos supratemporales o intemporales, sino temporales e histricos, como inmersa en la historia est la persona humana; b) en cuanto, al suponer un ajustamiento en-

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tre cosas o entre personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas.95

5.7 La falta de rigor cientfico Terminantemente, Alf Ross escribe:

la doctrina del derecho natural, a travs de todas sus variaciones, se ha conservado esencialmente la misma. Su caracterstica principal es un modo de pensamiento que, en todas sus fases mgica, religiosa y filosfica-metafsica, difiere radicalmente del punto de vista cientfico.96

Por supuesto que en esa calificacin de no cientfico est presente una nocin de ciencia y de conocimiento en general, la que en ltima instancia niega su posibilidad en el campo de la praxis humana. Si la nica verdad que se admite como tal es aquella que proveen las ciencias verificables o las lgicas-matemticas, es indudable que se negar la verdad en el campo de lo jurdico, la poltica y la moral. Es elocuente el Prlogo de la Teora Pura del Derecho en tanto Kelsen confiesa su propsito de elevar a la categora de ciencia al conocimiento del derecho procurando objetividad y exactitud97 a travs de la descripcin del mismo y dejando de lado los valores jurdicos. Recordemos que en la dcada de 1970 se ha reconocido que la epistemologa asiste a un movimiento de rehabilitacin de la razn prctica98 en donde sin duda el pensamiento aristotlico-tomista tiene un lugar. Una zona de conflicto trascendente entre iusnaturalismo e iuspositivismo ha sido el saber prctico, en tanto ha habido un importante empeo tanto para defenderlo por parte de aquella orientacin como para negarlo por parte de esta otra perspectiva iusfilosfica. Precisamente las caractersticas de la verdad y certeza que posibilita el saber prctico resultan indigeribles para la visin reductivista de ciencia que maneja Kelsen, y entonces se rechaza por falta de rigor

Ibd., pg. 99. ROSS, A.: Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1977, pg. 221. 97 KELSEN, H.: Prlogo a la primera edicin de Teora Pura del Derecho, Mxico, Porra, 2000. 98 RIEDEL, M. (ed.): Rehabilitierung der pracktischen Philosophie, Rombach, Freiburg i. B., 1972-1974, 2 vols.
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epistemolgico un saber que admite que hay conductas objetivamente mejores que otras, que reconoce que una verdad es compatible con excepciones y que debe recurrir a ponderar razones que se esgrimen en un dilogo argumental. Desde aquella distincin a la que hemos aludido arriba entre saber terico y saber prctico, los juristas adscriptos al realismo jurdico clsico asumen lo que ensea Enrico Berti para la filosofa prctica, pero que se extiende a todo tipo de conocimiento prctico, en el sentido de que ste
no se vale del mtodo deductivo propio de la racionalidad cientfica, sino del mtodo tpico-dialctico consistente en la discusin de opiniones. Esto no es ndice de menor rigor o de menor cientificidad, sino que es perfectamente conforme con la naturaleza de su objeto, que no es lo necesario, sino aquello que Aristteles llama lo ms frecuente.99

Insistamos en que en la escuela del iusnaturalismo ontolgico, al adscribir el saber jurdico al saber prctico, no renuncia a la verdad ni a la certeza, simplemente las moraliza en razn de su objeto, fin y mtodo. Pero adems, si bien no tendra problemas en reconocer la existencia y utilidad de un conocimiento descriptivista y sistematizador, lejos estara de reducir la gnoseologa jurdica al mismo. Ms an, destacara las insuficiencias y limitaciones de ste y reiterara la necesidad de la diversidad y unidad del saber jurdico en tanto: filosofa jurdica, ciencia jurdica y prudencia jurdica. Kalinowski ha realizado un particularizado y amplio estudio sobre la verdad y la verificacin de las proposiciones morales (comprensiva de las proposiciones estimativas, normativas e imperativas) en donde hablar de la
sabidura moral (en cuanto disposicin global al conocimiento de la verdad moral) y sus componentes: la sindresis, hbito de las estimaciones y de las normas morales analticamente evidentes, la prudencia, aptitud para el conocimiento moral empricamente evidente y la disposicin para el conocimiento moral discursivo, llamada por los antiguos ciencia prctica.100

BERTI, E.: Le vie della ragione, Bologna, II Mulino, 1987, pg. 33. KALINOWSKI, G.: El problema de la verdad en la moral y el derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1979, pg. 173.
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Y llegar a concluir que

el conocimiento moral, aunque obra de la razn, sea tributario en cierta medida de las disposiciones de la voluntad, de la vida afectiva, de las tendencias sensibles, o rodeado por un halo emocional ya sealado por Price. No obstante, al margen de lo que en nosotros pudiese significar el acompaamiento de lo racional por lo irracional e incluso la influencia de ste sobre aqul, la moral y con ella el derecho son, como hemos tratado de probarlo, realmente conocimiento, conocimiento especfico, desde luego, en el sentido de conocimiento del bien y del mal pero, sin embargo, conocimiento intelectual que, en consecuencia, cae bajo las categoras de lo verdadero y de lo falso.101

En definitiva, la verdad en el orden prctico supone la presencia del apetito en tanto rectificado por la razn verdadera, por lo que podemos concluir con Kalinowski:
La verdad de la razn en el plano del conocimiento del fin determina la rectitud del apetito en materia de intencin de ese fin. Y la rectitud del apetito que tiende hacia un fin objetivamente bueno (que le ha sido indicado precedentemente por la razn) condiciona a su vez la verdad de la razn al pronunciarse sobre los medios adecuados en vistas de ese fin.102

6. Ventajas tericas y prcticas del iusnaturalismo actual Vaya ahora un ltimo alegato a favor del realismo jurdico clsico o iusnaturalismo ontolgico o personalista, tratando de mostrar sus mejores argumentos frente a las alternativas iuspositivistas. 6.1. El humanismo del derecho Los griegos y los romanos no dudaron de la obvia e inescindible conexin entre el derecho y el hombre, lo que condensaron en adagios: hominis causa omne ius constituitur y ubi homo ibi societas et ubi societas ibi ius. Ensea Cotta que la pregunta por qu hay derecho

Ibd., pg. 176. Ibd., pgs. 83 y ss.; y cf. GAUTHIER, R. y JOLIF, J. Y.: Comentaire a l Etique a Nicomaque, Paris, Louvain-Nauwelaerts, 1970, pgs. 563 y ss.
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es anterior a la pregunta qu es el derecho, y aqulla nos lleva a la antropologa, por lo que ha insistido en su tesis: la coexistencia como fundamento ontolgico del derecho.103 Kaufmann coincide en esa inescindible vinculacin entre lo jurdico y lo humano concluyendo que la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre.104 Sin embargo, el iuspositivismo ha prescindido de ese trasfondo y ha dedicado todo su esfuerzo al problema epistemolgico, intentando construir una ciencia jurdica que exhiba tal ttulo sin complejos. Pero ese olvido y renunciamiento a conexiones humanistas tambin lo auspician, aunque con distinto fundamento, otras escuelas como las posmodernas cuando llegan a concluir como Foucault que la nocin de sujeto es un invento del siglo XVIII, postulando la liberacin como sobrepensamiento del sujeto, luego de denunciar al conocimiento como contra-instintivo y contra-natural.105 El llamado permanente de la escuela es a no perder de vista la persona humana con su intrnseca dignidad, dado que si se pierde de vista al hombre y a su sociedad nos quedamos con estructuras que resultan ininteligibles al perder de vista el por qu y el para qu de las mismas. Es que el hombre constituye, en la frmula de Ren Marcia, una no mensurada medida de toda medida, y si no contamos con esa radical medida, el riesgo es que lo creado resulte no slo alejado del hombre sino contra l mismo. Los testimonios que subrayan esa radicalidad y teleologa antropolgica del mundo jurdico resultan variados. Categricamente, Fuller ha escrito:
si me pidiera que sealara un principio bsico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural sustantivo Derecho Natural con maysculas lo encontrara en el mandato: Descubre, mantn, y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los hombres se comunican entre s lo que perciben, sienten y desean.106

103 COTTA, S.: La coesistenza como fondamento ontolgico del Diritto, en RIFD, n LVIII (1981), incluido como apndice en el libro Justificacin y obligatoriedad de las normas, ob. cit. 104 KAUFMANN, A.: El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fe de l, en RABBI-BALDI CABANILLAS, R.: Las razones del derecho natural, ob. cit., pg. 238. 105 FOUCAULT, M.: La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1991, pg. 23. 106 FULLER, L.: La moral del derecho, Mxico, Trillas, 1967, pg. 204.

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En estos tiempos donde resultan tan evidentes la universalidad e inescindibilidad de los derechos fundamentales del hombre, debe advertirse que si disolvemos o negamos al ente hombre, aquella frmula se torna en palabras vacas. Es que los derechos fundamentales se fundan en que el hombre es un
ser digno en sentido absoluto, dueo de s y, en consecuencia, portador de unos bienes que le son suyos y que por otros le son debidos. La persona, por tanto, se presenta ante los dems como un ser debitorio y exigente.107

Digamos, en consonancia con la filosofa de Levinas,108 que slo si al otro lo reconozco como algo indisponible para ser medio o al servicio de otros, aqul resulta un presupuesto slido e innegociable para fundar los derechos humanos. Uno de los grandes desafos de la humanidad es definir cunta proteccin e igualdad estamos dispuestos a brindar y a reconocer a los ms dbiles (sean econmicamente, fsicamente, intelectualmente, culturalmente, etc.), y el otro es cunta privacidad conservaremos frente a la tentacin de control y supervisin del big brother. Los juristas tenemos una gran responsabilidad en esa disputa, y el arma privilegiada para la igualdad y la intimidad es la eticidad indisponible en el derecho, sea bajo el nombre de derecho natural, justicia, derechos humanos, principios o cualquier otro. La dimensin humanista o moral del derecho permite que ste radicalmente funcione al servicio del hombre y de todo hombre; por eso es hora de no abandonar la pregunta por el sentido del derecho, pues en su respuesta se unirn
ntimamente derecho y vida humana, viendo en aqul, no la perfeccin de la realizacin personal del hombre, lo que corresponde a la moral, pero s un estadio importante al servicio de tal perfeccin.109

HOYOS CASTAEDA, I. M.: Entre la naturaleza y la dignidad, en RABBI-BALDI CABANILLAS, R.: Las razones del derecho natural, ob. cit. pg. 205. 108 LEVINAS, E. : Les droits de l homme et les droits d autrui, en AA. VV.: Indivisibilit des droits de lhomme. Acte du Colloque Interuniversitaire, Univ. Fribourg (Suisse), 1985, pgs. 35 y ss. 109 BALLESTEROS, J.: Sobre el sentido del derecho, ob. cit., pg. 190.

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El legado para la filosofa del derecho en la poca posmoderna es, en la opinin de Kaufman, volver a sus preguntas originarias que giran en torno al hombre, o sea, a la preocupacin por el hombre; an ms: la preocupacin por la vida en general en todas sus formas.110 6.2. El respaldo en la realidad jurdica Nos parece bastante evidente que el iuspositivismo se mueve ms cmodo en el mundo acadmico que entre los operadores jurdicos y la concreta realidad jurdica. Muchos rasgos e institutos que hoy exhibe el derecho vivo que circula diariamente entre la ciudadana, abogados y jueces resultan muy difciles de entender, explicar o justificar desde convicciones iuspositivistas centrales; o dicho de otro modo, la actualidad jurdica exhibe una gran variedad de caractersticas que remiten a explicaciones tpicas o afines al iusnaturalismo. Con un propsito no exhaustivo, ejemplifiquemos empezando con la fuerte y tica presencia de los derechos humanos o moral rights en donde no slo los mismos documentos internacionales y universales revelan un lenguaje iusnaturalista (Hervada), sino que aquellos entendidos en clave iuspositivista son contradictorios o incomprensibles (Gregorio Robles), absolutamente dbiles (Bulygin) o edictos de tolerancia revocables (Spaemann). Todo el nuevo fenmeno europeo del constitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho es un nuevo desafo al iuspositivismo (Prieto Sanchs) o un claro aliado del no positivismo principialista (Garca Figueroa). El recurso creciente a los principios jurdicos no slo en el mbito jurisprudencial sino tambin legislativo y doctrinario, en tanto suponen contenido moral (Esser, Dworkin, Alexy, etc.), encuentra claras resonancias iusnaturalistas o no iuspositivistas, pues Zagrebelsky es categrico en negar la posibilidad de un iuspositivismo principialista. El tradicional normativismo del derecho penal anclado en la tipicidad de los delitos ha experimentado la tensin con tesis difcilmente conciliables con el iuspositivismo ms tradicional; pensemos en el reconocimiento de delitos intrnsecamente imprescriptibles o tipos penales ampliados por el ius cogens o derecho natural secundario. El derecho a la resis110

KAUFMANN, A.: La filosofa del derecho en la posmodernidad, Colombia, Temis, 1992, pg. 67.

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tencia (Marcia seala que constituye la sancin del derecho del ser)111 o el derecho a la objecin de conciencia en tanto justificativo para neutralizar la aplicacin de una ley basada en las convicciones ticas personales, es otra presencia de un reclamo o postulado iusnaturalista o tico que no resiste los intentos de pureza jurdica. En los planteos ecologistas subyace el reconocimiento de un orden objetivo en la naturaleza (Massini) que exige ser reconocido jurdicamente y que no son meras propuestas ideolgicas o polticas. Cuando nuestros tribunales descalifican normas o sancionan conductas por su arbitrariedad axiolgica o irrazonabilidad, se supone algn cognitivismo tico porque de lo contrario esa decisin queda sin fundamento alguno y slo sostenida por el poder o la retrica. El traslado de las teoras de la argumentacin jurdica del campo judicial a las diferentes autoridades (Atienza) es una admisin de la racionalidad prctica y un rechazo a los planteos escpticos. La reivindicacin de culturas con status jurdico privilegiado por ser mejores, preferibles o ms humanas desde un rechazo de la racionalidad de la tica o desde un fundamento del derecho reducido a las formas o la voluntad autoritativa, resulta una clara contradiccin o cnica postulacin. De manera elocuente, Francesco DAgostino112 ha hablado del jurista como iusnaturalista en tanto
el principio, a partir del cual el jurista le dar vida hermenutica al derecho positivo, no ser otro que el que la tradicin occidental ha designado con la expresin derecho natural.

En la Argentina, Toms Casares habl de que al legislador y al juez los animan la misin de afianzar la justicia, dando a cada uno su derecho, y as el derecho natural se torna un elemento inextirpable de la funcin evitando que la discusin gire sobre gustos subjetivos.113 En la misma sintona iusfilosfica, Andrs Olle-

Cit. en KAUFMANN, A. y HASSEMER, W.: El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, Debate, 1992, pg. 151. 112 D A GOSTINO , F.: Hermenutica y Derecho Natural, en R ABBI -B ALDI CABANILLAS, R.: Las razones del derecho natural, ob. cit., pg. 307. 113 CASARES, T.: La Justicia y el Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, pg. 172.

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ro114 ha insistido en el enclave iusnaturalista en el que se desenvuelve la jurisprudencia. El ciudadano comn seguramente no entender las reservas de los juristas iuspositivistas para hablar de la justicia en las conductas o en las normas, dado que como lo advierte Spaemann los hombres de hecho distinguen acciones justas o injustas [], leyes justas e injustas, sentencias justas e injustas.115 Calsamiglia recepta de Nino que el teorema fundamental de la teora jurdica contempornea es porque debo obedecer el derecho y esta pregunta
no puede responderse con descripciones, a no ser que tomemos las descripciones como prescripciones, y eso requiere un juicio moral.116

El trabajo en el foro y en la universidad seran sustancialmente diferentes si de pronto inditamente se pusieran en prctica las enseanzas iuspositivistas que excluyen del derecho consideraciones axiolgicas o que lo reducen a lo establecido autoritativamente; as los abogados y jueces se quedaran sin argumentos valorativos idneos para esgrimirse racionalmente frente al colega. Dado que tal prctica resultara como mnimo hipcrita o ininteligible, tampoco tendra mucho sentido tomarse en serio las fundamentaciones que exhiben mayoras y minoras en tribunales colegiados, o constituira un ejercicio caprichoso o arbitrario postular acadmicamente interpretaciones de lege ferenda o derogaciones legislativas, etctera.

114 Adems de las obras citadas de A. OLLERO, pueden consultarse: Igualdad en la aplicacin de la ley precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989; Derechos Humanos y Metodologa Jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Tambin, de V IOLA , F. y Z ASCCARIA , G.: Diritto e interpretazione, Roma, Editori Laterza, 1999. 115 SPAEMANN, R.: La actualidad del derecho natural, en Crtica de las utopas polticas, Pamplona, EUNSA, 1980, pg. 315. 116 CALSAMIGLIA, A.: Teora del participante versus teora general del Derecho: una aproximacin, en Anuario de Filosofa del Derecho, tomos XIII-XIV (1996-1997), Madrid, pg. 487. Es conocida la tesis de Carlos Nino de que la justificacin jurdica desemboca en justificacin moral (cf. Derecho, Moral y Poltica, Barcelona, Ariel, 1994, cap. 2).

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6.3. La no insularidad del derecho Esta frmula reproduce una tesis enunciada por Carlos Nino, la que a su vez guarda conexin con inequvocas afirmaciones del iusnaturalismo clsico en tanto ste nunca pretendi un juridicismo extremo obsesionado por independizar el derecho de toda contaminacin con la moral, la poltica, la economa, la cultura, etc. La tentacin juridicista debe ser vinculada con la preocupacin cientificista que con la modernidad se extiende en Europa, y clara manifestacin de esa perspectiva la constituye la Teora Pura de Kelsen, en cuyo marco se proponen definiciones del Estado como el orden jurdico normativo total y consecuentemente, el territorio se identifica con el mbito de validez personal del mismo. El mundo anglosajn, quizs por una mayor cercana con el derecho romano antiguo, resisti ms que el derecho continental esos intentos de insularidad o de juridicismo. Recordemos que algo extrao en este punto puede resultar la teora villeyana en tanto excluye del derecho a la justicia general o justicia del bien comn y slo la circunscribe a la justicia particular. Finnis, por el contrario, dentro de su definicin de razn prctica incluye explcitamente a la moral, la poltica y el derecho. Precisamente esta visin, absolutamente extendida dentro del pensamiento iusnaturalista clsico, es explicada por Lachance de manera muy simple:
Por poco que penetremos con alguna profundidad en cualquier sector del saber humano, nos quedamos asombrados ante la compenetracin de sus diversas partes. Se percibe que los tabiques que separan los compartimentos de nuestro conocimiento no son tan impermeables como las apariencias podran hacernos creer. Ellos son atravesados en todas partes por corrientes continuas de smosis y endsmosis, por el vaivn de los mutuos intercambios.117

La nota de politicidad del derecho ha sido esclarecida apropiadamente por Olgiati118 en tanto el derecho en sentido pleno se forma,

117 LACHANCE, L.: El concepto de derecho segn Aristteles y Santo Toms, Buenos Aires, 1953, pg. 331. 118 OLGIATI, F.: El concepto de juridicidad en Santo Toms de Aquino, Pamplona, EUNSA, 1977, pgs. 227 y 334.

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desarrolla y sirve a la sociedad poltica o, mejor an, al bien comn de la misma; pero a su vez el profesor italiano, frente a ciertos prejuicios moralistas o antieconomicistas, aclara que esa definicin del derecho clsica incluye la dimensin de lo til o lo econmico. La preocupacin por la tica de la escuela en cuestin no la lleva a identificar moral y derecho, pues est claro que ste no est para prohibir todas las conductas reprochables desde la moral, sino slo aquellas ms graves para la vida en comn, pues el derecho no busca buenos hombres sino se conforma con buenos ciudadanos; de ah que tambin prescinda en principio de las intenciones que acompaan a las conductas y atienda privilegiadamente los aspectos externos y objetivos de las mismas. Un banco de pruebas apropiado para medir la insularidad del derecho lo constituye la decisiva nocin de validez. Es que la reduccin de su caracterizacin a aspectos meramente formales o sistmicos, no slo empobrece la definicin de validez sino que deja sin respuesta la pregunta elemental y bsica que suscita la norma en su destinatario acerca de si ella tiene fuerza para obligarlo. La experiencia en la dcada de 1990 de la Alemania unificada pone al desnudo toda la importancia de esa discusin. En efecto, recordemos que el Tribunal Constitucional alemn sancion a funcionarios de muy diversos rangos, incluidos jueces, por haber cumplido o aplicado normas que no obstante su validez formal o sistemtica eran intrnsecamente inexistentes o invlidas sustancialmente dada su injusticia extrema. Reducir nuestro anlisis sobre la validez de las normas jurdicas a que ellas respeten a las normas superiores en cuanto contenido, rgano o procedimiento, puede conducirnos al engao de que estamos frente a algo jurdico cuando en realidad estamos fuera del derecho en razn de su extrema disvaliosidad. Ms all de los supuestos de donde parte Garca Figueroa y las consecuencias que seala, coincidimos con su conclusin respecto a que la validez de la norma jurdica entendida como obligatoriedad es incompatible con un enfoque iuspositivista del derecho.119 En definitiva, desde enseanzas iusnaturalistas clsicas compartimos la afirmacin de Calsamiglia de que
119

GARCA FIGUEROA, A.: Principios y Positivismo Jurdico, Madrid, Centro de Estudiantes Polticos y Constitucionales, 1998, pg. 53.

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si deseamos construir una teora que sirva para la toma de decisiones jurdicas, deberamos abandonar el principio de insularidad.120

El riesgo del juridicismo no es slo darnos una definicin del derecho irreal, sino alentar una prctica jurdica que resulta perjudicial para el mismo derecho. Una teora jurdica que intente explicar u operar el derecho con slo derecho terminar brindando una caricatura que puede agradar por su belleza, pero debemos estar advertidos de que no es una fotografa, y asimismo, un operador jurdico que desprecia costos y beneficios humanos puede estar conspirando inconscientemente contra el derecho. 6.4. La riqueza epistemolgica: Los distintos tipos de saberes jurdicos (bsicamente el iusfilosfico, el cientfico y el prudencial, aunque no se descartan otros, como el dogmtico en tanto descriptivo o sistematizador) posibilitan distintas explicaciones y aproximaciones del derecho que enriquecen la mirada y posibilidades del mismo. El iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades cognoscitivas ofrecidas por la filosofa jurdica, y as epistemolgicamente se ha limitado a describir, ordenar o sistematizar normas meramente judiciales (jurisprudencia sociolgica norteamericana), slo legales (exgesis) o todo tipo de normas (Kelsen). El iusnaturalismo no rechaza el estatuto epistemolgico de la ciencia, pero se niega a aceptar que sea el nico saber jurdico, y consecuentemente, apuesta a la riqueza significativa que le provee el saber ms universal, medular y crtico proveniente de la iusfilosofa, y tambin el saber jurdico circunstanciado y concreto que es propio de la prudencia. Cada uno de esos niveles no ticos responde a problemas y necesidades diferentes, pero en su unidad terminan brindando una visin exhaustiva, completa y coherente del derecho. La pretensin de que el autor de la norma no slo sea juzgado por la competencia del rgano o el proceso de dictado de la misma sino tambin por las razones que exhibe en su fundamentacin, o el exigir que al hablar terica o prcticamente del derecho se hagan explcitos un concepto del mismo, las exigencias que deben satisfacerse para reconocer la validez jurdica o las caractersticas del saber apropiado para la realidad del derecho, encuentran pleno respaldo en lo
120

CALSAMIGLIA, A.: Teora del participante versus, art. cit., pg. 490.

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que la escuela llama saber prudencial y saber iusfilosfico, respectivamente. Resulta imprescindible esa riqueza epistemolgica en la formacin de los juristas porque de lo contrario fomentamos una conciencia jurdica dogmtica, terica y sectorial. Desde la unidad del saber jurdico, las respuestas que brinda cada estatuto epistemolgico se potenciarn y diversificarn. No se trata de plantear rivalidades ni falsas opciones, pues sera poco operativo y prctico quedarnos con los aportes iusfilosficos; igualmente nos empobreceramos si slo estamos en condiciones de hablar del derecho vigente en trminos de su organicidad y claridad conceptual; tambin contaramos con lecturas parciales si slo somos capaces de resolver cuestiones jurdicas apelando a nuestras convicciones jurdicas. Focalizando la atencin en el momento final de la obra colectiva del derecho que es el trabajo tribunalicio, se puede comprobar la necesidad de aquella perspectiva cognoscitiva integral, pues precisamente no estaramos frente al mejor juez, aunque le reconozcamos solvencia resolutiva de problemas jurdicos, si el mismo carece de formacin cientfica jurdica como para fundar sus sentencias en el derecho vigente y conforme a la terminologa y cnones establecidos en el paradigma de esa cultura jurdica, o si, por otro lado, encontramos que sus fallos se alimentan de nociones iusfilosficas contradictorias y as algunos descartan la apelacin a valores mientras que otros son fundados en valores. Adems de las conclusiones gnoseolgicas auspiciando aquella unidad y diversidad del saber jurdico, mencionemos que la experiencia confirma que la calidad y vocacin del jurista guarda vinculacin con aquel desborde habitual que anima la prctica jurdica, en tanto el dominio de un nivel requiere de la confirmacin, rectificacin o respuestas que generan los otros niveles gnoseolgicos. Es muy difcil que alguien que domina un campo del saber resista la tentacin de avanzar en los otros terrenos cognoscitivos, pero lejos de auspiciarse el control de esa inclinacin, lo que corresponde es defenderla y potenciarla. La escuela, en definitiva, reconoce la legitimidad de los distintos tipos de saberes y, en consecuencia, lo que rechaza es el exclusivismo y afirma el reconocimiento de los aportes que cada uno de ellos puede hacer en orden al conocimiento y la operatividad del derecho. La recuperacin de esa visin cognoscitiva integral y diversificada contribuira seguramente, especialmente por el papel que se
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le atribuye a la iusfilosofa,121 a superar o debilitar el extendido vicio que se observa en la currcula de nuestras Facultades de Derecho, en donde cada asignatura se convierte en un mundo autosuficiente y completo que asume el derecho y se lo ofrece a los alumnos autistamente. Pues la realidad gnoseolgicamente lamentable ms extendida es que se dominan los adjetivos (lo penal del derecho, lo civil del derecho, lo administrativo, lo procesal, etc.) pero se ignora el sustantivo (el derecho sin aquellos adjetivos), y as las explicaciones corren el riesgo no slo de insuficiencias, sino de contradicciones o de dogmatismos.

121 J. HERVADA con elocuencia ha condensado enseanzas clsicas en el sentido de que la filosofa del derecho no es una construccin racional [] sino filosofa de la experiencia jurdica, y agrega: la perspectiva de la ciencia del derecho y de la filosofa jurdica es la perspectiva del oficio del jurista (Lecciones de Filosofa del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1990, pgs. 94 y 95).

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DERECHO NATURAL Y CIENCIA JURDICA CONSIDERACIONES SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA PRCTICA1 CARLOS I. MASSINI CORREAS Universidad de Mendoza 1. Es posible hablar de ciencia jurdica en el iusnaturalismo? Ha sido casi un tpico de la Edad Contempornea el arrojar anatemas contra la denominada ciencia del derecho o ciencia jurdica, y en especial contra la que se califica de ciencia dogmtica del derecho; en efecto, adems de la decimonnica y remanida impugnacin de von Kirchmann,2 en el siglo XX, autores tan dismiles como Claude Lvi-Strauss y Hans Albert han dedicado varias pginas a cuestionar el valor epistmico del saber de los juristas, negndole carcter objetivo, cientfico y hasta racional. El primero de estos ltimos autores, Lvi-Strauss, en un trabajo publicado con el ttulo de Criterios cientficos en las disciplinas sociales y humanas,3 sostiene que, en el mbito de estas ciencias, hay

El autor agradece al Dr. Santiago Gelonch y a la Lic. Silvia Pott las correcciones y sugerencias efectuadas al texto original de este trabajo. 2 VON KIRCHMANN, J.: La jurisprudencia no es ciencia, Madrid, IEP, 1961. Trad. A. Truyol y Serra, 3 L VI-STRAUSS, C.: Criterios cientficos en las disciplinas sociales y humanas, en AA.VV.: Aproximacin al estructuralismo, Buenos Aires, Galerna, 1967, pgs. 55-89.

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que reconocer que entre stas y las ciencias exactas y naturales no se podra establecer ninguna verdadera paridad: estas ltimas son ciencias y las primeras no lo son. Si se las designa de todos modos con el mismo trmino [concluye] es slo en virtud de una ficcin semntica y de una esperanza filosfica que todava no ha encontrado confirmacin.

Y refirindose especficamente a la ciencia jurdica, afirma que los juristas

tratan un sistema artificial como si fuera real, y para describirlo parten del postulado de que sera imposible que encerrara contradicciones. Se los ha comparado muchas veces [agrega] con los telogos,

por su actitud de sometimiento acrtico al derecho establecido en una cultura o sociedad determinadas.4 Por su parte, Hans Albert, en su libro Razn crtica y prctica social, sostiene que,
dado que la jurisprudencia es ya, desde sus orgenes, una ciencia orientada en gran medida a la praxis, para ella una teora de la ciencia, que se orienta por el mero inters cognitivo, evidentemente apenas si puede tener importancia alguna.5

Y ms adelante reniega de la curiosa idea de una comprensin cognitiva de normas que se deba expresar en enunciados normativos6 y propone, en sustitucin de la dogmtica y luego de desechar la pretensin de un conocimiento jurdico hermenutico por su ausencia de carcter crtico, una tecnologa [jurdica] tericamente fundamentada, tambin desde el punto de vista del apoyo a la praxis,7 de carc-

Sobre el estructuralismo de Lvi-Strauss, vide: IBEZ LANGLOIS, J. M..: Sobre el estructuralismo, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1983. 5 ALBERT, H.: Razn crtica y prctica social, Barcelona, Paids, 2002, pg. 116. Trad. R. Sevilla, 6 Ibd., pg. 123. 7 Ibd., pg. 133. 8 Vide: LEITH, P. y MORISON, J.: Can Jurisprudence Without Empiricism Ever be a Science?, en AA.VV.: Jurisprudence or Legal Science? A Debate about the Nature of Legal Theory, Oxford & Portland, Hart Publishing, ed. S. Coyle & G. Pavlakos, 2005, pgs. 166-167.

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ter primordialmente sociolgico y construida segn los cnones de las ciencias empricas.8 Ahora bien, antes de pasar a la valoracin de estas impugnaciones de la ndole propiamente cientfica del saber de los juristas, as como de algunos de los intentos de superarlas o desarticularlas, conviene dejar establecido ante todo que esos cuestionamientos no se dirigen indistintamente a todas las formas que puede adquirir el saber jurdico,9 sino primordialmente a una de sus particulares concreciones histricas: la que corresponde a la llamada ciencia dogmtica del derecho. Esta especial configuracin del conocimiento jurdico surgi a comienzos del siglo XIX, como proyeccin, en el mbito del mtodo jurdico, del ideal cientfico del positivismo jurdico naciente, y se caracteriza por la aceptacin nica o univocista del concepto moderno de ciencia, la historificacin del objeto del saber jurdico, reducido al derecho positivo vigente, el abandono de la teora del derecho natural y la afirmacin de ese saber jurdico como esencialmente descriptivo y presidido por una actitud axiolgicamente neutral.10 En este sentido, Antonio Hernndez Gil sostiene que
el positivismo, y en su consecuencia la dogmtica, vino a corregir el anterior dogma de un derecho racional universalmente necesario y vlido. Dogmatismo quiere decir, pues, sometimiento riguroso del jurista a lo establecido como derecho positivo e imposibilidad de introducir

8 Vide: LEITH, P. y MORISON, J.: Can Jurisprudence Without Empiricism Ever be a Science?, en AA.VV.: Jurisprudence or Legal Science? A Debate about the Nature of Legal Theory, Oxford & Portland, Hart Publishing, ed. S. Coyle & G. Pavlakos, 2005, pgs. 166-167. 9 Acerca de los orgenes del saber jurdico doctrinal en occidente, vide, entre muchos otros estudios: CERVANTES, J. de: La tradicin jurdica de occidente, Mxico, UNAM, 1978; VILLEY, M.: Le Droit Romain, Paris, PUF, 1972; MAGALLN IBARRA, J. M.: El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana, Mxico, UNAM, 2002; BERMAN, H.: La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Mxico, FCE, 1996 y CARPINTERO BENTEZ, F.: Historia del derecho natural. Un ensayo, Mxico, UNAM, 1999. 10 Cf. ZULETA PUCEIRO, E.: Paradigma dogmtico y ciencia del derecho, Madrid, EDERSA, 1981, pgs. 13 ss.; DUFOUR, A.: Le paradigme scientifique dans la pense juridique moderne, en AA.VV.: Thorie du Droit et Science, Paris, PUF, ed. P. Amselek, 1994, pgs. 147-167.

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valoraciones o correcciones en la esfera de la aplicacin judicial y de la investigacin cientfica.11

Este modelo o paradigma dogmtico del saber jurdico es entonces el blanco principal de los anatemas dirigidos contra el saber de los juristas, y con cierta razn, ya que, hasta hace relativamente pocos aos, la dogmtica se haba constituido en el tipo ejemplar del conocimiento jurdico doctrinario. Pero en los ltimos aos, y a raz principalmente de la crisis del positivismo jurdico y de sus consecuencias dogmticas, han surgido ensayos, ya sea de perfeccionar el modelo, como es el caso de las propuestas analticas, ya sea de sustituirlo por otro, como lo promueven ciertas versiones de la filosofa hermenutica. En lo que sigue, se analizarn sucintamente estos ensayos, sometindolos a la necesaria valoracin racional, para pasar luego a estudiar la respuesta que propone, a la problemtica del conocimiento jurdico general, la alternativa ms claramente opuesta a la positivista: la que corresponde a la tradicin de la filosofa prctica o del iusnaturalismo clsico. En este ltimo punto, se buscar dar respuesta a la vexata quaestio acerca de la posibilidad y alcance de una concepcin de la ciencia jurdica dentro de los parmetros de la doctrina clsica del derecho natural. 2. Las propuestas de la epistemologa jurdica analtica La propuesta analtica se ha estructurado principalmente a partir de la renovacin del positivismo jurdico llevada a cabo por Herbert Hart en su obra El concepto de derecho,12 de enorme influencia en todo el iuspositivismo del ltimo tercio del siglo XX. Esta propuesta ha tenido y tiene numerosos representantes, agrupados en varias corrientes y direcciones de pensamiento. En esta oportunidad, se limitar el tratamiento a las contribuciones de tres autores, en razn

HERNNDEZ GIL, A.: Problemas epistemolgicos de la Ciencia Jurdica, Madrid, Civitas, 1976, pg. 90. Vide: HUSSON, L.: Analyse critique de la mthode de lexgse, en Nouvelles tudes sur la pense juridique, Paris, Dalloz, 1974, pgs. 173-196. 12 HART, H. L. A.: El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977. Trad. G. Carri. Sobre la filosofa jurdica de este autor, vide: ORREGO SNCHEZ, C.: H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurdico, Pamplona, EUNSA, 1997.

11

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principalmente de su repercusin en los mbitos acadmicos; ellos son Carlos Alchourrn, Eugenio Bulygin y Norberto Bobbio. Los dos primeros autores efectan su propuesta en su libro Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, en el que afirman clara y explcitamente que
La tesis [sostenida por ellos] es que muchos problemas tradicionales de la ciencia jurdica pueden reconstruirse como cuestiones referentes a la sistematizacin de los enunciados de derecho. Problemas empricos relativos a la identificacin de aquellos enunciados de derecho que pueden constituir la base del sistema (el problema de la validez), han de distinguirse claramente de las cuestiones referentes a la organizacin de tales enunciados en un sistema. Estas ltimas plantean problemas de ndole conceptual (lgica). Las ideas de completitud, coherencia e independencia desempean aqu un papel muy importante.13

Ahora bien, estos autores reconocen que los juristas, de hecho, efectan otras tareas adems de la de sistematizar el orden jurdiconormativo positivo, como las de determinar sus enunciados de base, eliminar sus posibles contradicciones y extenderlo a otros casos relevantes, pero consideran que esas otras tareas, en la medida en que incluyen valoraciones, decisiones y eleccin de contenidos normativos, no pertenecen estrictamente a la ciencia jurdica, meramente cognoscitiva y axiolgicamente neutral, sino al mbito irracional de las emociones, pasiones o sentimientos. Y ms adelante sostienen que:
Los filsofos del derecho parecen estar de acuerdo en que la tarea o, por lo menos, la ms importante tarea de la ciencia jurdica consiste en la descripcin del derecho positivo y su presentacin en forma ordenada y sistemtica, mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurdico y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales.

Esta descripcin del derecho afirman

ALCHOURRN, C. y BULYGIN, E.: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1977, pg. 24.

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no consiste en la mera trascripcin de las leyes y de las otras normas jurdicas, sino que comprende, adems, la operacin que los juristas denominan vagamente interpretacin y que consiste, fundamentalmente, en la determinacin de las consecuencias que se derivan de tales normas []. Y esto, en nuestra terminologa, no es otra cosa que la construccin de un sistema deductivo axiomtico, que adopta dichos enunciados como axiomas.14

Por lo tanto, la tarea del jurista quedara reducida, en esta perspectiva, a la de construccin o reconstruccin de un sistema normativo que habr de tener como enunciados de base a las normas jurdico-positivas de una determinada comunidad. El segundo de los intentos de superacin, en clave analtica, de la dogmtica decimonnica, es el elaborado por Norberto Bobbio,15 que ha sido continuado por sus numerosos seguidores, pertenecientes a la denominada Escuela Analtica Italiana.16 Bobbio es uno de los iusfilsofos ms prolficos si no el ms del siglo XX y por lo tanto es imposible remitirse a todos los lugares en los que desarroll su teora de la ciencia jurdica; por ello, aqu se limitar el anlisis a las afirmaciones realizadas en su Contribucin a la Teora del Derecho,17 en especial en el captulo sptimo, denominado Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje.18 En ese captulo, Bobbio se plantea el problema de la cientificidad de la jurisprudencia, sosteniendo que los intentos tradicionales de dar solucin a ese problema abocan necesariamente a la

Ibd., pgs. 113-114. Sobre el pensamiento de Bobbio, vide, entre muchos otros: RUIZ MIGUEL, A.: Filosofa y Derecho en Norberto Bobbio, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. 16 Vide: PINTORE, A.: Sulla filosofia giuridica italiana di indirizzo analitico, en AA.VV.: Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezione del diritto a confronto, Torino, Giappichelli Editore, ed. M. Jori, 1994, pgs. 243-264. Asimismo, vide: SCARPELLI, U.: Qu es el positivismo jurdico?, Mxico, Editorial Cajica, 2001. Trad. J. Hennequin. 17 BOBBIO, N.: Contribucin a la Teora del Derecho, Valencia, Fernando Torres Editor, 1980. Trad. A. Ruiz Miguel. 18 Ibd., pgs. 173-200.
15

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duplicacin del saber en la esfera de la experiencia jurdica: abierto en un determinado perodo histrico un contraste que parece irreductible entre la concepcin de la ciencia y la prctica del jurista, se va desarrollando por un lado una jurisprudencia que no es ciencia y por otro lado una ciencia que en s misma no tiene ya nada que ver con la jurisprudencia (y con la que los juristas generalmente no saben qu hacer).19

Dicho en otras palabras, para el iusfilsofo italiano, al plantearse el dilema consistente en que el saber de los juristas, tal como stos lo practican de hecho, no cumple los requisitos exigidos comnmente para considerar que se est frente a una ciencia estricta, se ha buscado la solucin escapista de elaborar una ciencia jurdica paralela al saber real de los juristas, que rene todos los requisitos exigidos para la cientificidad, pero que no tiene nada que ver con ni tiene utilidad para la labor real de los operadores del derecho. Segn Bobbio, esta seudo solucin al problema adquiri histricamente dos formas principales, cada una de ellas paralela a las diferentes concepciones de la ciencia predominantes en el perodo correspondiente. La primera de estas formas es la propuesta por la Escuela Moderna del Derecho Natural, que este autor identifica lisa y llanamente con todo el iusnaturalismo, segn la cual al lado y sobre el conocimiento emprico e inorgnico de los juristas prcticos, se elevaba la doctrina del derecho natural, construida segn los cnones cientficos aceptados en los siglos XVII y XVIII, es decir, segn el modelo deductivo de las matemticas.
Y de ah [escribe Bobbio] sali el vasto y complejo movimiento del derecho natural, que represent, reducido a su sustancia, la extensin de la concepcin racionalista de la ciencia al campo de las leyes humanas []. El derecho natural constituy la verdadera ciencia del derecho, ese saber definitivo de las leyes humanas que de ningn modo poda estar constituido [] por la jurisprudencia.20

Pero, siempre segn Bobbio, este fenmeno de la duplicacin del saber se repiti en el siglo XIX, cuando la concepcin positivista susti19 20

Ibd., pg. 175. Ibd., pg. 177.

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tuy el ideal cientfico de las matemticas por el de las ciencias experimentales. Para esta ltima concepcin,
lo que no es reductible a hecho, a acontecimiento verificable, no entra en el sistema de la ciencia; y como la ciencia, para un positivista, es la nica forma posible de conocimiento, no es ni siquiera cognoscible.21

Conforme a ello, se constituy una ciencia emprica del derecho, reducida al estudio sistemtico de los hechos jurdicos como hechos sociales, es decir, limitada a una sociologa jurdica emprica.
Cae de su peso [dice Bobbio] que la ciencia de un derecho entendido como hecho psquico o social era una ciencia de hechos al igual que todas las ciencias consagradas por la concepcin imperante: era una verdadera ciencia. Pero tambin en este caso [] el contraste entre ciencia y jurisprudencia, en vez de resolverse, se reconoca abierta y conscientemente, y terminaba hacindose incurable.22

La jurisprudencia quedaba entonces reducida a la denominada dogmtica, la cual, por su mismo carcter dogmtico, quedaba necesariamente excluida del mbito del conocimiento cientfico. Hoy en da, sostiene Bobbio ms adelante, las cosas han cambiado; en efecto, la concepcin actual (es decir, de 1979) de la ciencia23 ya no es la positivista decimonnica sino la del neopositivismo lgico, en la cual
el acento ha pasado de la verdad al rigor, o mejor, incluso la verdad ha sido entendida en trminos de rigor. La cientificidad de un discurso no consiste en la verdad, es decir, en la correspondencia de la enunciacin con una realidad objetiva, sino en el rigor de su lenguaje, es decir, en la coherencia de un enunciado con todos los dems enunciados que forman un sistema con aqul []; una ciencia [concluye Bobbio] se presenta como un sistema cerrado y coherente de proposiciones definidas.24
21 22

Ibd., pgs. 178-179. dem, pgs. 179-180. 23 Vide: Silva Abbot, M., Algunas consideraciones acerca de la evolucin de la ciencia jurdica en Bobbio, en AA.VV., Norberto Bobbio: su pensamiento poltico y jurdico, ed. A. Squella, Valparaso-Chile, EDEVAL, 2005, pgs. 39-109. 24 dem, pgs. 182-183.

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Pero lo ms importante, segn el iusfilsofo italiano, es que este concepto de ciencia puede aplicarse consistentemente al saber de los juristas, de modo tal que le sea posible alcanzar la categora cientfica, sin dejar por ello de cumplir las funciones que tradicionalmente se atribuyen a la denominada jurisprudencia. Ahora bien, para efectuar esta aplicacin al saber de los juristas del concepto neopositivista de ciencia, hay que establecer, como punto de partida, que el objeto o materia del saber jurdico radica exclusivamente en el conjunto de reglas positivas de un ordenamiento jurdico determinado;
hay que mantener firme [afirma Bobbio] aquella consideracin del objeto en base a la cual no hay jurisprudencia fuera de la regla y de lo regulado y todo lo que est antes de la regla (sea el fundamento o el origen) no pertenece al estudio del jurista.25

A este objeto precisamente determinado es al que debe aplicarse el nuevo concepto de ciencia, que incluye dos partes: una, constituida por el estudio o descripcin de los hechos de la experiencia, y otra, denominada crtica, que consiste en la construccin de un lenguaje riguroso, slo a travs del cual el estudio adquiere el valor de ciencia.
La jurisprudencia, en cambio, [escribe el pensador italiano] en cuanto que pone como objeto propio proposiciones normativas ya dadas [], consta exclusivamente de la parte crtica propia de todo sistema cientfico, es decir, de la construccin de un lenguaje riguroso a los fines de la plena comunicabilidad de las experiencias fijadas de antemano. La parte crtica comn e indispensable de toda ciencia es el llamado anlisis del lenguaje.26

Cabe precisar que, segn Bobbio, este anlisis debe desarrollarse en tres fases: de purificacin, de integracin y de sistematizacin del lenguaje de las leyes o del legislador. La primera fase de purificacin resulta necesaria en razn de que el lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso, sino generalmente vago o ambiguo, y por ello el anlisis del jurista debe comenzar por la determinacin del sig25 26

Ibd., pg. 185. Ibd., pg. 187.

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nificado de las palabras o enunciados que forman parte de su objeto de estudio, significado que se establece cuando estn determinadas las reglas que fijan el uso de cada palabra.
Por lo tanto [escribe Bobbio] un concepto no es ms o menos verdadero, sino ms o menos utilizable segn el mayor o menor rigor usado en el establecimiento de las reglas de su uso. Y de este modo hemos agarrado al vuelo el paso de la concepcin de la ciencia como aprensin de verdades a la concepcin de la ciencia como sistematizacin rigurosa de conceptos con fines prcticos.27

Para este autor, el procedimiento de establecer el significado de las palabras y enunciados a travs de las reglas de su uso es todo lo que constituye la denominada interpretacin del derecho.28 La segunda fase del anlisis del lenguaje consiste en la integracin del lenguaje del legislador; en efecto, este lenguaje no slo no es riguroso, sino que tambin es incompleto, ya que el legislador no saca habitualmente
de las proposiciones normativas expresadas todas las consecuencias normativas que son recabables de ellas mediante la pura y simple combinacin de las proposiciones en base a las reglas de transformacin admitidas como lcitas.29

Es necesario por lo tanto completar ese lenguaje, tarea que ha de llevarse a cabo en dos direcciones: (i) reconduciendo una determinada proposicin al sistema normativo mediante las reglas de transformacin que el mismo sistema considera lcitas; y (ii) excluyendo del sistema las proposiciones que no son deducibles. La tercera y ltima fase del anlisis lingstico radica en la sistematizacin, que consiste en la ordenacin sistemtica del material normativo, que generalmente se encuentra disperso y estructurado segn diversas estratificaciones histricas. Esta tarea debe estar presidida slo por la lgica, y no dejarse

27 28

Ibd., pg. 189. Ibd., pgs. 190 y ss. 29 Ibd., pg. 193.

112

guiar por ms reglas que las del lenguaje a examen, llegando as a la elaboracin de una lengua coherente y unitaria que elimine lo ms posible [] los ribetes de la incomprensin.30

De este modo, Bobbio considera que el jurista, llevando a cabo esta tarea de anlisis en tres fases, hace ciencia en el sentido propio de la palabra, sin evadirse hacia mbitos ajenos a los de su saber ms especfico.
Todo aquel rigor [concluye, refirindose al iusnaturalismo moderno] que haban empleado para construir un derecho ideal, estar mejor empleado en construir el sistema de derecho vigente.31

3. Valoracin de las propuestas analticas Hasta aqu se han desarrollado dos de las concepciones denominadas analticas de la ciencia del derecho; corresponde ahora someterlas a una valoracin racional, aunque ms no sea de un modo somero, antes de desarrollar una propuesta capaz de superar la apora que plantea la cientificidad de la jurisprudencia. La primera de las consideraciones que conviene hacer respecto a la sistemtica de los autores analizados, dejando por el momento de lado los cuestionamientos de principio que pueden hacerse al no cognitivismo tico en general y al emotivismo en particular,32 es que su propuesta de una ciencia reducida casi exclusivamente a la sistematizacin de un ordenamiento jurdico positivo hace que la tarea del cientfico del derecho resulte alarmantemente trivial y, sobre todo, de muy escaso valor prctico para la vida jurdica concreta. Ha escrito a este respecto Carlos Nino que el
desarrollo de Alchourrn y Bulygin, que resulta tan fructfero para esclarecer una multitud de problemas diferentes al que aqu considera-

Ibd., pgs. 196-197. Ibd., pg. 200. 32 Vide: FAGOTHEY, A.: tica, Mxico, MacGraw-Hill, 1992. Trad. R. Otenwaelder. Asimismo, vide L EWIS , C. S.: On Ethics , en Christian Reflections , London, HarperCollins, 1991, pgs. 65-79 y The Abolition of Man, London, HarperCollins, 1978.
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mos, no consigue, sin embargo, producir un modelo de ciencia jurdica que preserve la importancia de la actividad que los juristas llevan a cabo. Esto no se debe [contina] a algn defecto de ejecucin en la construccin de ese modelo, sino en su adhesin a ciertos presupuestos, compartidos por Kelsen y Ross, que implican una cierta tensin que considero irresoluble entre exigencias diferentes: por un lado, la exigencia de que la actividad que se reconstruye preserve algunas de las funciones que hacen que la labor de los juristas sea una actividad intelectual sofisticada y trascendente socialmente. Por el otro, que esta actividad satisfaga los cnones aceptados de cientificidad, constituyendo una tarea de ndole cognoscitiva y valorativamente neutral.33

Para Nino, la tensin entre estas dos exigencias es irresoluble en razn de que
la actividad que los juristas desarrollan frente al derecho positivo es una actividad intelectualmente compleja y socialmente importante, no por sus aspectos cognoscitivos, sino por su funcin eminentemente valorativa de proponer formas de reconstruir el derecho positivo de tal modo de satisfacer ideales de justicia y racionalidad.34

En resumen, si se pretende que la actividad de los juristas satisfaga los estrictos cnones de la cientificidad empiriolgica o formal, el resultado de esa actividad es tan restringido y modesto que no slo puede ponerse en duda la oportunidad de calificarla de cientfica, sino que pierde toda su relevancia social y su inexcusable funcin de colaboracin en la formacin del derecho. Est claro que un jurista que se dedique slo a sustituir palabras equvocas y anlogas por otras unvocas y a suprimir las antinomias del sistema normativo, no se destacar jams como un jurisconsulto de nota, ni pasar a la historia de la jurisprudencia por su originalidad; y, adems, habr abdicado de la tarea de contribuir a la concrecin de la justicia en la sociedad. En realidad, este resultado desalentador de los intentos de aplicacin de las propuestas analticas al saber de los juristas se debe

NINO, C.: Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Mxico, Fontamara, 1993, pg. 73. 34 Ibd., pg. 74.

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principalmente a su indudable pretensin de mantener un ideal de neutralidad valorativa,35 reduciendo la labor de los juristas a la purificacin del lenguaje y a la reconstruccin lgica del sistema jurdico positivo, de modo tal de que no incluya antinomias, incoherencias o lagunas. Pero sucede que, como afirma Karl Larenz,
una dogmtica [entendida genricamente como ciencia del derecho] que se contentara con la formacin de tales conceptos y con la explicacin de relaciones lgicas, podra aportar a la solucin de los problemas jurdicos tanto como nada;36

porque, contina Larenz,

el reverso de este dogma [de un pensamiento libre de valoraciones] es una peculiar resignacin respecto a la posibilidad de obtener conocimientos en el amplio campo en que se trata del valor o disvalor de los modos de comportamiento humano, de las metas, de los fines, de las creaciones humanas [], del recto uso de los medios y fuerzas que estn a disposicin del hombre;

y concluye postulando la necesidad de retornar a un

pensamiento orientado a valores, cuyo destierro de la ciencia habra de significar no otra cosa que una declaracin de bancarrota de la razn humana de cara a la mayor parte de los problemas de la vida humana. La jurisprudencia [finaliza] no tiene ninguna razn para suscribir una tal declaracin de bancarrota.37

En realidad, esta declaracin de bancarrota de la razn en el campo de la praxis humana a la que conducen inexorablemente las propuestas analticas tiene como fundamento ltimo la asuncin de un punto de partida no-cognitivista o escptico en materias prcticas,
Vide: CALSAMIGLIA, A.: Ciencia Jurdica, en AA.VV.: El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, ed. E. Garzn Valds y F. J. Laporta, 1996, pgs. 21-22. 36 LARENZ, K.: Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1980, pg. 218. Trad. M. Rodrguez Molinero. Sobre el pensamiento de Larenz, vide: NEUNER, J.: voz Karl Larenz, en Diccionrio de Filosofia do Direito, Sao LeopoldoRio de Janeiro, UNISINOS-Renovar, ed. V. P. Barreto, 2006, pgs. 509-512. 37 LARENZ, K.: ob. cit., pgs. 232-233.
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segn el cual los bienes, valoraciones y perfecciones humanas no son susceptibles de ningn conocimiento racional, sino que son, a lo sumo, objeto de meras emociones o sentimientos.38 Pero sucede que, desde este punto de vista, no resulta posible aducir razones de ningn tipo en favor de una finalidad o de un sentido determinados, por lo que todo debate, toda argumentacin y toda justificacin en el campo de la praxis se transforman en un simple desatino.39 En definitiva, desde la perspectiva estudiada, cualquier tipo de saber jurdico que trascienda de la sistematizacin lgica de los enunciados normativos, tal como lo hace toda obra jurdica que merezca ser leda, quedara deslegitimada desde la base en cuanto cientfica;40 dicho en otras palabras, todo el saber jurdico tal como se practica efectivamente en la vida del derecho quedara reducido a una mera opinin, a un conglomerado de palabras vacas de significado ms o menos riguroso para el conocimiento del derecho. En definitiva, en los autores estudiados se est en presencia, ms all de las innegables contribuciones efectuadas en el mbito de la lgica dentica y de la lgica jurdica en general, de un innegable reductivismo que, a partir de un prejuicio escptico y consecuentemente irracionalista en materias ticas, termina por constreir el saber acerca del derecho a sus meras dimensiones lgicas o semnticas, dejando de lado todos aquellos aspectos valorativos capaces de otorgar contenido en inters jurdico al conocimiento de los juristas acerca del derecho. Se produce entonces la paradoja de que

Sobre el no-cognitivismo y el emotivismo ticos, vide, entre muchos otros trabajos valiosos: AA.VV.: Ethics in the History of Western Philosophy, London, MacMillan, ed. J. Cavalier, 1989, pgs. 385 y ss.; MACINTYRE, A.: Aprs la vertu, Paris, PUF, 1997, pgs. 25 y ss. Trad. L. Bury. HARE, R. M.: Ordenando la tica. Una clasificacin de las teoras ticas, Barcelona, Ariel, 1999, pgs. 115 y ss. Trad. J. Vergs. GRAHAM, G.: Eight Theories of Ethics, London-New York, Routledge, 2004, pgs. 1-16. 39 Vide: RESCHER, N.: Razn y valores en la Era cientfico-tecnolgica, Barcelona, Paids, 1999, pgs. 73 y ss. Trad. W. J. Gonzlez et al. 40 Corresponde aclarar que no todas las direcciones de la filosofa analtica adoptan este punto de partida escptico y logicista; a ese respecto, vide: ANSCOMBE, G. E. M.: La filosofa analtica y la espiritualidad del hombre, Pamplona, EUNSA, 2005. Trad. J. M. Torralba et al. PUIVET, R.: Aprs Wittgenstein saint Thomas, Paris, PUF, 1997.

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cuanto ms pretenden los juristas ajustar su cometido a aquellas exigencias de cientificidad que han tomado prestadas de las ciencias positivas o formales, menos se considera a su actividad como seria, rigurosa y socialmente relevante.41 Frente a este resultado, se plantea de inmediato la pregunta acerca de si no ser casualmente el hecho de pedir prestados los cnones de cientificidad a otros sectores del saber la causa de ese resultado desalentador y poco relevante. Pero antes de intentar una respuesta sistemtica a esa cuestin, se analizar brevemente un conjunto de ensayos contemporneos de superar, a la vez, el positivismo dogmtico y el intento analtico de resolver sus aporas desde dentro, es decir, desde un punto de partida similar al ensayado desde la segunda mitad del siglo XIX por los defensores de la dogmtica jurdica. Se trata de las propuestas elaboradas sobre la base de la filosofa hermenutica de cuo gadameriano. 4. Los ensayos hermenuticos: (I) Larenz y Kauffmann Los ms sugerentes ensayos contemporneos de superar las aporas que plantean las concepciones dogmticas y analticas de la ciencia jurdica son los elaborados por algunos autores, principalmente italianos y alemanes, a partir de las ideas desarrolladas por Hans Georg Gadamer, en especial en su obra central Verdad y Mtodo.42 Uno de estos ensayos, quiz el ms difundido, es presentado por Karl Larenz, quien, luego de unos comienzos claramente hegelianos, adhiri a la propuesta gadameriana y sostuvo la conveniencia de pensar a la ciencia jurdica a la que denomina Jurisprudencia dentro de los cnones de la filosofa hermenutica, es decir, entendida como eminentemente interpretativa y valorativa.
Por Hermenutica entiendo yo aqu [escribe Larenz] la doctrina sobre las condiciones de posibilidad y del especial modo del comprender en sentido estricto, es decir, de comprender lo que tiene sentido en

Vide: NINO, C.: ob. cit., pg. 91. GADAMER, H. G.: Verdad y mtodo - I - Fundamentos de una hermenutica filosfica, Salamanca, Sgueme, 1996. Trad. A. Agud Aparicio y R. de Agapito. Sobre el pensamiento de Gadamer, vide: GRONDIN, J.: Luniversalit de lhermneutique, Paris, PUF, 1993.
42

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cuanto tal, en contraposicin al explicar objetos sin atencin a la referencia al sentido. Si en la Metodologa jurdica se trata del especial modo de comprender referencias de sentido jurdicas, la Hermenutica general, en el sentido sealado, constituye, a su vez, tambin la base de la metodologa jurdica.43

Y refirindose a la Jurisprudencia como ciencia comprensiva, afirma que

en la Jurisprudencia se trata, adems de la comprensin de las expresiones lingsticas, del sentido normativo que les corresponde []. Siendo ste el caso, el sentido tenido en cuenta, o bien el sentido pertinente, se convierte en objeto de una reflexin y, con ello, de una interpretacin. Interpretar es un hacer mediador por el que el intrprete comprende el sentido de un texto que se le ha convertido en problemtico []. Interpretar un texto [concluye] quiere decir, por lo tanto, decidirse por una entre muchas posibles interpretaciones, que hacen aparecer precisamente a sta como la aqu pertinente.44

Luego de estas afirmaciones, Larenz precisa que

la jurisprudencia es justamente por ello una ciencia, [] porque problematiza en principio los textos jurdicos, es decir, los interroga en relacin con las diferentes posibilidades de interpretacin.45

Este carcter interpretativo de la ciencia jurdica conduce segn Larenz a que su metodologa propia se desarrolle segn el crculo o espiral hermenutico, que parte de una precomprensin, prejuicio o conjetura de sentido, que es luego rectificada por el anlisis del texto, constituyndose una nueva conjetura o prejuicio desde el cual habr de volverse al texto y as sucesivamente. Ahora bien, contina este autor,
la precomprensin, de que el jurista precisa, no slo se refiere a la cosa derecho, as como al lenguaje en el que se habla de sta y a la conexin traditiva en que se hallan siempre los textos jurdicos, [] sino tambin
43 44

LARENZ, K.: ob. cit., pg. 238. Ibd., pgs. 192-193. 45 dem.

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a los contextos sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de vida a que se refieren las normas jurdicas.

Y finalmente, Larenz destaca que

comprender una norma jurdica exige descubrir la valoracin en ella decretada y su alcance. La aplicacin de la norma exige valorar el caso enjuiciable conforme a ella; expresado de otro modo: mostrar en su sentido la valoracin contenida en la norma al enjuiciar el caso.

De all Larenz infiere correctamente que si el pensamiento orientado a valores es indispensable en el campo de la llamada aplicacin del derecho, en la medida en que la denominada Jurisprudencia tambin se ordena, aunque no lo haga de modo inmediato, a la conformacin valiosa de la praxis jurdica,46 y supone asimismo el peso decisivo de puntos de vista teleolgicos y de principios jurdicos, debe recoger tambin una innegable dimensin valorativa e interpretativa en su trabajo cientfico con el derecho vigente.47 En un sentido similar el penalista y iusfilsofo alemn Arthur Kauffmann, en un sugerente trabajo publicado con el ttulo de En torno al conocimiento cientfico del derecho,48 comienza por sostener que
interpretar significa ir ms all de lo estatuido positivamente, reflexionando segn criterios de rectitud que no se pueden extraer del propio derecho positivo. Toda interpretacin [contina] que se haga del derecho positivo significa formarse una idea sobre una parte del derecho justo.

Y ms adelante en oposicin a lo defendido por el racionalismo crtico de Popper y su discpulo Albert afirma que
por importante y valioso que sea el mtodo de falsacin en la ciencia, es imposible darse por satisfecho con l. [] La ciencia prctica tiene por

Ibd., pgs. 226 y ss. Ibd., pgs. 217 y ss. 48 KAUFFMANN, A.: En torno al conocimiento cientfico del derecho, en Persona y Derecho, n 31, Pamplona, 1994, pgs. 9-28.
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cometido, no solamente desautorizar, sino tambin fundamentar y, en consecuencia, argumentar en sentido positivo.49

Para Kauffmann, esta ciencia jurdica prctica no debe refugiarse en procedimientos de mera subsuncin, sino abrirse a operaciones de retrica y argumentacin y, adems, superar el rgido esquema sujeto-objeto propio de la concepcin moderna de las ciencias, y asumir que el conocer interpretativo supone tambin un entenderse a s mismo del sujeto interpretante.50
Mirado as [escribe el jurista alemn] el derecho, a diferencia de la ley, no es un dato o un estado de cosas, sino un acto; y no puede, en consecuencia, aparecer como un objeto independiente del sujeto que conoce. As, el derecho concreto es ms que nada el producto de un proceso en que va manifestndose y tomando cuerpo un significado. Es imposible, por tanto, que se d un derecho justo completamente al margen del proceso intelectual indagatorio; [para concluir que] la aplicacin del derecho, en el sentido amplio de la expresin, es una parte de la Ciencia Jurdica: esa parte que consiste en el esfuerzo por conocer lo que es derecho justo,51

con lo que reafirma el carcter eminentemente prctico y valorativo que ha de revestir la ciencia jurdica en clave hermenutica.52 5. Los ensayos hermenuticos: (II) Viola y Zaccaria Finalmente, corresponde indagar, aunque sea brevemente, el ensayo de conceptualizacin hermenutica de la ciencia jurdica rea-

Ibd., pgs. 10-12. Ibd.,, pg. 13. En un sentido similar, vide: ROESLER, C. R.: Theodor Viehweg e a Ciencia do Direito: Tpica, Discurso, Racionalidade, Florianpolis, Momento Atual, 2004, pgs. 40 y ss. 51 Ibd., pgs. 14-15. 52 En este sentido, vide: KAUFFMANN, A.: Filosofia del Diritto. Teoria del Diritto. Dogmatica Giuridica, en Filosofia del diritto ed ermeneutica, Milano, Giuffr Editore, ed. G. Marino, 2003, pgs. 225-252. All escribe: Pero despus del enorme abuso que se ha hecho, desde el positivismo extremo de nuestro siglo, nuestra tarea es, de aqu en adelante, la de dirigirse a la bsqueda de algo no disponible en el derecho, que ponga lmites al arbitrio del legislador; pg. 233.
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lizada por dos relevantes iusfilsofos italianos: Francesco Viola y Giusseppe Zaccaria,53 principalmente el propuesto en un importante volumen publicado con el ttulo de Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto.54 Estos autores comienzan por sostener programticamente que
el pasaje de la dogmtica tradicional a la analtica y de sta a la hermenutica jurdica no significa un escanciamiento (scansione) exclusivamente temporal o de desarrollos tericos completamente internos a la ciencia jurdica, que se vienen sucediendo unos a otros []. En realidad, este pasaje incide sobre el valor de las diferentes representaciones del derecho que presentan las diferentes perspectivas: derecho como concepto lgico, como proposicin lingstica, como interpretacin.55

Por otra parte, para estos autores, la ciencia jurdica hermenutica tiene un sesgo decididamente prctico, y en ese sentido
busca recuperar los aspectos ms fecundos de las restantes aproximaciones en una visin ms amplia, que reconecta la teora a la praxis del derecho []. En la ciencia jurdica teora y praxis resultan estrechamente conectadas: el modelo operativo y el modelo cognoscitivo se encuentran ntimamente compenetrados en una interaccin incesante que tiene como fin ltimo conocer para obrar y obrar conociendo. En efecto [concluyen], es en la praxis interpretativa que el jurista aprehende algo como derecho o como perteneciente al derecho.56

La bibliografa de y acerca de estos autores es de una amplitud notable; aqu se limitar su enumeracin a la que est ms a mano en la biblioteca privada del autor: B ETTI, E.: Diritto, Metodo, Ermeneutica , Milano, Giuffr Editore, 1991; A RGIROFFI, A.: Valori, prassi, ermeneutica. Emilio Betti a confronto con Nicolai Hartmann e Hans Georg Gadamer, Torino, Giappichelli Editore, 1994; ZACCARIA, G.: Larte dellinterpretazione. Saggi sullermeneutica giuridica contemporanea, Padova, CEDAM, 1990; Ermeneutica e giurisprudenza, Saggio sulla metodologa di Josef Esser, Milano, Giuffr Editore, 1984; Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans Georg Gadamer, Milano, Giuffr Editore, 1984; Ars Interpretandi - I - Ermeneutica e applicazione, Padova, CEDAM, 1996. 54 Vide , asimismo: V IOLA , F.: Hermneutique et droit , en Archives de Philosophie du Droit, n 37, Paris, Sirey, 1992, pgs. 331-347. 55 VIOLA , F. y Z ACCARIA , G.: Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza & Figli, 2001. 56 Ibd., pgs. 422-423.

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En consonancia con esta afirmacin, critican la pretensin imperativista, normativista y meramente semntica del positivismo analtico, y sostienen que ms que del poder, la justificacin jurdica proviene de una actividad hermenutica, agregando que, frente a la insuficiencia del punto de vista meramente lgico-formal y perceptivofactual del neopositivismo, la hermenutica plantea un reconocimiento cada vez ms amplio de los conceptos de accin, intencionalidad y sentido.57 Ahora bien, para Viola y Zaccaria, la sociedad contempornea, caracterizada por un creciente pluralismo fragmentado de los valores y de la cultura, exige abandonar el paradigma positivista, que presupona una homogeneidad condivisa de los significados fundamentales, y la bsqueda de un nuevo modelo para el cual la eleccin entre valores se determine en la concretidad de las situaciones singulares, es decir, sobre el terreno de las interpretaciones, que no se limitan a acertar o descubrir un significado, sino que buscan innovarlo y elaborar, ms que reconocer, las reglas jurdicas.58 Este nuevo modelo hermenutico, al aplicarse a las ciencias jurdicas, tiene consecuencias en, al menos, tres aspectos fundamentales: el primero de ellos es que ese modelo repercute sobre las bases ontolgicas de las ciencias del espritu,59 en especial sobre los presupuestos no-epistemolgicos de la epistemologa.
La concepcin hermenutica [escriben] pretende avanzar ms all de la epistemologa para descubrir las condiciones propiamente ontolgicas del comprender []: en otras palabras, las condiciones trascendentales que hacen posible la comprensin del sentido. Desde este punto de vista se subraya, ya sea la coesencialidad de comprender y ser, ya sea la relevancia que asumen, para el derecho, las condiciones generales del comprender.60

El segundo aspecto que resulta determinado por el modelo hermenutico es el que se refiere a la metodologa til para captar y
57 58

Ibd., pgs. 423-424. Ibd., pgs. 425-426. 59 Vide, en este punto: BETTI, E.: Lermeneutica comme metodica generale delle scienze dello spirito, Roma, Citt Nuova Editrice, 1987, passim. 60 Ibd., pg. 426.

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describir mejor la articulacin de los procedimientos cognoscitivos jurdicos. En este punto, los autores recalcan el papel de las precomprensiones, de la historia y las tradiciones jurdicas, as como de la necesidad de una instancia intersubjetiva o dialgica, destinada a alcanzar un control intersubjetivo y una transparencia, que deben ser el objetivo de todo conocimiento cientfico, en especial del jurdico.61
En cualquier campo de la ciencia [sostienen], en especial en el jurdico, no es posible partir de cero y es necesario sin duda hacer uso de cuanto ya ha sido elaborado, elevndose sobre las espaldas de los predecesores. La explicacin no puede prescindir completamente de la comprensin []. An la explicacin es por ello dependiente de las condiciones de comprensin de vez en vez ms especficas, y la razn permanece siempre subordinada a las situaciones en las cuales opera []; es el jurista mismo el que las instituye en cuanto comprende, en cuanto participa activamente, con su elaboracin, en el reproducirse y desenvolverse de la tradicin y de tal modo la lleva l mismo adelante, prosiguiendo el discurso de otros y de ese modo insertndose [] y renovndola.62

El tercero de los aspectos en los que influye la impostacin hermenutica es que concibe a la ciencia jurdica no slo como una descripcin de lo que sucede en el evento interpretativo, sino tambin como un verdadero criterio de cundo una interpretacin es ms o menos correcta, de cul es la justa comprensin. Por ello, sostienen que la interpretacin no se basta a s misma en el mbito jurdico:
El derecho no puede ser slo interpretacin; hablar de interpretacin metodolgicamente correcta no tiene un sentido cumplido si se pierden de vista los objetivos que, a travs del derecho, se pueden alcanzar y las finalidades que a travs del discurso jurdico se pueden conseguir.63

61 62

dem, pgs. 427-428. Ibd., pg. 429. 63 Ibd., pg. 430.

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De este modo, por la referencia a fines y valores, la dogmtica jurdica hermenutica

conserva una irrenunciable funcin ordenadora, reflexiva y de control []; esta funcin estabilizadora e integrativa de la dogmtica [] permite indirectamente poner un dique a cualquier tentacin pan-hermenutica tambin presente en la cultura jurdica contempornea.64

Finalmente, llegado el momento de establecer los instrumentos a travs de los cuales puede ser demostrada la adecuacin de la interpretacin elegida, los autores hacen referencia a una actividad dialgica y argumentativa, agregando que
ms que de una verificacin o de una demostracin de la justeza del procedimiento interpretativo y de sus resultados, se podr hablar en rigor en el sentido de una teora de la ciencia de una no-falsificacin;65 lo que en ltima instancia habr de llevarse a cabo a travs de una reconduccin a las evidencias de la razn comn.

Y luego de una remisin a la retrica como sustituto de la absolutidad metdica del cientismo, concluyen que
lejos de identificarse con la verificabilidad metdica, el momento de verdad de las ciencias es visto en su relacin con la conciencia comn.66

6. De la ciencia hermenutica a la ciencia prctica Luego de este apretado resumen de algunas de las ms relevantes propuestas de la filosofa hermenutica sobre la temtica del estatuto de la ciencia jurdica, conviene efectuar las correspondientes consideraciones estimativas, de modo de valorar el real aporte de esa corriente a la solucin de las aporas que plantea el carcter cientfico del saber de los juristas.67 La primera de las observaciones que

Ibd., pg. 431. Ibd., Pg. 432. 66 Ibd., pg. 433. 67 Vide : V OLPI , F.: Ermeneutica e filosofia pratica , en Ars Interpretandi - 7 - Ragionevolezza e interpretazione, Padova, CEDAM, 2002, pgs. 3-15.
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resulta pertinente efectuar a ese respecto se refiere a la especial aptitud de los pensadores de esa orientacin para captar las falacias e insuficiencias del cientismo positivista en el mbito jurdico.68 Estos autores han advertido con agudeza que la reduccin del derecho a normas positivas, que el monismo metodolgico lgico-deductivo, la adopcin de unos criterios de cientificidad tomados de mbitos ajenos al del derecho y a la praxis humana en general, la exclusin tajante de fines y valores de los modos de pensar propios de la ciencia del derecho y la negacin de la posibilidad de un conocimiento a la vez cientfico y prctico, no slo no se corresponden con los resultados de un anlisis completo de la experiencia jurdica, sino que conducen a consecuencias desalentadoras en lo que respecta a la funcin de la ciencia jurdica en el mbito de la praxis del derecho. Efectivamente, un saber que deje metdicamente de lado las dimensiones conductual, institucional, cognoscitiva, valorativa y comprensiva del derecho, no puede pretender legtimamente constituirse como un saber jurdico, es decir, que aborde la realidad jurdica en cuanto jurdica, al menos en los aspectos centrales de esta realidad, aun cuando satisfaga los estrictos cnones de cientificidad elaborados para la fsica, la fisiologa, la matemtica o cualquier otra ciencia descriptiva. Y ello es as porque el derecho es eminentemente una praxis humana, que incluye de modo constitutivo elementos valorativos, teleolgico-intencionales y de sentido, y que se concreta en conductas, instituciones, relaciones y tambin normas, por lo que necesita un modo de abordaje capaz de captar adecuadamente toda la riqueza y todas las modalidades de esa realidad y de su correspondiente experiencia, que es esencialmente prctica.69 Pero no slo se trata, en el caso del abordaje del positivismo analtico, de una limitacin injustificada de la experiencia jurdica, sino que, adems, el modelo de ciencia jurdica que es el resultado de ese abordaje resulta de una utilidad exigua y desalentadora para la labor que emprenden aquellos juristas que intentan estudiar, con un cierto grado de generalidad y amplitud, la realidad jurdica en cuan-

68 Vide: BERTI, E.: Cmo argumentan los hermeneutas?, en VATTIMO, G. et al.: Hermenutica y racionalidad, Barcelona, Norma, 1994, pgs. 33 y ss. 69 Vide: FINNIS, J.: Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2000, pgs. 37-55. Trad. C. Orrego.

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to tal. En efecto, una labor cientfica reducida slo a la bsqueda de la mayor precisin posible del lenguaje jurdico, a la solucin de las contradicciones lgicas entre normas y a la correccin formal de la deduccin de las consecuencias normativas de los preceptos jurdicos, no puede sino resultar frustrante para un jurista que procura encontrar soluciones razonables para los diversos tipos de problemas que la vida jurdica plantea a los diferentes operadores del derecho. Estas dos observaciones centrales han sido percibidas correctamente por los estudiosos de la corriente hermenutica,70 y han propuesto para su superacin un abordaje del fenmeno jurdico principalmente interpretativo, en la conviccin de que, desde esa perspectiva, ser posible un abordaje propiamente jurdico en el sentido ms amplio de la realidad jurdica vivida, y provechoso para el conocimiento y direccin de la actividad de quienes operan con el derecho. Para ello, en primer lugar, defienden la amplitud y complejidad de la realidad y la experiencia jurdicas, que conceptualizan como propiamente interpretativas, ante todo en el sentido de que la actividad jurdica supone inevitablemente un momento de ese tipo, por lo que el conocimiento de esa realidad reviste necesariamente carcter hermenutico. Por otra parte, afirman el carcter valorativo de las realidades jurdicas, para el cual slo resulta adecuado un modo de captacin de carcter comprensivo o de aprehensin de sentidos, que tambin resulta tener, en definitiva, carcter esencialmente hermenutico y nunca slo o primordialmente lgico-analtico.71 Estos aspectos crticos revisten indudablemente un aspecto positivo, ya que ponen en evidencia el reduccionismo, la parcialidad y la insuficiencia de las perspectivas positivistas, aun de las ms evolucionadas de corte analtico. Pero estas crticas son efectuadas desde una perspectiva filosfica y metodolgica que no alcanza a superar satisfactoriamente las debilidades de los ensayos cientistas y analticos. La primera de las razones de la insuficiencia de las crticas hermenuticas al paradigma positivista-normativista radica en que, al igual que su ocasional adver-

70 Sobre la saga de esta corriente, vide: FERRARIS, M.: Historia de la hermenutica, Buenos Aires-Mxico, Siglo XXI, 2002. Trad. A. Perea Corts. 71 Vide: VIOLA, F.: La critica dellermeneutica alla filosofia analitica italiana del diritto, en AA.VV.: Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezione del diritto a confronto, Torino, Giappichelli, ed. M. Jori, 1994, pgs. 63-104.

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sario, ellas adoptan una perspectiva de carcter casi exclusivamente lingstico; ms an, dentro de esta perspectiva, se sitan primordialmente en el nivel pragmtico del lenguaje, es decir, de las relaciones de uso lingstico y de los actos que las integran,72 dejando en un segundo lugar las cuestiones referidas al nivel semntico de ese mismo lenguaje, es decir, las que remiten a los niveles extralingsticos de la realidad. Pero adems de moverse casi exclusivamente en el nivel pragmtico del lenguaje, la filosofa hermenutica de impronta gadameriana reviste un sesgo, no aceptado explcitamente, pero innegablemente perspectivista y subjetivo.73 Gaspare Mura afirma en este punto que la crtica de Emilio Betti a Gadamer se centra en que esta ltima
exalta la dimensin puramente subjetiva de la comprensin en desmedro de la objetividad, y sustituye la interpretacin con la atribucin de significado por parte del sujeto.74

Dicho en otras palabras: ms all de los lmites que Gadamer intenta poner a este sesgo subjetivo, es claro que hay en l una desconfianza a cualquier tipo de objetividad, no slo la moderno-cientificista,75 que tie a toda la filosofa hermenutica y que contamina necesariamente los ensayos de aplicarla al campo del saber jurdico.
Hablar de crculo hermenutico significa, pues [escribe agudamente Mauricio Ferraris], presuponer que no puede existir un entendimiento objetivo, sino tan solo una asinttica aproximacin a la objetividad; si bien en Heidegger el subjetivismo se ve al menos en las intenciones moderado por el llamado a la exigencia de hacerse dictar la precomprensin por las mismas cosas.76

Vide: BERTUCCELLI PAPPI, M.: Qu es la pragmtica?, Barcelona, Paids, 1996, pgs. 71 y ss. Trad. N. Corts Lpez. 73 Vide: MURA, G.: Saggio introductivo: la teoria ermeneutica di Emilio Betti, en BETTI, E.: Lermeneutica comme metodica generale delle scienze dello spirito, ob. cit., pgs. 5-9. 74 Ibd., pg. 5. En un sentido similar, vide: MURA, G.: Ermeneutica e verit. Storia e problema della filosofia dellinterpretazione, Roma, Citt Nuova Editrice, 1997, pgs. 408 y ss. 75 Vide: SPAEMANN, R.: Fin de la modernidad?, en Ensayos filosficos, Madrid, Ediciones Cristiandad, 2004, pgs. 253 y ss. Trad. L. Rodrguez Dupl. 76 FERRARIS, M.: La hermenutica, Mxico, Taurus, 2003, pg. 36. Trad. J. L. Bernal.

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De aqu, de este lingismo y del perspectivismo implcito de la hermenutica, se sigue razonablemente una prdida de cualquier referencia a la realidad objetiva, aun de las realidades prcticas, que torna problemtica una superacin genuina del reduccionismo positivista y analtico. En efecto, la prdida de la posibilidad de conocer objetivamente la realidad natural trae como consecuencia el cierre de la inteligencia a un conocimiento que sea a la vez prctico y cientfico, entendido este ltimo como aquel que accede a un sector de la realidad transubjetiva y puede justificar ese conocimiento de modo objetivo, es decir, por referencia al sector de la realidad que se conoce.77 Est claro que el modo cientificista-naturalistacuantitativista de la objetividad, que la piensa como separada completamente del sujeto y orientada exclusivamente a su dominacin y manipulacin, 78 y que fuera propuesto por la epistemologa moderna, no es el nico disponible a la inteligencia, en especial a una inteligencia abierta y sin prejuicios cientistas. De aqu se sigue que la alternativa: objetivismo extensionalista-cuantitativista moderno, por una parte, y subjetivismo perspectivista, por la otra, es una falsa alternativa y puede ser superada con una visin ms amplia de lo que es la realidad y, por ende, la objetividad. Spaemann escribe:
La filosofa de la naturaleza anterior [a Hobbes] haba considerado al propio hombre como parte de la naturaleza y haba intentado, a la inversa, entender los procesos naturales por analoga con las acciones humanas,79

es decir, como dotados de sentido, fundamentalmente de sentido finalista. Dicho de otro modo, la impugnacin del objetivismo moderno, de matriz cartesiana, entendido en un sentido cuantitativo y constitutivamente opuesto al sujeto, no supone necesariamente la opcin por un perspectivismo de matriz originalmente nietzs-

77 Vide: ARTIGAS, M.: Filosofa de la ciencia experimental, Pamplona, EUNSA, 1989, pgs. 209 y ss. 78 Vide: SPAEMANN, R.: ob. cit., pg. 254. 79 Ibd., pg. 254.

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cheana,80 que desemboca, por la va de Heidegger, en una hermenutica en la cual el sujeto adquiere una relevancia desmesurada y amenaza con conducir el pensamiento por la va muerta del subjetivismo. En este sentido, Emilio Betti ha escrito que
el evidente punto dbil del mtodo hermenutico propuesto por Gadamer consiste en que permite un acuerdo entre el texto y el lector vale decir, una correspondencia entre el sentido del texto que se presenta en apariencia como obvio y el subjetivo y personal convencimiento del lector pero no garantiza de ningn modo la exactitud del entender; en efecto, para esto debera suceder que la comprensin alcanzada correspondiese de modo plenamente adecuado al significado objetivo del texto en cuanto objetivacin del espritu. Slo de este modo podra afirmarse asegurada la objetividad del resultado, sobre la base de un atendible proceso de interpretacin. No es difcil demostrar, por el contrario, que al mtodo propuesto [por Gadamer] se le escapa la instancia de la objetividad.81

Ahora bien, sin esa instancia de objetividad, entendida como referencia intencional del conocimiento tambin el prctico a la realidad trascendente del sujeto que conoce, no es posible fundamentar o justificar racionalmente nada, ni principios, ni normas, ni imperativos, con lo cual la praxis humana queda retenida en la inmanencia, sea del sujeto individual, en una especie de solipsismo prctico, sea en el acuerdo o consenso alcanzado, a nivel meramente pragmtico, a travs de alguna accin comunicativa o prctica dialgica. Es claro que en ninguno de estos casos puede hablarse de exactitud o correccin mucho menos de verdad de las diferentes interpretaciones, ni pueden tampoco establecerse los lmites dentro de los cuales ellas pueden desenvolverse con sentido.82 Por supuesto que, en este contexto, tampoco es posible hablar seriamente de ciencia jurdica, en-

En este punto, vide: VOLPI, F.: El nihilismo, Buenos Aires, Biblio, 2005, pgs. 67 y ss. Trad. C. I. del Rosso y A. G. Vigo. REALE, G.: La sabidura antigua, Barcelona, Herder, 1996, pgs. 74 y ss. Trad. S. Falvino. POSSENTI, V.: Nichilismo e Metafisica. Terza navigazione, Roma, Armando Editore, 2004, pgs. 240 y ss. 81 BETTI, E.: Lermeneutica comme metodica, ob. cit., pg. 92. 82 Sobre esta temtica, vide: CANALE, D.: Forme del limite nellinterpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003.

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tendida como un conocimiento objetivo, al menos en algn sentido relevante, es decir, sustrado a la arbitrariedad y la veleidad de los puntos de vista eminentemente subjetivos o de los acuerdos alcanzados en el marco de condiciones meramente formales. 7. De nuevo la tradicin de las ciencias prcticas La debilidad del positivismo analtico para solucionar, por la va de un reductivismo empirista y lgico-semntico, las aporas que plantea la nocin de ciencia jurdica , y la insuficiencia del intento hermenutico de superar el fracaso analtico en ese tema hacen necesaria la bsqueda de una alternativa diferente, es decir, de una perspectiva que haga posible explicar razonablemente el carcter cientfico de un conocimiento sobre un objeto como el derecho y, a la vez, su naturaleza estructuralmente prctico-jurdica , es decir, constitutivamente ordenada al progreso, mejoramiento y desarrollo de la vida jurdica concreta. Para ello, no es suficiente, como lo hacen algunas versiones de la hermenutica, aadir un momento de aplicacin a un conocimiento que es constitutivamente teortico,83 sino indagar la posibilidad de un saber que se constituya radicalmente como directivo; dicho en otras palabras, la viabilidad de un conocimiento estrictamente prctico, es decir, ordenado desde su misma constitucin a la direccin y valoracin racional de la conducta humana, en este caso, de la conducta humana jurdica.84 En esta bsqueda de una alternativa superadora de las ya estudiadas, parece razonable dirigirse a la tradicin central occidental de la filosofa prctica,85 es decir, a la tradicin aristotlica, desenvuelta por ms de veinticuatro siglos como una modalidad especial de inves-

Vide: BASTONS I PRAT, M.: La inteligencia prctica. La filosofa de la accin en Aristteles, Barcelona, Prohom, 2003, pg. 31. Vide, asimismo: GADAMER, H. G.: Razn y filosofa prctica, en El giro hermenutico, Madrid, Ctedra, 1998, pg. 217. Trad. A. Parada. 84 Sobre la nocin de conducta jurdica, vide: MASSINI CORREAS, C. I.: Filosofa del derecho - I - El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pgs. 31-49, y la bibliografa all citada, en especial la de Guido Soaje Ramos. 85 Vide: GARCA HUIDOBRO, J.: El anillo de Giges. La tradicin central de la tica, Santiago de Chile, Ed. Andrs Bello, 2005.

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tigacin en materias ticas, polticas y jurdicas, y que, como toda tradicin de pensamiento que se mantiene viva, ha tenido recientemente un nuevo renacimiento y una nueva reafirmacin. 86 Este renacimiento se ha realizado en dos lneas principales: (i) la que recibe el realismo aristotlico por mediacin de Toms de Aquino y que se concreta en los autores denominados tomistas o neotomistas; y (ii) la de una rica variedad de autores, como Hannah Arendt, Leo Strauss, Helmut Kuhn, Eric Voegelin, Franco Volpi, Enrico Berti, Wilhem Hennis y varios otros, que se remiten directamente al Estagirita, aunque muchas veces bajo la influencia de algn otro pensador contemporneo. Y acerca de la necesidad de pensar en el marco de alguna tradicin de investigacin y pensamiento para arribar a algn resultado relevante, el autor ya se ha explayado suficientemente en otro lugar, al que corresponde remitirse para mayor abundamiento.87 Ahora bien, en lo que respecta a la temtica aristotlica de las ciencias prcticas y, dentro de ellas, de la ciencia jurdica, conviene afirmar, con Franco Volpi, que
contra este desarrollo y esta comprensin moderna del obrar, los neoaristotlicos alemanes han proclamado la necesidad de rehabilitar la filosofa [y la ciencia] prctica de la tradicin aristotlica [] para extraer elementos aptos para disear una comprensin de la racionalidad prctica capaz de oponerse a y, en definitiva, de corregir la concepcin moderna de un saber unitario y metdico, objetivo y descriptivo, aplicable al ser en su conjunto.88

Es entonces contra esta afirmacin moderna de una ciencia de carcter conceptualmente unvoco: como saber descriptivo, cuantificable y metdico, que es necesario rehabilitar la posibilidad de un conocimiento intelectual de la praxis humana, justifi-

86 Sobre el renacimiento de la filosofa prctica aristotlica, vide: BERTI, E.: Le vie della ragione, Bologna, Il Mulino, 1987, pgs. 55 y ss. 87 Vide: MASSINI CORREAS, C. I.: Filosofa del Derecho - II - La Justicia, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pgs. 189-201. Vide, asimismo: PORTER, J.: Tradition in the Recent Work of Alasdair MacIntyre, en AA.VV.: Alasdair MacIntyre, Cambridge, Cambridge U.P., ed. Mark Murphy, 2003, pgs. 38-69. 88 VOLPI, F.: Rehabilitacin de la filosofa prctica y neo aristotelismo, en Anuario Filosfico, n XXXII/1, Pamplona, 1999, pg. 328.

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cado racionalmente y, por ello, susceptible de ser calificado de cientfico. En el estudio de este tipo de conocimiento, resulta conveniente comenzar por el anlisis de su carcter prctico, para pasar slo despus al estudio de su calidad de cientfico. En el primero de estos puntos, es decir, el referido a la posibilidad de un conocimiento a la vez racional y constitutivamente prctico, es conveniente remitirse en primer lugar a un trabajo anterior del autor, en el que se aborda in extenso esta problemtica.89 No obstante esta remisin, es posible precisar aqu, siguiendo principalmente a quien ms ha desarrollado este punto, Toms de Aquino,90 que un conocimiento intelectual es considerado prctico cuando rene al menos estos tres requisitos: (i) que su objeto sea material y formalmente prctico; (ii) que el fin del conocer sea la ordenacin de una praxis humana; y (iii) que el modo de conocimiento sea primordialmente sinttico. En lo que sigue, se analizar someramente cada uno de estos requisitos, verificando en cada uno de ellos su incompatibilidad con la nocin reduccionista-positivista de la ciencia. El primero de estos requisitos hace referencia a que el objeto de todo conocimiento prctico, es decir, el sector de la realidad que es el trmino de ese acto de conocer, debe consistir en una realidad prctica. Ahora bien, prctica es ante todo y en primer lugar la accin humana, pero tambin deben considerarse prcticas las instituciones, reglas, facultades, hbitos, etc. que la tienen directamente por objeto, son su causa o constituyen su resultado inmediato. Pero en todo caso, ha de ser el obrar humano el que, sea inmediata o mediatamente, se constituya en el referente del acto de conocimiento prctico; esto es, en aquello que el pensamiento clsico denomina objeto material. Pero adems, para que un conocimiento sea prctico, tambin debe serlo su objeto formal, es decir, el punto de vista ( ratio
MASSINI CORREAS, C. I.: Ensayo de sntesis acerca de la distincin especulativo-prctico y su estructuracin metodolgica, en Sapientia, n LI-200, Buenos Aires, 1996, pgs. 429-451. 90 TOMS DE AQUINO: Summa Theologiae (ST), I, q. 14, a. 16. Sobre este texto, vide: NAUS, J. E.: The Nature of the Practical Intellect according to Saint Thomas Aquinas, Roma, Universit Gregoriana, 1959 y BALLESTEROS, J. C. P.: La filosofa como teora y la filosofa prctica, Santa Fe, Universidad Catlica de Santa Fe, 1992.
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cognoscibilis) bajo el que se mira lo cognoscible;91 esto significa que el trmino del conocimiento no slo debe ser una accin humana, sino que, adems, esa accin debe ser conocida prcticamente, es decir, en cuanto susceptible de ser dirigida, regulada u ordenada por medio de la razn; dicho en otras palabras, desde el punto de vista de su ordenabilidad al bien humano en alguna de sus dimensiones. Escribe a este respecto Ballesteros, que
en cuanto objetos del conocimiento prctico, los operables plantean a la inteligencia el interrogante sobre su deber ser, no el de su existencia. Guardan relacin con el fin humano pues, como afirma Aristteles, toda praxis aspira a un fin, que es un agathon, un bien.92

Esto significa que para que un conocimiento revista el carcter de prctico, no slo debe dirigirse a una cierta conducta humana, sino que, adems, la debe percibir en cuanto ella es regulada, informada u ordenada a un cierto bien humano. Est claro que una realidad de esta ndole, vista desde la perspectiva apuntada, no puede ser objeto de ciencia desde una aproximacin reductivamente positivista; escribe en este ltimo sentido Mario Bunge, que
El conocimiento cientfico es fctico: parte de los hechos, los respeta hasta cierto punto y siempre vuelve a ellos. La ciencia intenta describir los hechos tal como son.93

Desde esta perspectiva, todo lo que no entra en los cnones de la mera descripcin de la facticidad, cae necesariamente fuera del objeto de la ciencia y, por ende, de la racionalidad. Dicho de otro modo: el reduccionismo positivista del objeto de la ciencia conduce inexorablemente a la irracionalidad en el campo de las opciones prcticas, a un escepticismo y al consiguiente relativismo tico de carcter emotivista, decisionista o culturalista. Por el contrario, para el rea-

TOMS DE AQUINO: ST, I, q. 1, a. 1, ad 2. BALLESTEROS, J. C. P.: ob. cit., pg. 14. 93 BUNGE, M.: La ciencia, su mtodo y su filosofa, Buenos Aires, Sudamericana, 2001, pgs. 21-22.
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lismo clsico, un conocimiento y un pensamiento94 ordenados a la praxis humana en cuanto necesitada de direccin o valoracin revisten carcter constitutivamente racional, toda vez que la praxis humana es el resultado de la actividad conjunta de intelecto y voluntad, estando reservados a la razn los aspectos formales y propiamente directivos del obrar.95 8. El fin y el modo de conocer prcticos Pero adems de caracterizarse por el objeto material y formal el conocimiento prctico se especifica por su fin propio, que no hay que confundir como parece hacerlo a veces Ballesteros con la finalidad subjetiva y ocasional del sujeto cognoscente.96 En efecto, un conocimiento, para revestir el carcter de prctico, no slo debe referirse a una realidad prctica en cuanto prctica, sino que es necesario que su finalidad intrnseca o propia sea la regulacin, direccin o valoracin de esa praxis que tiene por objeto. De lo contrario, cuando el objeto de un conocimiento es una realidad operable, pero su fin propio es conocer, no para dirigir el obrar sino slo para saber, como sera el caso del conocimiento que se obtiene en la Historia del Derecho, el saber no ser propiamente prctico, sino slo en un cierto sentido.97 Y se trata del fin del conocimiento y no el del cognoscente, toda vez que, de lo contrario, bastara con la voluntad de su sujeto para mudar a un determinado tipo de conocimiento de especulativo en prctico o viceversa, de modo que, v. gr., la Sociologa podra pasar de ser terica a constituirse como prctica si se la estudiara ocasionalmente con una finalidad prctica; en realidad, lo que ocurre en este caso es que ese estudio dejara de ser propiamente sociolgico para pasar a ser de Ciencia Poltica o de alguna otra ciencia prctica.

94 Sobre la nocin de pensamiento desde la perspectiva realista, vide: GARCA GONZLEZ, J. A.: Teora del conocimiento humano, Pamplona, EUNSA, 1998, pgs. 45 y ss. 95 Vide: SELLS DAUDER, J. F.: Conocer y amar. Estudio de los objetos y operaciones del entendimiento y de la voluntad segn Toms de Aquino, Pamplona, EUNSA, 2000, pgs. 303 y ss. 96 BALLESTEROS, J. C. P.: ob. cit., pg.14. 97 TOMS DE AQUINO: ST, I, q. 14, a. 16.

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Por otra parte, conviene precisar aqu que tambin la finalidad prctico-directiva de un saber la excluye de lo que la modernidad consider ciencia o simplemente saber racional-objetivo. En efecto, los promotores de la concepcin moderna de la ciencia la pensaron con una finalidad meramente descriptiva: para ellos, conocer era analizar o verificar fenmenos, en especial con el recurso auxiliar de las formulaciones matemticas. Pero adems, en el transcurso de la modernidad, que puede situarse, en rigor y en este punto, en el perodo que va desde Ockham al positivismo,98 la concepcin del conocimiento cientfico fue adquiriendo cada vez ms un sesgo tecnolgico, es decir, subordinndose a su utilidad para la produccin factiva; dicho en otras palabras, se transform en tecnociencia, realidad en la que el factor tcnico fue adquiriendo progresiva superioridad sobre el estrictamente cientfico.99 Por lo tanto, si se habla aqu de finalidad, slo es posible referirse o bien a una finalidad slo expositiva, o bien a una finalidad til en sentido tecnolgico, radicalmente diferente de la finalidad de que se trata en el caso del conocimiento prctico. Y en lo que respecta al modo de conocer propio de los saberes prcticos, la opinin del Aquinate es que ste radica en la sntesis o composicin, tal como lo expresa en un conocido texto. All escribe que una ciencia puede llamarse especulativa
por el modo de saberla, como ocurre por ejemplo cuando un arquitecto estudia una casa definiendo, dividiendo y considerando en general lo que se predica de ella. Esto es considerar una cosa operable, pero no en cuanto operable, sino de modo especulativo: algo es operable, en realidad, por la aplicacin de la forma a la materia y no por la resolucin del compuesto en sus principios formales universales.100

Dicho en otros trminos, en el conocimiento prctico no se trata principalmente de analizar, es decir, de buscar las causas o principios a partir de los efectos, sino, por el contrario, de inferir los efectos que

98 Vide: VALVERDE, C.: Gnesis, estructura y crisis de la modernidad, Madrid, BAC, 1996, pgs. 8-24. 99 Vide: HOTTOIS, G.: El paradigma biotico. Una tica para la tecnociencia, Barcelona, Anthropos, M.C. Monge, 1999, pgs. 20-89. 100 TOMS DE AQUINO: ST, I, q. 14, a. 16.

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deben seguirse de la aplicacin de ciertos principios, en un proceso eminentemente sinttico-compositivo.101 Esto es lo que sucede, v. gr., cuando de lo que se trata es de indagar cul es la direccin que debe imprimirse a una conducta a la luz de un determinado principio prctico, como cuando se busca saber cmo deben ser las prestaciones de las partes en el caso de una compraventa a la luz del principio sinalagmtico o de igualdad de las prestaciones en los intercambios. Es claro que aqu se trata de un proceso que va desde los principios, que funcionan como causas finales, ejemplares o eficientes en sentido dentico a las conclusiones, que aparecen como efectos de aquellos principios.102 Pero por otra parte, el mtodo del pensamiento prctico es tambin compositivo porque articula en una unidad en la unidad del ltimo juicio prctico y finalmente del mandato de accin todos los elementos cognitivos y desiderativos que concurren a formarlos.
Aun cuando est a gran distancia de la accin [escribe Yves Simon], el pensamiento prctico est gobernado por un ley de completud que se deriva de la naturaleza metafsica del bien. El acto a ser puesto en existencia, cualquiera que ste sea, es llevado a la existencia por un deseo. Es un fin o el medio para un fin; en cualquier caso, tiene el carcter de un bien y no es lo que se supone que sea salvo por la operacin adecuada de todas sus causas. Como lo establece Dionisio, El bien es constituido por una causa poseda en su integralidad, mientras que una multitud de defectos, aunque sean relativos a las partes, resultan en un mal []; el juicio que comanda un acto [concluye] no es lo que se supone que sea, salvo que una multiplicidad de condiciones sean reunidas como para dar a la causa operante este carcter de completud e integralidad.103

Ahora bien, la concepcin moderna de la ciencia no es prioritariamente sinttica sino analtica, como lo sostiene claramente Mario Bunge cuando escribe:

101 Vide: MASSINI CORREAS, C. I.: La interpretacin jurdica como interpretacin prctica, en Ars Iuris, n 31, Mxico, 2004, pgs. 219 y ss. 102 Ibd., pg. 229. 103 SIMON, Y.: Practical Knowledge, New York, Fordham U.P., 1991, pgs. 7-8.

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La ciencia es analtica: la investigacin cientfica aborda problemas circunscriptos, uno a uno, y trata de descomponerlo todo en elementos (no necesariamente ltimos o siquiera reales) []. Trata de entender toda situacin total en trminos de sus componentes; intenta descubrir los elementos que componen cada totalidad y las interconexiones que explican su integracin.104

Una vez ms, la visin de la ciencia propia de la modernidad resulta incompatible con el pensamiento prctico, en esta oportunidad, en razn del carcter predominantemente sinttico-compositivo de este ltimo. Y se dice aqu predominantemente sinttico, porque no es posible excluir del razonamiento prctico momentos o elementos analticos, tal como ocurre con el momento deliberativo, que reviste carcter principalmente analtico,105 sin dejar por ello de ser estrictamente prctico. 9. Las ciencias prcticas y su estatuto epistemolgico Se ha visto hasta aqu que las notas propias del conocimiento y del pensamiento prctico resultan incompatibles con los caracteres atribuidos a la nocin moderna de ciencia; no es posible, por lo tanto, y dentro de ese esquema, hablar propiamente de ciencia jurdica, ciencia poltica o ciencia moral. Por ello, quienes as lo han intentado han debido referirse a y centrarse en saberes slo derivativa e impropiamente jurdicos, polticos o morales, tales como la lgica jurdica, la sociologa poltica o la metatica. De este modo, se plantea una opcin inexcusable: o bien se renuncia a hablar de ciencias prcticas, en especial de ciencia jurdica, o se cambia de paradigma cientfico, abandonando el tpicamente moderno y abrindose, ya sea al modelo propio de la tradicin realista clsica, ya sea inventando uno completamente novedoso. Como no es posible pensar desde cero y, por lo tanto, lo completamente novedoso es una simple quimera, aparece como ms razonable indagar la respuesta que puede darse a la cuestin de la ciencia jurdica desde la perspectiva epistemolgica propia de la tradicin central de occidente.

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BUNGE, M.: ob. cit., pg. 25. TOMS DE AQUINO: ST, II-II, q. 47, a. 8.

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Una contribucin importante en este sentido es la realizada por Evandro Agazzi en su trabajo Analogicit del concetto di scienza. Il problema del rigore e delloggettivit nelle scienze umane.106 En ese trabajo, el filsofo de la ciencia italiano comienza por analizar y criticar la concepcin reduccionista de la ciencia, propia del pensamiento moderno y de sus continuadores contemporneos, que consiste en que un cierto tipo de ciencia, de hecho histricamente privilegiado, tienda a imponer su modo propio de hacer ciencia a todas las dems disciplinas. Estas ciencias han sido, histricamente, la fsica, la biologa y segn las elucubraciones de la Escuela de Frankfurt las ciencias sociales entendidas en sentido emancipatorio. Pero en todos los casos, el reduccionismo consiste en tratar de expresar el contenido de una ciencia, aquella que se pretende reducir, en funcin de los conceptos, trminos y proposiciones de la ciencia a la que ella debe ser reducida.107 Este reduccionismo sostiene Agazzi adquiere cada vez ms un carcter ms sutil, de tipo metodolgico, que consiste en considerar reducible a una ciencia fundamental no principalmente el contenido objetual de otra ciencia, sino su bagaje metodolgico de base. Para este autor, el reduccionismo expresa, en sustancia, una idea univocista del concepto de ciencia, es decir, la que sostiene que la ciencia verdadera es una sola, por ejemplo la fsica, a la que deben reducirse al menos metodolgicamente todas las dems.108 Ahora bien, como esta toma de posicin conduce a la negacin de la nocin de ciencia respecto a la gran mayora de los saberes, en especial a los saberes acerca de y directivos de la praxis humana, Agazzi propone recuperar un concepto de ciencia de carcter analgico, que consiste
en obtener una nocin [] del concepto de ciencia, que sea tal de no permanecer encerrada, por un lado, dentro del mbito de unas pocas
106 AGAZZI, E.: Analogicit del concetto di scienza. Il problema del rigore e delloggettivit nelle scienze umane, en Epistemologa e scienze umane, Milano, Massimo, ed. V. Possenti, 1979, pgs. 57-76. 107 Ibd., pg. 60. 108 Ibd., pg. 62.

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ciencias privilegiadas, sino que sea capaz de hacer posible, por otro lado, la distincin de la ciencia de las actividades intelectuales de tipo diferente. Afirmaremos por lo tanto [contina Agazzi], parafraseando a Aristteles, que ciencia se dice de muchas maneras. Pero este decirse de diverso modo deber ser posible remitindose a un cierto esquema fundamental que resulte reconocible en estos diversos modos.109

Este esquema fundamental es desarrollado por Agazzi a travs de dos notas fundamentales: la de rigor y la de objetividad. Centra a la primera principalmente en dos exigencias: (i) el establecimiento de los datos relevantes y (ii) la exhibicin del itinerario lgico que comienza en las hiptesis y llega a los hechos, a travs de las explicaciones.110 En la segunda, la de objetividad, Agazzi distingue dos sentidos de esa nocin: la primera, a la que califica de objetividad dbil, se refiere a aquello que no depende del sujeto y se mueve en el nivel de la intersubjetividad; la segunda, que denomina objetividad fuerte, remite al objeto de conocimiento en s mismo, es decir, a aquello que inhiere al objeto.111 Ahora bien, un ensayo similar al realizado por Evandro Agazzi con respecto a las ciencias en general puede llevarse a cabo en el caso de los saberes prcticos, en los cuales es posible hablar de ciencia en un sentido analgico, es decir, con un significado similar ni idntico, ni completamente diverso al que se predica de la fsica, la biologa, la sociologa o la metafsica. Tal como se ha expuesto in extenso en otro lugar,112 es posible hablar de analoga cada vez que un trmino (en el caso de la analoga extrnseca) o un concepto (en el caso de la analoga intrnseca) se refieren a una multiplicidad de realidades de un modo semejante, en razn de que esas realidades participan en diversa medida de una perfeccin primera. En la significacin analgica se dan dos tipos de relaciones: (i) de las diversas realidades con una primera, en la que se da la perfeccin de modo completo y entonces se habla de analoga de atribucin; y (ii) de las diferentes realidades entre s, ya que entre ellas se da una relacin de proporcin en virtud de la diferente
Ibd., pg. 63. Ibd., pg. 68. 111 Ibd., pgs. 69 y ss. 112 Vide : M ASSINI CORREAS, C. I.: Derecho y Ley segn Georges Kalinowski, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1987, pgs. 27-39, 89 y ss.
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medida de su participacin en la perfeccin comn, y es cuando se habla de analoga de proporcionalidad. Se trata, por lo tanto, de un tipo de predicacin que designa una cualidad o perfeccin que se realiza en diferente medida en los distintos designata, como cuando se aplica la nocin de principio a los principios lgicos, metafsicos, ticos, etc. En todos los casos se est haciendo referencia a algo primero, pero que se realiza de diferente manera en cada uno de los rdenes enumerados. Algo similar acontece con el trmino y el concepto de ciencia: se trata claramente de un caso de predicacin analgica, ya que con ellos se designa a ciertos conocimientos intelectuales que renen al menos dos cualidades: (i) tratarse de un conocimiento dotado de algn grado de rigor, lo que supone una cierta sistematicidad; y (ii) que justifica racionalmente sus afirmaciones a travs de una referencia a principios. Esto significa que se est en presencia de un conocimiento dotado de una dosis de sistematicidad y fundamentabilidad, que lo alejan del conocimiento vulgar y le otorgan una cierta perfeccin en cuanto conocimiento. Por lo tanto, este tipo de conocimiento se contrapone al de la mera opinin, que se caracteriza por la escasa precisin y falta de justificacin de sus contenidos, as como por carecer de una fundamentacin lgicamente correcta. Pero tambin es evidente que esas notas propias del saber que puede denominarse ciencia, no se presentan en igual medida y alcance en todos los conocimientos que se denominan con cierto rigor cientficos. En efecto, no son idnticas ni la certeza ni la justificacin racional de las proposiciones que componen la ciencia histrica, la matemtica o la biologa, pero siempre y en todos los casos debe tratarse de: (i) conocimientos obtenidos sistemticamente y que han alcanzado cierta certeza (ii) de nociones cuya fundamentacin racional exhiba una dosis razonable de ilacin lgica. Ahora bien, en el caso de los saberes prcticos, es decir, de aquellos que versan sobre objetos prcticos en cuanto prcticos y tienen una intrnseca finalidad directiva, es claro que tambin ellos procuran sistemticamente una cierta certeza en los resultados de su labor cognoscitiva y que pretenden justificar racionalmente sus conclusiones. De este modo, resulta apropiado calificarlos como ciencias,113 en sentido proporcionalmente analgico, ya que el trmino y
Vide: VIOLA, F.: Jacques Maritain ed i problemi epistemologici attuali della scienza giuridica, en AA.VV.: Epistemologia e Scienze Umane, ob. cit., pg. 165.
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el concepto de ciencia les es aplicable de modo proporcionalmente semejante a como se les aplica a las llamadas ciencias de la naturaleza. En efecto, en ambos casos, se trata de conocimientos sistemticos y racionalmente justificados, que difieren en razn de las diferentes caractersticas de los respectivos objetos, pero cuyo modo de acceso a esos objetos resulta semejante segn una cierta proporcin,114 de tal modo que la relacin entre el concepto de ciencia y las ciencias naturales y la relacin entre el concepto de ciencia y las ciencias prcticas son proporcionalmente analgicas.115 Ello puede expresarse en el siguiente esquema: ciencia ciencia ______________ = ______________ ciencias naturales ciencias prcticas ciencia ______________ ciencias histricas

De este modo, a travs de la doctrina de la analoga es posible sostener la posibilidad epistemolgica de un conocimiento que sea, a la vez, prctico y cientfico: (i) prctico, en razn de que su objeto propio es la praxis humana considerada en cuanto susceptible de valoracin y direccin racional; y (ii) cientfico, porque aborda ese objeto de un modo riguroso y sistemtico, a la vez que intenta justificar racionalmente sus conclusiones por medio de un itinerario lgico correcto y objetivo. 10. Una aproximacin al concepto y mtodo de la ciencia jurdica: John Finnis Una vez defendida la posibilidad de un conocimiento que sea a la vez prctico y cientfico, lo que habilita la posibilidad de hablar de una ciencia jurdica prctica, en razn de la constitutiva pertenencia de
114 Vide: G AMBRA, J. M.: La analoga en general. Sntesis tomista de Santiago Ramrez, Pamplona, EUNSA, 2002, pg. 272 y passim (este libro contiene una muy completa y actualizada sntesis de la teora de la analoga en la escuela tomista). 115 Algunos autores, como Georges Kalinowski y Evandro Agazzi, consideran que se est en presencia, en este caso, de una analoga de atribucin, cuyo analogado principal seran la ciencias naturales: AGAZZI, E., ob. cit., pg. 67 y KALINOWSKI, G.: Querelle de la science normative, Paris, LGDJ, 1969, pgs. 151-152.

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las realidades jurdicas al orden prctico,116 conviene estudiar el modo en que ese saber cientfico-jurdico forma sus conceptos y desarrolla sus argumentaciones. A ese efecto, resulta oportuno recurrir a las ideas desarrolladas en este punto por el filsofo anglosajn John Finnis, en especial en una de sus obras centrales: Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory.117 En ese libro, Finnis dedica todo un captulo al anlisis de lo que denomina genricamente Teora Social, destacando ante todo la pertenencia del objeto de esa teora al orden prctico, por oposicin a los rdenes especulativo, lgico y poitico.
Lo que es en s prctico [escribe Finnis] es acerca de qu cosa hacer []. No es acerca de lo que es el caso, tampoco acerca de lo que ser el caso. Es acerca de lo que es para hacer, debe ser hecho una prescripcin y no, en cuanto tal, una prediccin. Si uno tiene una intencin, el propio conocimiento de esa intencin es, primero y principalmente, conocimiento prctico, un conocimiento del fin, del propsito que uno tiene y de los medios de la conducta propositiva. Como conocimiento prctico, es realmente conocimiento, verdadero y, en su propia va, completo, aun cuando la conducta resulte impedida y nunca tenga lugar. Y cuando uno est actuando segn la propia intencin y llevando adelante el propio plan, uno sabe lo que est haciendo, sin necesidad de inspeccionar la propia conducta, sin mirar para ver, aun introspectivamente []. Esta suerte de atencin a las intenciones, las razones para actuar, de las personas actuantes, es lo que Weber, Collingwood, H. L. A. Hart y varios otros han llamado adoptar el punto de vista hermenutico o el punto de vista interno, y lo recomiendan como esencial para la teora social descriptiva.118

Se pregunta a continuacin Finnis si es posible decir y de qu modo algo a la vez verdadero y general acerca de los asuntos humanos, es decir, si es posible la existencia de una teora poltica o social, en especial teniendo en cuenta la enorme contingencia, variabilidad y complejidad de las cosas humanas. El profesor de Oxford responde a esto que la teora o ciencia social es general casualmente porque es prctica:
116 Vide : M ARTNEZ D ORAL , J. M.: La estructura del conocimiento jurdico , Pamplona, EUNSA, 1963, pgs. 13-34. 117 FINNIS, J.: Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, pgs. 20-55 y passim. 118 Ibd., pg.. 38.

142

Una ciencia o teora es prctica en el sentido ms pleno, si ella es acerca de y dirigida hacia aquello que es bueno hacer, tener, obtener y ser []. Es prctica en su sentido ms pleno cuando es acerca, y prescribe, lo que ha de ser hecho en el campo abierto a fines de la vida humana en su conjunto, por elecciones y actos [] y en vista de objetos, fines, bienes que proveen razn para obrar y otorgan sentido a la vida individual o grupal como un todo abierto a fines.119

Dicho en otras palabras, lo que otorga generalidad y, por lo tanto, carcter cientfico o teortico al conocimiento de las mltiples y variables realidades humanas, es su ordenacin reflexiva general y, en ltima instancia, universal hacia bienes que aparecen como los que dan razn de ser a las elecciones y conductas humanas; en definitiva, la generalidad del bien es el que otorga cientificidad al conocimiento prctico de las actividades humanas. Y en lo que respecta a la metodologa de las ciencias prcticas, Finnis sostiene, con apoyo en una exuberante cantidad de citas del Aquinate, que ella consiste en la descripcin analgica de las realidades estudiadas, es decir, en la focalizacin de las consideraciones en un caso central, en el que se da el significado principal o focal de un cierto concepto, v.gr., constitucin, a partir del cual se analizan las versiones diluidas, defectivas o degradadas de ese concepto.
El campo propio de cualquier ciencia o teora [escribe el profesor australiano] incluye propiamente todo lo que est relacionado de modo relevante con un tipo central y las formas relevantes de relacin con el tipo central incluyen, inter alia, no slo lo que genera realidades de ese tipo, sino tambin sus caractersticos defectos o corrupciones y las causas de esas frustraciones o fallas (breakdowns). Por lo tanto, una versin diluida o corrupta del tipo puede correctamente [] ser llamada por el mismo nombre, aunque no con el mismo significado (unvocamente, como traduce el Aquinate), ni de modo meramente equvoco, sino por el tipo de relacin-en-la-diferencia de significado que Toms de Aquino (cambiando el vocabulario de Aristteles) llama analoga.120

119 120

Ibd., pg. 41. Ibd., pg. 43.

143

Y ms adelante, concluye que

al desarrollar la analoga del significado focal, el vocabulario teortico puede acomodar perspicazmente el rango de realidades relevantes, sanas y desviadas. Los casos desviados no son puestos aparte o definidos persuasivamente como fuera de la existencia.121

Finnis se est refiriendo aqu a lo que ms arriba se ha denominado analoga de atribucin y desarrolla varios ejemplos del modo en que puede aplicarse la metodologa del caso central y los casos marginales, as como el recurso heurstico realizado por Aristteles y reiterado por el Aquinate, a la opinin del hombre prudente (spoudaios-studiosus). En estos desarrollos, agudos y sugerentes, Finnis puntualiza, entre otras cosas, que
esta estrategia terico-social no privilegia las mores convencionales e irreflexivas. Lo que cuenta como virtuoso y bueno no es establecido por el filsofo antes de toda reflexin filosfica. Es cierto que el filsofo moral parte de los juicios morales convencionales. Pero los somete a cada una de las cuestiones filosficas relevantes. Estas cuestiones conciernen a la coherencia interna de los juicios convencionales, a su claridad, a su verdad, su conformidad con cada aspecto de la realidad que puede afectar a los juicios acerca de lo bueno y lo correcto.122

Aqu se ponen de relieve tanto el punto de partida de la filosofa prctica en la experiencia moral de la sociedad como el carcter crtico-valorativo de la filosofa de las cosas humanas, que, a partir de las opiniones ticas recogidas por el lenguaje corriente, se eleva hasta los principios que regulan y valoran universalmente la praxis humana. Finalmente, y en relacin con esto ltimo, el profesor de Oxford sostiene que
si existen estndares racionales, filosficamente justificados, acerca del bien y del mal, de lo correcto y lo incorrecto, ellos constituyen para los cientficos (theorists) no slo los estndares apropiados para conducir

121 122

Ibd., pg. 47. Ibd., pg. 50.

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sus propias vidas, individualmente y con sus amigos, familias, asociados en los negocios y conciudadanos, sino tambin criterios apropiados tanto para seleccionar las materias para un estudio terico y para articular sus resultados []. Los criterios decisivos en ltima instancia para la formacin de conceptos en la ciencia social son los estndares de razonabilidad prctica irrestrictamente racional, de recto juicio acerca de qu hacer y qu no hacer.123

De las afirmaciones de John Finnis recogidas hasta aqu, es posible extraer, acerca del carcter y modo de conocer propio de las ciencias prcticas, al menos las siguientes conclusiones: (i) que las ciencias sociales prcticas son constitutivamente prcticas en cuanto se ordenan principalmente, no a la simple descripcin, sino fundamentalmente al conocimiento de lo que debe hacerse y no hacerse en las elecciones y en la conducta humana en orden a alcanzar en la mayor medida posible una vida lograda, es decir, el bien humano;124 (ii) es casualmente esa intrnseca ordenacin al bien humano lo que permite la existencia de un conocimiento general, y por lo tanto cientfico, de las realidades humanas, en s mismas contingentes, mltiples y mudables al extremo; la ordenacin de esa multiplicidad a la unidad de los fines-bienes es lo que permite un conocimiento universal y por lo tanto cientfico de la praxis humana y de las realidades que sta constituye; (iii) el mtodo propio del conocimiento cientfico-prctico es de carcter paradigmtico o modlico, es decir, centrado en la bsqueda de aquellas formas de vida social que de mejor manera realizan los bienes a los que estn ordenadas; y es slo con referencia a estos casos centrales que pueden ser estudiadas las formas decadentes, frustradas o simplemente imperfectas de esas formas de vida y de actividad; (iv) este modo de abordar el conocimiento de las realidades prcticas es el nico que permite una descripcin adecuada de ellas, toda vez que slo a partir de los fines-bienes a los que se ordenan, es posible conocer cules aspectos o dimensiones de esas realidades son relevantes y significativas para su anlisis y consideracin;125 y finalmente,

Ibd., pg. 51. Vide: FINNIS, J.: Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pgs. 1-25. 125 Este aspecto de la doctrina est desarrollado ms ampliamente en: FINNIS, J.: Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pgs. 3752. Trad. C. Orrego.
124

123

145

(v) si bien el conocimiento prctico tiene su punto de partida en la experiencia tica corriente, es slo a partir de su valoracin y crtica desde principios de razonabilidad prctica que adquiere carcter cientfico y puede constituirse propiamente en una ciencia social. 11. La ciencia jurdica prctica y el derecho natural Ahora bien, una vez analizado el pensamiento de John Finnis acerca del objeto y modo de conocimiento de las ciencias prcticas y recogidas sus principales conclusiones, resulta oportuno abordar la problemtica referida a la relacin que guarda la concepcin clsica de la ciencia jurdica prctica con la doctrina de la ley tica natural o, ms precisamente, del derecho natural. Dicho de otro modo, corresponde indagar las implicaciones, para el iusnaturalismo, de las aseveraciones sostenidas en los puntos precedentes, en especial las referidas a que el conocimiento cientfico del derecho es prctico por su objeto y su fin y cientfico por su mtodo y su referencia a principios. En especial resulta oportuno desarrollar este ltimo punto, es decir, el referido a la constitucin del conocimiento jurdico como cientfico a partir de su apertura constitutiva a ciertos principios de carcter prctico. Esto significa, en principio, que un conocimiento del derecho, por ms que comience sus indagaciones por la experiencia jurdica corriente, y proceda en sus indagaciones con el mayor rigor y sistematicidad posible, no alcanzar la ndole de un saber propiamente cientfico si no remite sus desarrollos a ciertas proposiciones primeras que posibilitan y justifican racionalmente la generalidad y la universalidad de sus conclusiones.126 En este sentido, y refirindose a la concepcin aristotlica, Ignacio Yarza sostiene que
la tica, a diferencia de la prudencia, versa sobre lo universal, como aparece afirmado con cierta frecuencia por Aristteles, especialmente cuando contrapone estos dos modos de saber. El saber slo puede merecer el estatuto de ciencia por hacer referencia al universal []. Aun cuando se trata de una ciencia prctica, como es la poltica, o la ciencia

Vide: MACINTYRE, A.: Primeros principios, fines ltimos y cuestiones filosficas contemporneas, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2003, passim.

126

146

legislativa que de ella forma parte, su objeto debe ser universal; el tico debe perseguir el conocimiento de los principios primeros para que su saber se constituya en ciencia []. No es posible conocer el obrar humano, tener ciencia sobre l, sin alcanzar sus principios; a la vez, el conocimiento de sus principios no puede alcanzarse al margen del obrar humano.127

Ahora bien, estos principios prcticos, en cuanto son principios primeros y, por lo tanto, per se nota o captados por evidencia analtica sin necesidad de discurso ni, menos an, de demostracin, se identifican con los primeros preceptos de la ley natural.128 En este sentido, escribe Ana Marta Gonzlez:
es lo mismo el primer principio de la razn prctica y el primer precepto de la ley natural? Sobre este punto ha habido una discusin.129 En el texto de referencia q. 94, a. 2 Santo Toms da la impresin de distinguirlos, porque formula el primero en modo indicativo el bien es lo que todas las cosas apetecen mientras que formula el segundo en modo gerundivo el bien ha de hacerse, el mal ha de evitarse. Sin embargo, poco antes se haba referido al bien como lo primero que se alcanza por la aprehensin de la razn prctica, ordenada a la operacin, y haba completado esta observacin con un glosa de carcter metafsico: porque todo agente obra por un fin, y el fin tiene razn de bien.130

Y ms adelante, la profesora espaola sostiene que

127 Y ARZA , I.: La racionalidad de la tica de Aristteles. Un estudio sobre tica a Nicmaco I, Pamplona, EUNSA, 2001, pgs. 20-21. Vide, asimismo: YARZA, I., La razionalit dellEtica Nicomachea, en Acta Philosophica, n 3-1, Roma, 1994, pgs. 75-96. 128 TOMS DE AQUINO: Summa Theologiae, I-II, q. 94, a.2. 129 La autora se refiere aqu a la disputa existente entre quienes afirman el carcter pre-moral de estos principios y quienes, por otra parte, defienden su carcter intrnsecamente moral; sobre este debate, vide, entre muchos otros: GAHL, R. A.: Practical Reason in the Foundation of Natural Law according to Grisez, Finnis, and Boyle, Roma, ARSC, 1994, pgs. 161 y ss. 130 G ONZLEZ , A. M.: Claves de Ley Natural , Madrid, Rialp, 2006, pgs. 71-72.

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en ello se encuentra, a mi modo de ver, una indicacin importante acerca de cmo hemos de entender esa aparente divergencia entre el primer principio y el primer precepto. En mi opinin, tal divergencia obedece nicamente a que en el primer caso Santo Toms est enunciando un principio metafsico de validez universal: [] todo agente sea racional o irracional obra por un fin, y el fin tiene razn de bien. En cambio, lo decisivo es que, en el caso de los seres humanos, precisamente porque son seres racionales, ese primer principio adopta la forma de un precepto en gerundivo o en imperativo []. Dicho ms brevemente: la ley natural, que nos prescribe obrar el bien y evitar el mal, es la forma que adopta en el hombre un principio que, de otro modo, vale para todo ser viviente: el bien es lo que todas las cosas apetecen.131

Por lo tanto, si las ciencias prcticas en especial la ciencia jurdica revisten carcter cientfico fundamentalmente por su apertura o referencia a principios primeros, y estos principios, en el orden de la praxis humana, son los principios de la ley natural, resulta claro que la ciencia jurdica, para merecer el calificativo de cientfica, ha de referirse, estar abierta, resolverse132 o fundarse en los principios del derecho natural. Si esto es as, resulta evidente que desde una perspectiva radicalmente positivista que algunos llaman positivismo excluyente 133 no es posible hablar de ciencia jurdica , al menos no en el sentido de una ciencia constitutivamente jurdica y, por lo tanto, prctica. De all el dilema al que se ha hecho referencia al comienzo de estas pginas, y que no alcanza solucin consistente mientras no se asuma la posibilidad impensable en clave positivista de un conocimiento y de unas ciencias prcticas, en especial en el mbito propio del derecho. Dicho en otras palabras: slo en clave iusnaturalista resulta posible concebir la existencia de una ciencia jurdica que sea propiamente ciencia y tambin propiamente jurdica, es decir, capaz de resolver los temas y problemas de la vida jurdica realmente

Ibd., pg. 72. En un sentido similar, vide: GEORGE, R. P.: In Defense of Natural Law, Oxford, Oxford U.P., 2001, pgs. 17-30 y 83-91. 132 Vide: PALACIOS, L-E.: El anlisis y la sntesis, Madrid, Ediciones Encuentro, 2005, pgs. 17-18. 133 Vide, sobre esta temtica: ETCHEVERRY, J. B.: El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. Un estado de la cuestin, Granada, Comares, 2006.

131

148

existente a la luz de principios que otorguen a esa resolucin universalidad y justificacin racional. Esta remisin de carcter analtico a unos principios directivos y valorativos de la praxis humana jurdica resulta, por lo tanto, necesaria desde dos puntos de vista: (i) para superar el particularismo y la contingencia del conocimiento jurdico concreto y otorgar a las vas de accin propuestas una generalidad y, en definitiva, una universalidad, que las haga trascender de la mera opinin circunstancial; (ii) para que la justificacin racional de las conclusiones particulares aparezca dotada de constriccin racional; aqu es necesario que el razonamiento guarde la correspondiente ilacin lgica y que tenga su origen o fundamento en una proposicin primera, es decir, cognoscible de modo cierto e inmediato.
Desde este punto de vista [sostiene Alejandro Vigo] puede decirse que la referencia a determinados principios primeros alude, considerada desde un punto de vista funcional, a aquellas instancias que, dentro de una cadena de fundamentacin constituida por una interaccin de niveles sucesivos de consideracin, se sitan en un nivel ltimo, ms all del cual ya no es posible identificar instancias ulteriores por referencia a las cuales pudiera obtenerse una justificacin para las primeras, diferente de ellas mismas;134

este punto de partida no ticamente originario del proceso de justificacin racional, resulta absolutamente necesario a los efectos de no caer ni en la regresin al infinito, ni en un crculo lgico, que transformen en falaciosa la justificacin, y den la razn a Hans Albert cuando propone su trilema de Mnchhausen.135
134

VIGO, A.: La nocin de Principio desde el punto de vista filosfico. Algunas reflexiones crticas, en Sapientia, n LIX-215, Buenos Aires, 2005, pg. 215. Sobre la problemtica de los principios en el realismo filosfico y, en especial, en lo que se refiere a su vinculacin con el ser, vide: GILSON, E.: Las constantes filosficas del ser, Pamplona, EUNSA, 2005, passim. Trad. J. R. Courrges. 135 Sobre el conocido trilema de Mnchhausen, vide , adems del ya citado artculo de A. Vigo: BOUDON, R.: Le trilemme de Mnchhausen et lexplication des normes et des valeurs, en Le sens des valeurs, Paris, PUF, 1999, pgs. 1979. Vide , asimismo: KALINOWSKI , G.: La justification de la morale naturelle, en AA.VV.: La Morale. Saguesse et Salut, Pars, Fayard, ed. C. Bruaire, 1981, pgs. 209-220.

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Pero adems, resulta conveniente destacar que si bien es necesaria, para su constitucin en cuanto ciencia, esa apertura a ciertos principios, en este caso de derecho natural,136 tambin resulta imprescindible, para que se trate propiamente de una ciencia prctica, una constitutiva apertura de la ciencia jurdica de carcter sinttico al nivel de mayor singularidad o concrecin del derecho, es decir, al nivel de lo mximamente determinado,137 que es en el que radican, propiamente y en ltima instancia, la praxis humana y en particular la jurdica. En efecto, este momento sinttico, es decir, que va desde los principios a las consecuencias, es el que hace de las ciencias prcticas un modo de conocimiento constitutivamente ordenado a la direccin y valoracin de la praxis y, por lo tanto, lo constituye en intrnsecamente prctico. Este ltimo nivel, mximamente determinado, es el objeto propio de una virtud intelectual que Aristteles denomin phronesis138 y Toms de Aquino prudentia,139 razn por la cual aun cuando en el caso el conocimiento no sea estrictamente prudente se lo puede denominar, por metonimia, de nivel frontico o prudencial.140 Y de este modo es posible concluir que la ciencia jurdica prctica se constituye como tal a partir de una remisin analtica a los primeros principios prcticos o principios de derecho natural, as como de una apertura sinttica al nivel frontico141 o de mxima practicidad del conocer.

136 Acerca de esta temtica, vide: GRISEZ, G.: El primer principio de la razn prctica. Un comentario al art. 2 de la q. 94 de la I-II de la Suma Teolgica de Santo Toms, en Persona y Derecho, n 52, Pamplona, 2005, pgs. 275-337; sobre algunos aspectos de este trabajo, vide: POOLE, D.: Grisez y los primeros principios de la ley natural, en ibd., pgs. 339-393. Sobre la opinin del autor acerca de esa problemtica, vide: MASSINI CORREAS, C. I.: La falacia de la falacia naturalista, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1995, pgs. 83 y ss. 137 Vide: LAMAS, F.: Justo concreto y politicidad del derecho, en Ethos, n 2-3, Buenos Aires, 1975, pgs. 205-222. 138 Vide: BROADIE, S.: Philosophical Introduction to Nicomachean Ethics, Oxford, Oxford U.P., 2002, pgs. 46 y ss. 139 Vide: NELSON, D. M.: The Priority of Prudence. Virtue and Natural Law in Thomas Aquinas and the Implications for Modern Ethics, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1992. 140 Vide: RICOEUR, P.: Le Juste, Paris, Esprit, 1995, pg. 25. 141 Vide: MARTNEZ DORAL, J. M.: ob. cit., pgs. 117 y ss. Tambin FERNNDEZ SABAT, E.: Los grados del saber jurdico, Tucumn-Argentina, UNT, 1968, pgs. 88 y ss.

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12. Balance conclusivo Llegado el momento de precisar las conclusiones centrales de los desarrollos realizados hasta ahora, es posible resumirlas en tres puntos principales; ellos son los siguientes: a) La apora central de la nocin de ciencia jurdica, es decir, la que radica en la dificultad de aplicar un concepto de ciencia estructurado a partir de las llamadas ciencias naturales o ciencias positivas, o ciencias exactas al conocimiento de una realidad mximamente contingente y singular, considerada en cuanto regulable normativamente y valorable axiolgicamente, ha sido objeto de diferentes intentos de solucin; uno de ellos, el ensayo analtico, ha tratado de preservar el carcter descriptivo de la nocin moderno-positivista de ciencia, reduciendo su objeto al lenguaje normativo y su mtodo al anlisis lgico de ese lenguaje. De este modo, la ciencia as alcanzada reviste carcter lgico-formal y logra altos niveles de rigor metodolgico, pero al costo de resultar completamente alejada de la praxis jurdica concreta y, por lo tanto, de escasa o ninguna utilidad para el trabajo intelectual de los juristas prcticos; por ello, este intento de superacin de la apora resulta frustrado, a raz de su reduccionismo univocista del concepto de ciencia y de su negacin sistemtica del carcter prctico de cualquier conocimiento jurdico que se haga acreedor razonablemente a ese adjetivo. Frente a la concepcin analtica, y en abierta polmica con ella, aparecen las diversas propuestas elaboradas por las versiones jurdicas de la filosofa hermenutica. Estas propuestas rescatan el carcter prctico del conocimiento del derecho, as como el necesario componente valorativo del pensamiento jurdico; pero al centrarse casi exclusivamente en el plano del lenguaje jurdico, en el momento interpretativo del conocimiento prctico y en nivel ms particular y concreto de la realidad jurdica, terminan dejando de lado la dimensin general o universal del conocimiento jurdico, privndolo de ese modo de su carcter cientfico. Por otra parte, esta prdida de toda referencia a principios conduce inexorablemente a un situacionismo y, en definitiva, a un relativismo, que hacen imposible alcanzar cualquier objetividad y, por lo tanto, cualquier verdad en el mbito del pensar jurdico;

b)

151

c)

d)

de este modo, la ciencia jurdica resulta impensable en cuanto ciencia distinta de la mera opinin y, de este modo, la propuesta hermenutica no logra superar la apora de la cientificidad de la jurisprudencia. Por su parte, la tradicin central de occidente, que parte del carcter racional del obrar humano, en especial del que se ordena a las diversas dimensiones de la perfeccin del hombre, pone el acento en la necesidad de alcanzar una dimensin principial y por ende universal en el conocimiento propiamente jurdico, de modo tal que es posible hablar a su respecto, aunque de modo analgico, de una ciencia estricta; a su vez, esa ciencia, no slo versa sobre una realidad prctica, sino que la aborda prcticamente, es decir, en cuanto busca dirigirla y valorarla en su adecuacin o inadecuacin a las dimensiones fundamentales de la perfeccin humana. Este conocimiento de la praxis humana no slo se refiere constitutivamente a ciertos principios normativos que presiden la direccin y valoracin de la conducta, sino que, casualmente en razn de su practicidad, se abre a las dimensiones ms concretas de la vida jurdica, con la finalidad de regularla y valorarla. Se est en presencia, entonces, de un conocimiento a la vez cientfico y prctico, que hace posible una normacin y estimacin axiolgica de la praxis jurdica concreta que reviste carcter objetivo y universal. Desde esta perspectiva aparece entonces la posibilidad de superar la apora de la cientificidad del conocimiento jurdico, a travs de la afirmacin del carcter analgico del concepto de ciencia, as como del carcter racional de la direccin y valoracin de la praxis concreta del derecho. En esta ltima respuesta adquiere especial relevancia la referencia constitutiva a principios primeros de orden jurdico-prctico, que son los que posibilitan superar la mera contingencia de la conducta concreta y regularla segn criterios racionales y objetivos. Estos principios primeros del orden jurdico son los llamados primeros preceptos del derecho natural,142 por lo que resulta

En este punto, vide: Massini Correas, C.I., La ley natural y su interpretacin contempornea, Pamplona, EUNSA, 2006, pgs. 239 ss.

142

152

claro que la doctrina que los afirma y defiende, es decir, la doctrina iusnaturalista, es la que ofrece la solucin a la vez realista, completa y razonable a la ms que centenaria apora acerca de la posibilidad lgica, es decir, no contradictoria, de un conocimiento a la vez estrictamente cientfico y constitutivamente jurdico. Resumen En el trabajo se aborda la vexata quaestio de la cientificidad de la ciencia jurdica, a la que se le impugna la pretensin de ser cientfica y, a la vez, prctica. Se estudian las impugnaciones realizadas en ese sentido por Claude Lvi-Strauss y Hans Albert, as como los intentos de algunos filsofos del derecho analtico de superarla a travs del anlisis lgico del lenguaje jurdico. Se analizan despus los cuestionamientos efectuados por algunos representantes de la filosofa hermenutica, que critican los ensayos analtico y proponen una concepcin interpretativa de la ciencia jurdica. Luego de esta exposicin, el A. evala las aportaciones analticas y hermenuticas, poniendo de relieve sus fortalezas y sus falencias a la hora de establecer el estatuto cientfico de la ciencia jurdica, para pasar finalmente a proponer una concepcin de la ciencia del derecho heredera de la tradicin de la filosofa prctica de cuo aristotlico. En este punto, el A. desarrolla con base en el pensamiento de Toms de Aquino una concepcin analgica del conocimiento cientfico y explica de qu modo es posible aplicarla a un saber acerca del derecho que resulte, a la vez, cientfico y prctico. Finalmente, desenvuelve la necesidad epistmica de una apertura del conocimiento de la ciencia jurdica a los primeros principios prcticos, que la vincula constitutivamente a la doctrina de la ley natural, as como al nivel mximamente determinado de la prudencia jurdica. Abstract This paper deals with the vexata quaestio of the scientific character of legal science, to which the intention of being scientific and, at the same time, practical is contested. It tackles the contestings made, in this sense, by Claude Lvi-Strauss and Hans Albert, as well as the attempts made by some philosophers of law to improve it through the logical analysis of legal language. Later in the paper, the
153

contributions made by some of the representatives of hermeneutic philosophy are analysed. They criticize analytic essays and suggest an interpretative understanding of legal science. The author, then, evaluates the analytic and hermeneutic contributions and highlights their strengths and weaknesses when it comes to establishing the scientific statute of legal science. He proposes an understanding of the science of law heir to the tradition of practical philosophy of Aristotelian stamp. In this regard, the author develops an analogical conception based on Thomas Aquinas thought of scientific knowledge and explains in which way it is possible to apply it to a knowledge of law that proves to be, both, scientific and practical. Finally, he unwraps the epistemic need to refer legal science to, both, the first practical principles, studied by the doctrine of natural law, and to the most determined level of legal prudence.

Palabras clave: derecho, jurdico, ciencia, ley natural, ciencia prctica, analoga, analtica, hermenutica, realismo, principios, anlisis, sntesis.

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LEY NATURAL Y PLURALISMO CULTURAL FLIX ADOLFO LAMAS I. Una cuestin antigua 1. El relativismo cultural (un tpico argumental sofstico de tiempos de crisis) En el siglo IV a.C., el mundo griego en especial, Atenas, su capital cultural se introdujo en una crisis a la que no pudo sobrevivir. No se trataba de una crisis militar o econmica. Al contrario, eran los tiempos de las gloriosas victorias frente a las invasiones persas. Y era una poca de prosperidad comercial para Atenas. Se trataba de la quiebra de las convicciones tradicionales comunes que estaban en la base de la homomoia (concordia poltica) que constitua el factor unificante de las polei griegas. Es decir, se haba producido el derrumbe del firmamento de verdades, valores y fines que servan de orientacin para la vida, las costumbres, la legislacin y la cultura toda. A partir de las constataciones e imagineras de Herodoto, se instal en el pensamiento griego el tpico de la diversidad cultural, es decir, el hecho de la existencia de civilizaciones diversas y, con ellas, de instituciones, religiones y costumbres distintas, en algunos casos con fuertes contrastes respecto de las convicciones morales y jurdicas de los helenos. Este hecho en el marco de la crisis de la polis griega dio ocasin a la crtica que los sofistas llevaron a cabo respecto a la ley y el derecho natural y a su lgica consecuencia: el relativismo cultural asociado al relativismo moral, jurdico y poltico.

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En gran medida, la tarea autoimpuesta por Scrates, Platn y Aristteles consisti a la vez en destruir el relativismo sofstico y reconstruir la poltica, la moral y la cultura en torno de la verdad del ser y del bien. Pero su victoria intelectual no pudo impedir el desastre: la polis, como comunidad autrquica, dej de existir. Con alguna recurrencia cclica, el Occidente reedita la crisis clsica y, con ella, se ve el renacimiento del pensamiento sofstico en sus puntos tericos centrales. En el siglo XX, y en el que vivimos, este tpico (mucho ms sofisticado que el de los sofistas), se ve expresado contemporneamente por muchos autores que tienen en comn las antiguas convicciones nominalistas y las teoras modernas acerca de la experiencia que les son congruentes. Tomaremos como ejemplo no a alguno de los ms declarados enemigos de la tradicin clsica sino a uno que, en apariencia, la valora y la respeta. Har mencin de un filsofo analtico que se presenta como afn al tomismo; me refiero a Macintyre, que afirma que no slo hay muchas y diversas tradiciones, sino que cada uno de nosotros piensa y organiza sus pensamientos y estimaciones en el marco de una tradicin cultural dada, determinada, entre otras cosas, por sus problemas, conflictos, crisis y experiencias colectivas.1 Adems, cada una de estas tradiciones es una cierta totalidad que no puede ser juzgada desde el exterior de ella sin comprenderla primero; ahora bien, quien intenta dicha comprensin est inscripto a su vez en una tradicin, por lo que el primer problema es el de la traduccin de tradiciones. Si no hay un criterio objetivo, trascendente a toda tradicin, no es posible evitar el relativismo. Es cierto que este autor no pretende impugnar in recto la doctrina clsica de la ley natural; pero su posicin en el punto citado, y sus presupuestos tericos, la tornan problemtica. Pero, es en verdad eso as? Es posible, acaso, superar el relativismo socio-cultural?

1 Cf. MACINTYRE, A.: Justicia y racionalidad, Barcelona, Eunsa, 1974, en especial el cap. XIX: Tradicin y traduccin. Esta argumentacin es afn a la idea de crculo hermenutico del que habla GADAMER (cf. Wahrheit und Metode, versin bilinge alemana e italiana a cura de M. Reale, a partir de la edicin de Tbingen 1986, Miln, Bompiani, 2000, Segunda Parte, II, 1, a y c).

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2. El marco terico del argumento 2.1. El fundamento emprico de la cuestin El fundamento emprico en el que se apoya el argumento relativista es sencillo y est a la mano de todo observador atento. Podramos, por comodidad, agrupar los hechos en dos grupos: a) De una parte, est el hecho mismo de la diversidad: pluralidad de lenguajes, de legislacin, de costumbre, de culturas y tradiciones, en general. De otra, los lenguajes, las culturas y tradiciones, en general, constituyen ciertas totalidades en las que cada elemento adquiere significacin y que constituyen algo semejante a un esquema o marco perceptivo.

b)

Ahora bien, de estos grupos de hechos, de suyo, no se infieren inmediatamente las consecuencias relativistas. Para ello, resulta necesario ir ms all de los hechos mismos, subsumindolos mentalmente o entendindolos a partir de ciertos presupuestos tericos. 2.2. Algunos presupuestos tericos Naturalmente, los presupuestos tericos de cada una de las varias corrientes relativistas son diversos. Pero, en general, tienen como elemento comn el nominalismo, con todas sus consecuencias metafsicas, gnoseolgicas, lgicas y metodolgicas. Con diversos matices, se afirma la identificacin de pensamiento y lenguaje y, sobre todo, se niega la existencia real de las especies o, al menos, la cognoscibilidad de las mismas. Si en la realidad no hay algo que sea correlato de los conceptos universales v. gr., hombre, es obvio que la abstraccin no puede tener como trmino la esencia. Esta actitud terica se corresponde con una concepcin empirista de la experiencia en la que la percepcin se reduce a un intuicionismo sensible y en la que la inteligencia, a lo sumo, organiza o da estructura a los datos sensibles, sin poder penetrar nunca en la realidad esencial de las cosas. La experiencia ya no es el encuentro inmediato del hombre con la realidad que lo trasciende, sino que queda irremediablemente encerrada en el cerco de su propia inmanen157

cia. La correspondencia de estas dos actitudes tericas nominalismo y empirismo es tan estrecha que parece inevitable que se termine afirmando la identidad de lenguaje y experiencia como hacen las llamadas filosofas analticas y todas aquellas corrientes entre ellas la filosofa hermenutica, que en definitiva aceptan y se pliegan al denominado giro lingstico del siglo XX. Las llamadas antropologas culturales, por su parte, adoptaron, en general, el mtodo estructuralista para el estudio de los fenmenos humanos. Este mtodo, cuyas races tericas pueden encontrarse en el hegelismo, el marxismo (sobre todo en su versin crtica, propia de la Escuela de Frankfurt) y en la teora lingstica, se caracteriza por una desustantivacin de los hechos y por la adscripcin de los mismos a una totalidad en la que adquieren significacin o sentido; totalidad que a su vez tampoco es una sustancia sino una estructura cuya esencia es, en definitiva, la unidad de sentido de los elementos y relaciones que la integran. Una nueva versin del estructuralismo es la teora de los sistemas que, desbordando los lmites legtimos de la ciberntica computacional, pretende ser aplicada a la realidad humana. Aun en el caso de estructuras o sistemas no cerrados, es decir, que no pretenden ser absolutamente autorreferenciales sta sera la posicin que vamos a considerar moderada desde una totalidad cultural no puede entenderse otra, ni sus partes integrales, sino mediante un procedimiento anlogo al de la traduccin o interpretacin en el mundo de los sistemas lingsticos. 3. Resumen argumental de la dificultad El relativismo cultural, pues, incluso en sus versiones ms moderadas, plantea a la doctrina de la ley natural la siguiente objecin, a la que daremos una forma argumental parecida a la silogstica: La ley natural de la que habla la tradicin heracliteanaplatnica-aristotlica-estoica-cristiana es presentada como algo racional o de la razn. Ahora bien, no existe una sola racionalidad sino mltiples racionalidades, inscriptas en sus respectivas (y tambin mltiples) tradiciones o marcos culturales. Por lo tanto, no existe una sola ley natural (lo que, de hecho, equi158

vale a decir que no existe ninguna, al menos en el sentido en que la entiende el pensamiento clsico). II. Lo uno y lo mltiple en la cultura 1. Crtica de los fundamentos 1.1. La recomendacin metodolgica platnica Cul es la ciencia, si es que la hay, que investiga la comunicacin de ideas (gneros y especies), su compatibilidad o no, su combinacin, e incluso su posible irreductibilidad a la divisin? Se trata de una ciencia muy antigua que sus inventores llamaron dialctica.2 En un texto capital para el entendimiento de la dialctica, dice Platn:
lo que se debe hacer es, tan pronto se descubra la comunidad de varios elementos, no cejar hasta haber visto en ella todas las diferencias que constituyan especies; y, en cuanto a las semejanzas de toda ndole que se descubran en muchedumbres de objetos, no es lcito desanimarse ni desentenderse, hasta que todos los puntos de contacto se hayan encerrado en un solo tipo de similitud y queden as envueltos en la esencia de algn gnero.3

Esta recomendacin metodolgica es muy atinada. La constatacin de la diversidad no debe impedir la investigacin de la unidad. Mxime cuando sta se presenta con la evidencia misma de las cosas. Un perro es percibido por observadores instalados en culturas diversas con distintos nombres, con distintas connotaciones, quizs, pero en definitiva siempre como un perro. Lo mismo cabe decir respecto de los objetos principales en torno a los que se organiza el mundo perceptivo. Y tambin lo mismo cabe decir mutatis mutandi respecto de la inteligencia humana y sus operaciones principales.

2 3

Cf. El sofista, 253b-e. El Poltico, Madrid, I.E.P., 1955, 285b. Trad. de A. Gonzlez Laso.

159

1.2. La realidad de las especies y el orden categorial La concepcin empirista de la experiencia implica una mutilacin injustificada de sta y el desconocimiento de su constitutiva apertura a la realidad.4 El empirismo no puede dar cuenta de hechos como la percepcin de tal hombre, de tal rbol, de tal accin. En versin fenomenista, adems, incurre en un idealismo no tico y ontolgicamente pobre, en el que el fenmeno es tan slo una modificacin de la conciencia. El nominalismo tampoco encuentra justificacin en la experiencia que tenemos de nuestro lenguaje, del pensamiento y de la relacin de ambos con las cosas.5 La realidad de las especies es algo que en especial teniendo en cuenta el desarrollo actual de la biologa no puede negarse. Lo difcil es dar una respuesta terica a ello; y en esa direccin apunta la teora aristotlica de las categoras, que afronta el problema en el plano lingstico, el lgico y el metafsico. Respuesta sta que ha sido, por siglos, objeto de investigacin y discusiones por los grandes filsofos. Pero una cosa es la discusin y otra la ignorancia del asunto. El relativismo cultural debera poder justificar que tanto las especies como las categoras ontolgicas son fenmenos culturales, esencialmente mudables segn cada sistema cultural; lo que es absurdo. El hombre es esencial o especficamente el mismo hombre en cualquier cultura, aunque puedan variar las concepciones culturales acerca de l. Pero su naturaleza especfica es la medida y el criterio de la verdad de esas concepciones. Adems, no hay sistemas en sentido estricto, o al menos sistemas cerrados, en la realidad de los hechos. La cultura (el lenguaje, el Derecho, etc.) est como se ver siempre condicionada por la naturaleza y las necesidades humanas, y abierta a ellas y a otras formas culturales.

He hecho una crtica del empirismo en mi Experiencia Jurdica, Bs. As., IEF, 1991. Al respecto, entiendo que la crtica de FABRO en Fenomenologia della percezione (Brescia, Morcelliana, 1961), Percezione e pensiero (su versin espaola es: Percepcin y pensamiento, Pamplona, EUNSA, 1978) es definitiva. 5 He tratado este asunto en Dialctica, lenguaje y metodologa jurdica, en Revista Internacional de Filosofa Prctica, Bs. As., n 1, 2005.

160

2. La teora de la cultura 2.1. Primera aproximacin emprica: la semntica de la palabra cultura La palabra cultura deriva del verbo latino colo-colis-colere-coluicultum, que quiere decir cultivar y habitar. Cultura es el efecto, su objeto terminativo, es decir, el cultivo, o el asentamiento del hombre6 sobre la tierra. Su sentido originario es, pues, el de cultura agri, el cultivo del campo. A partir de Cicern (cultura animi philosophia est, dice Cicern en el Hortencio), adquiere la significacin traslaticia de cultivo del alma (cultura animi) y posteriormente se extiende tambin a lo que el hombre hace, no slo sobre s mismo, sino sobre la naturaleza y las cosas, logrando que las mismas produzcan frutos, v. gr., confirindoles una significacin religiosa (culto a los dioses), belleza o utilidad. De ah se siguen tres sentidos: a) cultura objetiva (el cultivo, lo cultivado, la cosa hecha por el hombre, el territorio convertido en mbito humano); b) cultura como actividad: la accin de cultivar; c) cultura subjetiva (el cultivo del hombre mismo, su educacin). 2.2. Definicin real Cultura es todo lo que el hombre realiza, agregando algo a o modificando la naturaleza. Debe advertirse que en este contexto la palabra naturaleza tiene dos significaciones, pero la misma referencia (en otros trminos, aunque significa aspectos distintos, porque connota relaciones distintas, supone por lo mismo). En un primer sentido, se entiende por naturaleza la esencia de las cosas, en tanto est orientada hacia fines perfectivos (la entelequia) y es, por lo tanto, principio intrnseco del dinamismo. En un segundo sentido, naturaleza quiere decir lo dado, como opuesto a cultural, o como opuesto a voluntario, o como opuesto a intencional. En ambos sentidos, la naturaleza de que se trata es, de una parte, la propia naturaleza del hombre y de

Cf. ERNOUT-MEILLET: Dictionnaire tymologique de la Langue Latine-Histoire des mots, Paris, Kincksieck, 1979, voz colo. Edicin corregida y aumentada por J. Andr.

161

su actividad; de otra, la de las cosas y la del mundo en el que el hombre vive. La cultura se relaciona con la naturaleza en ambos sentidos. Con relacin al primero de ellos, aparece como el desarrollo de una perfeccin del hombre, sea en s misma, sea en su dominio sobre las cosas exteriores; perfeccin que alcanza a las cosas que, al transformarse, alcanzan una significacin nueva. Con relacin al segundo, lo cultural es el resultado de la modificacin de lo natural, el resultado de lo que el hombre agrega a lo dado, sea el hombre mismo y sus capacidades operativas (hbitos), sea al mundo exterior. Del anlisis de esta nocin de cultura se sigue: a) Debe haber un substrato natural el hombre mismo o una realidad exterior que si bien est potencialmente abierto incluso dispuesto a la cultura, representa un lmite y puede ejercer una resistencia, segn la medida misma de esa disposicin. Dicha disposicin natural, asimismo, es lmite en el sentido de que es criterio discretivo de lo que es conforme con la naturaleza y lo que es contrario a ella. Se ve as que los criterios de bondad (valor) o maldad (disvalor) de la accin cultural y de su resultado, se miden segn el lmite y la orientacin natural. La accin cultural es una accin humana con una necesaria dimensin tica dirigida inmediatamente a perfeccionar al hombre mismo como persona o poietica accin fabricadora cuyo fin inmediato es una cosa externa al hombre, sea una cosa bella o una cosa til sobre dicho sustrato natural. Como toda accin humana, tiene la propiedad de la intencionalidad (e.d., su constitutiva referencia al objeto), entendida ms bien en el sentido que le asigna F. Brentano que en el de Husserl. En el desarrollo de esta nocin, y de la distincin escolstica entre objeto motivo y objeto terminativo, reside el ncleo metafsico de una teora de la cultura. En definitiva, la accin cultural y su trmino consiste en agregar al sustrato material o natural una idea estructurante que, antes de estar en el objeto cultural al modo de una forma constitutiva inmanente, est en el agente humano como idea, imitando remotamente la accin creadora de Dios mediante sus ideas ejemplares. El objeto terminativo o resultado es, pues, una modificacin del sustrato, al que se le ha agregado mediante esa idea estruc162

b)

c)

d)

turante una cualidad, un valor (positivo o negativo), un sentido cultural. Reductivamente, lo que se agrega a lo natural es una idea estructurante, una forma accidental que le confiere significacin. 2.3. El concepto de cultura y otras ideas co-implicadas En este concepto general de cultura aparecen co-implicados otros fenmenos, ninguno de los cuales puede ser suficientemente entendido sin relacin con los otros. Cultura e historia. Por lo pronto, en tanto la cultura es accin social que se objetiva, y como toda accin humana, est esencialmente afectada por la temporalidad; de ah que la cultura siempre es histrica, sin que esta afirmacin signifique que no haya en ella ningn principio o criterio a-histrico, como veremos. En efecto, la historia es no slo la realizacin de la libertad humana en el tiempo, sino que es, sobre todo, el resultado de dicha accin cumplida en un tiempo anterior que de alguna manera condiciona la vida social del presente, que se hace ella misma presente a travs de documentos, costumbres, etc. La historia es, pues, la temporalidad objetiva de la cultura, visualizada desde el presente y, precisamente, en su hacerse presente. Cultura y tradicin. La tradicin, en cambio, es la accin cultural misma en su temporalidad sucesiva y, como objeto terminativo de sta, es el patrimonio cultural visualizado como transmitido o heredado (vigencia), y conteniendo en s mismo sus criterios de validez. Por eso he dicho en otro lugar que
mientras la historia es slo lo pasado, encadenado a una sucesin que de alguna manera se torna presente, la tradicin es precisamente aquello que torna presente al acontecimiento pretrito; lo que confiere vida a la historia como parte condicionante de nuestro hoy.7

A lo que deberamos agregar: y lo que permite discernir el valor de una cultura histrica.

7 Ensayo sobre el orden social, pg. 28. All se cita en nota el concepto de historia de ZUBIRI (Naturaleza, historia, Dios).

163

Cultura y educacin. La cultura subjetiva el cultivo del hombre no es otra cosa que el resultado de la accin educativa. Y ste es 8. En efecto, educar9 el sentido que Jaeger asigna a la palabra quiere decir tanto ensear como conducir y formar (en este ltimo caso, educiendo es decir, haciendo surgir de sus potencias formas secundarias operativas que perfeccionan al hombre, denominadas hbitos virtuosos). La educacin es, pues, la accin y el resultado de educar. Ahora bien, la accin educativa consiste en transmisin, entrega, comunicacin. En la educacin el agente educativo no slo ni principalmente como un particular, sino como rgano de una comunidad cultural (familia, Estado, Iglesia, universidad, etc.) transmite, entrega y comunica a otro, el educando, una cierta forma cultural un saber, un hbito moral o una habilidad; y dicha transmisin se realiza educiendo del educando la forma que est en potencia de acuerdo con su naturaleza y facultades. Pero adems, el educando no slo recibe pasivamente el orden de significaciones que constituyen dicha forma, sino que se dice que est educado cuando las ha hecho propias, es decir, cuando l se ha asociado activamente con el educador y con la comunidad cultural de la cual ste es rgano. La educacin es, por lo tanto, la forma ms intensa de tradicin. Se justifica, . pues, la identificacin platnica de y Cultura y civilizacin. El cultivo de la tierra fue la forma originaria del asentamiento territorial del hombre, el modo en el que la tierra sufri el dominio humano y adquiri significacin cultural, convirtindose en el mbito de la vida social. De ah la fuerza que las tradiciones agrcolas ejercieron en las costumbres y organizaciones sedentarias. De este asentamiento territorial y cultural surge la civilizacin, que no es otra cosa que la cultura misma objetivada en instituciones comunitarias, en disposiciones y hbitos sociales y, sobre todo, en la o civitas. La tradicin es el vnculo vital con las races originarias de la comunidad, y ella resulta ser ms que la raza el principio constitutivo de la individualidad de un pueblo y de la pa-

En su obra: Paideia: los ideales de la cultura griega, Mxico, FCE, 1967. Cf. en ERNOUT-MEILLET: Dictionnaire...., ya citado, las voces: educo (educar, ensear), dux, ducis (jefe, conductor), duco, -is, duxi, ductum (conducir, atraer hacia s, hacer surgir), doceo, - se, - ui, doctum, -ere (ensear), y disco (aprender); y en ~ (ensear, hacer saber) y CHANTRAINE: Dictionnaire..., cit., las voces: (nio).
9
(

164

tria, pues sta no es otra cosa que pueblo, tierra e historia vivificados por una tradicin que les confiere un sentido espiritual.10 Ella es, adems, el ncleo de la concordia fundacional del Estado11 y, en esa medida, la primera concrecin de los principios de legitimidad de ste. 2.4. Estructura de los fenmenos culturales (sujetos y objetos culturales) Todo objeto cultural est constituido en primer lugar segn se ha dicho de un sustrato material, que funge en sentido anlogo a la materia en el compuesto hilemrfico.12 En segundo lugar, lo que constituye formalmente a un objeto cultural en cuanto tal es su sentido o significacin cultural, que funge en sentido anlogo a la forma en el compuesto hilemrfico. Se ha anticipado ya que se trata de una idea estructurante objetivada en la materia-substrato. De aqu se sigue: a) b) Todo sentido cultural es una significacin para el hombre. La percepcin y comprensin de un objeto cultural implica siempre interpretacin (o hermenutica) de acuerdo con este esquema: signo relacin de significacin significado. Dado que los signos culturales expresan siempre ideas y significaciones racionales pues aunque expresen esquemas volitivos o emotivos, lo hacen mediante ideas y signos lingsticos, en todo objeto cultural su significacin incluye una dimensin universal. Todo objeto cultural en tanto guarda una relacin con la voluntad, las tendencias, el apetito o las necesidades humanas es un bien o valor (valor es entendido aqu como una cosa o bien concreto) o tiene bondad o un valor (valor aqu est entendido formal o abstractamente como valiosidad, como la ndole formal
10

c)

d)

Ensayo sobre el orden social, cit., pg. 247. tema de la concordia poltica como vnculo constitutivo del Estado he dedicado mi libro: La concordia poltica, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1975. 12 Hemos de omitir aqu la distincin entre materia ex qua (de lo que algo se hace o est hecho), in qua (el sustrato ntico en el que algo es o est hecho v. gr. la sustancia que es soporte de los accidentes) y la materia circa quid (aquello sobre lo cual algo es o se hace, es decir, sobre lo que recae la accin), pues tal anlisis correspondera hacerse en la consideracin particular de cada clase de objeto.
11 Al

165

e)

de la cosa valiosa, lo que hace que sta sea valiosa). Esta bondad o valor es una cierta perfeccin de o para la vida humana. La bondad o valor de un objeto cultural est determinada por los objetos y fines de la accin cultural, en cuanto sta es accin humana y, por lo tanto, y reductivamente, por los fines de la propia naturaleza del hombre.

Estos objetos pueden dividirse, pues, en funcin de la ndole de su valor. Y as, en una enumeracin que no pretende ser ni sistemtica ni exhaustiva, pueden distinguirse: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Objetos instrumentales meramente utilitarios. Objetos instrumentales-semnticos (v. gr. el lenguaje). Objetos estticos. Objetos tico-sociales (instituciones jurdicas, el Estado, etc.). Objetos cientficos o sapienciales.13 Objetos de culto religioso.

Advirtase que cada objeto cultural suele tener, a la vez, ms de una significacin y, por lo tanto, puede estar determinado en funcin de diversos valores. Pero siempre tiene una significacin y valor dominante. Por otra parte, los rdenes de significacin o valor pueden constituir entre s estratos ordenados. As, por ejemplo, una significacin esttica puede ser sustrato material de una significacin religiosa. En ltimo anlisis, el orden de los valores y en general las significaciones, son solidarios con la idea que se tenga del hombre y de sus fines perfectivos. 2.5. Los agentes de la tradicin y la cultura Tradicin y cultura emanan de la naturaleza racional del hombre es decir, por la ndole de espritu encarnado de ste y estn, por lo tanto, signadas necesariamente por la humanidad. Ambas son, en

13 Tanto en este caso como en el de los objetos de culto, la expresin objeto no alcanza solamente a las cosas hechas por el hombre sino a las acciones mismas cuyos objetos son inmanentes. As, un acto de adoracin es un objeto religioso de mayor valor que un utensilio del culto.

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sentido estricto, propiedades humanas. De ah que pueda definirse al hombre como animal tradicional o animal cultural. El hombre es, pues, el agente de la tradicin y la cultura, en cuanto causa eficiente de la misma. Y lo es a travs de su voluntad principio eficaz quo y de sus dems potencias operativas, iluminadas o, para hablar con la rigurosa terminologa escolstica: objetivamente especificadas por la razn. Pero el hombre es agente tradicional y cultural en el mbito de la vida social, integrando comunidades u otras formas de vida asociativa, y de acuerdo con las funciones que cumple en ellas. As, las familias, los municipios, las regiones, los pueblos, los Estados, las corporaciones profesionales y econmicas, las corporaciones cientficas y educativas, la Iglesia y dems agrupaciones religiosas son agentes de tradicin y cultura. Pero, en especial, lo son todos aquellos que tienen una funcin educativa;14 en primer lugar, la familia, el Estado y la Iglesia; secundariamente, las corporaciones educativas y cientficas. En todos estos casos, las respectivas comunidades han creado funcionarios especializados: maestros, profesores, etc. Pero adems de quienes ejercen una funcin educativa que podra calificarse como jurisdiccional, hay otros agentes descentralizados y a veces difusos, como son los poetas, los literatos y sobre todo en nuestros tiempos los medios de comunicacin masiva. 2.6. Algunos ejemplos Consideremos algunos ejemplos de la relacin de naturaleza y cultura. El primero de ellos es el lenguaje. Si bien es grande la diversidad de lenguas, hay una idntica facultad humana que hace posible la locucin y que, de hecho, aparece como una propiedad del hombre, que emana de su naturaleza racional y social. No slo el aparato de fonacin que permite la locucin es el mismo, sino que son esencialmente idnticas las funciones lingsticas, en especial la eidtica (expresin de ideas) y la comunicativa (fenmeno interactivo que est en la raz de los fenmenos sociales, como deca Aristteles).
14

Sobre los agentes educativos y sus funciones limitadas he escrito en Panorama de la Educacin en la Argentina, Bs. As., Ateneo de Estudios Argentinos, 1976.

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Prueba de esta identidad de facultades y funciones es la posibilidad de enseanza y aprendizaje de los idiomas, y los fenmenos de traduccin. Asimismo, la escritura y la notacin matemtica son comunes a la generalidad de las lenguas. En el lenguaje, pues, cabe distinguir lo natural (la facultad lingstica y sus funciones) y lo convencional o positivo (la imposicin social de significacin). Ms claro an resulta el ejemplo de la lgica. El hecho de que la lgica, como arte o ciencia, haya sido un descubrimiento griego, no contradice el hecho de que hay una lgica natural comn a todos los hombres, que incluye la conceptualizacin, el discernimiento de lo verdadero y lo falso, de la contradiccin y de la argumentacin, etctera. Lo mismo, a su modo, se verifica en las artes y las tcnicas. Ciertas cosas fabricadas por el hombre, como viviendas, instrumentos de trabajo, objetos decorativos, etc., son resultado de respuestas proporcionales a las mismas necesidades. Y podra seguirse indefinidamente con la enumeracin de ejemplos. El Derecho y la poltica no constituyen excepcin a esto. En ambos se verifica algo natural que opera no slo como sustrato, sino como finalidad (y funcin) y como lmite. 2.7. Recapitulacin El mundo cultural, pues, no se dispersa en diversidades irreductibles sino que encuentra su unidad en el triple condicionamiento que la naturaleza impone a la cultura: 1) Como naturaleza del sujeto o agente cultural, porque el sujeto creador de cultura no puede obrar sino conforme con su propia naturaleza. 2) Como materia circa quam, porque la accin cultural tiene siempre como sustrato una naturaleza, que impone sus lmites a la accin humana. 3) Como entelequia, porque en definitiva, lo que el hombre hace encuentra en la finalidad de su naturaleza el criterio de su valor.

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III. Unidad y multiplicidad de la tradicin 1. La formulacin de la cuestin A partir de lo dicho, parece que puede afrontarse la cuestin planteada por algunos relativistas, confesos o no, contemporneos. Es decir, se puede averiguar si es cierto que la pluralidad de tradiciones es irreductible a la unidad. Problema semejante, en realidad, a la vieja cuestin acerca de si la pluralidad de ordenamientos jurdicos es irreductible a la unidad o no; o, ms en general, y comprendiendo ambos problemas, si en lo cultural y en lo lingstico hay o no algo comn, pese a la diversidad de culturas y lenguas. 2. Validez notica y funcin metodolgica de la tradicin Por lo pronto, conviene examinar la validez notica y la funcin metodolgica de la tradicin cultural. La tradicin es una forma compleja de experiencia social, entendida sta tanto como esquema perceptivo (experiencia habitual) y marco de experiencias actuales, cuanto como objeto inmediato de conocimiento terico y prctico. Ella no es en ningn caso criterio ltimo de verdad, es decir, un principio en sentido estricto, y su valor notico depende de las verdades que contiene. Ahora bien, ella contiene el resultado del esfuerzo de otros hombres, y de alguna manera selecciona aquellos que ms credibilidad parecen tener. En este sentido, ella constituye un gran tpico lugar o fuente de argumentacin universal de mximo valor en el punto de partida de toda averiguacin de la verdad, fuente prcticamente inagotable de lugares comunes y de lugares especficos. Como todo tpico, y cuando de ciencia o saber se trata, ella reclama siempre una consideracin dialctica y el juicio crtico consiguiente. Pero, por otra parte, por ser una instancia emprica que opera casi como momento originario del encuentro cognoscitivo del hombre con la realidad, ella incluye tambin principios y, de alguna manera, es la historia viva de la emergencia de stos, de sus formulaciones y discusiones.15
15

Entiendo por principios , en este contexto, los conceptos y enunciados autoevidentes de los que procede la validez notica de otros juicios. Sobre los princi-

169

Ella contiene, por lo tanto, los criterios que permiten juzgarla y, a partir de all, desarrollarla y mejorarla. Criterios universales que, a su vez, sirven para juzgar otras tradiciones in radice y en cada una de sus concreciones. 3. Unidad y pluralidad de tradiciones La respuesta a esta cuestin parece depender, en primer lugar, de ciertas tesis antropolgicas y metafsicas que fungen como presupuestos, y que doy aqu por ciertas. Tales son: la unidad originaria del gnero humano (monogenismo, opuesta, claro est, al poligenismo), la consiguiente unidad o identidad (real y especfica) de la naturaleza humana, y la unidad de la historia humana. Admitidas estas tesis, se sigue de ellas que, sin perjuicio de la diversidad de tradiciones, de culturas y de lenguas, hay un sustrato humano natural comn que justifica una tradicin comn originaria. Desde el punto de vista teolgico, y siempre admitiendo las tesis anteriores, y tomando como punto de partida el relato del Gnesis, debera afirmarse tambin una revelacin divina originaria la revelacin admica, que corroborara con fuerza la hiptesis de una tradicin comn, luego diversificada. Dems est decir que esta posicin es la que ha adoptado la totalidad de los grandes telogos y filsofos de la historia de la tradicin cristiana, en especial San Agustn de Hipona y Juan Bautista Vico. Por otro lado, es innegable que a la unidad de estructura lgica del pensamiento humano hay que agregar el hecho de los contactos culturales entre las grandes civilizaciones, las influencias recprocas y la existencia de grandes sntesis, cuyo ejemplo paradigmtico ha sido la civilizacin cristiana. Hay que considerar, adems, la existencia de ciertas instituciones tradicionales comunes. Un captulo especial merecera la idea romana del ius gentium, que responde a una

pios noticos y epistemolgicos de los que aqu se hace mencin, cf. Experiencia jurdica, L. I, cap. VII, V y L. II, cap. VII, V; tambin: Percepcin e inteligencia jurdica Los principios y los lmites de la dialctica, en el volumen colectivo: Los principios y el Derecho natural en la metodologa de las ciencias prcticas, Bs. As., Pontificia Universidad Catlica Argentina, 2001.

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constatacin emprica de que ciertos temas como propiedad privada y hurto, matrimonio, familia y adulterio, homicidio, relacin entre el lenguaje y la verdad y penalizacin del falso testimonio, etctera, han dado origen a instituciones que, dejando a salvo sus concretas y diversas determinaciones histrico-sociales, responden a principios comunes. Otro captulo especial podra ser la relacin de la lgica y el lenguaje; pongamos como ejemplo la discusin planteada en el mundo musulmn a partir del siglo IX entre gramticos y lgicos16 (como Al-Farabi y posteriormente Averroes17). Los ejemplos podran multiplicarse. En conclusin, la pluralidad de tradiciones no es absoluta, ni implica incomunicabilidad entre ellas. Por el contrario, se trata de fenmenos culturales abiertos y recprocamente perfectivos, en funcin de una unidad suposital natural. Tampoco son fenmenos equivalentes, y admiten jerarquas segn sus propios e inmanentes criterios y principios de verdad y bondad pero, sobre todo, segn criterios y principios absolutos. IV. Conclusin 1. Diversidad de frmulas y unidad de sentido Dado que pensamiento y lenguaje no se identifican, es razonable que aun los principios admitan formulaciones diferentes. As, por ejemplo, el primer principio de la razn prctica y ley natural, expresado en la formulacin platnica, reza: debe obrarse de acuerdo con la naturaleza y la razn (kata fysin, kata logon). Como se sabe, esta frmula platnica fue usada por el estoicismo y as lleg a los juristas romanos. La frmula tomista, comn en toda la tradicin cristiana pero sobre todo en la Escolstica, en cambio, dice: debe hacerse el bien y evitarse el mal (S.T. I-II, q.94, a.2).

16 Cf. ELAMRANI-JAMAL, A.: Logique Aristotlicien et grammaire arabe, Paris, Vrin, 1983. 17 Debe hacerse mencin del gigantesco comentario de AVERROES a la Retrica de ARISTTELES (Commentaire moyen la Rhtorique dAristote, Pars, Vrin, 2002, 3 tomos. Edicin crtica del texto rabe y traduccin francesa de Maroun Aouad).

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Pero el propio Santo Toms de Aquino reconoce la validez de la formulacin platnica. Vase este ejemplo:
Ad legem naturae pertinet ea ad quae homo naturaliter inclinatur; inter quae homini proprium est ut inclinetur ad agendum secundum rationem (ibd., a. 4, respondeo).

2. Unidad y multiplicidad de la ley natural La formulacin abstracta y mximamente universal de la ley natural expresa la ordenacin racional natural de la conducta humana hacia los fines naturales del hombre. Ahora bien, y dado que, en razn de la libertad, es posible que, adems de fines naturales, haya tambin fines electivos que, en la misma medida en que son electivos, son menos universales y ms determinados que aqullos, aquella unidad encuentra alguna posible diversidad o, si no diversidad, al menos distincin, de las que resulta la pluralidad posible de la ley natural. Este asunto ha sido expuesto con luminosa precisin por el Aquinate en la q. 94, a. 4, ya citados.18

18 In operativis autem non est eadem veritas vel rectitudo practica apud omnes quantum ad propria, sed solum quantum ad communia, et apud illos apud quos est eadem rectitudo in propriis, non est aequaliter omnibus nota. Sic igitur patet quod, quantum ad communia principia rationis sive speculativae sive practicae, est eadem veritas seu rectitudo apud omnes, et aequaliter nota. Quantum vero ad proprias conclusiones rationis speculativae, est eadem veritas apud omnes, non tamen aequaliter omnibus nota, apud omnes enim verum est quod triangulus habet tres angulos aequales duobus rectis, quamvis hoc non sit omnibus notum. Sed quantum ad proprias conclusiones rationis practicae, nec est eadem veritas seu rectitudo apud omnes; nec etiam apud quos est eadem, est aequaliter nota. Apud omnes enim hoc rectum est et verum, ut secundum rationem agatur. Ex hoc autem principio sequitur quasi conclusio propria, quod deposita sint reddenda. Et hoc quidem ut in pluribus verum est, sed potest in aliquo casu contingere quod sit damnosum, et per consequens irrationabile, si deposita reddantur; puta si aliquis petat ad impugnandam patriam. Et hoc tanto magis invenitur deficere, quanto magis ad particularia descenditur, puta si dicatur quod deposita sunt reddenda cum tali cautione, vel tali modo, quanto enim plures conditiones particulares apponuntur, tanto pluribus modis poterit deficere, ut non sit rectum vel in reddendo vel in non reddendo. Sic igitur dicendum est quod lex naturae, quantum ad prima principia communia, est eadem apud omnes et secundum rectitudinem, et secundum notitiam. Sed quantum ad quaedam propria, quae sunt

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3. Errores y desconocimientos respecto de la ley natural Una cosa es, por lo tanto, una cierta posible diversidad de la ley natural, en sus normas que podramos juzgar como de segundo orden en cuanto a su generalidad o universalidad, en razn de la diversidad de circunstancias, y otra, los posibles errores y desconocimientos sobre dichas normas. Ahora bien, cules son las races de los errores y desconocimientos graves acerca de la ley natural? La respuesta tambin la da concisamente el Aquinate. Dado que se trata de materia prctica, en la que necesariamente participa la voluntad, las pasiones desordenadas y las malas costumbres pueden desviar a la razn prctica del juicio recto.19 En definitiva, como ocurre con cosas como la autorizacin del aborto y de la eutanasia, la aceptacin de la homosexualidad, el divorcio vincular, el canibalismo, ritual o no, la usurpacin de la propiedad privada, y tantas otras atrocidades, el hombre de buen juicio debe saber y estar suficientemente advertido de que no se trata de ejemplos de relativismo o pluralismo cultural, sino de corrupcin o perversin moral.

quasi conclusiones principiorum communium, est eadem apud omnes ut in pluribus et secundum rectitudinem et secundum notitiam, sed ut in paucioribus potest deficere et quantum ad rectitudinem, propter aliqua particularia impedimenta (sicut etiam naturae generabiles et corruptibiles deficiunt ut in paucioribus, propter impedimenta), et etiam quantum ad notitiam. 19 et hoc propter hoc quod aliqui habent depravatam rationem ex passione, seu ex mala consuetudine, seu ex mala habitudine naturae; sicut apud germanos olim latrocinium non reputabatur iniquum, cum tamen sit expresse contra legem naturae, ut refert Iulius Caesar, in libro de bello Gallico (dem).

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LA LAICIDAD DEL DERECHO Y LA ENCCLICA DEUS CARITAS EST CARLOS RAL SANZ Universidad Catlica Argentina I La prensa diaria nos tiene acostumbrados a la legitimacin de las ms variadas costumbres inmorales, vinculadas a la poltica del gnero y a la cultura de la muerte. Sin por ello olvidar la proteccin verbal de los derechos humanos, para establecer al mismo tiempo una soberbia separacin, con proyectos de jurisdiccin hegemnica frente a los pases de la periferia, y la lucha ante el peligro de la extincin de diversas variedades de animales. Poniendo ms cuidado en la proteccin de la piel de los osos que en la vida de millones de seres humanos aniquilados en diversos estados de su evolucin vital. Mala cosa en pases que se benefician ampliamente en lo econmico con la exhibicin turstica de Iglesias y Catedrales, donde se ha generado, desde hace siglos, la cultura catlica romana. De la que ahora se avergenzan.1

1 MRAI, Sndor: Tierra, tierra, Madrid, Salamandra, 2006, pg. 310. Ya en 1947, Mrai adverta la falacia de la cultura europea de post-guerra desde su ptica cultural magiar. Deca: En Europa se menta sin parar, sin pausa y sin descanso: mentan la prensa, la radio, las editoriales, los nuevos medios de comunicacin, todo tipo de folletos, la basura con la que se llenaba la conciencia del hombre occidental... Todo emanaba mentiras, como los gases txicos emanan del montn de estircol que arde por combustin espontnea. En este siglo occidente se ha mentido a s mismo y al mundo. Ha mentido constantemente: ha mentido al decir que era una patria y al tocar con sus trompetas al mismo tiempo un himno nacional cuando slo se trataba de

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En el campo de la ius-filosofa, publicaciones de la importancia de los Archives de philosophie du droit se hacan eco de estos nuevos problemas del pluralismo y la laicidad. 2 Ambos frutos del multiculturalismo que no sabemos luego de los 3.000 vehculos quemados por noche si result un beneficio o una materia ms de desencuentro. Imbricados en estos problemas, propios de la decadencia y apostasa europeas, del egosmo y la mentira con que se forj la posguerra, aparecieron entre nosotros algunas muestras vernculas tardas de nuestra pertenencia al mundo de la civilizacin; que ha ido desde lo antiesttico y provocativo un enorme condn adornando el flico obelisco capitalino, como demostracin de nuestra esterilidad, hasta las leyes en trmite o quiz ya sancionadas que apuntan a cegar la vida desde antes del tero, en una especie de preventivo onanismo panfilista ya vigente en algunas provincias, por lo dems sub-pobladas, que busca hacer de nuestro paisanaje mulos en alpargatas del gran Venancio Rauzzini, 3 pasando por la legitimacin jurisprudencial del aborto, tanto por parte de la Procuracin General de

una mentira, porque los distintos grupos de intereses que dominaban los pases slo vean en ellos la oportunidad de crear una sociedad limitada. Ha mentido al hablar de religin, porque la fachada de un conjunto bien organizado de ilusiones desmitificadas ocultaba los escombros dejados por las creencias. Ha mentido al hablar de arte y no exigir una visin al artista, una visin que posea una fuerza influyente en la realidad y una gran energa creadora, exigindole en su lugar un producto de masas, una baratija comercial o poltica que poder comprar y vender. Ha mentido al hablar de derechos humanos y tolerar a la vez que conquistaran el poder absoluto unos regmenes que humillaban y ofendan a lo humano. Occidente ha mentido con la palabra hablada y con la palabra escrita, ha mentido hasta con la msica al arrebatarle la meloda y la armona para sustituirlos por unos histricos maullidos convulsos y epilpticos. 2 Los Archives de philosophie du droit han tratado ampliamente estos temas en las publicaciones de 2004 sobre la laicidad al cumplirse 100 aos de la ley francesa de 1905. El reciente nmero 49 de mayo de 2006 est dedicado al pluralismo. 3 Aunque ms no sea que de manera tangencial, en este ao que se conmemora a Mozart, recordaremos a Rauzzini, para quien escribi el motete Exsultate, jubilati composicin para voz y orquesta (Kg 165) y que en la poca se llamaba primo uomo como contrapartida de la prima donna. Mozart sigui adelante, pese a advertir que este primo uomo era un primo che non un uomo.

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la Nacin4 como por la Corte de Mendoza y la de la Pcia. de Buenos Aires;5 defendido este ltimo caso por nuestro impresentable Ministro de Salud de la Nacin, que ms pareciera encabezar el Ministerio de la Muerte. En medio de esta ebullicin de ideas contradictorias y tramposas, con combatividad creciente, nosotros hemos buscado en esta casa de estudios mantener la tradicin; y mantenerla no como una utopa de supuestos buenos tiempos pretritos, sino con la elaboracin, agregados y descartes que exige el sano tenor de la tradicin de la vida universitaria. Lo dicho vale para descartar una visin pluralista de un mentiroso pluriculturalismo, con el cual se revisten pases minados por la decadencia de sus costumbres y encerrados en un autismo que slo mira su supervivencia egosta. El laicisimo jurdico que proponemos como forma de convalidar la convivencia entre culturas diversas es el de la tradicin catlica que nunca ha falseado las diferencias tras un mentiroso irenismo, pero que tambin siempre se ha nutrido de misericordia concreta y de una catolicidad que abre las puertas de la gracia a todos los hombres de buena voluntad, que tienen ojos para ver y odos para or la palabra del Verbo. Deca el P. Castellani que la tradicin es
ese mundo espiritual de valores humanos positivos que heredamos al nacer, sin merecerlo y sin agradecerlo.

A lo antiguo hay que reconocerlo en todo su entramado, con lo bueno y lo malo que presenta la historia: para acrecentar lo primero y luchar contra lo segundo. En una de sus expresivas metforas, agregaba el ermitao urbano:

4 Dictamen de la Procuracin General de la Nacin del 2 de febrero de 2006 (Y 112 XL Recurso de hecho) in re Yapura, Gloria Catalina c/ Nuevo Hospital el Milagro-Prov. de Salta. 5 Tambin vase R.L.M., NN persona por nacer. Proteccin. Denuncia. Causa Ac. 95830 del 31-VII-2006, resuelto por mayora, por la Corte Suprema de la Pcia. de Buenos Aires; publicado el ltimo por El Derecho en la segunda semana de agosto de 2006, acompaado de sendos trabajos de los Dres. Gregorio Badeni y Rodolfo Barra. Son de destacar los votos minoritarios de los Dres. Pettigiani y Mahiques.

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un hijo hereda de su padre una casa y una tuberculosis: la casa es la tradicin, la tuberculosis no.6

A la primera debemos cuidarla, conservarla, acrecentarla, embellecerla. A la segunda debemos curarla, combatirla, medicarla. Lo que intentar exponer esta tarde es sobre la sana tradicin laicista del derecho, combatida con la ideologa de los derechos humanos y preterida por un inexplicable aunque antiguo clericalismo jurdico que ha juridizado lo religioso e ignorado totalmente lo jurdico poltico. En medio de una algaraba hija de la confusin bablica que da a da destruye la paz del mundo. Si es que rememoro esta tradicin, es porque esta Universidad fue tradicionalmente una universidad catlica de espritu laical, con encuadre papal, sin duda, pero obra de laicos cuya labor ha edificado el saber y la materia sobre la cual se asienta la actual Universidad. Como lo ha sido, en general, la cultura catlica de esta Arquidicesis. En lo que hace al campo del derecho, nuestra generacin que se ha formado aqu ha enfrentado una doble tradicin. Por una parte, como un paso ms y como acabamiento de su pensamiento jurdico-religioso, tenamos aquellos memorables trabajos del Dr. Toms Casares sobre la Plenitud del derecho, publicados en la primera Universitas,7 en los cuales discurra sobre la forma de comu-

6 CASTELLANI, Leonardo: San Agustn y nosotros, Buenos Aires, Ed Jauja, 2005. Curso dictado en la Universidad Nacional de Tucumn en el ao 1954. 7 CASARES, Toms D.: La plenitud del derecho, en Rev. Universitas, n 1, 1967, pgs. 18 y ss. En este primer trabajo, que lleva el aludido ttulo, Casares busca desentraar las crisis de los tres elementos de la vida jurdica: la ley, la autoridad y la libertad. Luego de un anlisis crtico de la situacin ao 1967, es manifiesto que en los casi treinta aos que nos separan de esa publicacin, slo se han ahondado las razones dadas por el autor, por lo que merece una lectura reflexiva y detenida sobre qu hemos hecho en esos 30 aos: en la justicia y en nuestra facultad. Al terminar esa obrita (pg. 23), seala cuestiones vinculadas al tema que nos ocupa y que en su momento dieron lugar a largas conversaciones en su biblioteca de la calle Juncal, sin que lograra modificar mi atisbo sobre una consideracin post-cristiana, propia de nuestra generacin. El tema era sobre la posibilidad de un derecho cristiano, fruto de una vida cristiana y de una realidad que haba suplantado el esencial acto de fe como nervio del cuerpo mstico que es la Iglesia por el libre examen. Este derecho cristiano o esta concepcin cristiana del derecho dice no es la de un sistema de principios independientes de lo que constituye el derecho natural, que

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nicacin entre lo jurdico y las virtudes sobrenaturales; en el contexto de una Argentina Catlica y que intentaba mantenerse fiel a sus races, como un eco de sus luces fundacionales. Pero, por otro lado, resultaban muy atrayentes las reflexiones que Michel Villey haba echado a correr en un artculo sobre la laicidad del derecho8 como aproximacin e interpretacin de una parte de la Suma Teolgica, que por lo general no haba sido objeto de nuestros estudios: la situacin de las judicialia en la ley nueva. El contexto de este autor ya era post-cristiano, en la Francia de los aos sesenta, como lo era aun sin saberlo el propio de su profunda fe y que puede advertirse de la lectura de los Cahiers.9 El pensamiento de Casares nos comprometa discipularmente. El pensamiento de Villey, un tanto acotado posteriormente en La

en frase de Isidoro de Sevilla ... es el que est contenido en la ley del evangelio. El derecho cristiano finaliza diciendo comporta, pues, una continuidad perfecta del derecho natural; sus principios estn en la lnea de la ley natural [...] para perfeccionarla mediante la imposicin de una formalidad ms alta. Un derecho positivo desentendido de tal finalidad, sea porque la niegue, sea porque la ignore, sea porque juzgue que su mundo es ajeno a ella, pervertir en el primer caso su fin especfico, producir en el segundo una deficiencia radical, o inspirar en el tercero contra la intrnseca autoridad y consiguientemente contra la obediencia que se requiere. El segundo trabajo que lleva el nmero II pero con el ttulo anterior est publicado en el n 5 del ao 1968. All desarrolla el autor una antigua lnea de pensamiento, que es el abordaje del tema jurdico no slo desde la vida moral, sino desde la ptica de la vida redimida por la gracia raz de la fe, la esperanza y la caridad. Desde este punto de partida, el autor analiza cmo las instituciones despliegan el orden jurdico para facilitar la fe y su profesin; que pasara a grandes rasgos por la presencia institucional de la Iglesia en el orden temporal. La comunicacin del orden jurdico con la caridad considerada en la formalidad natural de la amistad, y de la amistad con Dios, si bien reconoce su carcter restrictivo. Auspicia la estimulacin por el Estado de la familia, las sociedades intermedias y el trato de la sociedad toda, con eje en el primer caso en la institucin matrimonial. En cuanto a la esperanza, la considera como el lgico correlato de una vida vivida desde la fe y la caridad, como anticipo de la participacin del hombre en la vida divina, para lo cual ha labrado su ethos a lo largo de su vida.8 VILLEY, Michel: Lecons dhistorie de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962. Hay traduccin espaola de la Dra. Silvia De Npoli en el t. VIII de la Pequea biblioteca de filosofa del derecho, Ghersi, 1981, anexo I. 9VILLEY, Michel: Rflexions sur la philosophie et le droit, Paris, PUF, 1995.

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formation de la pense juridique moderne,10 nos desafiaba en una lnea coincidente con la evidencia de nuestro trabajo judicial. Y nos abra nuevos horizontes en la posibilidad de disputa sobre los problemas del foro, al margen de las cuestiones derivadas de la fe. Algunos amigos resolvieron rpidamente el tema, sealando que la segunda de las tesis expuestas pona en compromiso la salvacin del alma, tildando de estpidos a los esfuerzos por comprender las enseanzas del profesor de Pars. Siguieron enseando lo mismo. II Nuestra vida judicial pocas veces tiene que rozar lo religioso. Pero los desafos que algunas especies han planteado han impedido desprenderse del problema. Temas vinculados ms bien con lo mortuorio hemos registrado, por lo menos desde los aos sesenta;11 de algn caso dudoso de negativa al sometimiento involuntario a tratamientos crueles nos hemos hecho cargo, no sin reproches.12 Pero ha sido desde los aos ochenta, hasta el presente, el tiempo en el que se han dado cita cuestiones vinculadas al tema explcito del hecho religioso tratado por el tribunal del Csar. Ya sea con relacin a los testigos de Jehov,13 a diversas creencias y ceremonias hebraicas,14 al culto espiritista15 e incluso con referencia a instituciones vinculadas a la Iglesia16 catlica.

10 VILLEY, Michel: La formation de la pense juridique moderne, Paris, Ed. Montchrestien. De ello hay versin espaola en el t. VIII de la Pequea bibilioteca, cit. 11 Comentario fallo de la Sala F del 4 de marzo de 1969, en Universitas, n 9, 1969, pg. 84. 12 El Derecho 164-651, in re Gallacher s/ autorizacin del 11-VIII-l995. Sala G. Con notas de H. M. Leonardi de Herbn, Jorge G. Portela y Germn Jos Bidart Campos. 13 Asociacin testigos de Jehov. Sala C del 9-II-2004 (indito). 14 Chami, Elisa c/ Casabe, David s/ cumplimiento de contrato del 8-VII-1999, Sala I, contra mi dictamen n 45.186 del 11 de mayo del mismo ao. Indito. K.A.F. Y F. y otro s/ autorizacin del 4-IV-2001, fallado por la Sala E, publicado en ED 193171, con nota de Jorge Guillermo Portela. 15 C.A.D. c/ C.H.R. s/ fijacin de plazo del 9-XII-2004, Sala C. 16 C.C., G.S. c/ Fraternidad Sacerdotal San Po X s/ medidas precautorias del 29-VI-2005, publicado en ED 214-509, con nota de Hernn Solares y Carlos E. Broemmel. All se hace una sntesis del tema que hemos indicado.

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En todos los casos que hemos reseado, se ha hecho hincapi en diferenciar el campo propio del tribunal estatal, frente a las creencias e instituciones religiosas que no afectan el orden del Estado. Aun mediando la exteriorizacin pblica del culto, lo que va ms all del lmite de lo privado, previsto por el art. 19 de la Constitucin Nacional. Con una postura que hemos entendido respetuosa del hecho religioso, pero propia de un tribunal laico no laicista dentro del contexto de un Estado que, en su Constitucin, sostiene el culto catlico (art. 2 de la C. N.), si bien asegura la libertad de cultos (art. 14 de la misma). En el campo docente y de la investigacin, trataremos de abordar las incgnitas que se abren aunque sea parcialmente en esta comunicacin relativa a la legtima laicidad de los saberes temporales.17 Concretamente, a la legtima autonoma del saber sobre lo justo y lo injusto. III 1. El primer interrogante que nos hemos planteado para arrimarnos al tema que nos ocupa, es por qu Santo Toms trata el tema de la ley en la parte general de la moral como el medio, junto con la gracia, con que Dios nos ayuda para llegar al ltimo fin18 sealando en la cuestin de iure que, ubica en la parte moral de las virtudes en particular: Lex non est ius, sed aliqualis ratio iuris.19 Sobre este tema no me explayar aqu,20 porque ha sido motivo de significativos tratamientos y algo se dir al hacer una aproximacin al pensamiento del P. Domingo Soto. La segunda cuestin que nos ha preocupado es la razn por la cual Santo Toms,21 luego de sealar las notas ya conocidas que

2.

concliar Gaudium et Spes. Ver n 36 transcripto en la nota 70. Teol. I-II, q. 90, De essentia legis 19 S. Teol. II-IIae, q. 57, ad 2. 20 S. Teol. II-II, q. 57, art. 1, ad secundum. Es un lugar comn la disputa escolstica sobre qu es la ley con referencia al derecho. Sobre el punto, ver BASTIT, Michel: Naissance de la loi moderne, cap. V: Ius et lex. De esta obra existe versin espaola editada por Educa. 21 S. Teol. I-II q. 91. Obra de la razn prctica, ordenada al bien comn, hecha por quien cuida de la comunidad y debidamente promulgada. Arts. 1 a 4.
17 Constitucin 18 S.

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han permitido hacer una definicin general de la ley,22 al tratar sobre las clases de leyes, en el art. 6 de la Q 91 se pregunta utrum sit aliqua lex pecati, es decir, si hay una ley del pecado, si bien el editor, posteriormente, modifica la pregunta.23 La tesis de Villey, sobre la base de los textos de las q. 98 y siguientes de la I-II hasta la final q. 103 con la que se cierra el tratado de la ley,24 parte de un hecho que, no por evidente, ha sido poco remarcado en nuestros estudios de filosofa del derecho: a diferencia de la ley antigua, en la ley nueva, en el Nuevo Testamento, no existe judicialia. Esto es principios jurdicos y polticos . Lo cual, a mi modo de ver, exige una lectura con nuevos ojos a esos textos, con los aportes que han hechos los telogos recientes. En la ley antigua el Antiguo Testamento existen tres tipos de leyes: las leyes morales, cuya ms acabada exposicin est en los 10 mandamientos, y en lo que hace al prjimo en los preceptos de la segunda tabla. Tambin hay leyes ceremoniales, como aquella parte del xodo (XXV a XXXI) que explica cmo ha de ser la tienda en la que se coloquen las tablas, la mesa de los panes, el candelabro, el altar de los holocaustos, las vestiduras sacerdotales, el modo de hacer las ofrendas, etc. Pero adems existen principios jurdicos y polticos, como los consagrados en los captulos XXI y XXIII del mismo xodo, que versan sobre el dominio sobre los esclavos y sus familias, sobre las penas segn los delitos (golpes, heridas, robo de animales, seduccin de mujeres vrgenes), la condonacin de las deudas en el ao sabtico, etc. En cambio, en el Nuevo Testamento en la nueva ley siguen los principios morales que se perfeccionan; los preceptos ceremoniales se interiorizan y se califican. As lo vemos en las Bienaventuranzas y el amor a los enemigos,25 en la recomendacin de no actuar como los escribas y fariseos:

Teol. q. 90. sit aliqua lex fomitis, que el traductor, en la edicin de la BAC, expresa como si existe una ley del fomes, y que podra entenderse como la seduccin del pecado. 24 VILLEY, Michel: Lecons dhistoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962. Hay traduccin espaola de la Dra. Silvia De Npoli, como apndice I de El pensamiento jus-filosfico de Aristteles y Sto. Toms, t VIII de la Pequea Biblioteca de filosofa del derecho, Buenos Aires, Ed. Ghersi, 1981, pg. 111. 25 Lucas VI, 20 y ss.
23 utrum

22 S.

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habis odo que se dijo a los antepasados: no matars y aquel que mate ser reo ante el Tribunal. Pero yo os digo: todo aquel que se encolerice con su hermano, ser reo ante el Tribunal, pero el que llame a su hermano imbcil, ser reo ante el Sanedrn y el que lo llame renegado, ser reo de la gehenna de fuego [...]. Habis odo que se dijo no cometers adulterio, pues yo os digo, todo aquel que mira a una mujer desendola ya cometi adulterio en su corazn. [] Cuando oris, no seis como los hipcritas, que gustan de orar en las sinagogas y en las esquinas de las plazas bien plantados para ser vistos por los hombres [...] t, en cambio, cuando vayas a orar, entra en tu aposento, y despus de cerrar la puerta, ora a tu padre, que est en lo secreto y l, que ve en lo secreto, te recompensar.26

Vale decir que, aunque purificados, sigue habiendo preceptos morales y rituales. En cambio, no hay en la Nueva Alianza judicialia. Slo una separacin de campos entre lo que es del Csar y lo que es de Dios, frente al problema del impuesto. La afirmacin de que no se debe juzgar27 y cuando le llevan a Cristo un litigio de bienes sucesorios entre dos hermanos y l les dice: quin me ha puesto de Juez entre vosotros?.28 La conclusin a la que nos lleva Villey es a suponer que, en la ley nueva, ya no son necesarias las judicialia, pues adems de lo que se dir luego es el hombre el que debe velar por su justicia y sus instituciones sociales y polticas; de lo contrario, decae la calidad de la convivencia y la calidad institucional; y se va debilitando hasta huir de la ciudad la paz social. No cae fuego del cielo, ni envos al exilio; simplemente se vive mal, se vive en estado de lucha social. Sin duda que estas afirmaciones tienen sus matices; ya Villey, en el mismo trabajo, seala algunas como se dijo y luego, en la primera edicin de La formation de la pense juridique moderne,29 al tratar la enseanza de Santo Toms, plantea la primaca del poder

26 Mateo 27Mateo

XXIII, Marcos II, 18 y ss. VII, 1. 28Lucas XII, 14. 29VILLEY, M.: ob. cit.

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espiritual en las llamadas cuestiones mixtas (en el lenguaje que interpretamos propio de Inmortale Dei).30 IV Estas cuestiones, as brevemente esbozadas, me han llevado a tratar de ir ms all, alentado especialmente por la palabra de mi antiguo profesor de teologa. No tratar hoy de la conocida divergencia que nace a consecuencia de entender el ius como potestas o facultas, que es la opcin que en la escolstica hace el P. Surez, siguiendo a Driedo y Gerson.

M. Sobre este punto, me permitir transcribir la Conclusin, omitiendo tan slo las citas. Santo Toms ha elaborado una doctrina social porque la Iglesia medieval, frente a la carencia de laicos (letrados), deba encargarse por s misma de tareas profanas. Y no creo que esta situacin sea privativa de la Edad Media: sera hipcrita confinar la vida cristiana detrs de los prticos de las Iglesias. Incluso, la jerarqua misma no puede abstraerse siempre de las responsabilidades cvicas. En todos los tiempos y en el nuestro tambin, la caridad llevar a los clrigos a ocuparse del derecho, as como conduce a los misioneros a hacerse mdicos, arquitectos o maestros de escuela [...] hay que imitar a Sto. Toms quien, modestamente, ha tratado las cuestiones de su poca con los medios de los laicos [...]. Y esta preocupacin es cristiana, de manera constante y profunda, por cuatro razones. 1) Porque al citar honradamente a sus fuentes, se advierte que stas son paganas. Un texto de Ulpiano goza del mismo respeto que un Decretal. [...] Su objetivo es dar a cada uno lo que le es debido, permaneciendo en una justa humildad, como ya lo enseaba Gelasio, que las autoridades temporales tengan necesidad de los clrigos para la salvacin, pero que los clrigos, a su vez, tengan en cuenta las competencias seculares en las cuestiones seculares. 2) Porque Sto. Toms juega sin engao el juego de la razn. [...] No se deja agobiar [...] en lo axiomtico, sino que lealmente, confronta todas las opiniones; escucha al adversario, no desprecia ninguna ocasin para reformar su propia doctrina, en lo que ella es opinable. 3) No ignora que siendo su doctrina social obra de la razn humana, la misma es provisoria y discutible. [] Nada de deducciones autoritarias a partir de textos sagrados. [...] Adems, las lecciones aprendidas (sirviendo la fe como un control) de Aristteles, de Cicern y del razonamiento, no podan decirse infalibles. 4) Santo Toms sabe mejor que nadie que es en vano encerrar el derecho en formas hermticas [...]. Que Sto. Toms haya adoptado la idea aristotlica del derecho natural no significa que haya credo posible edificar un sistema de reglas inmutables. [] Es que la clave del derecho natural de Aristteles y de Sto. Toms resida en la bsqueda, en ocasin de cada ley y de cada sentencia; en manera alguna un conjunto de normas, pues el derecho es obra humana, profana, imperfecta, histrica, esencialmente impropia como para encerrarse en un texto. Y finaliza di-

30 VILLEY,

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Analizar hoy otra cuestin que, por lo que s, s introduce el P. Domingo de Soto.31 No puedo dejar de advertir que uno de los principales motivos de confusin nace al identificar la ley con el derecho, aspectos que, como se ha dicho, Santo Toms distingue muy claramente y trata en contextos diversos.32 Pero si esto puede aclararse luego de algn anlisis, como el que cost tiempo a Pieper,33 existe otro problema vinculado a lo justo que no he encontrado como objeto de especial tratamiento y que es la superposicin del derecho como ob-iectum simultneo de varias virtudes. Las unas intelectuales que pueden ser el arte,34 el saber35 o ciencia jurdica, que apuntan al descubrimiento en el mbito del haber y del poder de las mejores relaciones sociales posibles, de cuya consecuencia se siga la paz social36

ciendo en su conclusin: En definitiva, no es sta la gran leccin del cristianismo respecto de la filosofa del derecho? Si la Revelacin cristiana no nos suministra ninguna frmula, ningn principio jurdico, ella nos ensea la insuficiencia [...] la imperfeccin de todo sistema de organizacin temporal, la debilidad, la corrupcin de todo lo que es del mundo; nos invita a desconfiar de la aplicacin estricta de las leyes, a moderarlas en virtud de la gracia, de la caridad, el perdn, la misericordia; y sin escrpulo a cambiarla. Todos nuestros edificios jurdicos, incluso aquellos que eventualmente pudieran tener por autores a cristianos sociales, dejan al cristiano insatisfecho. He aqu lo que, a mi entender, me ensea la Suma: que los partidarios actuales del clericalismo jurdico, estn equivocados al invocar el patrocinio de Santo Toms. Apndice I de la versin espaola de El pensamiento jus-filosfico de Aristteles y Santo Toms, Pequea Biblioteca de filosofa del derecho, t. VIII, 1981. 31 SOTO, Domingo de: Ver nota n 76. 32 Suma Teolgica, I-II, q. 90 y ss.; II-II, q. 57 y ss. 33 PIEPER, Josef: Las virtudes fundamentales. La Justicia I, Madrid, 1976. O debido sobre la parte que implica el suum ius objeto de la justicia: Por lo que a mi respecta dice el autor, no tengo el menor reparo en confesar que he tardado bastantes aos en obtener clara luz sobre el particular. Pues al cabo de tan dilatado tiempo alcanc a comprender por qu en la Suma Teolgica el tratado de la justicia va precedido de una cuestin especial sobre el derecho que rompe el orden sistemtico habitualmente seguido en el estudio de las otras materias. 34 S. Teolgica, II.II, q. 57, primera objecin. Sto. Toms no invalida all el uso como ars, como sucede en el ejemplo que pone sobre la forma derivada de medicina. 35 Distincin entre saber y ciencia en el pensamiento escolstico, segn la certeza y necesariedad de las conclusiones. 36 VILLEY. Michel: Le droit et les droits de lhomme, Paris, PUF, 1983, cap. V, Col. Questions, pgs. 55 y ss.

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e incluso esa virtud intelectual especfica que es la iuris-prudentia37 y al mismo tiempo de una virtud moral, cardinal, que reside en la voluntad y que es la justicia,38 a la que define el Anglico siguiendo a Ulpiano. Esta superposicin sinrgica en el mejor de los casos presenta la peculiaridad de que en cuanto son virtudes intelectuales, no se pierden por su no uso de all que tiene un status particular y que en cuanto moral, la justicia se satisface slo con el cumplimiento externo estricto del dbito, con omisin de la intencin.39 Con lo cual la accin del jurista, si es analizada en plenitud, en la perspectiva de la subalternacin, lleva a que sea considerada de manera descalzada de la perfeccin moral y rayana en el farisesmo. Con el agravante de que, en punto a la virtud de justicia, lo primero, lo que especifica a la virtud, es el ius, que si bien puede identificarse con el acto de voluntad del hombre justo, esto es, descalificable por el subjetismo que implica, resulta ms lgica su determinacin mediante el acto de las virtudes intelectuales a las que antes hice referencia. Lo cual parecera propio de la virtud del prudente que pone de manifiesto y funda cada uno de los supuestos de los que parte para considerar lo que sea justo. Las consideraciones parciales nos pueden llevar a una especie de esquizofrenia jurdica, a conclusiones contrapuestas, de donde resulta necesario entender los vasos comunicantes que unen los diversos hbitos,40 pero tambin insistir en la diferencia de planos.41 Pues resulta deformante tanto la juridizacin de lo moral, o de lo religioso, como la clericalizacin de lo jurdico. O las posturas que hacen del jurista una especie de confesor laico, con una tica no explcita o sin ella. De all que la diferenciacin de los campos y la aclaracin del contenido de las palabras pueden a mi entender facilitar la comprensin del problema o, por lo menos, atisbar su armona. Algo de esto

ROBLEDO, Antonio: Ensayo sobre las virtudes intelectules, FCE, 1966, pg. 193. 38S. Teol., II-II, q. 58, art. 8, corpus. 39S. Teolgica, q. 58, art. 11, corpus t, art. 4, corpus. 40GMEZ ROBLEDO, Antonio: ob. cit. Cf. La conexin de las virtudes, pg. 202. 41GMEZ ROBLEDO, Antonio: ob. cit., pg. 193.

37GMEZ

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tratamos de hacer hace ya ms de 15 aos, a raz de un texto papal que dio origen a un documento de nuestro episcopado y referido a La justicia largamente anunciada. En un trabajo que intent ser un punto de partida para un dilogo con los telogos,42 trat de distinguir el diverso contenido que tena para el jurista y para el telogo la nocin de justicia. Tal propuesta no mereci comentario alguno ni de juristas, ni de telogos, razn por la cual lo he de replantear aqu, un tanto corregido y abreviado. Con especial referencia a la ley. Es tambin en el contexto vetero-testamentario, que debe analizarse el tema de la ley; que no debe entenderse en la acepcin puramente jurdico-normativa, que se ha popularizado como nica, para una misma poblacin y un mismo territorio, como ha sucedido desde la sancin de los cdigos modernos.43 La ley en el sentido que utilizamos usualmente en el campo de los prcticos del derecho. Esto no es adecuado para la comprensin del texto. V
De muchas maneras habl Dios a los hombres. Antiguamente lo hizo por boca de sus profetas, luego lo hizo directamente por boca de su hijo, la palabra encarnada, como ensea la Escritura.

La Sagrada Escritura no puede entenderse sino como una multisecular pedagoga, mediante la cual Dios fue preparando al Pueblo escogido para conocer el acabamiento de la Revelacin: muerte y resurreccin, segunda venida y juicio universal. Ya Gilson44 adverta de qu modo la historia de la salvacin, llevada de la mano por Yahv, llev a los hebreos a dejar de ser una raza para lentamente constituir una eclessia. La eleccin gratuita de la familia de Abraham asegur un primer lazo de sangre, que se ampli con un signo en la carne de cada varn la circuncisin, que
42 SANZ,

Carlos R.: La justicia tan largamente esperada, ED 147-971. el fenmeno de la ley hemos editado, de varios autores, tres pequeos volmenes, con oportunidad de recordarse el Segundo centenario de la sancin del Cdigo Napolen. Ed. El derecho: La codificacin: sus races y prospectiva durante los aos 2003 a 2005. 44 GILSON, Etienne: Iglesia y sociedad: el pueblo judo, en La filosofa en la edad media, pgs. 146 y ss.
43 Sobre

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con el tiempo fue el signo de pertenencia, pues el hebreo incircunciso ser rechazado por su pueblo;45 y el varn nacido en la casa o comprado fuera de ella se incorporaba al pueblo si dentro de los ocho das del parto era grabado mediante la circuncisin. As la carne es el testimonio de una Berit, de una Alianza que desemboca en un verdadero pacto que se resume en la promesa a Abraham, se ratifica con Isaac y se consolida con Moiss. Los profetas han predicado una religin ms amplia que ha superado a la nacin hebrea pero no lograron que triunfara completamente.
Para los judos, la dificultad no estribaba en comprender que algn da el pueblo elegido poda ser abandonado por Dios, ya que esta amenaza pesaba sobre l desde el da mismo de la adopcin; ms bien lo difcil era concebir una sociedad religiosa en la que el nico vnculo fuera la comn adoracin del verdadero Dios y de la cual, consiguientemente, seran llamados a formar parte todos los adoradores de Yahv, cualquiera que fuese la nacin a la que pertenecieren.46

As Israel el resto de Israel, luego del exilio en Babilonia, tiene los elementos necesarios para ir comprendiendo su dilema:
o bien integrarse como un pueblo ms en la sociedad verdaderamente universal que Cristo fundara en el mundo, o bien obstinarse en la tarea de ensancharse hasta abarcar a la humanidad entera en un grupo tnico particular.

Este dilema est no slo entre los escribas y fariseos, sino que sus ecos permanecen hasta el primer Concilio de Jerusaln47 y la apertura paulina, pues ya no hay bajo la nueva ley diferencia entre hombre y mujer, entre libre y esclavo, entre judo y gentil. La historia y los profetas fueron los elementos con que cont Yahv-Dios para construir a su pueblo; un pueblo de santos en camino a la vida eterna, que es la vida de los bienaventurados, y a la ple-

45Gnesis 46GILSON,

XVII, 12-27. E.: ob. cit., pg. 149. 47Hechos de los Apstoles XI y XV.

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nitud de la gloria en los tiempos que el Apocalipsis de San Juan se encarga de anunciar con la segunda venida del Seor. Quien explica con gran claridad esta pedagoga de la salvacin es von Balthasar.48 La Berit o Alianza no es un tratado bilateral, sino que es el primer paso de una revelacin de Dios, tomada de manera unilateral por Este. En la tradicin oriental existe una forma de Alianza en la cual el ms fuerte se ofrece a otro ms dbil. As Moiss se presenta como el servidor de una extraordinaria majestad (kabod) que obra y decide libremente. A travs de l, el Dios viviente entra en relacin con un grupo humano de un modo tan especial que implica el compromiso exclusivo no slo de interioridad, sino tambin propio de la esfera jurdica y poltica, como expresin de una encarnacin verdadera. Una relacin exclusiva de carcter terrible e inexorable.49 El pueblo se encuentra en un estado de pertenencia a su Seor; que obra como gua, y cuya voz se expresa por mandatos propios de Aquel al que pertenece toda la tierra. As se da la comunin de vida de la que habla el Deuteronomio como unilateralidad absoluta de la gracia fundante y la bilateralidad absoluta que se traba en ella por parte de este Pueblo elegido gratuitamente, sin ningn mrito de su parte y slo por amor. Viviendo no slo de pan sino de lo que sale de la boca de Yahv, de sus mandamientos, de sus diez palabras que le han dado una nueva vida; en la primera tabla como expresin de gratitud a quien lo redimi de la esclavitud y en la segunda tabla como expresin del mejor modo de relacionarse con los dems. La larga historia de Israel es el camino pedaggico seguido por el Pueblo, atrs de Yahv. Una historia con defecciones del Pueblo, con castigos, con premios, con amonestaciones profticas, con milagros salvadores, pero en un clima de intimidad y celo divinos que abre a Israel un inmenso espacio de libertad en Dios, con tal de que sirva a Yahv con fidelidad; pues al desvaro sigue la esclavitud, la servidumbre.

48VON BALTHASAR, Hans Urs: Gloria, una esttica teolgica, t. 6, Antiguo testamento, que he consultado en la versin espaola de 1988, Ed. Encuentro, traduccin de Vicente Martn y Felipe Hernndez. 49xodo XIX, 4-6.

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En el plano de las relaciones interhumanas, hesed constituye la esencia misma de la Alianza como gesto de benevolencia y respeto a la Alianza por parte del Seor. Hesed reina entre quien da hospitalidad y el que la recibe, respecto de quien recibe ayuda, con la lealtad que debe reinar en los contratos, con la relacin de comunin que comporta una actitud personal benvola, amorosa, que descubre un espacio comn de confianza. Hesed implica otros conceptos fundamentales, como la veracidad (emet), la salvacin y la paz (shalm) y la misericordia (rahamim). Pero nada implica que cada una de estas relaciones significa una relacin limitada por otros atributos divinos, como la ira, la justicia, la libertad divinas. Cuando la vida del Pueblo est en orden, en apertura total hacia Yahv, se hablar de Tsedek o Sedaka, que ha sido traducido en la versin de los setenta y luego en la Vulgata como dikaiosune, iustitia, con lo que se ha introducido un dato funesto, segn von Balthasar, puesto que ha empobrecido y achicado el marco de la Alianza. Esta traduccin simplificadora sin duda que tiene gran trascendencia, pues si la lectura de la Sagrada Escritura no se hace en el contexto que venimos reseando, sino en el contexto greco-romano de llamar justicia al dar a cada uno lo suyo como lo hace la definicin de Ulpiano que siempre se repite, estamos empobreciendo la grandeza de la sutilsima relacin electiva de Yahv para con su Pueblo, que habla de misericordia (rahamim viene de rehem, que es el regazo materno) y que tiene una doble dimensin, segn se ve en Dives in misericordia, la masculina, que sale a enfrentar el problema de desequilibrio y a buscarle solucin, y la femenina, que es la actitud materna del estarse junto a quien sufre. Probemos la lectura de la bienaventuranza en una y otra clave, para ver el abismo que separa una nocin de la otra y sus implicancias:
bienaventurados los que sufren persecucin por la justicia, porque de ellos ser el reino de los cielos.

Se trata de quien da lo suyo a otro (dikaios) o ser el santo que cumple con el plan de Dios y cuyo arquetipo es Job? La Sedaka o Tsedek reina en el equilibrio inmanente de la per-

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sona, de la familia y del pueblo. No es un concepto relacional o bilateral como todos los implicados en la justicia occidental, pues es Yahv el guardin de la Tsedek, quien vela por el orden equilibrado, por el reconocimiento de la parte de los dbiles frente al ms fuerte. En la historia de Israel, es el propio Yahv quien vela por los dbiles, los oprimidos y los pobres. Tsedek es tambin la conducta recta del Pueblo, y cuando el pecado lo saca de esta senda, es el profeta quien recuerda el camino, sin perjuicio de la pena que pone el propio Yahv.50 La justicia del creyente Abraham o del paciente Job repito no es una justicia forense, interpretada en clave griega o latina, sino la respuesta del hombre dcil a las pruebas que le impone la Alianza. Pero quiz lo que ms interese en nuestro caso es el concepto global de mishpat, mishpatim, que antes de aplicarse al mundo jurdico expresa lo que es usual, consuetudinario, habitual. Indica la sentencia, el juicio legal justo, la administracin de justicia. Como concepto central tico se acerca a lo que San Agustn y San Anselmo llamarn rectitudo, correctum, vinculado a una urgencia, que slo en Dios tiene su raz como amor compasivo hacia los pobres y los oprimidos.51 La configuracin del ethos, nacido de la Berit, tiene su precipitado, su sedimento, en la Torah. Emet y shalm completan este cuadro de veracidad y de ansiosa espera escatolgica, vinculados a la gloria de Dios (kabod). Tanto en el Salmo 85, como en Oseas II y Miqueas VI encontramos las promesas que implican estas nociones oscuramente traducidas al griego y al latn:
la gloria morar en nuestra tierra. Hesed y emet se han dado cita, sedek y mishpat se abrazan. Emet brotar de la tierra y de los cielos se aso-

50 As, el Salmo 97 dir: Nube y bruma densa en torno a l, sedaka y mishpat la base de su trono. Delante de l avanza el fuego y abrasa a sus adversarios en derredor, iluminan el orbe sus relmpagos, lo ve la tierra y se estremece. Los montes como cera se derriten ante el dueo de la tierra toda, los cielos anuncian su Sedaka y todos los pueblos ven su kabod.... 51 Quiz deba buscarse por aqu el origen de la nocin de ius como derecho, diritto, direito, right, recht, recto, que en los desarrollos de la escolstica ha terminado de hacer del ius el equivalente de una conducta recta que, en mi opinin, gua la consideracin a un abordaje ms propio del mundo de la moral.

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mar sedek. El mismo Yahv dar la dicha y nuestra tierra har su cosecha, sedek marchar delante de l y shalom sobre las huellas de sus pasos.52

VI Esta pedagoga de Dios tanto en el Nuevo como en el Viejo Testamento se lleva a cabo a travs de la palabra. Como decamos antes,53 Dios comunic esta Palabra suya de muchas maneras: a sus padres (es decir, en el Antiguo Testamento) por boca de los profetas, pero en el tiempo final, que ahora da comienzo, ha hablado por medio de su Hijo. Con aquellos se inicia la teologa de la Palabra; de all que siguiendo las enseanzas de la Historia de la Salvacin,54 la Palabra, la pedagoga de la salvacin en el Antiguo Testamento, se hace a travs de tres grandes grupos: la Torah (la ley), los profetas y los dems escritos. En lo que hace al Nuevo Testamento, los gneros utilizados son los Evangelios, los Hechos de los apstoles, las cartas y el Apocalipsis. Sin duda que se trata de una misma enseanza, continuada a travs de la antigua y de la nueva revelacin, una historia de infidelidades y castigos; de all la inclusin, junto a las diversas leyes que ordenan la creacin a Dios, de la ley del fomes en el tratado de la ley. Porque es la anti-.torah la ley del egosmo y del pecado que aparta del fin. Nosotros debemos ahora detenernos en el primero de estos gneros: la ley. La tradicin juda designa con el nombre Torah a los cinco primeros libros del Viejo Testamento (el Pentateuco para los cristianos). Mientras que los judos consideran a la Torah como obra jurdica, los cristianos la enumeran como fuente histrica.

52 La Biblia de Jerusalem traduce: Amor y verdad se han dado cita, justicia y paz se abrazan; la verdad brotar de la tierra y de los cielos se asomar la justicia. El mismo Yahv dar la dicha, y nuestra tierra dar su cosecha. La justicia marchar delante de l, y con sus pasos trazar un camino. La encclica Dives in misericordia trae esa misma enseanza en sus notas 52, 60 y 61. 53 Hb I, 1. 54 Mysterium salutis. Manual de teologa como historia de la salvacin, Madrid, Cristiandad, 1969, t. I, vol. 1, pgs. 371 y ss. Dir. Johannes Feiner y Magnus Lhrer.

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Bajo la forma de la narracin de un proceso histrico, desde la creacin y el origen de Israel hasta las vsperas de la conquista de la tierra prometida. En ese contexto estn engarzadas enseanzas normativas, ms o menos vinculadas con el proceso histrico, como la ley de la pascua55 y el Declogo,56 o con lo ritual: el Levtico.57 Las nociones de palabra ( dabar) y ley (Torah ) ya en el Deuteronomio se equiparan, emparejan la palabra legal con la proftica, de modo que ambas estn integradas en los profetas posteriores y en los escritos sapienciales. se es el sentido amplio que tiene torah en los Salmos, integrndose como palabra salvadora de Dios. Signo perceptible bajo el cual la fuerza de Dios ensea al hombre el marco de los caminos para la salvacin. Cualquiera fuere la relacin: historia, profeca, preceptos y culto, es siempre la enseanza salvfica de Dios la que unifica la diversidad de discursos y estilos. Plan de salvacin violado permanentemente por los pecados de los hombres, que llegan hasta el borde del abismo y desde all son rescatados por Dios, que seala un nuevo rumbo de salvacin. La ley del fomes es preterida, cada vez que el hombre se dispone a retomar la Alianza, cumpliendo la Torah. Los juicios de Dios son juicios de redencin y as Yahv obra constantemente, primero por s; luego por medio de los profetas, llenos del Espritu puro de Yahv. Pero es a l a quien revelan como intermediarios de su palabra.
Los fundamentos de la torah se ponen en el Sina, pero con el correr del tiempo se fue desarrollando al comps de la evolucin histrica y social del pueblo, hasta informar toda su vida [dice Romano Guardini].58

A lo largo de toda la revelacin antigua, la idea pedaggica fundamental es que Israel es el pueblo de Yahv, su propiedad. Separado de todos los dems pueblos, no por sus mritos, sino por la generosidad librrima de Dios. La centralidad del culto, la triple pe-

55 Ex

XII, 1-14. XX, 1-17. 57 Lv I sacrificios, XI reglas referidas a la pureza e impureza, etc. 58 GUARDINI Romano: El Seor, Buenos Aires, Lumen, 2000, pg. 215.
56 Ex

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regrinacin anual a Jerusaln, los sacrificios y ofrendas mantienen viva esta pertenencia del Pueblo a Yahv. En materia legal, la Torah carece de sistematicidad. As, las grandes sntesis recibidas estn en distintos contextos: el Declogo o declogo tico; 59 el Cdigo de la Alianza, que es una antiqusima coleccin de la poca primitiva;60 el llamado Declogo cultural, con ritos relativos a las fiestas y a los sacrificios,61 en el cuadro de una cultura agrcola; la legislacin deuteronmica,62 que nos presenta una estructura social propia de una comunidad organizada, dedicada al comercio;63 y por fin, la llamada ley de santidad,64 donde se desarrollan las normas del matrimonio y de la vida sexual. Las prescripciones de la ley se apoderan del hombre y lo hacen posesin de Dios. El problema el exceso es que todas las prescripciones quedan reguladas hasta en los menores detalles. Los mandatos de la Torah se irn multiplicando e incluso darn lugar a una clase social: los legistas, que con sus minucias recubran el entramado de la vida del Pueblo.65 La Torah que haba sido develada como pedagoga para el da de Yahv en el clima de verdad y fidelidad, del que antes hemos hablado, se convirti en una escrupulosidad refinada, pero llena de pecado por dentro de all lo de sepulcros blanqueados, con la que argument en contra Cristo. Ha sido en nombre de esa ley que se ha trastocado diablicamente ... que [] el Hijo de Dios deba morir.66 Es entonces, no ya la ley que salva, sino la ley puramente externa, que condena.
XX, 2-21 y Dt. V, 6-18. XX, 22-23. 61Ex XXXIV, 11-26. 62 Dt XII, 26. 63 dem. 64 Lv 17-26 65 GUARDINI, Romano: ob. cit., pg. 216. Su sentido est referido, sin rodeos, al plano religioso. San Pablo era tambin uno de esos doctores de la Ley y haba sufrido en carne propia la angustia frente a la Ley hasta llegar a la desesperacin. [...] Se haba consumado, pues, una terrible perversin de lo divino [...] [lo que] se puede apreciar en las palabras con que los fariseos le contestan a Pilato... 66 Nosotros tenemos una Ley y segn esa ley debe morir.... Jn 19, 71. Resulta muy clara la explicacin de GUARDINI: la dualidad de la Ley que salva y la ley que condena, sobre todo en su reflexin sobre la conversin de San Pablo. Ob. cit., pg. 220.
60 Ex 59 Ex

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Mientras que la pedagoga del Antiguo Testamento se desarrolla a lo largo de los siglos, la pedagoga salvfica del Verbo es muy breve en el tiempo tres aos, lo cual, a mi parecer, nos da una pista para entender la cuestin que nos ocupa, pues lo jurdico-poltico resulta imprescindible en el largo transcurrir vetero-testamentario, mientras que no lo es, cumplido ya el da del Seor, entre la primera y la segunda venida de Cristo. Lo que el Apocalipsis ensea reiteradamente, con aquello de que vengo pronto y que, interpretado en moldes puramente humanos, ha dado lugar a prematuras escatologas que se van eslabonando a lo largo de la vida de la Iglesia, cuando se olvida que nadie sabe el da ni la hora. Hecha esta aproximacin a la pedagoga de la mano de la Escritura, ser hora de ocuparnos de la enseanza de Santo Toms sin olvidar los condicionamientos sociales, polticos y corporativos de su tiempo la llamada por los politlogos: poliarqua medieval mundo de seores y de vasallos de variopinta constelacin. De seoros y de burgos, de pactos, de beneficios y exenciones. Pero lo que no debemos olvidar que la ley como ayuda junto con la gracia debe interpretarse para comprender la cuestin desde la vieja raz de la Torah y no desde la moderna nocin de claridad propia del cartesianismo y del modelo fsico matemtico. No se trata de las leyes modernas, herramientas de la poltica de quienes gobiernan, y mucho menos nicas para un territorio y para una poblacin igualitariamente considerada como masa de ciudadanos fungibles. VII Ya algo hemos dicho sobre la ubicacin de este Tratado67 y sobre las razones que hacen incluir a la ley del pecado dentro de la pedagoga salvfica; como lo otro, como la seduccin hacia el desvo, hacia lo que no hay que hacer. De all que, a mi juicio, la ubicacin del tratado de la ley como ayuda para obtener el fin nos pone ante un andarivel que implica seguir los caminos del Seor o por el contrario la va de la propia cupididad.
67 Ver

ms arriba, punto V.

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Las judicialia68 no han nacido para ser una obligacin perpetua,69 pues slo han ayudado a preparar el advenimiento de Cristo, como lo dice San Pablo en la Epstola a los hebreos:70 mudado el sacerdocio era preciso que mudara la ley, como ha sucedido con Aarn y Cristo, y su propia conversin es prueba del cambio, desde la lapidacin de Esteban por cumplimiento de la ley la ley minuciosa y agobiadora de los escribas y fariseos, hasta la apertura a todo el mundo de la libertad de la nueva ley, la ley de Cristo. De all que:
Los preceptos judiciales estn muertos, porque no tienen fuerza de obligar; pero no son mortferos por esa razn [aade el Anglico]. Si un prncipe los dispusiera como obligatorios en su reino, no pecara, salvo que los considerara obligatorios en virtud de la ley antigua y como oposicin al sacerdocio de Cristo.

En cuyo caso el problema no est en las propias judicialia, sino en el cuestionamiento salvfico del nuevo sacerdocio (el de Cristo).71 La ley nueva la pedagoga del Verbo perfeccion la ley anti72 gua de tres maneras: 1) declarando el sentido de la ley, 2) ordenando con mayor seguridad lo que haba sido mandado en la ley anterior y 3) aadiendo ciertos consejos de perfeccin. En definitiva,73

68 Suma Teol., q. 104, que tienen por objeto ordenar nuestras relaciones ad proximum. 69 Suma Teol., q. 104, a. 3. 70 VII, 12. 71 Dice GUARDINI (ob. cit., pg. 221): Desaparece entonces la Ley? La antigua ciertamente s. Con el advenimiento de Cristo perdi su sentido, y San Pablo se encarg de erradicarla del espacio de la conciencia cristiana. Sin embargo, tanto la Ley como sus custodios los fariseos subsisten an como posibilidades. Porque en la medida que exista una conciencia creyente que separa de una doctrina pura y exista a la vez una autoridad que defienda dicha pureza, se corre el peligro de caer en la ortodoxia, en aquella mentalidad que afirma que mantener la doctrina correcta es ya la salvacin y en aras de la pureza de la doctrina hace violencia a la dignidad de la conciencia. [...] En definitiva, el peligro de todo aquello que Jess les reprocha a los fariseos. 72 Suma Teol., I-II, q. 107, art. 2. 73 Suma Teol., I-II, q. 108, corpus.

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el recto uso de la gracia se verifica per opera caritatis, [...] pertenecen a los principios morales que ya existan en la ley antigua. Por eso en esta parte no se debi aadir ningn acto exterior. La determinacin de esas obras en orden al culto de Dios pertenece a los preceptos ceremoniales de la ley, y en lo tocante al prjimo, a las judicialia [...] y como esas determinaciones no son, en sentido absoluto, necesarias a la gracia interior...por eso no caen bajo precepto alguno de la nueva ley. Sino que se dejan al humano arbitrio.

En resumen:
la nueva ley no debi determinar ningunas otras obras, mandndolas o prohibindolas, a no ser los sacramentos y los preceptos morales, que de suyo pertenecen a la esencia de la virtud [...]. Los preceptos morales deben subsistir totalmente y en absoluto en la nueva ley [...] en cambio los judiciales no quedaban necesariamente en la forma determinada por la vieja ley, sino que deja a la voluntad humana el determinar la manera de organizarse y hacer sus normativas.

De lo que llevamos dicho, a mi juicio se sigue con claridad y con algunos matices el acierto de la enseanza de Villey que hemos esbozado antes. Por lo cual el problema de conciencia sobre la salvacin, que alguno senta comprometida, queda despejado, con la ratificacin de una mayor seguridad, si se siguen los consejos de la ley nueva y no se cae en los errores y perplejidades de los fariseos.74 VIII A mi modo de ver, el cierto clericalismo jurdico al que nos referamos antes se ha debido ms bien a la enseanza de algunos sectores de la escolstica espaola; por ejemplo de Surez, con todo el peso que esa enseanza ha tenido en la formacin de nuestras races hispano-luso-americanas, en la misma escuela de Grocio y de las leyes del derecho de gentes. No me he de referir como demostracin de lo que digo ms que al Proemio del Tratado de las leyes.75
Suma Teol., I-II, q. 108, ad. 4. SUREZ, Francisco: Tractatus de legibus ac deo legislatore. He utilizado la versin anasttica de la edicin prncipe de Coimbra de 1612, editada en 1967 por el Instituto de Estudios Polticos de Madrid.
75 74

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Dice Surez que a nadie debe extraarle que a un telogo le interese el problema de las leyes, por cuanto si bien se examina, el tema no puede no ser as abordado pues la consideracin de Dios como fin ltimo de las creaturas y en quien consiste su felicidad exige mirar ese fin ltimo y ensear el camino para conseguirlo. Pero como Dios no slo es el blanco al que tienden las creaturas racionales sino tambin quien las ayuda a alcanzar ese fin, es materia teolgica la demostracin del camino que conduce a l; y para que no se desven las advierte y cuando se desvan Dios las llama, las atrae con su providencia, las ilumina con su doctrina, las amonesta con sus consejos, las obliga con sus leyes y las auxilia con su gracia. Por ello, el estudio de las leyes constituye una gran parte de la teologa, considerando, por lo dems, a Dios como legislador. Por cierto que Surez, a mi juicio, se est refiriendo a la ley en sentido moderno, que por lo dems hace propio, de la voluntad del prncipe. No deja de advertir el autor que comentamos que este proceder y el inverso, como sera la consideracin por los juristas sobre los temas teolgicos podra llamar a confusiones en la pacfica divisin del campo de las ciencias, pero entiende que
estas razones no son de gran peso y quedan refutadas [...] si se considera que todo legislador, lo mismo que toda paternidad se deriva de Dios y que en ltimo trmino a l debe reducirse la autoridad de todas las leyes divinas y humanas.

En segundo lugar, entiende que como la teologa ha de atender las conciencias de los hombres mientras estn en este mundo y como tal rectitud se dice en funcin del cumplimiento o apartamiento de la ley
tambin pertenece al telogo el estudio de la ley en cuanto es vnculo de la conciencia.

En tercer lugar,
como la fe catlica ensea la obediencia a Dios no slo en punto a la materia sobrenatural, sino tambin en cuanto prohbe, manda o permite la naturaleza y hasta qu punto se debe obedecer a las autoridades

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[...] y someterse a las leyes [...] al telogo le toca deducir lo que se debe pensar de sta o aquella clase de leyes [eclesisticas y civiles].

Tras mentar autores paganos y su referencia al sometimiento de las leyes a la filosofa, concluye extrapolando esas afirmaciones al decir:
De all resulta que la jurisprudencia civil no es otra cosa que la aplicacin o ampliacin de la filosofa moral a la direccin y gobierno de las costumbres polticas del estado. Por eso, para que pueda ser una verdadera ciencia, es preciso que se una o subordine a la filosofa. Si esto est reducido al fin natural, el derecho cannico no en lo que hace al foro externo se ve obligado a analizar los principios teolgicos, en cuanto es custodio de la pureza de la ley de las costumbres.

Con ello, nuestro autor no entiende ser original, sino seguir el camino del Maestro de las Sentencias, de Santo Toms, de San Antonino, de Domingo de Soto,76 de Alejandro de Als y Vicente de

76 Sobre Domingo de Soto, recin hace poco tiempo ha convocado mi atencin, a raz de unas Jornadas celebradas en nuestra facultad. El P. Venancio Diego Carro, O.P., prologa el Tratado de Iure et iustitia, editado en 1967 por el Instituto de Estudios Polticos de Madrid en versin latina facsimilar de la de 1556, con traduccin al castellano del P. Marcelino Gonzlez Ordez. Slo sealar algunos aspectos; precisamente los que, en una primera aproximacin, veo diferentes de la pretensin de Surez. En primer lugar, sealar algunas fechas: Soto convivi con Fr. Francisco de Vitoria, O.P., durante 20 aos en el convento de San Esteban de los padres dominicos de Salamanca (1526-1546). Vitoria muri en 1546 y Soto en 1560, por lo que podemos afirmar que entre ambos abarcaron la primera problemtica derivada del descubrimiento de Amrica, tocando a Soto nada menos que la responsabilidad de ser confesor del emperador Carlos V, siendo las figuras ms notables del primer renacimiento de la escolstica, superando el pensamiento anterior. Si bien el origen de este Tratado es la enseanza universitaria, est dedicado al gran Carlos, primognito del serensimo Felipe II, prncipe de las Espaas.... La lectura de esta Introduccin nos persuade sobre la finalidad moral y religiosa de la obra, con la que espera la salvacin eterna del gobernante, pues no hay piedra preciosa que adorne ms brillantemente la corona cristiana, como el signo de la cruz. En lo tocante al derecho (L I, prlogo a la q. Ia, art. 1) ensea: en dos sentidos puede tomarse esta palabra: uno, en el sentido de ley, a la manera de San Isidoro, para quien el derecho es nombre genrico y la ley una especie de derecho; otro en

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Beauvais, de Gerson, Guillermo de Pars, de Alfonso de Castro y de Juan Driedo. Concluye:

As que los telogos coinciden en pensar que la ley, tanto en su concepto general como en todas sus concreciones especficas, pertenecen al campo de la teologa.

Y no se crea que esto se ha quedado varado a principios del siglo conceptos similares incluye el Padre Luis Vela Snchez, S.J., en la introduccin a la reedicin del Tratado de Surez y el P. Soria, O.P., en el comentario a esta parte, en la versin de la Suma editada por la BAC. En lo que hace a Soto, el mismo reconoce la modificacin de la perspectiva, pero sin darle mayor trascendencia a la cuestin.77
XVII;

cuanto es objeto de la justicia, esto es como sinnimo de igualdad, que la justicia establece en las cosas. Esto implica, desde el vamos, un diverso tratamiento del tema que en Sto. Toms, quien en la respuesta a la segunda objecin del art. 1 de la q. 57 de la II-IIae se limita a sealar que la ley es ...alicualis ratio iuris [...] non est ius. Soto con esta homonimia que es menester profundizar parece ms bien tributar a la corriente moderna, desarrollando el tema de la ley en todo el libro primero. Idea semejante desarrolla al comienzo del L III (q. 1a, art. 1), ya que tratada la ley, le es menester tratar el derecho, pues su expresa finalidad es llegar a tratar la virtud de la justicia. De manera muy clara se hace cargo de los textos aristotlicos que hacan de la justicia virtud general, para pasar a examinar el papel que cumple el descubrimiento del objeto como especificador del hbito, para resaltar la peculiaridad que tiene la consideracin primaria del ius, a diferencia de las otras virtudes morales. Muchas de las reflexiones que sigue el autor son hijas de esta primera identificacin del derecho con la ley, lo cual amerita un especial tratamiento, que no corresponde hacer aqu. 77 Dice el propio Soto en el Prlogo de la obra: mas aunque mi plan de enseanza en las escuelas sea comentar al Maestro de las Sentencias y a Santo Toms, sin embargo, al escribir he decidido de propsito alterar un poco este plan. No porque proponga una doctrina distinta de la de ste, autor santo entre los santos, a quien en todas las dems disciplinas, pero principalmente en estas cuestiones morales, con muchsima justicia todas las escuelas le reconocen como astro brillantsimo, sino porque habiendo hecho con su ayuda y la de otros muchos comentarios, me pareci ms conveniente editar una obra nueva en la cual se tratara todo con ms orden que no acoplar mis comentarios a su texto.

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IX Yo no estoy aqu para dirimir viejas cuestiones escritursticas o teolgicas. Slo sealo a los moralistas y a los telogos que lo que sea objectum iustitia, de donde nace la especificidad de la virtud de la justicia, no es su materia propia. Es materia de juristas y, en el campo del derecho de la sociedad poltica, es materia de los jurisprudentes. Y tambin estoy aqu para recordar la necesidad de que los escrituristas nos iluminen con sus investigaciones de las lenguas, en las que est escrita la Sagrada Revelacin. Tambin para que los historiadores nos recuerden el contexto socio-poltico y cultural en el que se enuncian las palabras, doctrinas y profecas. No sin luchas se ha logrado el reconocimiento de la legtima autonoma78 de los saberes temporales; ahora sin perderla parecera el momento del anlisis pluri-disciplinar, que slo puede hacerse en el marco universitario y en el contexto de la catolicidad de nuestras universidades. En la interaccin de telogos y juristas, abiertos a la Revelacin y un tanto perplejos no slo por el agotamiento del ideal de la Cristiandad, en la cual hemos sido educados, sino por el peso abrumador de estos tiempos post-cristianos, en los que ya no se vive de los intereses de un poca ms creyente, no s si ms o menos farisea, de la que parece agotado el capital. Lo nico que ha de prevalecer son las columnas de la Iglesia y no el conjunto de etcteras por los que hemos disputado. Columnas de la Iglesia, donde, adems en palabras de Pablo VI, se ha colado el humo autodestructor de Satans. Quienes estn aqu reunidos conocen lo que pasa en el mundo y en Amrica: millones de pobres y riquezas millonarias en manos de pocos, hambre en vastos sectores y opulencia en la mesa de los nuevos Epulones; violencia y guerra al servicio del mantenimiento del flujo de energa y la absorcin de mano de obra de los pases centrales. Desvalorizacin del trabajo frente a una usura vergonzosa, adornado todo ello con la ceguera soberbia de los necios, y efmeros mandones.

LAGARDE, Georges: La naissance de lesprit laque au dclin du moyen age, Louvain-Pars, E. Nauwelaerts, 1962, en especial t. IV, pgs. 193 y ss.

78 DE

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En ese mundo as configurado, con pases opulentos y migrantes vidos de migajas, con defensores de los derechos humanos que aniquilan embriones, fetos y lactantes y prostituyen nios y nias, la Iglesia habl con una claridad como en materias de nuestro oficio no lo haca desde hace tiempo. Primero fue un desafo que lanz el Sagrado Concilio, en pocas de grandes perplejidades, con aquel texto del n 36 de Gaudium et Spes que ha iluminado toda mi vida judicial y docente, que ya va llegando a su fin.79 Dives in misericordia, de Juan Pablo II, habl sobre los lmites de la justicia frente a la misericordia, abriendo algunos de los caminos que hoy hemos recordado. Ahora como regalo del nuevo siglo, Benedicto XVI nos regala el texto de la Encclica Dios es amor, que en su n 28 ratifica ese nfimo sector de la realidad que es el conjunto de buenas relaciones aunque primarias y elementales que debemos buscar los juristas en el entramado de las relaciones del haber y del poder que se dan en el universo mundo. En un mundo de luchas por el poder y la riqueza, que no es ms que lo que siempre ha sido el mundo de los hombres. Sin duda que existen niveles mejores de vida: como la contemplativa sobre la activa, como la amistad social por sobre la pura justi-

Gaudium et Spes. Si por autonoma de las cosas terrenas se entiende que las realidades creadas y las sociedades tienen sus propias leyes y valores, que el hombre debe descubrir gradualmente, utilizar y ordenar, es absolutamente lcito exigirla; esto no es slo una exigencia de nuestro tiempo, sino que tambin corresponde a la voluntad del creador. En virtud de la misma creacin, todas las cosas estn dotadas de una consistencia, verdad y bondad propias, tienen sus leyes y su orden, que deben ser respetados por el hombre, reconociendo los mtodos propios de cada una de las ciencias y las artes. Por eso, la investigacin metdica en cualquier disciplina, si procede de manera realmente cientfica y conforme a las normas morales, nunca se opondr , porque las realidades profanas y las realidades de la fe tienen su origen en el mismo Dios. Ms an, el que con humildad y constancia intenta escrutar los secretos de las cosas, es guiado sin saberlo por la mano de Dios, quien, al conservar todas las cosas, hace que sean lo que son [...]. Si, en cambio, por la expresin autonoma de lo temporal se entiende que las cosas creadas no dependen de Dios y que el hombre puede usar de ellas sin referirlas al creador, nadie que reconozca a Dios dejar de sentir la falsedad de tal afirmacin [...]. Por lo dems, todos los creyentes, de cualquier religin, han sido siempre en el lenguaje de las creaturas la voz y la manifestacin de Dios; cuando se lo olvida, la creatura queda en tinieblas.

79

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cia que ya lo adverta Aristteles,80 el de la misericordia y la caridad, como nos enseaba Abelardo Rossi81 y lo ratificaba Juan Pablo II, en Dives in misericordia.82 Lo que ste llamaba la civilizacin del amor, para la cual lo puramente jurdico es insuficiente. Hoy el Papa nos recuerda que no es posible vivir sin amor en la sociedad,83 pero todas estas excelencias naturales y sobrenaturales estn basadas en ese primer escaln, lleno de conflictos y miserias que constituyen a veces un yugo pesado, pero que es el martirio gris de lo cotidiano de nuestro oficio. Eso es lo bsico aunque no lo nico que debe ensear una facultad de derecho. A nosotros nos habla, cargados de aos, aturdidos por la soberbia de los poderosos y desalentados por la pusilanimidad de los sabios y de los santos;84 con muchas derrotas sobre la espalda, pero con la esperanza de la gloria en el pecho. Nos dice nuestro Santo Padre, primeramente confrontando a la crtica del marxismo de que no es necesaria la caridad si media la justicia,85 pues aquella sera un miserable aporte para justificar la conciencia de los ricos, que de este modo conservaran su propia posicin social. A este cuestionamiento responde el Papa: Se debe reconocer que en esta argumentacin hay algo de verdad (la bastardilla es nuestra); la falsedad reside en el cambio acaecido en las estructuras sociales de la sociedad post-industrial,
en la cual la relacin entre capital y trabajo se ha convertido en la cuestin decisiva, una cuestin que, en esos trminos, era desconocida hasta entonces. Desde ese momento, los medios de produccin y el capital eran el nuevo poder que, estando en manos de pocos, comportaba para las masas obreras una privacin de derechos contra la cual haba que

ARISTTELES: tica a Nicmaco, lib. VIII, cap. I: siendo los hombres amigos, no hay necesidad de la justicia, pero siendo los hombres justos, con todo tienen necesidad de la amistad. 81 ROSSI, Abelardo: Precisiones sobre la justicia: Justicia y caridad, Bs. As., Educa, 1998, pg. 43. 82 JUAN PABLO II: Dives in misericordia, n 12. 83 Deus caritas est, n 28b. 84 Acpite del captulo sobre la justicia. PIEPER, Joseph: Las virtudes fundamentales. 85 Deus caritas est, n 26.

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rebelarse. [...] En la difcil situacin en la que nos encontramos hoy, a causa tambin de la globalizacin de la economa.

Agrego yo, como la precarizacin de los trabajos que adelanta varias generaciones de viejos expsitos, el trabajo en negro, la falta de planes de asistencia mdica, el uso de la fuerza como nico medio para obtener mejoras de los empobrecidos salarios o para obtener ventajas de las que no gozan ni de lejos grupos menos poderosos; pensemos sino en los camioneros, conductores de transportes de pasajeros y dems situaciones que convierten a las naciones en grupsculos inermes de marginales disfrazados de burgueses. Si el pirata deca en Civitas Dei86 que la diferencia entre l y Alejandro Magno era hacer la guerra con un barquito -entonces era bucanero- o con un gran ejrcito y entonces es emperador, qu diferencia habra hoy en dilogo similar entre Bush y Moyano? De all que el Papa recuerde que87
el orden justo de la sociedad y del estado es una tarea principal de la poltica. Un estado que no se rigiera segn la justicia se reducira a ser una gran banda de ladrones [...].88 Es propio de la estructura fundamental del cristianismo la distincin entre lo que es del Csar y lo que es de Dios, esto es, entre el Estado y la Iglesia o, como dice el Concilio Vaticano II, el reconocimiento de las realidades temporales. [] El Estado no puede imponer la religin, pero tiene que garantizar su libertad y la paz entre los seguidores de las diversas religiones; la Iglesia, como expresin social de la fe cristiana, por su parte, tiene su independencia y vive su forma comunitaria basada en la fe, que el Estado debe respetar.

Y reafirma el Card. Scola:89 Es conocido el radicalismo que implica en la historia del pensamiento cristiano la expresin orden justo.

AGUSTN: Civitas Dei, lib. IV, cap. 4. caritas est, n 28. 88 SAN AGUSTN: Civitas Dei, lib. IV, cap. 4. 89 SCOLA, Card. Angelo: La tarea de la Iglesia y la poltica con vistas a un orden social justo, en LOsservatore romano, versin espaola del 26-VII-2006, pg. 7.
87 Deus

86 SAN

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Y es en ese sentido radical que el Papa se refiere a lo que es nuestra tarea de hombres de derecho, de autnticos laicos dedicados al bien comn de la Patria temporal, trminos de los que casi no se habla en la jerga oficial.
La justicia es el objeto, y por lo tanto, tambin la medida intrnseca de toda poltica. La poltica es ms que una simple tcnica para determinar los ordenamientos pblicos: su origen y su meta estn precisamente en la justicia, y sta es de naturaleza tica. As pues, el Estado se encuentra inevitablemente de hecho ante la cuestin de cmo realizar la justicia aqu y ahora. Pero esta pregunta presupone otra ms radical: qu es la justicia? ste es un problema que concierne a la razn prctica; pero para llevar a cabo rectamente su funcin, la razn ha de purificarse constantemente, porque su ceguera tica, que deriva de la preponderancia del inters y del poder que la deslumbran, es un peligro que nunca se puede descartar totalmente. [] En este punto, poltica y fe, se encuentran [...]. [Pero] la Iglesia no puede ni debe emprender por cuenta propia la empresa poltica de realizar la sociedad ms justa posible. No puede ni debe sustituir al Estado. Pero tampoco puede ni debe quedarse al margen en la lucha por la justicia. Debe insertarse en ella a travs de la argumentacin racional y debe despertar las fuerzas espirituales, sin las cuales la justicia, que siempre exige tambin renuncias, no puede afirmarse ni prosperar. La sociedad justa no puede ser obra de la Iglesia, sino de la poltica.

Y sa es la tarea en la cual estamos ausentes nosotros, los catlicos. Muchas veces, acovachados en algn nicho, desde donde se supone que haremos plata. O preparndonos en universidades y barrios cuyos integrantes, si de algo pueden estar seguros, es de no tener que cruzarse con esa molesta casta de los pobres de la calle, aunque convivan festivamente, sin demasiado esfuerzo, con los poderosos de la corrupcin. Y esto no est pasando entre nosotros? O, peor an, escudados tras la Doctrina Social de la Iglesia, sealando lo que deben hacer los dems. Aquello que Jaureche tipificaba diciendo animmonos y vayan. Y esto no est pasando entre nosotros?

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Si esto no puede ser as, creo que las universidades catlicas deberan comenzar por un examen de conciencia para saber qu somos y qu debemos ser. Y creo que estas reuniones son un buen vehculo. Buenos Aires, en la fiesta de la Transfiguracin del Seor del ao 2006.

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UNIVERSALISMO DE DERECHOS Y ASIMILACIONISMO JUAN CIANCIARDO Universidad Austral, Buenos Aires 1. La inmigracin, el multiculturalismo y sus problemas Como fenmeno sociolgico, la inmigracin y sus problemas son tan antiguos como la historia del hombre. Con todo, nunca como en el ltimo tramo del siglo pasado y en lo que llevamos de ste los flujos migratorios han sido tan intensos y extensos, con la carga de transformacin que eso lleva consigo, tanto para el pas que observa la partida de sus nacionales como para el que los recibe. La globalizacin ha impulsado la inmigracin y, con ella, no slo dificultades de empleo y de distribucin, sino tambin el multiculturalismo, la convivencia en el seno de una misma sociedad de grupos sociales con culturas distintas, con una gama nueva de problemas.1 Lo dicho ha supuesto un desafo para el Derecho de extensiones vastas y calado hondo, con una gama de matices que no resulta posible enumerar en un trabajo de estas caractersticas.

Cf., entre muchsimos otros, VIOLA, F.: La societ multiculturale como societ politica, Studi Emigrazione / Migration Studies, XLI, n 153 (2004), pgs. 83-90. Cabe aclarar que, como menciona el propio Viola, el fenmeno del multiculturalismo no depende exclusivamente de la inmigracin: se hace tambin presente en aquellos casos en los que una cultura indgena local aspira a conservar su identidad de origen frente al fenmeno del colonialismo (cf. ibd., pgs. 84-85). Cf., asimismo, VIOLA, F.: Democrazia culturale e democrazia delle culture, en Studi Emigrazione / Migration Studies, XXXVIII, n 144 (2001), pgs. 845-854. Sobre algunos de los factores contemporneos que han incidido en el multiculturalismo, cf. ANDORNO, R.: Universalismo de derechos humanos y derecho natural, Persona y Derecho, 38 (1998*), pgs. 35-49 y 35-36.

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Como es sabido, uno de los temas centrales de la teora general de los derechos humanos es el de la caracterstica universalidad de los derechos, una de las propiedades definitorias que permiten distinguirlos de los derechos simpliciter.2 Si los derechos humanos significaron algo, fue su validez universal, sincrnica y diacrnica. Pues bien, como puede constatarse casi de modo diario, la inmigracin multicultural ha supuesto una puesta a prueba del universalismo. En efecto, es evidente la existencia de una tensin entre quienes pretenden hacer valer los derechos humanos en el seno de todas las culturas que forman parte de un Estado, e incluso pretenden idntico fin ms all de un Estado concreto, sobre la base de ese carcter universal, y quienes sostienen que, por el contrario, los derechos humanos no valen ms all de la cultura occidental que los vio nacer y les otorg carta de ciudadana. As vistas las cosas, el problema central que se plantea en el contexto anterior puede sintetizarse en el desafo de conciliar el universalismo de los derechos con el derecho a la identidad cultural. Se trata de un reto que ha sido encarado histricamente desde dos perspectivas extremas que tienden a desquiciar uno de los trminos del problema el universalismo o la identidad cultural, junto con intentos armonizadores intermedios.3 Aqu nos concentraremos en una de las perspectivas aludidas: concretamente, en la respuesta asimilacionista. Quedar para trabajos posteriores el examen de la respuesta multiculturalista y de los intentos de armonizacin. 2. El asimilacionismo En opinin de Encarnacin Fernndez,
[e]l asimilacionismo consiste en la primaca, el predominio o la imposicin de una cultura sobre las dems. Esto puede acontecer en el interior de una comunidad poltica particular y tambin en el mbito

2 Cf., p. ej., entre muchos otros, AA.VV.: Pluralit delle culture e universalit dei diritti, Torino, Giappichelli, 1996, passim. Studi racoliti da Francesco DAgostino. 3 Sobre la importancia de procurar una visin armnica de los derechos, cf. CIANCIARDO, J.: El ejercicio regular de los derechos. Anlisis y crtica del conflictivismo, Buenos Aires, Ad-hoc, 2007, passim.

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de las relaciones internacionales. En este ltimo por obra, primero, del colonialismo y, despus, del neocolonialismo y la globalizacin.4

La posicin asimilacionista registra diversos niveles, que van desde un asimilacionismo extremo, que parte de la superioridad de la cultura occidental para concluir luego en la obligacin tica de los estados occidentales de imponer por la fuerza sus valores culturales hasta su asuncin como una consecuencia inevitable de la actual economa de mercado globalizado, pasando por versiones intermedias, que lo entienden como necesario para asegurar la cohesin y la paz social.5 De acuerdo con estos niveles o grados de asimilacionismo, varan tambin las formas de su imposicin. El asimilacionismo extremo no vacilar en recurrir a la violencia con vistas a extenderse e imponerse, incluso revestida con el ropaje formal de una norma. Un ejemplo de esto ltimo puede encontrarse en la prohibicin del uso del foulard islamique en Francia.6 En el otro extremo, el asimilacionismo se im-

FERNNDEZ, E.: Cmo conjugar universalidad de los derechos y diversidad cultural?, Persona y Derecho, 49** (2003), pgs. 393-444 y 410. 5 Ibd., pg. 411. 6 Cf., al respecto, RIVAS, P.: Laicismo francs y sociedad liberal, Revista del Poder Judicial, 73 (2004), pgs. 217-232, passim. Cf. asimismo, del mismo autor: Las ironas de la sociedad liberal, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004; JIMNEZ-AYBAR, I.: El Islam en una Europa multicultural, Aequalitas, 10-11 (2002), pgs. 20 y ss. Sobre otras decisiones del Consejo de Estado francs vinculadas con nuestro tema, cf. BRIONES, I.: Libertad religiosa y de conciencia en la enseanza laica, Humana Iura, 5 (1995), pgs. 93 y ss. Respecto del tema del velo islmico, en la Resolucin del Parlamento Europeo sobre las mujeres y el fundamentalismo [2000/2174 (INI)] se ha dicho: S. Considerando que las mujeres deben tener la posibilidad y la libertad de elegir o no una confesin religiosa y de utilizar los smbolos religiosos que la expresan, si ellas mismas desean poner de relieve su identidad. T. Considerando que la identidad de la mujer ha de poder ser personal e individual, diferenciada de religiones, tradiciones y culturas; que estereotipos, vestido, valores, modelos de vida y hbitos de comportamiento deben ser una cuestin de libre eleccin personal. Seala E. Fernndez que: ciertamente, el velo puede ser considerado como un smbolo de sujecin de las mujeres. En ese sentido, no hay que olvidar la larga lucha de las mujeres musulmanas por su supresin. Sin embargo, el uso del velo puede ser vivido por las mujeres como un smbolo en absoluto opresivo de identidad cultural y religiosa. Todo parece indicar que esta segunda actitud est muy extendida en la actualidad entre las mujeres musulmanas. Entiendo que respecto de quienes as lo experimentan, el uso del velo es una manifestacin del derecho a la proteccin de la propia identidad cultural (FERNNDEZ, E.: Cmo conjugar universalidad de los derechos y diversidad cultural?, art. cit., pg. 436).

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pone casi de modo indeliberado, a travs del cine, la televisin y, en general, la promocin del estilo de vida estadounidense que llevan a cabo los mass media.7 Una exponente del asimilacionismo, con relacin especfica a la convivencia entre Europa y los musulmanes, es Oriana Fallaci.8 Para la periodista italiana, el Islam no es siquiera una civilizacin. Escribi al respecto:
[c]ontina el discurso sobre el dilogo entre las dos civilizaciones. Y que me trague la tierra si me preguntan cul es la otra civilizacin, qu hay de civilizado en una civilizacin que no conoce siquiera la palabra libertad. Que por libertad entiende la emancipacin de la esclavitud. Que acu la palabra libertad recin a fines del siglo XIX para poder firmar un tratado comercial. Que en la democracia ve a Satans y la combate con explosivos, cortando cabezas.9

Ante ese estado de situacin, cristianismo e islamismo seran inconciliables. Fallaci se queja amargamente de la posicin dialogante de la Iglesia Catlica, que subraya el patrimonio espiritual comn transmitido a nosotros por las tres grandes religiones monotestas: la cristiana, la juda, la islmica. Se pregunta:

Cf. FERNNDEZ, E.: Cmo conjugar universalidad de los derechos y diversidad cultural?, art. cit., pgs. 410-411. Se seala all: [e]l asimilacionismo puede imponerse por va autoritaria y coactiva. Los poderes autoritarios pretenden unificar culturalmente la sociedad en nombre de la razn, la nacin, la raza o, incluso, la religin. Pero tambin existen otros modos ms suaves y sutiles de homogeneizacin cultural como la llevada a cabo en nombre del progreso y de las luces y de la racionalidad de la ley. As, el modelo nacional-democrtico tendra el mrito de haberle dado cabida al pluralismo poltico, pero a menudo ha ido acompaado de un rechazo y una destruccin de la diversidad cultural. Los casos de Francia y Estados Unidos son paradigmticos. Al mismo tiempo que se desarrollaba el republicanismo, la democracia, las libertades pblicas, se haca un gran esfuerzo por crear una nacin culturalmente homognea. 8 Adems de los artculos que se citarn luego, cf. FALLACI, O.: Oriana Fallaci intervista s stessa. LApocalisse, Milano, Libri, 2005. Se cita de la versin en espaol: FALLACI, O.: Oriana Fallaci se entrevista a s misma. El Apocalipsis, Buenos Aires, Ateneo, 2005, passim. Trad. de J. M. Vidal. 9 FALLACI, O.: El intil dilogo que el Islam rechaza desde hace 1400 aos, en La Nacin de Buenos Aires, 19 de julio de 2005, pg. 3.

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[p]ero qu patrimonio comn? Al no tiene nada en comn con el Dios del cristianismo. Con Dios Padre, el Dios bueno, el Dios afectuoso que predica el amor y el perdn. El Dios que en los hombres ve a sus hijos. Al es un dios patrn, un dios tirano. Un dios que en los hombres ve a sus sbditos y hasta sus esclavos. Un dios que en lugar de amor, predica el odio, que a travs del Corn llama perros infieles a aquellos que creen en otro dios y ordena castigarlos, sojuzgarlos, matarlos.10

3. Algunas crticas al asimilacionismo 3.1. Asimilacionismo e igualdad El asimilacionismo confunde diferencia con barbarie, y no detecta en el hecho de la diversidad cultural la puerta de ingreso a un mutuo enriquecimiento. Se trata de una consecuencia ms del disyuntivismo que aqueja a la cultura contempornea desde la Modernidad. Segn Ballesteros,11 a partir de entonces se desencadenaron tres procesos de desvalorizacin: lo oral a favor de lo visual, lo cualitativo a favor de lo cuantitativo, lo analgico a favor de lo disyuntivo.12 A cada uno de ellos corresponde una figura destacada, respectivamente: Leonardo da Vinci, Galileo y Descartes. Descartes (1596-1650) asume la sistematizacin y explicacin de toda la evolucin aludida.13 Con l comienza el primado de lo disyuntivo sobre lo analgico. En el pensamiento cartesiano, el hombre queda dividido en dos partes incomunicadas, tiene un cuerpo, res extensa, sometido al espacio y la geometra, y es res cogitans, por lo que est fuera del espacio y del tiempo. Como l mismo explica:
a partir del hecho de que s que existo, y de que mientras tanto no advierto que a mi naturaleza o esencia pertenezca absolutamente ningu-

dem. Cf. BALLESTEROS, J.: Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, pgs. 17-24. 12 Cf. C IANCIARDO , J.: El ejercicio regular de los derechos... , ob. cit., pgs. 140-146. 13 Cf. B ALLESTEROS , J.: Postmodernidad: decadencia o resistencia , ob. cit., pg. 22.
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na otra cosa ms que esto slo: que yo soy una cosa pensante, rectamente concluyo que mi esencia consiste nicamente en esto: que yo soy una cosa pensante. Y aunque quiz (o ms bien, como dir luego, ciertamente) yo tenga un cuerpo que est muy estrechamente unido a m, sin embargo, puesto que por una parte tengo la idea clara y distinta de m mismo, en tanto que soy slo una cosa pensante, no extensa, y por otra parte, la idea distinta de cuerpo, en tanto que es slo una cosa extensa, no pensante, es cierto que yo soy realmente distinto de mi cuerpo, y que puedo existir sin l.14

Para esta auto-comprensin,

la realidad ms inmediata y entraable, la unidad psicosomtica de la persona humana, resulta una apora insuperable [...] [como consecuencia] [...] del pensar disyuntivo y exacto, que niega la analoga.15

Y de ah en adelante, toda la realidad sera abordada en trminos de univocidad, de identidad-oposicin y no de diferenciacomplementariedad.16 El esto o aquello es la clave del acercamiento moderno a las cosas, y fuente inevitable de las tan numerosas como falsas disyuntivas que afectaron o afectan nuestra poca: comunismoliberalismo, individuo-sociedad, hedonismo-puritanismo, deber-felicidad, libertad-igualdad, ecologa-progreso, etc. Como se ver al examinar el concepto moderno de Derecho, muchos problemas jurdicos actuales slo se comprenden desde esta perspectiva (y, adems, slo desde ella se plantean). Singularmente, merece destacarse la oposicin maniquea entre libertad jurdica e igualdad jurdica.17
14 DESCARTES, R.: Meditationes de prima philosophia, en Ouvres philosophiques, Paris, Garnier, 1973, t. II, pgs. 177 y ss. Se cita de la edicin en castellano, Meditaciones metafsicas y otros textos, Madrid, Gredos, 1987, Sexta Meditacin: De la existencia de las cosas materiales y de la distincin real entre el alma y el cuerpo, pgs. 65-82 y 71. Trad. y notas de E. Lpez y M. Graa. 15 BALLESTEROS, J.: Postmodernidad: decadencia o resistencia, ob. cit., pg. 22. Sobre la analoga y el disyuntivismo, cf., asimismo, LLANO, A.: La nueva sensibilidad, Madrid, Espasa-Calpe S.A., 1988, pgs. 212-233; y KAUFMANN, A.: Analoga y naturaleza de la cosa: hacia una teora de la comprensin jurdica, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976, passim. 16 Cf. BALLESTEROS, J.: Postmodernidad: decadencia o resistencia, ob. cit., pg. 23. 17 Cf., al respecto, CIANCIARDO, J.: El ejercicio regular de los derechos..., ob. cit., pgs. 153-159 y 165-182.

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Lo dicho precedentemente explica que

[e]n todos los supuestos, el resultado del asimilacionismo es la eliminacin de las diferencias. Y no slo esto. El asimilacionismo da lugar a lo que Touraine denomina sociedad integrada y desigual, la cual excluye la diferencia, pero tambin la igualdad, puesto que favorece a quienes se encuentran ms cercanos al modelo social y cultural central.18

3.2. Un dilogo frustrado Las consecuencias de un planteamiento as comienzan a percibirse con nitidez: hay que negarse a todo dilogo Fallaci critica por su llamado en esta direccin tanto a Juan Pablo II como a Benedicto XVI y resulta inevitable un enfrentamiento violento que dar lugar al predominio del ms fuerte. Dicho enfrentamiento es exigido, segn la periodista italiana, por el principio de autodefensa, de legtima defensa19 . Para esta visin, una actitud diferente slo se explicara por la debilidad espiritual de Occidente. Con palabras de la propia Fallaci:
la decadencia de los occidentales se identifica con su ilusin de poder tratar amigablemente al enemigo incluso temindole. Un miedo que los induce a albergar dcilmente al enemigo, a intentar conquistar su simpata, a esperar que se deje absorber [...], el hbito genera resignacin. La resignacin genera apata. La apata genera inercia. La inercia genera indiferencia e impide el juicio moral. La indiferencia sofoca el instinto de autodefensa.20

La posicin de la Iglesia Catlica sobre este tema fue expresada con nitidez en la Declaracin del Concilio Vaticano II Nostra aetate.
18 FERNNDEZ, E.: Cmo conjugar universalidad de los derechos y diversidad cultural?, art. cit., pgs. 410-411. La cita de Touraine, en TOURAINE, A.: Pourrons-nous vivre ensamble? gaux et diffrents, Paris, Fayard, 1997, pgs. 197-201 y TOURAINE, A.: Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia, 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000, pgs. 77-79 y 82. Trad. de R. Gonzlez. 19 dem. 20 FALLACI, O.: Italia y el arte, las prximas vctimas, La Nacin, Buenos Aires, 20 de julio de 2005, pg. 3.

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Sobre las relaciones de la Iglesia con las religiones no cristianas, del 28 de octubre de 1965. Se dijo all que:
La Iglesia catlica no rechaza nada de lo que en estas religiones hay de santo y verdadero. Considera con sincero respeto los modos de obrar y de vivir, los preceptos y doctrinas que, por ms que discrepen en mucho de lo que ella profesa y ensea, no pocas veces reflejan un destello de aquella Verdad que ilumina a todos los hombres. Anuncia y tiene la obligacin de anunciar constantemente a Cristo, que es el Camino, la Verdad y la Vida (Jn 14, 6), en quien los hombres encuentran la plenitud de la vida religiosa y en quien Dios reconcili consigo todas las cosas. Por consiguiente, exhorta a sus hijos a que, con prudencia y caridad, mediante el dilogo y colaboracin con los adeptos de otras religiones, dando testimonio de fe y vida cristiana, reconozcan, guarden y promuevan aquellos bienes espirituales y morales, as como los valores socio-culturales que en ellos existen [n 2].

Con respecto al Islam, el Concilio puntualiz lo siguiente:

La Iglesia mira tambin con aprecio a los musulmanes que adoran al nico Dios, viviente y subsistente, misericordioso y todopoderoso, Creador del cielo y de la tierra, que habl a los hombres, a cuyos ocultos designios procuran someterse con toda el alma como se someti a Dios Abraham, a quien la fe islmica mira con complacencia. Veneran a Jess como profeta, aunque no lo reconocen como Dios; honran a Mara, su Madre virginal, y a veces tambin la invocan devotamente. Esperan, adems, el da del juicio, cuando Dios remunerar a todos los hombres resucitados. Por tanto, aprecian la vida moral, y honran a Dios sobre todo con la oracin, las limosnas y el ayuno. Si en el transcurso de los siglos surgieron no pocas desavenencias y enemistades entre cristianos y musulmanes, el Sagrado Concilio exhorta a todos a que, olvidando lo pasado, procuren y promuevan unidos la justicia social, los bienes morales, la paz y la libertad para todos los hombres [N. 3].

Desde esta perspectiva, el dilogo intercultural y, ms especficamente, el dilogo de Occidente con el Islam son considerados como deseables y enriquecedores.21 Aunque el reconocimiento mutuo que

Cf., respecto de este punto, BENEDICTO XVI: Fe, razn y universidad. Recuerdos y reflexiones, Discurso en la Universidad de Ratisbona, 12 de septiembre de

21

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implica todo dilogo se proyecta en una serie de condiciones especficas sin cuyo respeto no resulta posible dialogar.22 3.3. Asimilacionismo, derechos de segunda generacin e imposicin Las posturas asimilacionistas, que puertas adentro de los estados pretenden imponer a los grupos sociales los derechos de primera generacin en general en nombre del universalismo de esos derechos, suelen ser resistentes a la hora de reconocer los derechos de segunda generacin, en particular el derecho al trabajo. Dicho de otro modo, el asimilacionismo impone los derechos de primera generacin pero niega los de la segunda. Su universalismo, por eso, es a medias. Se trata de universalizar una visin sesgada del ser humano: la visin antropolgica del liberalismo occidental. Para esta posicin, el hombre es, sobre todo, un elector.23 Garantizado el voto, parecera que se

2006, en http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2006/september/ documents/hf_ben-xvi_spe_20060912_university-regensburg_sp.html, visita del 28 de febrero de 2007. El Papa actual habla all de la urgente necesidad de un autntico dilogo en las culturas y las religiones. 22 Cf. dem. Se afirma all, por ejemplo, que la difusin de la fe mediante la violencia es algo insensato, y que no actuar segn la razn es contrario a la naturaleza de Dios. 23 Como seal con agudeza A. Cruz Prados al criticar el anti-perfeccionismo liberal, el Estado liberal constituye un ethos liberal, en el cual el hombre adquiere una identidad peculiar, cuya plenitud le plantea exigencias prcticas, y, respecto de las cuales esa plenitud y esas exigencias, el Estado no es, en modo alguno, indiferente, sino claramente perfeccionista. La diferencia est slo en el tipo de identidad que proporciona al individuo, que no es otra que la de puro elector. Se trata de una identidad que tiene por sustancia nuestra capacidad de elegir autnomamente, lo cual exige vivir los contenidos de nuestra existencia como puras opciones autnomas, y evitar, al mismo tiempo, que cualquier opcin adquiera el carcter de constitutiva para el sujeto, pues, de lo contrario, pasara a mediar las elecciones futuras, perdiendo stas autonoma, es decir, quedando el individuo rebajado en su condicin de puro elector. Toda eleccin ha de ser, efectivamente, trivial. El Estado liberal se ordena realmente a hacer del ciudadano un buen liberal. No es lo que importa lo que el individuo elija; slo le exige que lo elija liberalmente (CRUZ PRADOS, A.: Ethos y polis. Bases para una reconstruccin de la filosofa poltica, Pamplona, Eunsa, 1999, pg. 25).

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garantiza todo lo que vale la pena garantizar. Incluso el peso del reconocimiento de otros derechos distintos de los polticos la libertad de contratacin, la libertad de expresin... depender de su incidencia sobre los derechos polticos. Lo que aparece encubierto o no explcitamente dicho es que tras la imposicin de los derechos de primera generacin se esconde la negativa al reconocimiento de otros derechos que hacen efectivamente posible su ejercicio. De este modo, este reconocimiento ambivalente e incompleto acaba reduciendo incluso aquello que se pretende reconocer a mera declamacin, de la que no se extraen consecuencias jurdicas de relieve. Por otro lado, el reconocimiento more asimilacionista de los derechos de primera generacin va unido a la imposicin de pautas culturales occidentales especficas, ms all de esos derechos, atentndose de este modo contra una de las dimensiones bsicas de la persona, puesto que se niega, por esta va, el respeto de la identidad cultural y, ms ampliamente, la dimensin social de la existencia humana. No existe el derecho a una identidad cultural, sino una cultura que impone su poder sobre las otras. Se niega, por esta va, la posibilidad de un dilogo intercultural en clave de derechos, basado sobre la igual dignidad y naturaleza de todos los seres humanos. Paradjicamente, el asimilacionismo acaba en particularismo rampante, aunque poderoso, autosuficiente, y que se autoproclama superior. As,
despojada del rasgo de la universalidad, la nocin de derechos humanos se desvirta, pierde su sentido y su significado propios, su poder emancipador y protector.24

Se disuelve, en una palabra.

24 FERNNDEZ, E.: Cmo conjugar universalidad de los derechos y diversidad cultural?, art. cit., pg. 409. En el mismo sentido, SEOANE, J. A.: La universalidad de los derechos y sus desafos. (Los derechos especiales de las minoras), Persona y Derecho, 38 (1998*), pgs. 187-226 y 187-190.

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LEY NATURAL Y MULTICULTURALISMO: VERDAD Y DILOGO DANIEL ALEJANDRO HERRERA Prof. Protitular de Filosofa del Derecho (UCA) 1. Planteo de la Cuestin Es posible hablar hoy de una ley moral natural en un mundo multicultural, con hombres y pueblos con races, creencias y paradigmas distintos? Es posible hablar hoy de una verdad moral objetiva y al mismo tiempo estar abiertos al dilogo con otras posiciones total o parcialmente erradas? Es posible hablar hoy de una ley moral natural en un mundo donde la ciencia y la tcnica han alcanzado y proyectan an mucho ms un grado de desarrollo tal, que constituyen una seria posibilidad y al mismo tiempo un altsimo riesgo de dominio sobre la naturaleza, incluyendo al hombre mismo? Es posible hablar hoy de una verdad moral objetiva en un mundo donde reina el ms absoluto relativismo, individualismo (masificado) y subjetivismo? Es posible hablar hoy de un fundamento slido del orden moral, de un ncleo indisponible de juridicidad, basado en el propio ser del hombre, en una poca posmoderna donde prevalece el pensamiento dbil, el fin de los metarrelatos y de la metafsica? Es posible, por tanto, hablar hoy de Dios como fundamento ltimo de todo lo que existe y del hombre mismo, en un mundo postsecular, en gran parte agnstico, cuando no ateo, que pretende construir una civilizacin prescindiendo de la hiptesis de Dios? stos son algunos de los interrogantes que nos plantea el tema de las presentes jornadas y que trataremos de responder (en la medida de lo posible y de nuestras capacidades).

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En sntesis, en el mundo posterior a la guerra fra, en el mundo del nuevo orden mundial y de la globalizacin, encontramos un Occidente que gira en torno a cuatro ejes: 1) el desarrollo cientficotecnolgico y de las comunicaciones para la gran aldea global (con el auge de la computacin e Internet como estandartes); 2) la socialdemocracia con alternancia entre gobiernos conservadores y progresistas, entre liberales y socialistas; 3) una economa social de mercado como sistema econmico internacional; 4) una revolucin cultural que en muchos aspectos disuelve los valores y costumbres tradicionales, coronando un relativismo moral. Un Occidente que abarca desde Europa (que fuera el corazn de la cultura occidental y que hoy en su Unin oficial reniega de sus races cristianas) hasta EE.UU. (la actual superpotencia, no slo regional, sino mundial, que se abroga el rol de gendarme del nuevo orden); desde el resto de Amrica (con sus problemas de desarrollo y padeciendo ciertos desvaros populistas de pseudo caudillos subdesarrollados que pretenden liderar un mundo que ya no existe) hasta Israel, Japn y los pases del sur asitico (que desde otra cuna cultural se suman al cudruple eje sealado). Un Occidente que desde el culto a la Ilustracin (y su crisis) y al libre pensamiento, no siempre es sinnimo de pensamiento libre de toda influencia de lo polticamente correcto, que al modo de una dictadura intelectual incruenta, margina a todo el que no acepte sus postulados y pretenda pensar por s mismo; o, todava, lo que es ms osado, adecuar su inteligencia a la realidad de las cosas. Por otro lado, fuera de Occidente tenemos el mundo que se encuentra bajo la influencia del Islam, que combina los beneficios de la revolucin tecnolgica obtenidos a travs de los frutos de la explotacin del petrleo, con una teocracia poltica y una cultura y religin ancestral. Como asimismo, el viejo continente asitico, con sus culturas varias veces milenarias y especialmente el siempre vigente gran enigma chino, tan grande como el nmero de su poblacin y tan difcil de entender para nuestra mentalidad occidental. Como as tambin el joven y postergado continente africano, con un mosaico de culturas y religiones diferentes. Ante este panorama, aparecen los intentos (desde el propio pensamiento moderno o posmoderno) de alcanzar una nueva sntesis a travs del consenso fundado en el mito de la autonoma de la voluntad (en este sentido, Kant es uno de los verdaderos padres de la mo218

dernidad),1 ya sea del mero consenso formal o procedimental original (Rawls),2 o de un consenso refundado en la comunicacin a travs del lenguaje (Habermas),3 que arbitrariamente dispone de los contenidos (no justificados desde la pura formalidad) que ms convienen a sus respectivos intereses poltico-culturales. Junto a stos aparecen tambin las vas de la convergencia en la interpretacin respecto a una realidad o texto comn (hermenutica),4 o el proyecto de alcanzar un consenso tico mundial, a travs de la convergencia de normas, valores, ideales y fines, obligatorios y obligantes (Kng).5 He aqu expuesta de forma simple, o quizs ms bien simplista, la cuestin central que se debate hoy: La cuestin de la Verdad. Frente a esta realidad sociocultural, podemos remitirnos a una ley moral natural fundada en la propia naturaleza humana y que dirige todo su obrar? Podemos fundar nuestro obrar en la verdad y solamente en la verdad? Podemos todava decir junto a San Pablo en el clebre pasaje de Rm 2, 14-15:
Cuando los gentiles que no tienen ley (escrita=torah), cumplen naturalmente las prescripciones de la ley, sin tener ley, para s mismos son ley; como quienes muestran tener la realidad de esa ley escrita en su corazn, atestigundolo su conciencia con sus juicios contrapuestos que les acusan y tambin les defienden?6

La respuesta decididamente es s. Tratar de justificar por qu. Para eso, dividir en dos partes esta exposicin: la primera referida a desentraar lo que no es y lo que es la ley moral natural; la segunda se referir al dilogo que a partir de ella puede y debe entablarse con las ciencias, con las diversas culturas y con las distintas religiones.

Kant, E.: Crtica de la razn prctica; La Paz perpetua. Rawls, John: Teora de la Justicia; El liberalismo poltico; El derecho de gentes; La justicia como equidad, una reformulacin. 3 Habermas Jrgen: Teora de la Accin comunicativa; Facticidad y Validez. 4 Gadamer, H.-G.: Verdad y mtodo; Kaufmann, Arthur: Filosofa del Derecho; La filosofa del derecho en la posmodernidad. 5 Kng, Hans: Proyecto de una tica mundial, Madrid, Trotta, 1995. 6 Rm 14-15.
2

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2. Primera parte: Lo que no es y lo que es la ley moral natural 2.1. La distincin entre ley natural y leyes naturales En primer lugar, no es lo mismo la ley natural (moral) que las leyes naturales (fsicas y biolgicas). Justamente es el pensamiento moderno antimetafsico (que no es todo el pensamiento moderno), empirista y positivista, el que reduce la nocin de naturaleza a las leyes fsicas y biolgicas. As, para Hume, lo natural es un mero hecho (factum), conocido empricamente y que slo puedo describir mediante juicios de realidad, sin posibilidad de inferir ninguna prescripcin para dirigir el obrar moral por constituir una falacia lgica en la que segn l cae el pensamiento iusnaturalista (ley o principio de Hume).7 Mal llamada falacia naturalista, al confundirla con la supuesta falacia denunciada por Moore respecto al intento de pretender definir el bien, no reconociendo la imposibilidad lgica de su definicin.8 En verdad, esta concepcin reduccionista de la naturaleza acota el conocimiento de la realidad al solo conocimiento de las causas materiales y eficientes, sin consideracin de las causas formales y finales que aportan el logos y el sentido a las cosas. Ahora bien, este reduccionismo llevado al extremo es una falacia (porque de la afirmacin conozco hechos, no puedo deducir que slo conozco o puedo conocer esos hechos y nada ms) y al mismo tiempo es un imposible, pues una causa material sin su respectiva causa formal es pura indeterminacin y en ltima instancia sera ininteligible. Lo mismo, una causa eficiente sin una causa final que la dirija o la mueva sera ciega y por lo tanto inentendible. Al respecto, dice Veritatis Splendor n 47:
Han surgido las objeciones del fisicismo y naturalismo contra la concepcin tradicional de la ley natural. sta presentara como leyes morales las que en s mismas seran slo leyes biolgicas. As, muy superficialmente, se atribuira a algunos comportamientos humanos un

7 8

Hume, David: Tratado de la Naturaleza humana, 1, III, cap. I, sec. 1, in fine. Moore, George Edward: Principia Ethica, Candbrige Press, 1968, pgs. 9 y 37.

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carcter permanente e inmutable, y, en base al mismo, se pretendera formular normas morales universalmente vlidas.9

La manera de superar esta objecin, en la que de ninguna manera cae la doctrina tradicional de la ley natural, es distinguiendo justamente entre las leyes naturales (fsicas y biolgicas) y la ley natural (moral). Santo Toms de Aquino, su principal exponente y en quien se inspira el Magisterio de la Iglesia sobre este tema, justamente se cuida bien de realizarla. En efecto, luego de definir la ley como ordinatio rationis al bien comn en la celebre cuestin 90 de la 1-2,10 en la siguiente distingue:
La ley puede considerarse de dos maneras, ya que es regla y medida: como est en quien mide y regula y como est en lo medido y regulado; porque lo medido y regulado lo est en cuanto participa de la regla y medida.11

El aquinate seala una doble existencia de la ley: una primera como regla y medida de la razn (ley en sentido estricto, propio o formal: la ley eterna, la ley natural); una segunda, como lo regulado y medido por ella, no reside en la razn, sino en las cosas mismas (ley en sentido amplio, impropio o material: las leyes naturales). Por eso, conforme al primer modo de existencia, el primer principio en la razn prctica es el que se funda sobre la razn del bien: El bien es lo que todos apetecen. Luego, ste es el primer precepto de la ley: el bien debe hacerse y procurarse y evitarse el mal. Sobre ste se fundan todos los dems preceptos de la ley natural. As pues, segn el orden de las inclinaciones naturales es el orden de los preceptos de la ley natural.12 Ahora bien, conforme a esto, pertenecen a la ley natural, en primer lugar (en comn con todos los seres), aquellas cosas por las que se conserva la vida humana y se impide lo contrario (la defensa del bien primario de la vida humana y la condena de todo ataque a la vida

Juan Pablo II: Veritatis Splendor, n 47. Toms de Aquino: S. Teol., 1-2, q. 90, art. 4. 11 Ibd., 2-1, q. 91, art. 2, resp. 12 Cf. ibd., 1-2, q. 94, art. 2.
9 10 Santo

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inocente, ya sea desde la concepcin, como en el caso del homicidio prenatal o aborto, y hasta el final de la vida con la eutanasia, mal llamada homicidio por piedad); en segundo lugar (en comn con los animales), la unin de ambos sexos (y no del mismo sexo) y la educacin de los hijos (cuyo derecho-deber corresponde originariamente a los padres y no al Estado, que slo debe actuar subsidiariamente y no como sucede hoy en el mal llamado campo de la salud reproductiva y la educacin sexual); y en tercer lugar (especficamente humano), que el hombre evite la ignorancia, el no daar a los otros con quien se debe vivir y dems cosas que se refieren a esto (es por eso un bien esencial o natural al hombre el acceso a la verdad, a conocerla y a exigirla, como tambin a vivir en sociedad, que como tal no es objeto de libre eleccin, sino una exigencia de su propia naturaleza social o poltica). Sin perjuicio de ello, como afirma Graneris dejan de ser naturales y resultan antinaturales, las patologas, los vicios, las perversiones, etc., en tanto y en cuanto alejan al hombre de su fin perfectivo, que se encuentra inscripto en su propia naturaleza, identificndose la naturaleza misma con el fin (entelequia).13 Estos primeros principios prcticos que constituyen el contenido de la ley natural se pueden conocer en tanto son principios evidentes (per se nota), indemostrables e inderivables, que la inteligencia en su funcin prctica, a travs de la sindresis, capta inmediatamente de la realidad misma como una patencia del bien. De esta manera, se demuestra que la concepcin clsica de la ley natural y de los primeros principios prcticos evidentes no es alcanzada por la objecin de Hume porque no son conclusiones obtenidas por medio de un indebido paso de premisas descriptivas (reductivas de la realidad) a conclusiones prescriptivas; ni tampoco por la de Moore, conocida como falacia naturalista, porque no se pretende definir el bien como un concepto definible por el gnero comn y la diferencia especfica, pues, al tratarse de un trascendental como sucede con el Ser con el cual es convertible, justamente trasciende todos los gneros y por tanto no es objeto de un concepto, sino ms bien de un

Graneris, Giuseppe: Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho, Bs. As., Eudeba, 1977, pg. 93.

13

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juicio que afirma o niega su existencia y por ende su debitud y exigibilidad. 2.2. La distincin entre conocimiento y reconocimiento de la ley natural Luego de referirnos a lo que es y lo que no es la ley natural, corresponde ahora distinguir entre el conocimiento de la ley natural (por el hbito de la sindresis) y su reconocimiento (por el juicio de la conciencia). Entre el conocimiento evidente de los primeros principios prcticos que obtenemos por la sindresis y el juicio de la conciencia que se realiza a efectos de aplicarlos a un caso particular aqu y ahora. Este juicio de conciencia, en sentido estricto o propio, es individual, pero por una analoga impropia (metafrica) puede extenderse a la sociedad toda y as hablar en sentido lato o impropio de una conciencia colectiva que reconoce o niega (falibilidad de la conciencia) las exigencias objetivas de la ley natural como fundamento del orden social y primera regla de la razn prctica por la cual lo conocemos. En consecuencia, cuando en la actualidad muchas veces se afirma que no se puede fundar el orden moral, social y poltico en la ley natural, porque no todos la aceptan, ni hay consenso sobre ella, se confunde el problema de la existencia y conocimiento de la ley natural, con su reconocimiento a travs del juicio de la conciencia de cada uno de los formadores del consenso, que a veces puede fallar en cuanto a los preceptos secundarios o en la aplicacin de los principios a los casos particulares, debido a la influencia de ideologas o intereses contrarios al bien del hombre, a los malos consejos, a la concupiscencia de la carne, o bien a costumbres depravadas y hbitos corrompidos.14 Por eso, es un grave error (muy comn ltimamente) hacer depender la existencia y el conocimiento de la ley natural del consenso que exista sobre ella, poniendo, de esta manera, el carro delante de los caballos. En realidad, no es la ley natural la que se funda o depende del consenso, sino que es el consenso el que debe fundarse y depender de la ley natural, pues slo puede haber consenso entre seres

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Cf. Santo Toms de Aquino: S. Teol., 1-2, q. 94, art. 6.

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racionales y libres, que tienen una determinada naturaleza (racional) y por ende una determinada ley. Desconocer la ley natural porque no hay consenso sobre ella es confundir su justificacin racional en la evidencia per se nota de sus principios con la aceptacin efectiva de la misma en el juicio de conciencia de todos y cada uno de los hombres, que justamente nos permite distinguir la conciencia recta y verdadera de la conciencia errada (vencible o invenciblemente errada). Justamente en la ley natural reside el ncleo de principios de la moral natural y distinguindose dentro de ella, en lo que respecta a la justicia, tambin del derecho natural, reconocidos ambos por la conciencia, tanto moral como jurdica. Ahora bien, son suficientes solamente estos principios generalsimos y universales para regular todo el obrar moral y jurdico? La respuesta es no. Los mismos son slo el punto de partida de la justificacin racional del obrar humano (moral y jurdico), pero como tales necesitan ser concretados, tanto por la naturaleza misma de las cosas humanas (de los actos, de sus objetos, fines y circunstancias), y en el caso del derecho natural (de las relaciones e instituciones jurdicas de las obligaciones, contratos, delitos, daos, etc. y de sus circunstancias), como tambin, por un sinfn de determinaciones prudenciales, tanto morales como jurdicas, generales (normas) y particulares (sentencias), que completan y complementan en forma positiva (al modo de moral positiva y de derecho positivo) ese ncleo de principios naturales. Tambin sabemos, desde una concepcin cristiana, que debido al pecado (cuya raiz ms profunda es la negacin o rebelin frente a Dios, pero que en sus efectos lo podemos descubrir en toda la realidad, tanto personal como social), nuestra naturaleza est herida y por tanto desde una posicin igualmente equidistante del optimismo natural exagerado de Pelagio y del pesimismo radical de Lutero, afirmamos que sta no puede por s sola alcanzar el fin a la que est ordenada, necesitando del auxilio de la Gracia, que al modo de segunda naturaleza, supone la primera, la sana y eleva hasta alcanzar la cumbre de su realizacin: Dios nos dirige por la ley y nos auxilia por la Gracia.15 Por eso, en lo sobrenatural (Dios) se encuentra el fundamento de lo natural (hombre). La ley moral natural se extiende y plenifica en la ley del Espritu, por la cual en lenguaje paulino dejamos el hom15

Ibd., 1-2, q. 90.

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bre viejo somtico para transformarnos en un hombre nuevo pneumtico. As el hombre slo se realiza en Cristo, la antropologa se extiende y se entiende en y desde la Cristologa. En suma, desde esta fundamentacin profunda y metafsica, donde la ley natural se inscribe dentro de una doctrina de la Creacin (en tanto es conocimiento participado de la ley eterna) y se ordena a la Redencin como re-creacin, hay que buscar un dilogo autntico y fecundo, tanto intercultural (pues todas las culturas que se precien de ser autnticas se apoyan en la naturaleza humana y en esta dimensin metafsica), como interreligioso (pues tambin, las grandes tradiciones religiosas reconocen en sus aspectos esenciales en los primeros principios esta verdad fundamental de la ley natural). Ahora bien, esto quiere decir que todas las culturas y todas las respuestas son iguales en verdad?, en el orden religioso significa que todas las religiones son caminos alternativos e iguales para la salvacin? La respuesta a estos interrogantes es no. La justificacin de la misma es justamente el tema de la segunda parte de la exposicin. 3. Segunda parte: Verdad y dilogo 3.1. Dilogo con las ciencias Hoy da no puede prescindirse de la ciencia. El conocimiento de las distintas ciencias particulares se ha desarrollado de tal manera, que ya casi es imposible abordar cualquier tema sin referirse a algn mbito de las mismas, ya se trate de las llamadas duras como de las blandas. Existe en algunos un prejuicio cientificista positivista (Comte, entre otros) que reduce el conocimiento humano exclusivamente al conocimiento cientfico puramente emprico (reconociendo un nico mtodo), excluyendo por lo tanto todo conocimiento que quiera ir ms all de lo fenomnico apariencial, como la filosofa (especialmente la metafsica) y fundamentalmente la Teologa, a las que le niega carcter cientfico y racional (reducindolas a mera creencia o supersticin). Si depuramos a la ciencia de dicho prejuicio, s puede ser un interlocutor calificado para el dilogo propuesto (y en algunos casos mejor que ciertas malas filosofas y teologas), pues su conocimiento es objetivo y, aunque sea de manera acotada y

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parcial, puede alcanzar la verdad que se encuentra en la propia realidad. En consecuencia, para tener una visin integral del hombre y de su ley, ya no es suficiente repetir frmulas verdaderas heredadas del pasado, sino que es necesario conocer tanto su dimensin corporal como espiritual conforme a las posibilidades que nos brinda el avance del conocimiento humano en tanto est ordenado a la verdad y fundado en la realidad. Para eso es imprescindible, por un lado, un autntico dilogo con las ciencias que estudian el cuerpo humano (la biologa, la medicina, la gentica, etc.), sin perder de vista que el cuerpo humano no es un simple objeto, que no es solamente materia, sino que como tal (como cuerpo) solamente puede ser considerado en su unin sustancial con el alma que constituye su principio vital y acto primero que lo hace justamente cuerpo. En otras palabras, no es una mera yuxtaposicin de clulas, es el hombre mismo, un organismo cuyo sujeto es la persona humana. Es as que las inclinaciones naturales biolgicas y corporales comunes con otros seres naturales, en el hombre adquieren una dimensin nueva, humanizada, regidas por un orden racional, propio y especfico humano (aunque participado), por el cual el hombre puede conocer su naturaleza y regirse conforme a su ley.16 Por otro lado, tambin es necesario un dilogo serio y profundo con las ciencias humanas (psicologa, sociologa, poltica, economa, derecho) para ver la relacin y aplicacin de los principios de la ley natural a las realidades y situaciones actuales que estudian cada una de estas disciplinas. La clave para que ese dilogo entre diferentes disciplinas sea fecundo es, por una parte, distinguir a partir de los distintos objetos formales (y los mtodos que surgen de los mismos), tanto de las diferentes ciencias, como de la filosofa y la teologa; y por otra parte, respetar la legtima autonoma de cada una de ellas, que no es ni separacin, ni oposicin, sino ms bien integracin, subalternacin y complementacin. En otras palabras, distinguir (no para separar sino para relacionar y unir) entre la razn cientfica de cada una de las ciencias particulares y la razn filosfica como ciencia (en sentido clsico) universal. Asimismo, distinguir entre la razn (cientfica y filo-

16

Cf. ibd., 1-2, q. 94, art. 2, sol. 2.

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sfica) y la Fe que da origen a la ciencia tambin racional y universal de la Teologa. sta es la perspectiva y la propuesta de la Encclica Fides et Ratio,17 que sin perjuicio de referirse especficamente al dilogo entre Teologa y Filosofa, est abierto a una extensin del mismo hacia las ciencias particulares. Credo ut intellegam y Intelectum ut credam es la tesis de la Encclica. Hoy, el problema central del dilogo con las ciencias es el de los lmites ticos y tambin jurdicos de la investigacin cientfica y del desarrollo tecnolgico. En otras palabras, este desarrollo alcanzado (y mucho ms el proyectado), especialmente en algunas reas, como la energa nuclear y la gentica, nos lleva a interrogarnos: Qu se puede hacer y qu no? Hasta dnde est permitido avanzar y hasta dnde no? La ciencia por s misma no puede responder a estos interrogantes. La ciencia no puede crear su propia tica, ni declararse neutral frente al problema tico que genera su avance. Al respecto, seala la Instruccin Donum Vitae:
Los criterios orientadores no se pueden tomar ni de la simple eficacia tcnica, ni de la utilidad que pueden reportar a unos a costa de otros, ni, peor todava, de las ideologas dominantes. A causa de su mismo significado intrnseco, la ciencia y la tcnica exigen el respeto incondicionado de los criterios fundamentales de la moralidad: deben estar al servicio de la persona humana, de sus derechos inalienables y de su bien verdadero e integral segn el plan y la voluntad de Dios. El rpido desarrollo de los descubrimientos tecnolgicos exige que el respeto de los criterios recordados sea todava ms urgente; la ciencia sin la conciencia no conduce sino a la ruina del hombre.18

De la misma manera, la tica y el derecho, para poder emitir su juicio y fijar los justos lmites a la investigacin cientfica y al desarrollo tecnolgico, tienen que conocer los hechos sobre los que van a juzgar, apoyarse en conocimientos cientficos objetivos y serios que les permitan conocer la realidad fsica, qumica, biolgica, etctera, a fin de poder discernir qu es lo que se puede permitir y qu no. Caso con-

17 18

Juan Pablo II: Fides et Ratio. Donum Vitae, Introduccin.

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trario, su juicio tambin estara infundado por ignorancia supina de la verdad cientfica. En suma, el principio liminar sera: lo que es tcnicamente posible no es, por esa sola razn, moralmente (y jurdicamente) admisible. La reflexin racional (basada en conocimiento cientfico seguro) sobre la vida y el ser o naturaleza del hombre, en ltima instancia sobre y desde su ley natural, es indispensable para formular un juicio moral y jurdico acerca de las intervenciones cientficas y tcnicas que involucran al propio hombre. 3.2. Dilogo con las culturas Si por cultura entendemos el cultivo de nuestra propia humanidad, de nuestra propia naturaleza, no hay oposicin ni contradiccin entre naturaleza y cultura, como pretende el reduccionismo empirista al separar como con un abismo las ciencias de la naturaleza de las llamadas ciencias de la cultura. La cultura supone la naturaleza racional del hombre, pues por ser racional es un ser naturalmente cultural y por eso constituye como una segunda naturaleza que se funda en la primera, incluyendo todo lo que realiza en los distintos mbitos de su obrar (cientfico, artstico, tico, poltico, etc.). En el plano jurdico, justamente el derecho positivo es la expresin cultural jurdica que se apoya en el derecho natural que constituye el ncleo de juridicidad que surge de la propia naturaleza o esencia humana. Por eso, el dilogo con las culturas y entre las culturas no puede realizarse con cualquier forma de expresin cultural, sino slo con aquellas culturas y entre aquellas culturas que se fundan sobre la comn naturaleza humana y a partir de la cual la desarrollan manifestndola a travs de formas distintas, pero no per se opuestas. Ciertamente, abordar las distintas culturas, aun las principales, es una tarea que excede el marco de la presente exposicin (y sobre todo de los conocimientos del exponente); por eso, me limitar a un aspecto central de esta cuestin, como la relacin y el dilogo entre la cultura clsica occidental y cristiana y la cultura moderna tambin occidental pero iluminista y secularista. La primera, greco-romana-germana, pero sobre todo cristiana. La segunda, racionalista y humanista, pero sobre todo iluminista y secularista. Con la primera naci Europa, centro de expansin de la cultura occidental y cristiana. Con la segunda se mantuvo el centro
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(primero en Europa, trasladndose luego a Amrica), pero se sustituy el contenido de la cultura a transmitir por un modelo humanista y secular. El trmino secularizacin, que originalmente tuvo el significado jurdico de una transferencia coercitiva de los bienes de la Iglesia al poder secular del Estado, pas luego a indicar el surgimiento de la modernidad cultural y social en su conjunto. Para esta ltima lectura, las formas religiosas de pensamiento y las formas religiosas de vida fueron sustituidas por equivalentes racionales, y en todo caso, por equivalentes que resultaran superiores (modelo de la sustitucin); en cambio para la primera, las formas modernas de pensamiento y las formas modernas de vida quedan desacreditadas como bienes ilegtimamente sustrados (modelo de la expropiacin).19 El resultado de este proceso de secularizacin se refleja en los cuatro ejes de referencia (el desarrollo cientfico-tecnolgico y de las comunicaciones, la socialdemocracia, la economa social de mercado y la revolucin cultural). Al primero ya me refer. Respecto al tercero, como no soy economista, no lo voy a abordar. En cuanto al segundo y al cuarto eje (la socialdemocracia y la revolucin cultural), la cuestin gira en torno al problema de la libertad (que se relaciona especialmente con la cuestin de la verdad que planteamos al principio). El pensamiento moderno distingue entre la libertad de los modernos y la libertad de los antiguos. En el primer caso, estamos frente a la libertad de creencia y de conciencia as como la proteccin de la vida, la libertad personal y la propiedad, es decir, el ncleo del derecho privado subjetivo. En el segundo caso, se trata de aquellos derechos de participacin y comunicacin poltica que posibilitan la autodeterminacin de los ciudadanos. Rousseau y Kant ambicionaron deducir ambos elementos simultneamente de la misma raz, esto es, de la autonoma moral y poltica. Entonces, el lenguaje de estos derechos humanos liberales fundados en el consenso democrtico como expresin de la autonoma de la voluntad (Kant) es o puede ser el lenguaje de la ley natural en el mundo actual? sta es la cuestin central.

Cf. Habermas, Jrgen: Fe y Saber, discurso pronunciado en Francfurt, el 14/10/05.

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En primer lugar, tenemos que determinar si se trata solamente de un lenguaje o un metalenguaje o si, por el contrario, expresa alguna realidad objetiva e independiente. En el primer caso, sera posible una manipulacin arbitraria del mismo y de la comunicacin que se alcanza a travs de l, mientras que en el segundo, sera el medio por el cual podemos expresar el conocimiento sobre una realidad preexistente y por tanto, nuestro conocimiento sera dependiente de ella. Para intentar una respuesta me voy a remitir a una distincin que realiza el padre Leocata entre el homo in natura y la natura hominis.20 Si entendemos estos derechos como inherentes al homo in natura, en un estado de naturaleza individual (o ms bien individualista) y presocial, incorporados a travs de la autonoma de la voluntad al contrato social por el cual al mismo tiempo se constituye la sociedad y se garantizan estos derechos, la respuesta es no. La ley natural no es la ley del estado de naturaleza del individuo aislado, que como tal es una ficcin que nunca existi. Por tanto, la ley natural no es la ley en que se fundan estos derechos disponibles por la autonoma de la voluntad individual y colectiva expresada a travs del pacto o consenso. En cambio, si los entendemos como derechos (y deberes correlativos) inherentes a la persona humana, fundados en su natura hominis (naturaleza humana), que es la misma esencia humana como principio de operaciones en orden a su fin o plenitud (operari sequitur esse), naturaleza que es racional (animal racional), y por ende al mismo tiempo es social y poltica (animal poltico), si es as, entonces, la respuesta es s. Se trata de derechos/deberes, o ms bien deberes/derechos, en tanto y en cuanto primeramente son bienes humanos bsicos, que fundan su debitud y su correlativa exigibilidad en el hecho de estar enraizados en la misma condicin o naturaleza humana. Se trata de derechos-deberes o deberes-derechos no disponibles, ni individual ni colectivamente, sino que, por el contrario, el pacto, el consenso o el derecho positivo que surja a

Cf. Leocata, Francisco: Las ideas iusfilosficas de la Ilustracin, en La codificacin: races y prospectiva, Bs. As., Educa, 2003, vol. I, pg. 63.

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partir de all tiene que reconocerlos como expresin del ser del hombre. En el primer supuesto (derechos del homo in natura), estamos frente al primer caso sealado arriba, de un lenguaje o metalenguaje vaco de contenido real y al que se puede llenar con el contenido que uno quiere. As, aparecen derechos de manera inflacionaria, donde cualquier pretensin, deseo o inters adquiere el rango de derecho, como por ejemplo el derecho de elegir el sexo o el derecho de la mujer a elegir sobre su cuerpo en el caso del aborto. Es una nueva Babel que genera no slo una confusin de las lenguas, sino tambin de las ideas. En otras palabras, se trata de la coronacin del relativismo moral (y tambin jurdico), del yo individual y sus ganas, tal como refiri el Cardenal Ratzinger en la misa de apertura del ltimo cnclave. Mientras, en el segundo supuesto (derechos-deberes o deberesderechos fundados en la natura hominis), estamos frente al segundo caso anteriormente indicado, un lenguaje que expresa el conocimiento de una realidad objetiva preexistente y a travs del cual la podemos comunicar y hacerla entender, como, por ejemplo, el bien bsico de la vida humana, que siendo originariamente un don, se constituye en un derecho-deber de respeto (de la propia vida y de la ajena) desde el mismo instante de su inicio (o sea, de su existencia o realidad) y hasta su trmino natural. En otras palabras, se fundan en el ser del hombre, en su esencia o naturaleza. Por otra parte, para Habermas, esta imagen (de secularizacin radical) ya no se acomoda a una sociedad postsecular que no tiene ms remedio que hacerse a la idea de una persistencia indefinida de las comunidades religiosas en un entorno persistentemente secularizador. Pues en la disputa entre las pretensiones del saber y las pretensiones de la fe, el Estado, que (segn l) permanece neutral en lo que se refiere a la cosmovisin, no prejuzga en modo alguno las decisiones polticas en favor de una de las partes. Por eso [dice Habermas],
hoy vuelve a encontrar eco el teorema segn el cual slo la orientacin religiosa hacia un punto de referencia trascendente puede sacar del atolladero a una modernidad que se siente culpable. En Tehern, un colega me pregunt si, desde el punto de vista de la comparacin

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entre culturas y de la sociologa de la religin, no sera precisamente la secularizacin europea el camino equivocado que necesitaba de una correccin.21

Aqu nos vemos obligados nuevamente a aclarar que la mencionada neutralidad radical del Estado y de una sociedad secular frente a las distintas cosmovisiones (incluso en el propio Habermas), es falsa, de toda falsedad, es una mentira que de tanto repetirse se la acepta acrticamente como verdadera, sin mostrar su evidencia, ni demostrar su justificacin lgica. En efecto, un Estado y una sociedad civil totalmente secularizada, absolutamente neutral en cuanto a las tradiciones y cosmovisiones, en una especie de asepsia cosmovisional, en realidad es una cosmovisin, es una concepcin del hombre, de la vida y del mundo por lo menos agnstica o si no directamente atea. Ahora bien, esto no quiere decir desconocer una legtima secularidad (no secularismo), una legtima laicidad (no laicismo) de los distintos saberes y ciencias en sus respectivos mbitos (como ya consideramos) y una legtima autonoma de las cosas temporales (en materia poltica, econmica, jurdica, etc.). Al respecto, hay que distinguir conforme lo seala GS 39:
Si por autonoma de las cosas terrenas se entiende que las realidades creadas y las sociedades tienen sus propias leyes y valores, que el hombre debe descubrir gradualmente, utilizar y ordenar, es absolutamente lcito exigirla; esto no slo es una exigencia de los hombres de nuestro tiempo, sino que tambin corresponde a la Voluntad del Creador. En virtud de la misma creacin, todas las cosas estn dotadas de una consistencia, verdad y bondad propias, tienen sus leyes y su orden, que deben ser respetados por el hombre, reconociendo los mtodos propios de cada una de las ciencias y de las artes [...]. Si en cambio, por la expresin autonoma de lo temporal se entiende que las cosas creadas no dependen de Dios y que el hombre puede usar de ellas sin referirlas al Creador, nadie que reconozca a Dios dejar de sentir la falsedad de tal afirmacin. La creatura sin el Creador, desaparece. Por lo dems, todos los creyentes, de cualquier religin, han odo siempre en el len-

Habermas, Jurgen: Dilogo entre Fe y Razn. Las bases premorales del Estado Liberal, La Nacin, 14 de mayo de 2005.

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guaje de las creaturas la voz y la manifestacin de Dios; cuando se lo olvida, la creatura queda en tinieblas.22

En el mismo sentido, podemos citar tambin DCE 28.23 De esta manera, es legtimo y necesario un dilogo con la sociedad secular y con las distintas manifestaciones de su cultura, sin caer por ello en una postura securalista. ste es justamente el problema de Europa hoy; la que fuera el corazn del cristianismo, es hoy el corazn del secularismo (mucho ms que los EE.UU., donde es llamativo el caso del triunfo de Bush en las ltimas elecciones, centrado sobre el problema moral y religioso). Secularismo radical, como lo demuestra la falta de reconocimiento de las races cristianas por parte de la Europa oficial y burocrtica de la Unin Europea. Al respecto, podemos decir con Robert Spaemann:
Si Europa no exporta su fe, la fe en que Dios es la verdad y que la verdad es divina para usar las palabras de Nietzsche, entonces ella exporta inexorablemente su incredulidad, esto es, la conviccin de que no existen en absoluto ni la verdad ni la justicia, que no existe el bien. Sin la idea de lo incondicionado, Europa no pasa de ser una simple nocin geogrfica. Por otra parte, nada ms que un trmino para indicar la patria de origen de la abolicin del hombre [usando una expresin que ya usara anteriormente el famoso escritor Lewis para referirse al mismo tema].24

De esta manera, nos metemos de lleno en el corazn mismo de la cultura: en el problema de Dios, o sea, en el problema religioso. En efecto, el problema del hombre, que es el problema mismo de la cultura, se resuelve y slo se resuelve en el problema de Dios (que aparece en la historia del hombre, desde que el hombre es hombre), en el cual encuentra (o no) el sentido de su vida.

GS, 36. DCE, 28. 24 Spaemann, Robert: citado por Ratzinger, Joseph, en Iglesia y Modernidad, Bs. As. Ediciones Paulinas, 1992.
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3.3. Dilogo con las religiones Antes de abordar este tema, corresponde hacer una aclaracin. Voy a abordarlo desde la concepcin cristiana catlica por dos razones: 1) porque soy catlico y no puedo aproximarme al tema del dilogo religioso si no es a partir de la reafirmacin de la propia identidad; 2) porque, como ya adelant en la primera parte, slo en la ley de Cristo se da la plenitud de la ley y por ende tambin de la ley natural. Ahora bien, dado el carcter eminentemente teolgico de esta cuestin y el hecho de que no soy telogo, voy a tratar de remitirme y mantenerme en lo establecido por el Magisterio de la Iglesia y documentos oficiales autorizados por el mismo, como la Declaracin Dominus Iesus de la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe o el Documento de la Comisin Teolgica Internacional que funciona en el marco de la citada Congregacin, titulado El cristianismo y las religiones, entre otros. Hecha esta aclaracin, paso a tratar el tema:
Imposible sobrevivir sin una tica mundial. Imposible la paz mundial sin paz religiosa. Imposible la paz religiosa sin dilogo entre religiones.25

sta es la tesis que propone el famoso telogo disidente Hans Kng en su no menos famoso libro Proyecto de una tica mundial:
presupone un consenso social con respecto a determinados valores, derechos y deberes fundamentales; consenso social bsico que debe ser compartido por todos los grupos sociales, por creyentes y no creyentes, por los miembros de las diferentes naciones, religiones, filosofas y concepciones del mundo. En otras palabras: este consenso social, que un sistema democrtico no debe imponer sino presuponer, no consiste en un sistema tico comn. Consiste en un ncleo comn que incluye valores y normas, derechos y deberes elementales; una actitud tica comn, es decir, un ethos manera de comportarse de la humanidad. Una tica global que no es una nueva ideologa o superestructura, sino que enlaza entre s los recursos religioso-filosficos comunes ya existentes

Kng, Hans: Proyecto de una tica mundial, Barcelona, Planeta-De Agostini S.A., 1994, pg. 9.

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de la humanidad, sin imponerlos por ley desde fuera sino interiorizndolos de manera consciente.26

De esta manera, Kng transforma la religin, o ms precisamente el dilogo entre las religiones, en un ethos universal. Al respecto, dice el Cardenal Ratzinger:
En otras palabras, no existe una definicin del mundo ni racional ni tica ni religiosa con la que todos estn de acuerdo y que pueda servir de soporte para todas las culturas; o, por lo menos, actualmente es inalcanzable. Por eso mismo, esa tica denominada global tampoco pasa de ser una mera abstraccin.27

El planteo de Kng (aunque con matices) se inscribe en lo que actualmente se conoce como pluralismo religioso o teolgico, que es la traspolacin del pluralismo poltico al plano teolgico. Para esta postura, todas las religiones son alternativas vlidas para alcanzar la salvacin. Para ello es necesario desistir de la pretensin de verdad o superioridad de una religin, considerada como religin verdadera. Al respecto, dice el citado documento de la Comisin Teolgica Internacional, El cristianismo y las religiones:
Se produce una cierta confusin entre estar en la salvacin y estar en la verdad; debera pensarse ms en la perspectiva cristiana de la salvacin como verdad y del estar en la verdad como salvacin. La omisin del discurso sobre la verdad lleva consigo la equiparacin superficial de todas las religiones, vacindolas en el fondo de su potencial salvfico. Afirmar que todas son verdaderas equivale a decir que todas son falsas. Sacrificar la cuestin de la verdad es incompatible con la visin cristiana.28 [...] La enseanza de la Iglesia sobre la teologa de las religiones argumenta desde el centro de la verdad de la fe cristiana. Tiene en cuenta por una parte la enseanza paulina del conocimiento natural de Dios (aqu encontramos la ley natural), y a la vez expresa la confianza en la actuacin universal del Espritu. Ve ambas lneas an-

26 Kng, Hans: Por una tica global, Revista Cias, Bs. As., abril 2004, ao LIII, n 531, pg. 126. 27 Ratzinger Joseph: Dilogo entre Fe y Razn. Las bases premorales del Estado Liberal, art. cit. 28 Comisin Teolgica Internacional: El cristianismo y las religiones, 13.

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cladas en la tradicin teolgica. Valora lo verdadero, bueno y bello de las religiones desde el trasfondo de la verdad de la propia fe, pero no atribuye en general a la pretensin de verdad de las otras religiones una misma validez. Esto llevara a la indiferencia, es decir, a no tomar en serio la pretensin de verdad tanto propia como ajena.29

El mencionado documento distingue tres posibles respuestas al problema planteado: 1) el eclesiocentrismo exclusivista: afirma que fuera de la pertenencia efectiva a la Iglesia no hay salvacin (extra ecclesiam nulla salus); 2) el cristocentrismo inclusivista: interpreta de otra manera el principio extra ecclesiam nulla salus y al respecto afirma la unicidad y universalidad de la salvacin de Jesucristo, pero admite que lo que de verdad pueda existir en otras religiones,30 lo es por una participacin implcita en el misterio de Cristo (semillas del Verbo) como nico salvador (reconoce un valor propedutico de otras religiones respecto al cristianismo); 3) el Teocentrismo pluralista: afirma la igualdad de todas las religiones como caminos alternativos de salvacin y por tanto pretende eliminar del cristianismo cualquier pretensin de exclusividad o superioridad. La comisin teolgica sostiene que mientras la primera posicin ya no es defendida por los telogos catlicos despus de las afirmaciones de Po XII y del Concilio Vaticano II sobre la posibilidad de salvacin para quienes no pertenecen explcitamente (pero s implcitamente) a la Iglesia (cf., p. ej., LG 16; GS 22), la segunda postura es hoy comn entre los telogos catlicos. En cambio la tercera, pretende ser una separacin del cristocentrismo, un cambio de paradigma incompatible con la verdad cristiana. En consecuencia, frente a esta situacin tenemos que volver a afirmar: Una es la Verdad y esta Verdad es Cristo: Yo soy el camino, la verdad y la vida,31 todo el que es de la verdad escucha mi voz,32 y la verdad os har libres.33 Esta verdad reside en la Iglesia Catli-

Ibd., 96, 97. Cf. Declaracin Nostra Aetate, sobre las relaciones de la Iglesia con las religiones no cristianas, 2. 31 Jn 14, 6. 32 Jn 18, 37. 33 Jn 8, 32.
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ca, en su depositum fidei y en su vida. Por eso afirma el Vaticano II en Lumen Gentium 8:
Cristo, Mediador nico, estableci su Iglesia santa, comunidad de fe, de esperanza y de caridad en este mundo como una trabazn visible y la sustenta constantemente. [...] sta es la nica Iglesia de Cristo que en el Smbolo confesamos una, santa, catlica y apostlica, la que nuestro Salvador confi despus de su resurreccin a Pedro para que la apacentara (Jn 24, 17), confindole a l y a los dems apstoles su difusin y gobierno (cf. Mt 28, 18, etc.), y la erigi para siempre como columna y fundamento de la verdad (1 Tm 3, 15). Esta Iglesia, constituida y ordenada en este mundo como una sociedad, subsiste en la Iglesia Catlica, gobernada por el sucesor de Pedro y por los obispos en comunin con l, aunque puedan encontrarse fuera de ella muchos elementos de santificacin y de verdad que, como dones propios de la Iglesia de Cristo, inducen hacia la unidad catlica.34

En esto consiste el depositum fidei que no est a nuestra disposicin negociar y sobre esta verdad de fe se encuentra fundada la misin ad gentes:
Id y ensead a todas las gentes, bautizndolas en el nombre del Padre y del Hijo y del Espritu Santo, ensendoles a guardar todo lo que os he mandado. Yo estar con vosotros siempre hasta la consumacin del mundo.35

ste es el mandato que nos dej Cristo a los cristianos y que el apstol Pablo sintetiz con su Ay de m si no evangelizara.36 Pero Seor, cmo hacerlo en un mundo descristianizado? Id y ensead a todas las gentes. Justamente por eso no hay que pescar en la pecera, sino que hay que navegar mar adentro. Pero Seor, cmo hacerlo en un mundo relativista, que no reconoce la verdad? Id y ensead a todas las gentes justamente por eso, manifestando la verdad no slo de palabra, sino tambin con vuestras vidas y vuestras obras. Pero Seor, como hacerlo si soy dbil y pecador? Id y ensead a todas las

34 35

LG, 8. Mt 28, 18-20. 36 1 Co 9, 10.

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gentes justamente por eso, aunque si bien es cierto que eres dbil y pecador, unido a m todo lo puedes y yo estar con vosotros hasta la consumacin del mundo. Ahora bien, la Verdad, que es el fundamento de la autntica libertad (recordemos la relacin entre las dos cuestiones planteadas), respeta la libertad del hombre; por eso la verdad no se impone por la fuerza, por la coaccin, sino slo por el convencimiento que genera conviccin y conversin.37 Y si bien es cierto que la verdad no se impone por la fuerza, tampoco se calla por la fuerza (como lo testimonian los mrtires y los santos), ni mucho menos por formas sutiles de censura y, lo que es peor, de autocensura. Por el contrario, la verdad necesariamente se tiene que comunicar, proclamar y defender incluso con la vida, si es necesario, con el martirio cruento, si es lo que Dios nos pide, o con el martirio incruento de la burla, la descalificacin, la injuria, etc. Slo a partir de la Verdad de Cristo, desde la reafirmacin permanente de nuestra propia identidad cristiana, podemos salir a dialogar con el mundo y con las otras religiones. Esta verdad que todos los hombres tienen derecho a escuchar es la mayor contribucin al dilogo autntico que los cristianos podemos hacer. No ocultndola debajo de la mesa sino mostrndola para que ilumine a todo hombre. Al respecto, dijo Benedicto XVI el 12 de septiembre pasado en la celebracin ecumnica en Ratisbona, Alemania:
Nellepoca degli incontri multireligiosi siamo facilmente tentati di attenuare un po questa confessione centrale o addirittura di nasconderla. Ma con ci non rendiamo un servizio allincontro, n al dialogo. Con ci rendiamo soltanto Dio meno accessibile, per gli altri e per noi stessi. importante che noi poniamo in discussione in modo completo e non soltanto frammentario la nostra immagine di Dio.38

Por supuesto que este dilogo no es fcil; por el contrario, es muy complejo, con distintos grados de complejidad segn sea con los otros cristianos, con los no cristianos (monotestas), con los que no creen, etctera, conforme a los crculos concntricos a los que se refiere Paulo

37 38

Cf. DH, 1 y 2. Benedicto XVI: Discurso en la celebracin ecumnica, Ratisbona,12/9/06.

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VI en su primera encclica de carcter programtica Ecclesiam Suam, a los que remite Juan Pablo en su tambin primera Encclica igualmente programtica Redemptor Hominis. En el nmero 40, dice:
Luego, en torno a Nos, vemos dibujarse otro crculo, tambin inmenso, pero menos lejano de nosotros: es, antes que nada, el de los hombres que adoran al Dios nico y supremo, al mismo que nosotros adoramos; aludimos a los hijos del pueblo hebreo, dignos de nuestro afectuoso respeto, fieles a la religin que nosotros llamamos del Antiguo Testamento; y luego a los adoradores de Dios segn concepcin de la religin monotesta, especialmente de la musulmana, merecedores de admiracin por todo lo que en su culto a Dios hay de verdadero y de bueno; y despus todava tambin a los seguidores de las grandes religiones afroasiticas. Evidentemente no podemos compartir estas variadas expresiones religiosas ni podemos quedar indiferentes, como si todas, a su modo, fuesen equivalentes y como si autorizasen a sus fieles a no buscar si Dios mismo ha revelado una forma exenta de todo error, perfecta y definitiva, con la que l quiere ser conocido, amado y servido; al contrario, por deber de lealtad, hemos de manifestar nuestra persuasin de que la verdadera religin es nica, y que sa es la religin cristiana; y alimentar la esperanza de que como tal llegue a ser reconocida por todos los que verdaderamente buscan y adoran a Dios. Pero no queremos negar nuestro respetuoso reconocimiento a los valores espirituales y morales de las diversas confesiones religiosas no cristianas; queremos promover y defender con ellas los ideales que pueden ser comunes en el campo de la libertad religiosa, de la hermandad humana, de la buena cultura, de la beneficencia social y del orden civil. En orden a estos comunes ideales, un dilogo por nuestra parte es posible y no dejaremos de ofrecerlo donde quiera que con recproco y leal respeto sea aceptado con benevolencia.39

Por otra parte, dentro de estas religiones monotestas encontramos a los cristianos separados:
Y aqu se nos presenta el crculo ms cercano a Nos en el mundo: el de los que llevan el nombre de Cristo [...]. Con gusto hacemos nuestro el principio: pongamos en evidencia, ante todo tema, lo que nos es comn, antes de insistir en lo que nos divide. ste es un tema bueno y

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ES, 40.

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fecundo para nuestro dilogo [...]. Nada ms deseable para Nos que el abrazarlos en una perfecta unin de fe y caridad. Pero tambin hemos de decir que no est en nuestro poder transigir en la integridad de la fe y en las exigencias de la caridad. [...] Un pensamiento a este propsito nos aflige, y es el ver cmo precisamente Nos, promotores de tal reconciliacin, somos considerados por muchos Hermanos separados como el obstculo principal que se opone a ella, a causa del primado de honor y de jurisdiccin que Cristo confiri al apstol Pedro y que Nos hemos heredado de l. No hay quienes sostienen que si se suprimiese el primado del Papa la unificacin de las Iglesias separadas con la Iglesia catlica sera ms fcil? Queremos suplicar a los Hermanos separados que consideren la inconsistencia de esa hiptesis, y no slo porque sin el Papa la Iglesia catlica ya no sera tal, sino porque faltando en la Iglesia de Cristo el oficio pastoral supremo, eficaz y decisivo de Pedro, la unidad ya no existira, y en vano se intentara reconstruirla luego con criterios sustitutivos del autntico establecido por el mismo Cristo: Se formaran tantos cismas en la Iglesia cuantos sacerdotes, escribe acertadamente San Jernimo. Queremos, adems, considerar que este gozne central de la santa Iglesia no pretende constituir una supremaca de orgullo espiritual o de dominio humano sino un primado de servicio, de ministerio y de amor. No es una vana retrica la que al Vicario de Cristo atribuye el ttulo de servus servorum Dei. En este plano nuestro dilogo siempre est abierto porque, aun antes de entrar en conversaciones fraternas, se abre en coloquios con el Padre celestial en oracin y esperanza efusivas.40

Ahora bien, para que el dilogo sea fructfero debe fundarse en una bsqueda sincera de la verdad, debe ser serio y realizado por personas competentes en la materia. Yo confieso que no lo soy, por eso me remito a lo que dispone la Iglesia a travs de su Magisterio y a lo actuado de conformidad con el mismo por los rganos competentes. Pero cuidado: si bien el dilogo tiene que ser abierto a todos los hombres de buena voluntad, no hay que ser ingenuo y pensar que se puede dialogar con todos, porque no todos tienen buena voluntad ni aceptan el dilogo autntico. De hecho, en la antigedad la Iglesia dialog con la Filosofa griega como expresin superior del espritu humano y no con las religiones paganas. Encuentro al decir de

40 ES, 41.

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Jaeger entre el cristianismo primitivo y la Paideia griega, que dio origen a una Paideia cristiana,41 cuyo espritu se expresa en el discurso de San Pablo en el Arepago.42 En consideracin del encuentro con la multiplicidad de las culturas, Benedicto XVI denunci en la Universidad de Ratisbona el pasado 12 de septiembre, que a la tesis de que el patrimonio griego, crticamente purificado, sea una parte integrante de la fe cristiana, se opone el pedido de la deshelenizacin del cristianismo, un pedido que desde el inicio de la edad moderna domina en modo creciente la bsqueda teolgica, en el cual se presenta la sntesis del helenismo con la Iglesia antigua como una primera inculturalizacin que no debe vincular a las otras culturas y que el simple mensaje del evangelio debe ir ms atrs e inculturizarse de nuevo en las otras respectivas culturas. Esta tesis contina el Papa no es simplemente errnea, sino grosera e imprecisa. El Nuevo Testamento ha sido escrito en lengua griega y contiene el contacto con el espritu griego (que proviene ya del Antiguo Testamento), y si bien es cierto que hay elementos en la evolucin de la Iglesia en sus inicios que no deben integrarse en todas las culturas, sin embargo, las decisiones fundamentales sobre las relaciones entre la fe y el uso de la razn humana son parte de la fe, son desarrollos consecuentes con la naturaleza de la fe misma.43 En la actualidad, por ejemplo, es imposible el dilogo con los fanatismos religiosos que constituyen patologas de la religin y que incluso en sus versiones ms radicalizadas van unidos al terrorismo y a la violencia irracional. Tampoco se puede dialogar con las distintas formas de New Age, justamente porque stas se presentan como anticristianas, como superadoras de la era cristiana de Piscis, por la nueva era de Acuario. Al respecto, dice el documento Jesucristo portador del agua viva. Una reflexin cristiana sobre la Nueva era:

41 Cf. Jaeger, Werner: Cristianismo Primitivo y Paideia Griega, Mxico DF, Fondo de Cultura Econmica, 1965. 42 Hch, 17, 22-34. 43 Benedicto XVI: Ponencia Fe, Razn y Universidad. Recuerdo y reflexin, Universidad de Ratisbona, 12 de septiembre de 2006.

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Aun cuando se pueda admitir que la religiosidad de la Nueva Era en cierto modo responde al legtimo anhelo espiritual de la naturaleza humana, es preciso reconocer que tales intentos se oponen a la revelacin cristiana. [...] Juan Pablo II ha alertado respecto al renacimiento de las antiguas ideas gnsticas en la forma de la llamada New Age. [...] En esto consiste lo nuevo de la Nueva Era. Es un sincretismo de elementos esotricos y seculares. Se vincula a la percepcin, ampliamente difundida, de que el tiempo est maduro para un cambio fundamental de los individuos, la sociedad y el mundo.44

Thomas Kuhn concibi el paradigma como la constelacin entera de creencias, valores, tcnicas, etc., compartidos por los miembros de una comunidad dada. Para Kuhn los paradigmas rivales son inconmensurables y no pueden coexistir; por eso, cuando se produce un cambio de un paradigma a otro, como en este caso, se trata de una transformacin en bloque, de una revolucin. Por eso, afirmar que un cambio de paradigma en el mbito de la religin y de la espiritualidad es simplemente una manera nueva de formular las creencias tradicionales, configura un error. Es imposible conciliar las dos visiones.45 Se trata de una situacin parecida a la que en otro orden ocurri en su momento con el proclamado dilogo entre el cristianismo y el marxismo, que pretendi llevar adelante cierta Teologa de la liberacin, cuyos errores fueron marcados expresamente en la Instruccin sobre algunos aspectos de la Teologa de la liberacin Libertatis nuntius por la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe, el 6 de agosto de 1984. Existe una incompatibilidad absoluta entre cristianismo y marxismo. En consecuencia, afirmar que solamente se adoptaba el mtodo del anlisis marxista sin aceptar su ideologa es falso, porque uno (el mtodo) lleva implcita e inexorablemente a la otra (la ideologa). Por eso, en la realidad, no conozco a ningn marxista que renegara de su marxismo y se convirtiera al cristianismo, sino que ms bien, se dio el fenmeno contrario, donde muchos cris-

44 Consejo Pontificio de la Cultura y Consejo Pontificio para el Dilogo Interreligioso: Jesucristo portador del agua viva. Una reflexin cristiana sobre la Nueva era , 1.4 y 2.1. 45 Cf. Kuhn, Thomas: La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985.

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tianos perdieron su fe y se hicieron marxistas. Salvando las distancias, el riesgo del dilogo con la New age es exactamente el mismo: Que en lugar de cristianizar la New age, terminemos sincretizando el cristianismo. En suma, si bien de hecho la Iglesia Catlica no es universalmente reconocida, pues hay un pluralismo religioso de facto, de derecho es universal; es la nica que de iure constituye camino autntico de salvacin. Cito Dominus Iesus 22:
Con la venida de Jesucristo Salvador, Dios ha establecido la Iglesia para la salvacin de todos los hombres (cf. Hch 17, 30-31). Esta verdad de fe no quita nada al hecho de que la Iglesia considera las religiones del mundo con sincero respeto, pero al mismo tiempo excluye esa mentalidad indiferentista marcada por un relativismo religioso que termina por pensar que una religin es tan buena como otra. Si bien es cierto que los no cristianos pueden recibir la gracia divina, tambin es cierto que objetivamente se hallan en una situacin gravemente deficitaria si se compara con la de aquellos que, en la Iglesia, tienen la plenitud de los medios salvficos. Sin embargo, es necesario recordar a los hijos de la Iglesia que su excelsa condicin no deben atribuirla a sus propios mritos, sino a una gracia especial de Cristo; y si no responden a ella con el pensamiento, las palabras y las obras, lejos de salvarse, sern juzgados con mayor severidad. [...] Por ello el dilogo, no obstante forme parte de la misin evangelizadora, constituye slo una de las acciones de la Iglesia en su misin ad gentes. La paridad, que es presupuesto del dilogo, se refiere a la igualdad de la dignidad personal de las partes, no a los contenidos doctrinales, ni mucho menos a Jesucristo que es el mismo Dios hecho hombre comparado con los fundadores de las otras religiones. De hecho, la Iglesia, guiada por la caridad y el respeto de la libertad, debe empearse primariamente en anunciar a todos los hombres la verdad definitivamente revelada por el Seor, y a proclamar la necesidad de la conversin a Jesucristo y la adhesin a la Iglesia a travs del bautismo y los otros sacramentos, para participar plenamente de la comunin con Dios Padre, Hijo y Espritu Santo. Por otra parte, la certeza de la voluntad salvfica universal de Dios no disminuye sino aumenta el deber y la urgencia del anuncio de la salvacin y la conversin al Seor Jesucristo.46

46 Cf.

Dominus Iesus, 4 y 22.

243

4. Conclusin Hemos planteado la cuestin de la relacin entre ley natural y multiculturalismo, como una relacin entre la verdad y el dilogo. Como una relacin entre el fundamento (la naturaleza humana como la verdad del ser del hombre) y lo fundamentado (las distintas manifestaciones culturales en las que se expresa esta naturaleza comn). Ahora bien, la naturaleza humana y la ley natural por la cual la conocemos, son el fundamento penltimo, pero no ltimo. Para llegar a ste tenemos que remontarnos a la causa primera: Dios Creador. En el cual se funda el orden natural como orden creado. Para llegar a la causa primera, un gran reto es el de saber realizar el paso, tan necesario, como urgente, del fenmeno al fundamento.47 Para hacerlo debemos volver a la metafsica que, como expresin ms elevada de la razn humana, roza el misterio y su develamiento por la Revelacin. Por eso, frente a este proceso moderno y contemporneo de desconstruccin de la metafsica, habra que oponer una reconstruccin de la misma. Pero pienso que formularlo de esa manera significara una concesin al pensamiento dbil descontructivista, pues parecera reconocer que su prejuicio antimetafsico realmente hizo mella en el pensamiento fuerte del realismo filosfico, lo cual es falso. O si no, por el contrario, puede parecer que la metafsica sea algo que podamos construir o desconstruir a piacere. Por eso prefiero hablar de una re-afirmacin de la metafsica. Para eso, si bien existen distintas concepciones que pueden ser legtimas, el slido pensamiento de Santo Toms de Aquino tiene una ventaja sobre ellas, pues con la originalidad de su distincin entre esencia y acto de Ser, va ms all de la distincin entre materia y forma que se da en el plano de la esencia y de esta manera nos permite superar tanto al esencialismo formalista (por medio de la primaca del acto de Ser), como al existencialismo radical que no reconoce las esencias (p. ej. Sartre), que est en la base de todo este pensamiento descontructivista y antimetafsico. De la misma manera, con la nocin de participacin metafsica (que en el siglo xx resaltara Fabro) del ente (que tiene el ser participado) en el Ser

47

Juan Pablo II: Fides et Ratio, 83.

244

imparticipado (ipsum esse subsistem), que se da en el marco de una concepcin de la creacin y de la creaturidad entendida como relacin trascendental y constitutiva de dependencia (en el ser) respecto al Creador, la metafsica tomista como expresin mxima de la razn humana se integra con la Fe que se funda en la revelacin divina, en una sntesis magistral e insuperable. El desafo no es simplemente repetirla literalmente, sino, apoyados en ella, repensar la realidad actual con su problemtica con el mismo espritu realista que anim al Aquinate. En el hombre esta participacin se da en forma triple: en el ser (su acto de ser es participado del ipsum esse subsistens), en el conocer (su logos es participado del Logos divino, primero en la ley natural y fundamentalmente en la ley del Espritu) y en el amor (su amor es participado del Amor divino que nos am primero, y justamente por el amor nuestra imago Dei se convierte en similitudo Dei, porque Deus Caritas est). Ahora bien, aunque atribuyamos el Ser al Padre, el Logos al Hijo y el Amor al Espritu Santo, este Ser, este Logos y este Amor se dan en plenitud en la unidad de la vida trinitaria, se dan por igual en las tres Personas y como tal se participan. Esto es corroborado por la Revelacin como se ve claramente en el Prlogo de San Juan (verdadero poema metafsico), donde podemos intercambiar los trminos Logos y Amor referidos al Ser de Dios sin que pierda nada de sentido, por el contrario, alcanza su significado ms profundo. Hagamos la prueba:
En el principio era el Logos (el Amor) y el Logos (el Amor) estaba con Dios y el Logos (el Amor) era Dios. l estaba en el principio en Dios. Todas las cosas existen por l, y sin l nada empez de cuanto existe. En l estaba la vida, y la vida era la luz de los hombres. Y la luz brilla en la tinieblas, y las tinieblas no la recibieron [...] vino a su pueblo, y los suyos no lo recibieron. Mas a cuantos lo recibieron, les dio el poder de llegar a ser hijos de Dios, a los que creen en su nombre, los cuales han nacido no de la sangre, ni del deseo de la carne, ni de la voluntad del hombre, sino de Dios. Y el Logos (el Amor) se hizo carne, y habit entre nosotros y hemos contemplado su gloria, gloria como de Unignito que viene del Padre, lleno de Gloria y de verdad.48

48

Jn 1-14.

245

En concordancia, dice GS 22:

En realidad, el misterio del hombre no se aclara de verdad sino en el misterio del Verbo encarnado. Adn, el primer hombre, era, en efecto, figura del que haba de venir (cf. Rm 5, 14), Cristo. El Seor, Cristo, el nuevo Adn, en la revelacin misma del misterio del Padre y de su amor, pone de manifiesto plenamente al hombre ante s mismo y le descubre la sublimidad de su vocacin. Nada extrao, por consiguiente, que las verdades que anteceden encuentren en l su fuente y alcancen su coronacin.49

Ecce Uomo (He aqu al hombre), Cristo. Justamente por la verdad de su unidad hiposttica, no slo es verdadero Dios y verdadero hombre (semejante a nosotros en todo menos en el pecado), sino que es tambin el hombre verdadero. He aqu el principio y fundamento de todo lo que existe y por tanto tambin del hombre, de todos y cada uno de los hombres, de su ser, de su dignidad y de su ley. He aqu el alfa y simultneamente el omega, o sea, el principio y al mismo tiempo el fin de todo lo que existe y por tanto tambin del hombre, de todos y cada uno de los hombres, de su ser, de su dignidad y de su ley. He aqu su culminacin y su acabamiento; su perfeccin y su plenitud.

49

GS, 22.

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LA FALACIA DEL PARTICULARISMO: SOBRE LAS CONDICIONES DE POSIBILIDAD DE UNA TICA GLOBAL* RAL MADRID RAMREZ Facultad de Derecho. Facultad de Filosofa Pontificia Universidad Catlica de Chile 1. La sociedad civil global Quisiera iniciar la exposicin de este trabajo tomando como punto de partida un hecho muy sencillamente comprobable, que se encuentra a disposicin de cualquiera de nosotros a travs de los mltiples sistemas de informacin presentes en las sociedades contemporneas. Me refiero a la circunstancia de que los sistemas morales vigentes en comunidades concretas y los sistemas jurdicos positivos responden a tradiciones culturales muy diversas, algunas de ellas incluso contradictorias; no slo (1) en el contexto general de las grandes civilizaciones de la historia humana (como puede ser el islamismo en oposicin al cristianismo), sino incluso (2) dentro de comunidades cuyos parmetros de acercamiento a la experiencia humana son estructuralmente idnticos, como ocurre, por ejemplo, al interior de la cada vez ms diluida cultura occidental. Desde el punto de vista de un observador de estas diferencias culturales, la moral, es decir, el juicio sobre lo bueno o lo malo, la bondad o maldad de ciertos actos u omisiones humanas parece, por consiguiente, no ser unvoco.

* El presente texto forma parte del Proyecto FONDECYT n 1060610, titulado El Otro por venir. Hacia una nueva justificacin de los derechos humanos, del cual el autor es investigador principal.

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Tomemos un caso al azar para ilustrar el primer sentido de esta cuestin (ms prximo a la nocin de globalizacin que a la de multiculturalismo); un caso cuya solucin nos parece evidente al menos prima facie desde nuestra posicin cultural, o nuestra sensibilidad como se dice en clave posmoderna: el debate sobre el trabajo infantil. La opinin de la inmensa mayora de los expertos occidentales es que ste resulta riesgoso para la integridad y el sano desarrollo de los nios; de tal modo que al participar en actividades productivas pueden resultar vulnerados en sus derechos esenciales, como son: educacin,1 descanso, recreacin e integridad fsica. Segn estimaciones de la Organizacin Mundial del Trabajo (OIT),2 en el mundo hay ms de doscientos cuarenta y cinco millones de nios menores de dieciocho aos que trabajan, y el frica subsahariana ms la regin de Asia y el Pacfico contabilizan el 83% de la cifra anterior. Muchos nios se asegura- se ven privados de educacin y sufren vejaciones fsicas, sexuales y emocionales. Esto escandaliza la conciencia occidental, por cuanto se considera (a mi juicio, acertadamente) que la condicin infantil es esencialmente incompatible con el trabajo remunerado, en cuanto puede afectar su salud y lo distrae de sus deberes de formacin personal e intelectual. Lo indiscutible de esta conclusin deriva (en el contexto cultural occidental) de (1) la consideracin del bien intrnseco que significa un nio, tanto en s mismo como para la sociedad a la que pertenece, y (2) la idea de que los adultos que cuidan de l que estn en su entorno deben garantizar su bienestar material y espiritual. A pesar, sin embargo, de lo evidente que lo anterior puede resultar para los herederos de parmetros europeos, es frecuente que las comunidades donde se practica la contratacin de nios, como por ejemplo el rea del sudeste asitico, no estn de acuerdo con estas conclusiones o directrices. Suele argumentarse que el trabajo infantil constituye una tradicin de su cultura, que no afecta para nada la

Cf. sobre este particular Heady, Chris: What is the effect of child labour on learning achievement? Evidence from Ghana, Innocenti Working Papers, n 79, Florencia, octubre de 2000, UNICEF. 2 Un futuro sin trabajo infantil, Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 2002.

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educacin de los nios (segn sus propios parmetros educativos), que se ha realizado durante siglos. El mecanismo argumental nos hace ver que (1) para estas comunidades la salud del nio no es primaria en el sentido occidental, y que (2) su educacin pasa por la colaboracin en el mantenimiento del ncleo familiar, junto a los padres. Fruto de este anlisis, estiman como una intromisin en sus asuntos internos el postulado de los derechos humanos enfocados desde el prisma occidental. Consideran que la actitud sobre el particular de la OIT, de los gobiernos y Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) extranjeras es etnocntrica, es decir, que en su base no existira una razn humana universal, sino simplemente una etnocntrica: de origen europeo o norteamericano, o al menos infiltrada de elementos de origen europeo o norteamericano.3 El forzar a las comunidades que piensan de este modo a promulgar leyes contrarias al trabajo infantil, lejos de recibirse como una mejora legislativa, es percibido ms bien como un acto de imposicin cultural violenta e injustificada. Quin tiene la razn? Podran citarse infinidad de ejemplos que nos llevaran a advertir que al menos como dato sociolgico la pertenencia a una determinada cultura con frecuencia modifica la valoracin moral de un mismo hecho. Si tomamos, por otra parte, el segundo sentido de la diversidad antes mencionado me refiero al catlogo de percepciones relativas a lo bueno o lo malo dentro de un contexto socio-cultural especfico, los casos de desacuerdo tambin se multiplican. Materias tan extremas como el debate sobre el aborto o la criopreservacin de embriones no son pacficas dentro de comunidades o grupos humanos formados al alero de un mismo sistema de valores; ni siquiera esta aparente homogeneidad parece conseguir ponerlos de acuerdo sobre cuestiones tan cruciales como la vida del hombre en sus comienzos, o el momento de su terminacin, ni tampoco desde luego sobre la consiguiente valoracin o apreciacin moral de ciertos actos. No es mi intencin entrar aqu en el problema de la definicin sociolgica o antropolgica de cultura; ya se refiri a ello con suficiencia el Profesor Flix Lamas durante el curso de su exposicin. En lo que sigue se entender por tal un conjunto relativamente fijo y com-

Hffe, Otfried: Derecho intercultural, Barcelona, Gedisa, 2000, pg. 59.

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plejo de valores y pautas de accin en todos los mbitos, que constituyen la respuesta de una determinada comunidad a su medio ambiente y a las necesidades bsicas del hombre. En la poca en que las distintas comunidades se encontraban bien separadas entre s, los patrones culturales tenan menor ocasin de entrar en conflicto, en la medida en que las grandes masas no se trasladaban de manera fsica de un territorio a otro, pero tampoco sus insumos espirituales desembarcaban en general de un modo masivo en otros contextos humanos, salvo el caso de guerras, invasiones o procesos de colonizacin. Dentro de este modelo de sociedad, lo distinto era considerado extranjero, extrao, y recibido de ese modo; gesto que indicaba la preservacin del patrimonio general de las formas culturales, en cuyo paradigma se justificaba la excepcin de lo forneo en cuanto tal. La situacin que acabamos de bosquejar sufre una mutacin sostenida y creciente a lo largo del tiempo, en virtud de dos fenmenos que configuran en sus lneas generales la llamada poca posmoderna: me refiero al multiculturalismo y la globalizacin. Estas nociones admiten diversas metodologas de anlisis, y parece importante no confundirlas a la hora de considerarlas en su Begriffsbildung. Por una parte, es indudable que pueden ser enfocadas desde la teora de la cultura, en la que confluyen presupuestos empricos y problemas tericos, especialmente vinculados con la informacin y el conocimiento. Pero existe una segunda formalizacin de las nociones en cuestin; un aspecto que, aun nutrindose de la mencionada experiencia social o antropolgica, la supera en cuanto implica un contexto significativo especfico: multiculturalismo y globalizacin como hechos jurdicos, relativos a los derechos y deberes que afectan a los individuos cuando entran en contacto con comunidades diversas distintas de la propia. Kymlicka caracteriza adecuadamente el multiculturalismo como
la convivencia, al interior de una sociedad, de un conjunto de grupos minoritarios que demandan reconocimiento de su identidad y la aceptacin de sus diferencias culturales.4
4 Kymlicka, Will: Multicultural Citizenship, Oxford, Clarendon Press, 2004, pg. 10. De acuerdo con este autor, existen dos patrones distintos de diversidad cultural al interior de un Estado: en el primer caso (1), sta procede de la incorporacin de culturas con gobierno previo y territorialmente concentradas, que se incorporan a un estado de mayores proporciones. Estas minoras nacionales tienden a mantener

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Se trata, entonces, de los conflictos producidos dentro de una comunidad territorial y polticamente organizada de modo unitario. Es la misma nocin que Sartori identifica como sociedad multitnica, una especie de sociedad abierta5 orientada hacia el pluralismo entendido como una cohabitacin con fronteras, es decir, con lmites relativos a evitar la disolucin cultural y moral de la comunidad.6 De acuerdo con esta definicin, no se abordar directamente en este trabajo el problema de la multiculturalidad de las normas morales, sino ms bien el de su interculturalidad, o ms precisamente, su supraculturalidad, es decir, en lo relativo a la pregunta por la posibilidad de normas morales que, separndose o no segn el caso de las prescripciones comunitarias y particulares, puedan plantearse en consideracin al hombre como un sujeto universal. Y sta es una cuestin que se vincula, precisamente, con el concepto contemporneo de globalizacin. Qu debe entenderse bajo este rtulo? Se trata de un trmino como ocurre con la voz multiculturalismo que se utiliza como si fuera un tipo de textura abierta; lo suficientemente amplio y difuso para que se alojen en su interior consideraciones sin mayor distingo de sus respectivos objetos formales. As, hay globalizacin cultural, social, jurdica, etc., y no siempre se diferencian bien los planos entre una y otra.7 Desde la perspectiva

su peculiaridad y exigen formas de autonoma. Esto dara origen a lo que denomina Estado multinacional. En el segundo (2), la diversidad cultural proviene de la inmigracin individual y familiar, comprendida bajo la nocin amplia de grupos tnicos. Los inmigrantes quieren ser aceptados e integrados, modificando las instituciones y el derecho para acoger su peculiaridad cultural. A este tipo lo denomina Estados politnicos (pgs. 10-11). 5 Popper, 1945. 6 Sartori, Giovanni: La sociedad multitnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, pgs. 13, 21. 7 Esto, por lo dems, ya no es considerado necesariamente un mal. Desde el punto de vista de la contempornea Teora del Derecho, concebida como un modelo superador de la Filosofa del Derecho, cuya pretensin todava radicaba en el fundamento, el anlisis que cabe formular de las normas jurdicas no tiene por qu ser formalmente jurdico; pueden concurrir otras ciencias de orden lgico-formal o emprico, como las matemticas o la sociologa. En este sentido, la indistincin o confusin de planos no parece ser un efecto, sino un postulado del pensamiento postmoderno. Cf. XXX.

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poltica, la nocin de globalizacin indica fundamentalmente que la sociedad civil ya no se limita a las fronteras del estado territorial. Esto tiene, obviamente, una consecuencia para el derecho: las normas exceden o tienden a exceder la restriccin de la frontera tradicional, y a afectar a ms sujetos que los comprendidos en la ciudadana, precisamente porque la nocin ha mutado, convirtindose en una sociedad civil global. ste es el concepto que interesa aqu, porque de l se desprenden los supuestos efectos jurdicos que los tericos intentan justificar como supranacionales. Conviene detenerse, en este punto, ante una supuesta paradoja de la actitud posmoderna, implcita en el corazn mismo de la idea de mundializacin y de una tica global, que nos ocupa esta tarde. Se trata de lo siguiente: cmo es posible que una tendencia a la diferenciacin y al carcter fragmentario se oriente simultneamente hacia la bsqueda de generalizacin de ciertas conductas, operadores jurdicos y prescripciones? La explicacin de este fenmeno prima facie contradictorio radica en los distintos modos de entender dicha globalizacin, dentro de los cuales me parece advertir tres perspectivas: la primera (1), vinculada a la posmodernidad radical, considera que el proceso hermenutico no tiene fin, reduciendo, en consecuencia, la posibilidad del sujeto a su expresin ms individual y fragmentaria, sin posibilidad alguna de intersubjetividad distinta de la mera voluntad circunstancial. Es el caso de autores como Foucault o Vattimo, y en un plano ms sociolgico, Baudrillard. La segunda (2) perspectiva separa en un gesto neokantiano el mundo de la naturaleza y el mundo del espritu, asignando la hermenutica libre este ltimo. Sin embargo, considera que la institucionalizacin de los asuntos humanos relativos a las comunidades opera de un modo mixto, consagrando para ideas como derecho y democracia un estatuto parecido al de las cosas naturales, en su voluntad de duracin. ste es el caso de Derrida, sobre todo en los textos posteriores a 1980. Por ltimo (3), la tercera opcin desecha pronunciarse sobre el fondo del problema (me refiero a la necesidad de justificacin), y opta por un acuerdo de naturaleza simplemente adjetiva o procesal. sta es la solucin propuesta, cada uno a su modo, por Habermas, Engelhardt y, en el mundo del derecho, por Bobbio. Estas tres modalidades admiten, transversalmente, tanto a liberales como a comunitaristas, pero en ninguno de los tres casos se transgrede realmente el nfasis de fragmentacin que identifica a
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estos autores; slo se ofrecen distintas modalidades tericas (con mayor o menor xito) para el ajuste de una institucionalizacin que permita la convergencia y el libre flujo de la hermenutica privada. Las dos primeras consisten precisamente en una dialctica de configuracin de la diferencia, mientras que la tercera, al proponer una racionalidad estrictamente formal, justifica oblicuamente la peculiaridad comunitaria. Pero volvamos a la sociedad civil global, a la que nos referamos antes de formular la apora particularismo-globalizacin.8 Esta nocin se caracteriza, adems de superar las fronteras del Estado territorial en virtud de la masificacin de los medios de comunicacin y el consecuente flujo de operadores culturales a travs del consumismo, por una relativizacin del papel del Estado, materia que se manifiesta en la aparicin de un gran nmero de factores de poder social, como expresa la definicin de Gellner al afirmar que se trata de
un conjunto de diferentes instituciones no gubernamentales suficientemente fuerte para contrarrestar al Estado,9

o la de John Keane, quien la identifica como

un conjunto complejo y dinmico de instituciones no gubernamentales legalmente protegidas que tienden a ser no violentas, auto-organizadas, de pensamiento propio y permanentemente en tensin una con otra, y con las instituciones estatales que construyen y permiten sus actividades.10

Este diseo de sociedad, que comienza a formarse despus de la segunda gran guerra, se reformula a partir de la cada del muro de Berln en 1989, dando paso a lo que Zygmunt Bauman denomina la integracin supraestatal,11 es decir, la actitud de asumir internamente lo internacional; un escenario de interaccin entre grupos, ins-

Sigo en esta descripcin a Kaldor, Mary: La sociedad civil global. Una respuesta a la guerra, Barcelona, Tusquets, 2005, pgs. 73-145. 9 Gellner, Ernest: Condiciones de la libertad: la sociedad civil y sus rivales, Barcelona, Paids, 1996, pg. 16. 10 Civil Society: Old Images, New Visions, Cambridge, 1998, pg. 6. 11 Globalisation: The Human Consequences, Cambridge, 1998, pgs. 62-3.

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tituciones, movimientos y redes que constituyen los mecanismos a travs de los cuales los individuos negocian a escala global. La referencia al individuo no es en absoluto inocente: el sistema de relaciones entre estados ha sido reemplazado por una tela ms compleja de reenvos, que supone un conjunto de instituciones pequeas y de individuos, y que traduce o expresa no slo el inters estatal, sino tambin el de los particulares considerados como tales. La globalizacin, pues, no consiste en un concierto de estados nacionales, sino ms bien, en la expresin de Baudrillard, en una rbita de individualidades y subjetividades, particulares y colectivas, flotando en torno a una pantalla universal. 2. La globalizacin como sucedneo La breve descripcin anterior traza las coordenadas del escenario en el que se produce la disputatio sobre la posibilidad de una tica global en nuestro tiempo. Parece advertirse una cierta necesidad, en el caso de algunos autores, pero por sobre todo desde el punto de vista de los operadores prcticos, sean stos jurdicos o simplemente vinculados con el desempeo cotidiano de la vida de una determinada comunidad, de buscar aspectos o dimensiones de la realidad propiamente humana que pueda vincular de un modo significativo a las distintas sociedades y culturas a partir de las cuales se despliega la condicin del hombre. Se trata de una inclinacin que parece manifestarse incluso ms all de las conclusiones tericas que la niegan, o que declaran, a partir de postulados abstractos, su imposibilidad, mediante la afirmacin de la absoluta diferencia como criterio de discernimiento, e incluso de accin. La prctica, en este sentido, tiene siempre la virtud de desmentir las elucubraciones demasiado alejadas de la realidad, para terminar confinndolas, en cierta forma, al mbito de la literatura. El problema reside en el precio que se debe pagar, en consecuencias sociales, por el tiempo que tarda la conciencia colectiva en reconocer la inutilidad prctica de ciertos modelos tericos. Sin embargo, la declaracin de muerte de la metafsica y de su pretensin de fundamento no puede pasar inadvertida, ni siquiera desde el punto de vista metodolgico. El replanteamiento de una tica capaz de abarcar a todos los seres humanos, a pesar de sus indeclinables diferencias desde la perspectiva cultural, impulsa a
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buscar soluciones, caminos para esa especie de inclinacin de la cual los tericos contemporneos renuncian a hacerse cargo por vas que obligan a ajustarse a los parmetros de una universalidad sin significado global, deseosas de satisfacer al mismo tiempo un conjunto de postulados estrictamente formales, y la necesidad de formular prescripciones que se avengan a ciertos grados de materialidad. La solucin, desde el punto de vista posmoderno, es siempre a la postre neo-kantiana: recuperar un sentido que pueda decirse de algn modo transcultural, pero que no signifique descifrar rematerializacin ni correccin alguna, en el decir de Alexy. Como sostiene Adela Cortina,
en este comienzo de milenio, innumerables voces, venidas de todos los sectores sociales, advierten de la necesidad de una tica universal de la responsabilidad por el presente y por el futuro de las personas y de la tierra. [] Es, pues, urgente, construir una tica global que oriente moralmente el proceso de globalizacin.12

Desde este punto de vista, sostengo que la ambicin de los posmodernos de pasar, desde la enunciacin de la plena individualidad como reducto de la actividad significativa, a la formulacin de una tica global, responde a una contradiccin radical y fundamental que supone, por un lado, la afirmacin de lo individual como irreductible, y, por otro, la necesidad prctica, vital, de encontrar las vas de intersubjetividad, los caminos de entendimiento ms all de lo que resulta o proviene de la clausura de todo significado universal. La globalizacin parece amenazar un elemento irrenunciable del hombre: la pertenencia a grupos bien determinados. Esta falta de identidad arriesga bienes jurdicos como el derecho, la religin, la lengua y la cultura, y muestra una apora que entraa un significado que, en definitiva, no puede dejar de encontrarse vinculado al fundamento. Sin nimo de pasar revista a los intentos particulares de esta obsesin moderna y posmoderna, parece necesario formular de algn modo su nota principal, de cara al problema que nos ocupa esta tarde; a saber, las condiciones de posibilidad de una tica global como

Cortina, Adela: Una tica transnacional de la corresponsabilidad, en tica y globalizacin. Cosmopolitanismo, responsabilidad y diferencia en un mundo global, Madrid, Biblioteca Nueva, 2004, pg. 17.

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problema suscitado al centro de una metodologa cientfica que ha perdido, merced a sucesivos gestos y movimientos filosficos, la referencia a toda esencia, a toda fijeza o permanencia. Utilizo la expresin condicin de posibilidad para expresar la deuda del modelo de globalizacin contemporneo con los parmetros del filsofo de Kningsberg; no porque considere que la solucin del problema debe ser, de suyo, trascendental. Como ya se anunciaba antes, adquirimos la certeza de que el recurso central de esta nueva tica consiste en la imposibilidad de acudir a un contenido, a cualquier materialidad en sentido prescriptivo. La afirmacin de Engelhardt es suficientemente elocuente y sumaria: no es posible una tica universal que sea simultneamente material.13 Ello se vincula directamente con la pulsin al fragmento, de que hablbamos antes, como factor o elemento identificante de la nueva sensibilidad. Esta tesis, originada en categoras metafsicas, o anti-metafsicas, o no-metafsicas, se traduce, desde el punto de vista de la teora poltica, o de la teora de la cultura, o del derecho poltico, en la modalidad que indican las voces particularismo o comunitarismo. Derrida puede ser considerado un maestro elocuente en este punto, al sostener que no cabe predicar verdad alguna, verdad universal o fija, verdad institucional o autocontemplativa de ninguna comprensin o lectura que supere el aqu y el ahora del sujeto que se enfrenta a la dilucidacin del sentido. El sujeto, en este contexto, no indica una persona singular; puede, sin inconvenientes, ser deconstruido como un conjunto de individuos, como una comunidad acostumbrada a realizar de modo iterativo una lectura comn. En este sentido, el comunitarismo o particularismo guarda, en su dimensin ms radical o en algunos de sus efectos prcticos, una deuda con las formulaciones ms extremas de la hermenutica contempornea. La globalizacin cuestiona la pretensin de universalidad de la moral jurdica en un doble sentido: a) por un lado, en cuanto a que hay demanda de ella, pues para regular condiciones globales se requiere una moral equivalente. Esto es lo que se denomina cometido global. Por otro, b) se pone en duda la moral jurdica conocida hasta ahora: se trata de experiencias realmente universales? Son obliga13

Los fundamentos de la biotica, Barcelona, Paids, 1995, pg. 31.

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torios para toda la humanidad? No se estar defendiendo una moral slo particularmente vlida (etnocntrica)? Tal proposicin adquiere el nombre de desempeo global.14 El ethos principal de semejante globalismo radica entonces en la necesidad de vaciar de contenido las normas que pretenden formularse como generales o globales: los principios bsicos de este supuesto orden justo deben ser moralmente neutrales, tanto en el sentido de permitir que los ciudadanos admitan y sigan diversas concepciones de la vida buena, como en el sentido de que las libertades bsicas de dichos ciudadanos nunca deben limitarse en razn de alguna concepcin especfica del bien comn o del bienestar social.15 Esto es una consecuencia del escorzo terico consistente en presentar toda diferencia como autosuficiente. Nos encontramos por un lado con la certeza de que toda pulsin individual puede proponerse con caractersticas de estatuto jurdico; y por otro, con la necesidad prctica de un mundo en que, gracias a los avances tecnolgicos, la fluctuacin de individuos y paradigmas culturales hace necesario un discernimiento de reglas generales. La renuncia al fundamento impulsa a esta tica global hacia un desmarcarse de toda materialidad; en esto consiste la crtica postmoderna al comunitarismo; pero la declarada fragmentacin de los valores no puede sino provenir de un mundo en el que se ha acabado con la metafsica: esta es, en mi opinin, la naturaleza comunitarista del posmodernismo. Tales contradicciones muestran que el desvaro terico es constantemente interrogado por la necesidad ms elemental de la vida cotidiana de los hombres y de las comunidades, lo que, de un modo elocuente, demuestra que la condicin humana no puede ceirse a las escisiones puramente analticas de la razn, cuando sta concibe la realidad en base a compartimentos estancos incapaces de vincularse entre s, que es el fruto ms operativo o prctico de las filosofas de la diferencia. En este punto, la doctrina contempornea se amplifica como la luz que fluye a travs de un prisma; y encontramos en un sinnmero de autores propuestas que aspiran a la formulacin de ticas globales sin referirse a una justificacin final, pero que buscan, sin

Hffe: ob. cit., pg. 58. Benhabib, Seyla: El ser y el otro en la tica contempornea. Feminismo, comunitarismo, postmodernismo, Barcelona, Gedisa, 2006, pgs. 91-2.
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embargo, en ese mismo gesto lo contrario (es decir: la peticin de globalidad lleva implcita la necesidad del fundamento): Bobbio, Apel, Walzer, Habermas, Engelhardt, Rorty, MacIntyre y muchos otros. El discurso deriva, merced a las circunstancias histricas, hacia un ncleo de sentido respecto del cual no parece caber el disenso: me refiero a los derechos humanos. Si se tiene en cuenta el ejemplo propuesto al principio de estas notas, a saber, la bondad o maldad del trabajo infantil, tanto tirios como troyanos estn dispuestos a hablar de ellos, slo que con contenido dismil e incluso contradictorio. La posmodernidad ha conseguido, sin embargo, hallar un espacio lingstico comn; una especie de sancta sanctorum fuera del cual slo se encuentran colectivos extremos, cuya capacidad antisistema es prctica y no terica. Al contrario de lo que argumenta Hffe cuando afirma que la nocin resulta etnocntrica e incluso imperialista,16 me parece que las culturas no occidentales defienden tambin una nocin de derechos humanos, slo que la particularidad de su tradicin los comprende de otro modo. As, tenemos que la materialidad resulta siempre molesta, puestos los ojos en una globalidad que se hace cada vez ms necesaria en virtud de la sociedad tecnolgica, cuya informacin sobre la diferencia no puede evitarse. La virtud del concepto de derechos humanos, metodolgicamente hablando, estriba en que evita que la problemtica del fundamento salga de escena en la discusin de esa tica global, y obliga a quienes han declarado la supresin de toda esencia a hacer escorzos, a veces graciosos si no resultaran impresentables, para sostener, como en el cuento de Andersen, que el rey est, efectivamente, desnudo. La nica forma que queda, en este contexto, de producir instituciones ticamente generales, es centrando la vista en lo adjetivo; radica en la armazn de procedimientos. Soy consciente de que esta afirmacin podra ser acusada de arqueolgica, de sobrevivir impertrrita ms all de las circunvalaciones de la filosofa en los ltimos siglos, en la medida en que distingue o presupone la distincin clsica entre lo substantivo y lo accidental. Me apoyo para su re-formulacin no en un devenir de modelos tericos, sino ms bien en la conviccin de que la reflexin filosfica nunca puede apartarse de la realidad, que en el caso humano, se vincula con las necesidades del
16

Hffe: ob. cit., pg. 172.

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hombre en su accin cotidiana, tal como lo demuestra la experiencia. En otros trminos: la humanidad, puesta en la encrucijada de girar hacia la comprensin de los nuevos parmetros, exige y requiere la formulacin de una tica global que sea comprensiva de su realidad real, es decir, de sus componentes sustantivos y adjetivos, aunque la metodologa de los nuevos tiempos haya suprimido la distincin, relegndola al plano de la clausura, como dice Derrida en la Gramatologa. Voy a explicar a qu me refiero con la globalizacin adjetiva de los derechos humanos, tal como se advierte en esta nueva formulacin. Tomemos un ejemplo: el derecho a la vida, a partir de la experiencia comunitarista o particularista. Existen sociedades en las cuales la vida puede ser entregada, mediante actos positivos, por una causa comprendida como superior. Por otra parte, existe de un modo socialmente vigente la idea de que la vida no es parte de nuestra propiedad, y por lo tanto no cabe realizar actos explcitos destinados a su terminacin. Se trata de dos visiones que coexisten, ya sea en un mismo territorio (multiculturalismo), o alejadas entre s pero vinculadas por los medios de comunicacin y el trasiego de individuos entre las distintas comunidades (globalizacin). El acuerdo entre las dos posiciones es imposible, a menos que uno de los actores renuncie a sus puntos de partida y reconstruya la visin desde los parmetros ajenos. Sin embargo, la confusin se presenta en trminos prcticos; la CNN trae por las pantallas de televisin y de la red lo que ocurre en otros lugares, y nuestra conciencia reacciona. Y a la inversa: los otros rechazan tal versin, pero viven con nosotros, ya sea a la vuelta de la esquina o en otra pantalla global, se acercan sin posibilidad de retorno y se niegan a aceptar nuestros parmetros. He aqu el planteamiento sustantivo, oficial, que demarca posiciones y reconstruye un edificio conceptual que parece slido, aunque en tensin dialctica hacia su otro. Sin embargo, la posicin parece ser lbil, se desplaza como una piedra que cae por la pendiente. Las mismas comunidades que se niegan a aceptar el sacrificio de seres humanos estn dispuestas a convenir atentados en contra de la vida en su propio seno, argumentando el palio de la libertad individual. En otros trminos: no es posible mantener un principio cuando ste cede, no a las excepciones, sino a la voluntad individual, no necesariamente fundada en la razn objetiva. Es obvio que se pueden dar argumentos para todo, pero el pro259

blema no radica en esa retrica propia de la condicin humana, sino en las consecuencias de significado, una vez que los actos concretos se inscriben en un horizonte de sentido. La esencia de la cultura posmoderna se sita justamente en la posibilidad de vivir simultneamente las dos experiencias, unidas en un escenario de ambigedad radical e integradora, que suprime el viejo argumento basado en la verificacin de la incoherencia. No tanto la comprensin como la experiencia de este sinsentido se abre a un razonamiento que es incapaz de mantener la vigencia de un principio, y se transforma, por lo tanto, no en un relativismo, sino ms bien en un gesto consciente o inconsciente mucho ms radical de terminacin metafsica, de clausura o rompimiento entre la vida de la mente y la vida de la accin. En este sentido, la globalizacin desde su vertiente postmetafsica resulta a la postre constituirse como una estrategia de justificacin en sentido poltico, que adquiere distintas modalidades segn quin sea que formula el argumento;17 ste es el sentido de lo que denomino globalizacin adjetiva. Los hermenuticos como Gadamer o los estudiosos del poder como Foucault consideran que toda pretensin de objetividad terica se encuentra aprisionada en horizontes histricos y en corrientes culturales, psicolgicas y sociales; los universalistas como Apel, Habermas, Dworkin, que no son esencialistas, comparten sin embargo la creencia sobre el contenido normativo de la razn humana, y Derrida lleva a cabo esfuerzos, a travs de sus intervenciones en contra del apartheid y a favor de los derechos civiles y de las minoras, para separar la globalidad moral y jurdica de cualquier vestigio substantivo, e intenta demostrar consecuentemente que la generalidad puede ser poltica sin ser metafsica; una instancia ms dbil, ms pragmtica, pero que permita proyectar en el mbito institucional la lgica del cuidado que se encuentra presente en la filosofa del Dasein y en la aproximacin deconstructiva; un procedimiento no violento, no impositivo distinto, sostienen, de la actitud metafsica, que reformule en el plano de la estrategia mundana la consagracin pacfica de la diferencia.

Benhabib, Seyla: Las reivindicaciones de la cultura. Igualdad y diversidad en la era global, Buenos Aires, Katz, 2006, pgs. 62-4.

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3. Quines son los otros? Recapitulemos. El hecho diferencial de la tica se hace presente hoy en da a travs de la informacin, ya sea que sta se acte de un modo real o virtual. Tal es la globalizacin desde el punto de vista de la teora de la cultura. Ahora bien: el dato fuerza tambin una necesidad de orden prctico: reglar la convivencia, desarrollar formas de unidad cuyo contrario llevara necesariamente al enfrentamiento, a modalidades estratgicas de violencia. sta es la globalizacin en sentido normativo. El intento de abordar este problema por parte de la filosofa contempornea contempla al menos tres posibilidades: (1) tipificar la razn normativa general como una condicin de posibilidad en cierto sentido trascendental; (2) afirmar la materialidad de la norma de manera particular dentro de una comunidad, a la bsqueda de contenidos mnimos, y (3) proponer directamente una globalizacin sin materializacin, con nfasis en el aspecto procesal. En este punto formular una objecin a la globalizacin moral entendida del modo que acabamos de describir. Esta objecin se establece de la siguiente forma: antes que su significado moral, el postulado de una tica global tiene una fuerte carga o contenido cognitivo. El sentido moral supone que todos los seres humanos, ms all de sus diferencias particulares, deben considerarse como iguales morales y, en consecuencia, deben ser tratados como si tuvieran igual derecho al respeto moral. La cuestin radica en si puede o no defenderse este universalismo moral con independencia del universalismo cognitivo, como parece producirse en las formas de globalizacin que hemos descrito antes: me refiero tanto a la posicin particularista o comunitarista, como a la crtica posmoderna de sta y de la metafsica. Cmo puedo yo conocer una diferencia tica? Cuando nos enfrentamos a una respuesta moral que contradice nuestros propios parmetros de conducta, surge de inmediato el contraste con la cadena de argumentos que me llevaran a elegir una solucin distinta; o bien a justificar la eleccin del tercero si ello se ajusta al razonamiento moral que yo formulo. Sin embargo, para que yo o cualquiera pueda verse en la circunstancia de comparar la posicin de otro con la ma, es necesario que los trminos de dicha comparacin se inscriban en un horizonte de significado comn, porque de otro modo la comparacin se hara imposible. El acto cognitivo de enfrentarse a la accin

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de un tercero y poder evaluarla como si fuera ma lleva tarde o temprano a la conclusin de que la alteridad del otro puesto en dicha situacin no puede ser total, porque en caso contrario sera imposible concebirla; no habra ningn principio de conocimiento que me permitiera acercarme a ella en ningn sentido. Esto es lo que quiere decir Santo Toms de Aquino cuando afirma que la divisin (es decir, la diferencia) no slo implica una afirmacin y una negacin, sino tambin una relacin de un ente con otro ente, o cuando sostiene que toda cosa es inteligible en cuanto que es una.18 Es decir, para que pueda conocerse una distincin o divisin entre dos cosas, hace falta que el entendimiento conciba primero entre ellas una cierta unidad. Esto es probablemente tambin a lo mismo que apunta Hegel cuando afirma que el conjunto de la filosofa no es sino el estudio de las determinaciones de la unidad.19 Desde luego, ste es un planteamiento metafsico, y nosotros estamos hablando de moral, de leyes que pretenden alcanzar un grado de globalidad que pueda proponerse como conducta para todos los seres humanos. Si observamos con ms cuidado, sin embargo, advertiremos que es posible establecer una conexin entre esta unidad cognoscitiva del ente, y la unidad cognoscitiva del hecho moral. Si se piensa, por ejemplo, en una diferencia entitativa concreta, la falta de un brazo respecto de un sujeto, y la presencia de un brazo en otro, veremos que la nica posibilidad de establecer la conexin presenciadel-brazo con ausencia-del-brazo es por relacin a un cierto sujeto que puede ser inscrito dentro de un horizonte significativo que proporcione la posibilidad de comprender dicha diferencia. La verdad de la afirmacin le falta un brazo supone la verdad de la afirmacin anterior al menos otro tiene brazo. Esta lnea de continuidad es lo que permite formular la diferencia entre ambos casos, y por ello Aristteles llega a afirmar que quien no conciba algo como uno, no concibe nada.20 En este sentido, lo primero que advierte el entendimiento es la unidad, no la indivisin, porque la indivisin se dice slo respecto de la unidad.

De Veritate, q. 21, a3. Lecciones sobre la filosofa de la religin, en Obras completas, Stuttgart, 1928, vol. 15 (Glockner), pgs. 339-420. 20 Met., lib. IV, 1006b 10).
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Ahora bien, si la indivisin es el principio cognoscitivo fundamental del ser como presencia en relacin con su ausencia (es decir, el ser y la nada, en categoras escolsticas), es necesario concluir que la cosa presente en direccin a otra cosa presente, es decir, inscrita ya dentro de un gnero, ser percibida en su diferencia slo en virtud del antecedente de la indivisin. ste parece ser el sentido de la sentencia de Aristteles en la Metafsica y en la Tpica, cuando sostiene que toda diferencia supone siempre una semejanza. La inscripcin de la relacin que media entre identidad y diferencia dentro del gnero configura la estructura de unidad y multiplicidad como foco de significado derivado de la cuestin cognoscitiva central: a saber, si debe pensarse primero la indivisin o la diferencia. Retomemos ahora, desde este punto, la cuestin moral. Si el principio primario de comprensin radica en la unidad, y ese principio es transitivo al problema de lo uno y lo mltiple, como derivado del binomio lo uno y lo no uno, la cuestin de una tica global se enfoca desde una nueva luz, anterior incluso al asunto de su materialidad normativa. Veamos. El dato de que hombres situados en tiempos y espacios distintos, pertenecientes a diferentes culturas o formas de comprensin circunstancial del mundo, puedan compartir la experiencia del hecho moral, y llegar a percibirse como distintos o iguales en su aproximacin a tal hecho, aceptando una multiplicidad de respuestas cuyos contenidos pueden ser incluso contradictorios, ocurre si, y slo si, se da la mediacin de una unidad cognoscitiva fundamental, sin la cual ninguna de esas diferencias podra ser comprendida. Desde el punto de vista de la accin humana, esa indivisin se formula como la inclinacin a hacer el bien y evitar el mal, es decir, lo que los clsicos identificaban como la lex naturalis, que opera de este modo como un principio cognoscitivo sin el cual es imposible plantear diferencia cultural, histrica o antropolgica alguna. Este principio, como haca notar el Profesor Lamas el lunes pasado, es un principio per se nota, y por lo tanto no puede probarse en sentido estricto, sino que necesita la apelacin a la dialctica para encontrar su significado concreto, segn el caso particular. sta, creo, es la principal objecin que puede formularse al concepto de tica global que se ha descrito anteriormente. Tal nocin la idea de globalizacin responde a formulaciones tericas que inician su camino intelectual desde el concepto de diferencia (que en estricto sentido no podra tratarse de un concepto), a travs del do263

ble movimiento de negar tericamente su carcter fundante, para otorgrselo despus desde el punto de vista prctico; porque en realidad no se puede hacer otra cosa; porque no se puede vivir ni subsistir ni defender en la cruda realidad cotidiana la permanencia de las instituciones al abrigo de la sola diferencia. En esto Vattimo resulta ser el pensador ms honesto, al reconocer que la consecuencia de ese estado de cosas es la derivacin en el caos, y aunque llame a este caos emancipador.21 Este postulado de la diferencia resulta contradictorio con el hecho mismo, con la pretensin de una cierta generalidad de los contenidos ticos, que sus mismos defensores buscan, acuciados por la necesidad de explicar un mundo real que les exige, en definitiva, inconsecuencia. Lo anterior levanta la sospecha de si tal pretensin es enteramente filosfica, o si se encuentra en realidad presidida por ciertas formas inconfesadas de ideologa, es decir, de manipulacin de resultados a favor de una cierta prctica poltica. La unidad cognoscitiva fundamental del hecho moral no abroga la diferencia, sino que, por el contrario, la permite. De hecho, la naturaleza se despliega en esa diferencia, a travs del hecho cultural concreto, pero no puede concebirse factum cultural alguno sin esa capacidad radical de percibir la semejanza. En este sentido, el comunitarismo y tambin las conclusiones del posmodernismo evidencia una falacia metodolgica insalvable, en la medida en que no pueden erigirse identidades particulares diferenciadas sin que sea necesario concebir previamente el horizonte de sentido de una semejanza que permite establecer la conexin entre ambos extremos. Por esto es que me parece que la reconstruccin de una tica capaz de incluir a todos los seres humanos presentes, pasados y futuros no puede sostenerse en un simple acuerdo (el caso del comunitarismo), en categoras trascendentales sin contenido material (el caso, por ejemplo, de Habermas), o en consensos producto de la ausencia de contenido (el caso de los posmodernos); requiere necesariamente de un principio de conocimiento universal que permita el dilogo y la comprensin. Sin esto, el hecho de la diferencia no sera posible.

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La sociedad transparante, pg. 28.

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HOMENAJE A LA DRA. MARA JOSEFA MNDEZ COSTA. ENCUENTRO INTERUNIVERSITARIO DE DERECHO DE FAMILIA. FAMILIA Y MATRIMONIO HOY

MATRIMONIO Y FAMILIA GABRIEL LIMODIO En nombre de la Facultad de Derecho quiero darles la bienvenida a esta jornada interuniversitaria para reflexionar sobre el matrimonio y la familia hoy, tal como se ha dispuesto que sea el motivo de la convocatoria. Esta jornada busca dos objetivos. Uno de ellos es homenajear por su trayectoria a la Dra. Josefa Mndez Costa, especialista en Derecho de Familia; pero no slo por su trayectoria acadmica, sino tambin por el compromiso con los ncleos permanentes que dan sentido a esta rama del derecho, lo cual se ha puesto de manifiesto en su tarea docente y sobre todo en su labor de investigacin y la participacin que le ha tocado desarrollar a travs de su prolongada actuacin en congresos y en las comisiones legislativas, en los cuales siempre ha sostenido los valores inconmovibles de la institucin familiar. El otro objetivo de este encuentro es aportar elementos para un adecuado discernimiento de aquellos ncleos sobre los cuales se asienta el matrimonio, con las caractersticas particulares que el mismo tiene y que hacen a su esencia. Entendiendo tambin dentro de esta propuesta a la familia cuyo origen es esta unin indisoluble entre hombre y mujer. Aqu es donde la Facultad, por pertenecer a una Universidad Pontificia, tiene la misin y la obligacin de hacer su aporte para esclarecer situaciones que hoy estn llamativamente oscurecidas. Precisamente en la ltima obra de la profesora homenajeada se presenta el tema del Derecho de Familia a partir de los principios jurdicos, tratados de manera amplia en el primer captulo, para despus pasar especficamente al tema dentro de la especificacin propia de la rama del derecho que investiga. As, la autora har un

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prolijo anlisis que considera la cuestin de los llamados por el positivismo jurdico principios generales del derecho para estudiar la opinin de distintos autores que se avocaron al tema partiendo de la exgesis del artculo 16 del Cdigo Civil, citando as a Gardella, a Saux, a Busso, sin olvidar por supuesto a Borda y Llambas, que dentro de la interpretacin del artculo en cuestin, se inclinan por una referencia a lo que se ha entendido desde la perspectiva clsica como derecho natural.1 Pero tambin la Dra. Mndez Costa refiere una visin iusfilosfica de los principios jurdicos, y all revisa autores como Bobbio, Finnis, Dworkin, Alexy, slo por citar a algunos, y precisamente es aqu donde se advierte que el tema que ocupa a estas jornadas encuentra su entronque con la investigacin de la homenajeada, ya que la misma se detiene en la definicin que da Vigo, en cuanto dicho autor adhiere a una teora fuerte de los principios en tanto que los mismos se muestran como una exigencia de la justicia.2 Sin perjuicio de que el autor mencionado avanza con su definicin y se refiere a la cuestin de los derechos humanos, identificando en cierto momento de su discurso los principios jurdicos fuertes con los derechos humanos fundamentales, una lectura completa del tema ubica a la cuestin en el mbito de los valores. Aqu es el lugar en el cual corresponde detenerse para referirnos a la jornada que presentamos hoy. Como se dijo antes, la Facultad de Derecho de una Universidad Pontificia no puede soslayar lo que seala la Iglesia, en cuanto la misma se proclama experta en humanidad, y el matrimonio es patrimonio de la humanidad; y aqu, ms all del dato religioso, resulta llamativo que Benedicto XVI seale reiteradamente la importancia de estos ncleos indisponibles como sustento de una adecuada lectura del orden social. l mismo habla de prestar atencin a principios que no son negociables, queriendo significar que aquellos que tienen responsabilidades pblicas deben tener como principal preocupacin la defensa de la verdadera dignidad del hombre, habiendo en algunas oportunidades enumerado estos

1 Mndez Costa, Josefa: Los principios jurdicos en el Derecho de Familia, Santa Fe, 2006, pgs. 11-13. 2 Vigo, Rodolfo: Los principios jurdicos. Perspectiva Jurisprudencial, Buenos Aires, Depalma, 2000, pgs. 9 y ss.

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principios indisponibles, como por ejemplo la defensa de la vida desde la concepcin, permitir el desarrollo humano en un mbito de justicia social, la libertad religiosa, la defensa del matrimonio como sustento de la familia, slo por citar algunos ejemplos. Decimos que llama la atencin que el Sumo Pontfice dedique, aun ante mbitos y oportunidades que no son especficamente los vinculados a la filosofa jurdica y poltica, frases permanentes sobre los temas que acabamos de mencionar. Y desde su discurso en la apertura del cnclave en que habra de ser elegido Papa, en el cual denuncia la dictadura del relativismo, hasta una de sus ltimas participaciones en mbitos universitarios, el pasado 12 de febrero, cuando en la Pontificia Universidad Lateranense sostuvo que la ley natural es el nico baluarte vlido contra la arbitrariedad del poder o los engaos de la manipulacin ideolgica.3 De esta manera el Sumo Pontfice ha querido llamar la atencin sobre esa ley natural de la que brotan los derechos fundamentales y tambin los imperativos ticos que es preciso cumplir. Se ha llamado la atencin asimismo sobre la filosofa del derecho en la cual se han difundido los postulados del positivismo jurdico, que hace que la legislacin a veces se convierta slo en un compromiso entre intereses diversos. Como se observa, la preocupacin de Benedicto XVI, como lo fue de Juan Pablo II, nos interpela a aquellos que nos ocupamos de los temas jurdicos. Para terminar, si se ha dicho que sta es una jornada interuniversitaria, no puede dejarse de reflexionar acerca de la bsqueda de la verdad. As las cosas, Benedicto XVI, en un discurso durante su visita a la Universidad Lateranense en octubre del ao pasado, dijo:
el profesor universitario no slo tiene como misin investigar la verdad y suscitar perenne asombro ante ella, sino tambin promover su conocimiento en todos los aspectos y defenderla de interpretaciones reductivas y desviadas. Poner en el centro el tema de la verdad no es un acto meramente especulativo, restringido a un pequeo crculo de

Puede consultarse el discurso ntegro en El Derecho, diario del 7 de marzo de 2007, pg. 1.

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pensadores; al contrario, es una cuestin vital para dar profunda identidad a la vida personal y suscitar la responsabilidad en las relaciones sociales. De hecho, si no se plantea el interrogante sobre la verdad y no se admite que cada persona tiene la posibilidad concreta de alcanzarla, la vida acaba por reducirse a un abanico de hiptesis sin referencias ciertas.4

Con estas ideas, y sta, nuestra obligacin como profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, es que esperamos los frutos de la jornada.

Discurso pronunciado el 21 de octubre de 2006. Puede leerse en su totalidad en L Osservatore Romano, edicin castellana del 27 de octubre de 2006.

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CONFERENCIA PRONUNCIADA POR LA DRA. MARA JOSEFA MNDEZ COSTA, EN OCASIN DEL ENCUENTRO INTERUNIVERSITARIO DE DERECHO DE FAMILIA FAMILIA Y MATRIMONIO, HOY EN SU HOMENAJE Buenos Aires, 4 de mayo de 2007

Es indispensable recurrir a un lugar comn. Yo no tengo palabras, porque no tengo conceptos, para expresarme en estos momentos ante ustedes, despus de haber dado por sobreentendida una semblanza de mi personalidad en la que apenas me reconozco y sabiendo el esfuerzo generoso que han efectuado para agasajarme. No s a qu atribuirlo. Puede ser el llamar la atencin sobre estos muy largos aos en que he consagrado mi actuacin profesional a la tarea ms digna, porque fue la que asumiera el nico Maestro, en una faceta tan importante para el ser humano y la vida social como es el Derecho? Entonces, el reconocimiento va directamente a Dios Nuestro Seor que me los ha concedido y a Quien agradezco tanto que haya trazado este cauce para mi realizacin o, al menos, mis intentos de realizacin laical. Cabe admitirlo, pero no se impone como motivo nico e inmediato de esta realizacin. Creo, entonces, adecuado remitirla a todos aquellos hombres y mujeres que inspiraron, alentaron, guiaron, corrigieron y sostuvieron mi tarea docente y en la investigacin jurdica. He de remontarme mucho. A mi padre, que fue notario, y especialmente, a mi madre. Hubiera contado ahora ms de cien aos, autntica pionera en la enseanza media santafesina. Conservo y atesoro una bella fotografa que comparte con sus cinco compaeras

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de estudio, deliciosas en su edad, con sus vaporosos vestidos y graciossimas poses romnticas. S, eran solamente seis las maestras egresadas de la histrica Escuela Normal de Santa Fe, toda la promocin de ese ao signado todava por la Primera Guerra Mundial. Despus, y otra anomala en tales tiempos, estudi el Profesorado en Ciencias en Paran. Y con el mismo nmero de egresados. Y finalmente, aunque no cuento con los recursos de prueba necesarios, siempre entend que fue la primera mujer que ingres como Profesora en el Colegio Nacional de Santa Fe, entonces, como ahora, colegio de varones. All y en los otros colegios de la ciudad despleg su docencia completndola con el servicio discreto y eficiente de sus colegas, por eleccin, en la entonces importante Junta de Calificacin. Sobre todo por la firme constancia de su dedicacin a la enseanza, su fidelidad a criterios y conductas que hoy calificaramos de tradicionales, en los que acoga efectivamente una imagen de futuro de la relacin profesor-alumno conducente al afecto sincero de stos, es que la recuerdan an hoy, respetados seores mayores que suelen todava decirme: Su mam fue mi Profesora de matemticas. Como ven, no pude tener mejor maestra. Y bien, con la vocacin que me llegaba de ambos progenitores, en un ambiente donde ensear y aprender era lo cotidiano, me recib de Maestra, circunstancia que nunca omito en mi curriculum, y simultneamente curs el bachillerato, pues era indispensable para el ingreso a la universidad. E ingres en una Hace exactamente 66 aos. Fui con mi padre para los trmites de la inscripcin y atraves por primera vez el patio cubierto, todava en construccin entonces, de ese hermoso edificio opinin que sin duda comparten todos los que lo conocen, que ha conservado sus bellos perfiles moriscos y en cuyos patios con sus fuentes continan floreciendo los naranjos ao tras ao. Nuestra Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral con sede en Santa Fe (y me refiero a la ciudad capital) se distingui siempre por la jerarqua intelectual de sus juristas, en general y particularmente en derecho privado. Trascendieron los lmites provinciales y concurrieron a generar y desarrollar slida doctrina de importancia permanente. Tal vez el nombre de los primeros precursores no tenga resonancias aqu y ahora, pero s seguramente susciten algn recuerdo ciertas enseanzas de aquellos que formaron el claustro de mis aos estudiantiles, de los que intento
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mencionar algunos, por ejemplo, Rudesindo Martnez, el internacionalista, Domingo Buonocore, el biblifilo, Isidoro de Benedetti y Augusto Morissot, los penalistas, Federico Ortiz de Guinea, el navegante, Eduardo B. Carlos, el procesalista, Mariano Tisembaum, el laboralista, Miguel ngel Rosa Lichestein, el procesalista, Jos Carmelo Busaniche, el historiador, Rafael Bielsa, el administrativista, Alberto J. Molinas con sus estudios sobre sucesiones. Y estos claustros acogieron a personalidades extrajeras que ensearon all: Luis Jimnez de Asa, Werner Goldschmidt, Santiago Sentis Melendo. Algunas mujeres, muy pocas, con el ejemplo nunca suficientemente valorado y recordado de Mara Antonia Leonfanti. He all mis profesores, en cursos de limitados estudiantes que compartamos la biblioteca ya entonces considerada una de las ms ricas en la especialidad y sin ms apuntes que los que cada uno tomaba diligentemente durante las clases. Mis compaeras mujeres formaban un grupo limitadsimo en nmero pero muy rico en personalidades y amistades permanentes. No ramos ms de catorce o quince y destaco que todas ellas hicieron gala de su cualidad profesional: fueron jueces, defensoras de menores, activas litigantes. As transcurrieron los aos de preparacin, y al finalizar, hace 60 aos, estaba casi totalmente definido que el camino que me esperaba tena muchas sendas, igualmente atrayentes y significativas: mi eleccin no fue la del que acompaa al necesitado de justicia, ni la honrosa del juzgador llamado a realizarla en la especie concreta de la controversia que se le somete, quehaceres que suscitan mi mayor respeto y admiracin. Yo me inclin por la doctrina y la docencia y comenc a ejercitarla en lo que llambamos el Seminario, es decir, cursos de prctica de la investigacin con monografa final que formaban parte de la carrera y a cuyo Instituto pude incorporarme de inmediato como colaboradora. Cuando lleg la ocasin del Doctorado, Roberto Brebbia, el ilustre civilista rosarino, asumi la direccin de un curso con un tema llamativo, el Abuso del Derecho, que l tomaba con cierta inclinacin hacia sus aspectos vinculados a la responsabilidad civil. El grupo de doctorandos era muy numeroso pues la inscripcin haba sido masiva (se trataba del ao 1956), lo que determin la necesidad de diferenciar numerosos sub-temas para el enfoque personal. Pues, para que ustedes vean que la Providencia gua nuestros pasos a veces en los momentos ms inesperados y se sirve de vehculos inimaginables,
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yo estaba una tarde en un pequeo sector de la Biblioteca buscando jurisprudencia sobre la cuestin cuando entr el Dr. Ernesto Krotoschin, a quien me ligaba el reconocimiento por su versacin, se interes por el objeto de mi quehacer y fue l quien me advirti, con cierto nfasis, que en la materia lo ms interesante y menos trabajado era el abuso del derecho en las relaciones de familia. Fue suficiente. Una innegable preferencia que se haba insinuado durante la carrera facilit que me concentrara en las intrincadas y complejas vinculaciones familiares para preparar la tesis y que despus concentrara en la especialidad mi dedicacin doctrinaria y docente futura. Pero con un inters paralelo, ntimamente vinculado, por el innegable fundamento de la Parte General. Y he aqu otro aporte providencial. En Santa Fe se encontraba en formacin la Universidad Catlica y en ella, la carrera de Derecho. Fui generosamente invitada, luego de participar en su fundacin, a dictar Parte General, y entonces all, en ese mbito prestado de histricos colegios santafesinos y con ese respaldo, tuvieron lugar mis primeras clases a nivel universitario, que se prolongaron varios aos junto, ms tarde, con las de Derecho de Familia. Muchos de los nombres recin recordados tuvieron participacin importantsima en la gestin y primeras etapas de la Universidad Catlica. Es justo agregar algunos: el de Osvaldo Stratta, el de Leoncio Gianello, el de Eduardo Prez Llana. Mas he aqu que mis tareas en el Seminario de la Facultad estatal continuaron y anticiparon mi incorporacin a la Ctedra, con sus previos concursos en Derecho de Familia y Sucesiones, culminando con una dedicacin exclusiva que absorbi mi docencia. En la ctedra, el enriquecimiento vino de los Titulares, despus cotitulares. Debo enormemente a Francisco Magn Ferrer y a Elas P. Guastavino, a los otros docentes que dictaban Derecho Civil y a aquellos que componen el rea en la actualidad, DAntonio, coautor en varias obras en que dividimos aspectos a desarrollar, Ferrer (hijo), Rolando, Saux, Muller, Pin, Lorenzetti, Vigo, con la figura seera de Jorge Mosset Iturraspe. Desde las aulas de la Catlica, subrayo, entre tantos, el aporte de Sutter Schneider, Rey Leyes, Rosatti, Vzquez Rossi, Benvenuti. Y, sin duda, el de los estudiantes en facetas inagotables de sinceridad, acogimiento de sugerencias, respuesta reflexiva y afectuosa comprensin. Desde los chicos de Parte General, a los jvenes profesionales de los actuales posgrados. Y conste que los hemos teni274

do brillantes: casi todos los nombrados lo fueron y lo fue el Dr. Ciuro Caldani. Mentira si dijera que los recuerdo uno a uno, pero s reconozco caras y gestos, lo que resulta particularmente conmovedor cuando me encuentro ante auditorios no familiares y los descubro entre mltiples rostros nuevos. Comprenden ahora a quines remito vuestro generoso encuentro? sta es mi verdad y me hace feliz poder proclamarla. Tambin extiendo mi gratitud a las editoriales especializadas que acogieron el resultado escrito de mis reflexiones, las multiplicaron y difundieron, y a las revistas jurdicas que asimismo lo hicieron y que me invitaron con frecuencia a esa literatura tan particular, interesante, viva y preada de tiles posibilidades que es el comentario de sentencias. Pero no son las vicisitudes de mi vida, prdiga en frutos de la generosidad de quienes la rodearon, lo que importa recordar. Lo es que el propsito de mi actividad y de mis afanes: ensear y ensear Derecho, ha ido mutando permanentemente. Las clases magistrales, que no menosprecio porque las haba extraordinarias y fecundsimas, cedieron su lugar a la participacin activa, al protagonismo estudiantil, no tanto con el recurso al caso, que no siempre deja de ser terico, sino al ejercicio real y genuino del asesoramiento profesional brindado en conflictos efectivos, dirase, vivientes a travs de servicios prestados por los colegios profesionales y la misma Facultad, y ltimamente, en la prctica, obligada por el vigente plan de estudios, que los aspirantes deben desempear en reparticiones judiciales o administrativas o en estudios jurdicos, una experiencia hasta ahora muy lograda cuyos resultados espero poder apreciar. Por fin, el afn de especializacin, de ampliacin del rea de los conocimientos y de profundizacin de la investigacin han encontrado cauce propicio de los posgrados en los cuales he tenido la feliz ocasin de participar. En cuanto a la evolucin del derecho positivo, ha sido sin pausa porque los intervalos entre una legislacin y aquella que viene a reemplazarla son slo el lapso necesario de vida humana en sociedad en que se gestan novedosas conductas y se modifican criterios, los que, con alta frecuencia aunque no siempre, apelan a una normativa que los defina y encauce. El cmulo de concausas del cambio vital de la persona y sus formas de convivencia reclama la especializacin del socilogo. A nosotros compete encararlas como urgidas de respuestas
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volcadas en preceptos legales, que puede ser preciso disponer, y de soluciones particulares. En mis comienzos de docencia, la Ley 2393 y la Ley 11.357 eran la referencia imprescindible. Nada queda de la primera; de la segunda, slo breves artculos que han de armonizarse ahora en el contexto de una gestin de los bienes de los esposos, creado por la Ley 17.711, ya modificado por la Ley 25.781. Tambin debemos a la Ley de 1968, y no es posible dejar de rendir merecido tributo a su insigne autor, una innovacin en materia de divorcio, siempre no vincular, con la introduccin de la figura procesal todava subsistente de la presentacin conjunta. Diecinueve aos despus, la Ley 23.515 introdujo un sistema matrimonial innovador en aspectos determinados ms con afn de precisin escrita que de esencia modificada, salvo en la acentuacin de la igualdad jurdica de los cnyuges, pero que s lo fue profundamente mediante el enfoque de una institucin bsica: la doble finalidad del divorcio acogiendo el disvalioso vincular. Fue precedida por grandes cambios en materia de filiacin y patria potestad por la Ley 23.264 y aspectos importantes previstos en la Ley 23.515. Durante el perodo considerado, convivimos con tres leyes sucesivas de adopcin, y los nios y adolescentes cuentan ahora con un estatuto legal especfico que se encuentra en difcil etapa de interpretacin y ejecucin en el llevar a la prctica su destacable finalidad protectora. Todo esto y mucho ms, en exgesis, aprobaciones, crticas, propuestas de reformas, ha ido desfilando en la ctedra y en reuniones y jornadas en que tanto me benefici participar y durante las cuales nacieron y se fortalecieron magnficas amistades que no me cansar de agradecer. El panorama contemplado en su conjunto parece abrumar y desconcertar, y realmente lo hara si no contramos con un centro de atencin que permite trazar lneas directrices y compaginar conclusiones. Estos aos no han sido solamente los de la actualizacin del derecho privado en general y del derecho de Familia en particular; han sido el engarce cronolgico de la consagracin de los derechos humanos a nivel internacional con acatamiento de prcticamente todos los pases del mundo. En la Argentina, la segunda mitad del siglo xx y el inicio del siglo xxI reciben su sello distintivo de la incorporacin constitucional de tratados pertinentes, ya aprobados por nuestro pas y ratificados en sede internacional, a la Constitucin Nacional, permtanme recordarlo, efectuada en el Paraninfo de la
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Universidad del Litoral, en 1994. Todos ellos trascienden en mayor o menor medida en la especialidad, pero particularmente dos en el marco definitorio de la Declaracin Universal. Estn ahora en la mente de todos ustedes; la convencin que elimina todas las formas de discriminacin contra la mujer y la convencin sobre los Derechos del Nio. Importa subrayar que la primera de estas convenciones citadas fue anticipada por la Convencin de Bogot aprobada en 1948, que no hay que confundir con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, mencionada en el inciso 22 del articulo 75 de la Constitucin Nacional, pero con la que fue simultnea y del mismo origen. Esta Convencin de Bogot a que nos referimos consagr la igualdad civil de varn y mujer. Nuestra ctedra, mejor dicho, su titular Elas Guastavino, tuvo mucho que ver con la inicial interpretacin de la Convencin, basndose en su operatividad inmediata, lo que desarroll extensamente en un trabajo publicado en la Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales y que luego tuve el honor de tener presente para defender esa posicin en las II Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1965, donde se declar:
Que la convencin interamericana de Bogot de 1948 sobre concesin de derechos civiles a la mujer, que en su art. 1 dice: Los estados convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre, ratificada por Decreto-Ley 9938/57 (Ley 14.467) integra el ordenamiento jurdico argentino y tiene eficacia directa, por la inmediatez del principio contenido en la Convencin, por las normas constitucionales sobre tratados internacionales y por los principios que aseguran la coherencia del sistema normativo. 2- Que como consecuencia de ello, ha quedado eliminada la incapacidad residual de la mujer casada mayor de edad. 3- Que ello no importa modificar el rgimen de atribucin de preferencias que el Cdigo Civil y la Ley 11.357 establecen a favor del marido o de la mujer, cuando se trata de funciones que hacen conveniente el ejercicio unipersonal de las mismas.

Obsrvese que faltaban tres aos para la entrada en vigencia de la Ley 17.711 con la capacidad civil de la mujer casada (si bien la igualdad de los cnyuges figura en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos), y con el rgimen de gestin separado de los bienes. Es clarificador que en Corrientes haya sido entendido que la igualdad de los esposos no es obstculo para el ejercicio unipersonal de determinadas funciones conyugales o paterno-materno-filiales. No
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s si hoy no corresponde decir lo mismo incluso contando con la pauta del inters superior del nio La referencia tuvo por finalidad ejemplificar la contribucin de la doctrina a la evolucin misma del derecho positivo y, especialmente, a destacar la pauta internacional ahora directamente constitucional. Porque aqu encontramos la directiva de toda hermenutica, de toda resolucin judicial: al decir de Juan Pablo II, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos es el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo y, en opinin de la doctrina especializada, los derechos humanos constituyen una perspectiva obligada en Derecho de Familia. La reforma constitucional vino a nutrir y a ofrecer un lcido enfoque al nuevo derecho de familia, que ya haba equiparado las filiaciones, introducido la patria potestad compartida y encarado con otro criterio el conflicto matrimonial sin haber logrado ofrecer medios inobjetables para superarlo en todos los casos. Sobre todo, las distintas declaraciones coinciden en fijar un principio fundamental: la proteccin de la familia fundada en el matrimonio. La incorporacin de los Tratados al cuerpo constitucional ante la ntima relacin (verdadera identificacin) entre principios jurdicos y derechos humanos abre los mrgenes para que los jueces puedan tomar decisiones respaldadas en argumentos de principios en pro de asegurar los derechos de los ciudadanos. Este conjunto de principios, no cerrado, se ubica a nivel de las constituciones polticas, y es decisivo, por lo tanto, lo que se ha obtenido en el caso argentino con el mencionado inciso 22 del artculo 75, sin dejar de lado la apertura al futuro que significa su ltimo prrafo porque el panorama enunciativo de los derechos humanos no ha sido agotado. Hay un respaldo al que la jurisprudencia de estos ltimos aos rinde reflexivo tributo aunque demostrando cun difcil es, en muchos casos, elegir y sustentar el principio aplicable. Si uno solo puede ser suficiente para fundamentar una conclusin interpretativa o supletoria de un vaco legal o una gran duda legal, de hecho, es viable invocar ms de uno en casi todas las hiptesis. La solucin al eventual conflicto de principios o, lo que es lo mismo, de derechos humamos, reside en la razonabilidad de no aplicarlos aisladamente cuando la comprensin sagaz y sensata de los hechos y el anlisis riguroso de los principios en su contexto permiten un desenlace justo, sin mella de las normas establecidas para la hiptesis bsica conforme a fines rigurosamente previstos en el cuerpo constitucional. Esto
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supone que puede coincidirse en que determinadas normas escritas del derecho vigente han devenido inconstitucionales, o han sido tcitamente derogadas, o requieren un cuidadoso trabajo de reinterpretacin. Las posiciones respecto al conflicto de principios o derechos van desde sustentar una jerarqua entre ellos hasta su armonizacin. En aquella posicin, a su vez, han sido expuestas las posibilidades de establecer una jerarqua de valores a priori y la de comparar el peso de uno de los principios en debate con el otro en el caso concreto, aceptndose que el desplazado no es considerado propiamente invlido. En verdad, se trata de un problema de jerarqua de valores. Pero reconocerlo no acarrea necesariamente la improcedencia ni la imposibilidad de la armonizacin. En la Constitucin no hay norma que valga ms que otra, no hay un orden jerrquico, ya que, segn Bidart Campos, siendo un cuerpo supremo y rgido, todas sus normas tienen el mismo rango, participan de la misma supremaca y se hallan en el mismo nivel,
pero si hay un orden jerrquico de los derechos humanos porque se refieren a bienes que no tienen la misma valiosidad, jerarqua de valores entre los derechos humanos que descansa en razones ticas y antropolgicas, no es rehusado por el texto constitucional y se justifica desde un enfoque sistemtico [Vigo].

La orientacin hacia la armonizacin predomina en las nuevas generaciones de constitucionalistas. Cayuso afirma:
el principio constitucional que pregona la interpretacin de las declaraciones, derechos y garantas de modo de asegurar su goce pacfico y efectivo, conduce a la armonizacin.

Apela, lo que compartimos, a una reformulacin de los criterios para determinar el alcance de los derechos fundamentales, las restricciones o el contenido esencial, de manera de integrar los derechos individuales con los legtimos intereses sociales y estaduales. La doctrina imperante de la interpretacin sistemtica de la Constitucin impone una exgesis coordinada, anticonflictiva, equilibrada, coherente consigo misma, til, encarando y resolviendo las contradicciones que pueden darse. Para Vigo,

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la aplicacin de la Constitucin exige una comprensin totalizadora y armnica del conjunto de sus enunciados.

Es ms que razonable que las particularidades del caso influyan. La jurisprudencia ofrece ejemplos en que se prefiri un derecho a otro y numerosas especies en que se prefiri una interpretacin conciliadora porque no parece prudente, a modo de regla, optar por un principio en desmedro total de otro de idntica fuente constitucional. La Suprema Corte ha sentado que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, o de cualquiera de sus partes, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ltima razn del orden jurdico (7-8-84, LL 1984-D-105). Pero el recurso puede ser, en justicia, inevitable, y debe ser valientemente esgrimido cuando no hacerlo convalidara conductas que agravian la humanidad misma y sus atributos esenciales. Hasta aqu he hecho especial referencia a la evolucin legal, que es slo una cara de la historia que vivimos; la otra, de similar importancia, apenas insinuada, contempornea o paralela, es el cambio de costumbres de que hace gala nuestra sociedad actual y que trasunta un innegable cambio de criterios apreciativos... Pues precisamente el ordenamiento, sin prescindir de atender a ellas y de profundizar sus motivaciones y sus consecuencias, debe fortalecer el cauce que favorezca el pleno y feliz desenvolvimiento de cada hombre y mujer. De esa responsabilidad no puede desprenderse porque es su misma razn de ser. Hemos cambiado en 60 aos. Lo lamentable sera que ese cambio se hubiera orientado en desmedro de la personalidad humana. No creo que una reflexin serena, desapasionada, conduzca a tan triste conclusin. No es as. En los hombres y mujeres de nuestro tiempo late una apreciacin correcta de su ser, su origen y su devenir. Nos toca continuar brindndoles el esfuerzo de nuestro inters alentado por el respeto y la solidaridad, y de nuestro servicio en el lugar donde la Providencia nos haya colocado, con la certeza de que:
Slo cuando una cultura de los derechos humanos, respetuosa de las diversas tradiciones, se convierte en parte integrante del patrimonio moral de la humanidad, se puede mirar con serenidad y confianza el futuro.

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Son palabras del Papa recin recordado. Hace unos aos tuve ocasin de ver obras originales de Augusto Rodin en su museo parisin. Destaqu la escultura de una mano, una mano gigantesca, masculina, en cuyo hueco parecen formarse un hombre y una mujer. La escultura se llama La mano de Dios. se es el ideal concreto a perseguir: que la pareja humana, hombre y mujer, y la familia que generan y componen, no se escapen de la mano de Dios.

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EL CONCEPTO JURIDICO DE FAMILIA. MATRIMONIO Y FAMILIA (a partir de la obra de la profesora homenajeada: Los principios jurdicos en las relaciones de familia, 2006)
Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal? Dra. MARA JOSEFA MNDEZ COSTA1 DRA. CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO2

Sumario Introduccin Vala del magisterio y la personalidad de la Dra. Mara Josefa Mndez Costa.

Miembro de la Comisin de Redaccin del Proyecto de Cdigo Civil Argentino, Com. Dec. 685/95. Mndez Costa, Mara Josefa: Constitucionalidad del matrimonio disoluble. Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?, nota a fallo, en La Ley, t. 1998-C. Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, Comisin Honoraria Decreto 685/95. Firmantes : Hctor Alegra, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio C. Rivera y Horacio Roitman, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999. De la jurista, en coautora con Daniel H. DAntonio, cf. su minucioso anlisis: Requisitos del matrimonio, impedimentos, consentimiento, pgs. 138-256 y Forma y prueba del matrimonio, en Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, 3 tomos, t. I, pgs. 259-302. 2 Doctora en Ciencias Jurdicas y Sociales, summa cum laudae. Premio Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UM, 1996. Directora-Fundadora del Instituto de Derecho Civil Profesor Dr. Guillermo A. Borda. Investigadora del Departamento de Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas, DICYT-UM. Profesora Titular Ordinaria de Derecho Civil V. Derecho de Familia. Directora de Tesis de Doctorado y Miembro de Tribunales de Maestras y de Tesis de Doctorado. Miembro Ex-

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Primera parte 1. 2. 3. 4. 5. El concepto jurdico de familia: Los principios jurdicos en las relaciones de familia, de la Dra. Mara Josefa Mndez Costa. El concepto jurdico de familia: el matrimonio y las diversas uniones de hecho. El concepto legal de familia, las polticas pblicas y el decreto reglamentario n 415/06, de la Ley n 26.061/05. El concepto jurdico de familia y el derecho constitucional a casarse y fundar una familia. El concepto de familia, la filiacin o tutela por afinidad y las denominadas familias ensambladas. Su diferencia.

Segunda Parte 6 . El concepto de familia, el matrimonio y la opcin legal por el matrimonio religioso con efectos civiles. 7. Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?; propuesta de Mndez Costa y de otro Miembro en minora en la Comisin de Redaccin del Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio (Com. Hon. dec. 685/95).3 8. La opcin implantada en la reciente Ley chilena n 19.947 de 2004.

traordinario del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, CRICYT-Mendoza. Miembro de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho; Miembro del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, Regin Cuyo, de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba; Miembro del Comit de Biotica de la FCSUniversidad de Mendoza. Autora del libro La adopcin, coautora en obras colectivas, entre ellas La persona humana, y de diversos artculos sobre Derecho de Familia y Biotica. 3 Proyecto de Cdigo Civil, Com. Hon. decreto 685/95. Expresan: Con respecto a la separacin judicial y a la disolucin del vnculo, cabe destacar que no fue aceptada una posicin minoritaria de la Comisin, que sugiri admitir la posibilidad de contraer matrimonio indisoluble en vida, lo que fue rechazado por la mayora, en Fundamentos..., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, Ttulo IV, 77, pg. 37.

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Reflexin conclusiva El derecho natural, los jvenes, el matrimonio, y la creatural necesidad de ejemplaridad; la humana aspiracin de grandeza, de bien, exigen al derecho el resguardo fiel del principio de prioridad de la familia de fundacin matrimonial. Introduccin Vala del magisterio y la personalidad de la Dra. Mara Josefa Mndez Costa. En primer lugar, agradecemos a las autoridades de la Pontificia Universidad Catlica Argentina el respaldo de su prestigio al ser hoy la Universidad anfitriona de este tan justo reconocimiento. Es tambin un deber a cumplir con sincera efusividad el de resaltar la laboriosa colaboracin en la organizacin de este Encuentro de la Dra. rsula C. Basset, del Dr. Jorge Nicols Lafferriere, y la de quienes han respondido a sus requerimientos. Con amistad manifestamos nuestra gratitud a cada uno de los prestigiosos expositores que hoy nos acompaan en este Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia: Dr. Hernn Corral Talciani; Dr. Eduardo A. Sambrizzi; Dra. Zelmira Bottini de Rey y P. Lic. Alberto Bochatey, OSA. En cuanto a m, participo de este homenaje con profundo sentimiento de gratitud admirativa. Conozco a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa desde hace muchos aos; su vala profesional me consta al punto de subrayar algo que hoy es justo exaltar: la Universidad Catlica de Santa Fe, sedes Santa Fe y Misiones, deben su realidad actual, en altsima medida, a su infatigable trabajo acadmico y a su extraordinaria capacidad de convocatoria de las personalidades ms notorias y dismiles. Su autntica sencillez, y la serena pero siempre franca firmeza de sus convicciones, junto a su importante obra publicada, le han permitido ser convocada y escuchada en los ambientes doctrinarios y legislativos ms dispares. Un buen ejemplo de ello es lo que ocurri durante la realizacin del X Congreso Internacional de Derecho de Familia,4 realizado en
X Congreso Internacional de Derecho de Familia: El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Presidente: Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci. Se publicaron
4

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Mendoza, en el ao 1998. Tuve el honor de integrar con ella la Comisin n 1: Los principios jurdicos de la familia en nuestros das. Ambas aceptamos con conciencia clara de su trascendencia y complejidad; vale hoy recordar verla llegar a mi estudio en Mendoza, incansable y diligente, dispuesta a que, reunidas tambin con la Dra. Dolores Loyarte, redactsemos la propuesta final de nuestra Comisin,5 sobre la base de las ponencias presentadas. Con el respaldo de su prestigio, la misma fue aprobada por amplia mayora. Entre las conclusiones, resaltan:
i) [] el reconocimiento del principio de inviolabilidad y dignidad de la vida humana, inviste especial importancia la consagracin del concebido como sujeto de derecho; ii) [] consolidar el paradigma de la familia matrimonial como el que mejor respeta los fines propios de la institucin familiar.6

Muy importantes precisiones, mxime considerando que paralelamente, en la Comisin n 4: Diversas formas familiares, se impusieron conclusiones totalmente opuestas.7

cinco volmenes con las Conferencias Magistrales y las Ponencias, que testimonian el intenssimo trabajo cumplido y la puja entre las tendencias doctrinarias: Profesores Invitados, 380 pgs.; Los principios jurdicos en Derecho de Familia en nuestros das, 447 pgs.; El nio como sujeto de derecho. El inters superior del nio en las distintas instituciones jurdicas, 678 pgs.; Rgimen econmico de la familia, 502 pgs.; y Diversas formas familiares, 389 pgs., respectivamente. Direccin de Publicaciones, Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, Argentina, 1998; cf. Kemelmajer De Carlucci, Ada: El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999; X Congreso: cit., Conclusiones, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n 14, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pgs. 330-348. 5 X Congreso: cit. Miembros de la Comisin n 1: Pte.: Fernando Hinestrosa (Colombia), Mara J. Mndez Costa (Argentina), Olga Mesa Castillo (Cuba), Roberto Goyena Copello (Argentina), Nelson Reyes Ros (Per), Vctor Prez Vargas (Costa Rica). Secretaria relatora: Dolores Loyarte (Argentina), Secretaria de Actas: Dra. Catalina Elsa Arias de Ronchietto (Argentina), en Derecho de Familia. Revista, n 14, cit., pg. 330. 6 X Congreso, Comisin 1: Los principios jurdicos, cit., en Mndez Costa, Mara Josefa: Los principios jurdicos en las relaciones de familia, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, pg. 55. 7 X Congreso, Comisin 4: Formas Familiares. Pte.: Julin Gitron Fuentecilla (Mjico), Ulises Pitti (Panam) Lourdes Wills (Venezuela), Ivette Coll (Puer-

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Luego de esta introduccin y con el fin de resultar clara, anticipo que esta exposicin consta de dos partes: la primera, sobre el concepto de familia: modelo central y otras formas de familia; y la segunda, sobre la propuesta de incorporacin al Cdigo Civil Argentino de la opcin por el matrimonio religioso con efectos jurdicos, como forma legal de fundar una familia y promover el modelo matrimonial. Por otra parte, en cuanto a su fundamentacin, este desarrollo entronca con mi exposicin del ao pasado aqu, compartida con muchos de los presentes, exaltando a la familia como encuentro de naturaleza y cultura, y al matrimonio, a su vez, como encuentro de naturaleza e institucin,8 entendida sta como sistema de normas tico-jurdicas; confluencias configurantes de la vida personal y social pautadas en su punto axial por el derecho natural,9 siguiendo a Ral Madrid Ramrez en el citado estudio,10 en el que desarrolla: puede haber naturaleza sin institucin pero no institucin sin naturaleza; la institucin carecera de juridicidad intrnseca y, por lo tanto, de fundamentacin objetiva.

to Rico), Dra. Martinic (Chile), Cecilia Grosman (Argentina). Secretaria Relatora: Dra. Delia Iigo, Secretaria de Actas: Dra. Alicia Puerta de Chacn (Argentina). Concluy, entre otros temas: Uniones de hecho: El derecho a contraer matrimonio reconocido por convenios internacionales y por las constituciones de los diferentes pases importa tambin el derecho a no hacerlo. En este sentido, la convivencia entre hombre y mujer, cualquiera sea su denominacin, no contradice los valores culturales de la comunidad, en razn de que las funciones familiares asumidas por la pareja son similares a las matrimoniales. Uniones homosexuales: se expidieron a favor de una regulacin de estas convivencias, con el fundamento de evitar la discriminacin y respetar el derecho a la identidad y orientacin sexual. Se recomend el estudio interdisciplinario, en Derecho de Familia, n 14, cit., pgs. 347-8. 8 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: El principio jurdico de matrimonialidad y las polticas pblicas. La familia: cordn umbilical de la humanidad, en el Congreso Familiaris Consortio, organizado por el Instituto del Matrimonio y la Familia, Pontificia Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, mayo de 2006. 9 Massini Correas, Carlos Ignacio: del destacado iusfilsofo argentino, cf. en Filosofa del Derecho. El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, la fundamentacin y anlisis del concepto de derecho que destaca: aquella conducta humana, exterior, y referida a otro sujeto, objetivamente debida y en principio coercible, pg. 49; cf. De los derechos a los deberes, 2 ed., Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, pgs. 97-107. 10 Madrid Ramrez, Ral: Naturaleza o convencin? La extraa economa, cit. en Philosophia, Anuario de Filosofia, cit. pgs. 98-99.

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Primera Parte

1. El concepto jurdico de familia en la obra Los principios jurdicos en las relaciones de familia, de la Dra. Mara Josefa Mndez Costa.11 Esta reciente obra suya , publicada en enero de 2006, Los principios jurdicos en las relaciones de familia, est centrada en considerar tal como ella lo subraya, a : la familia de ahora y aqu. Luego de un primer captulo dedicado al concepto y clasificacin de los principios jurdicos y de sus funciones y convergencia ya en armona, ya en conflicto, circunscribiendo su consideracin al Derecho de Familia. Destaca la relacin de los principios con los derechos humanos12 y analiza la trascendencia de la incorporacin de los tratados constitucionalizados en la reforma de 1994, fundamentando su carcter operativo en materia de derecho de familia.13 Mndez Costa comienza sealando la evidencia emprica y analtica del principio bsico: el reconocimiento de la familia como institucin natural y fundamental para el ser humano y la sociedad.14 Luego, el principio derivado: su proteccin. Asumo aqu como mas sus conclusiones y agradezco pblicamente su generosa referencia comparativa a mi propio estudio: Los principios jurdicos en derecho de familia. Identidad y familia, de 1998.15

MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA: Los principios jurdicos en las relaciones de familia, ob. cit.; cf. Azpiri, Jorge O.: Nota bibliogrfica en Derecho de Familia. Revista de doctrina y jurisprudencia, n 34, cit., pgs. 302-05. 12 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos, cit., pgs. 16-19. 13 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos, cit., pgs. 30-33. 14 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos,cit., exalta que tal principio base no es creado por la normativa que se limita a reconocerlo () sin que esta recepcin le comunique una validez de la que disfruta antes de haberse concretado en palabras y aunque esta etapa nunca tenga lugar, pg. 35. 15 RIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, Principios Jurdicos Bsicos en Derecho de Familia, hoy. Identidad y Familia, en AA.VV, Apuntes Jurdicos, Consejo Latinoamericano de Estudiosos del Derecho Internacional y Comparado, COLADIC, ao 2, n 3, Artes Grficas Unin, Mendoza, Argentina, 1999, pp 7-32., citado en MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos, cit., pgs. 29 y nota 51, pg. 30 y pgs. 43-4.

11

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Luego de abundantes citas de doctrina y legislacin comparada, la tratadista plantea sin ambages el centro de la cuestin: el concepto jurdico de familia. Lo hace a conciencia de que: definirla ha concitado y concita ingentes esfuerzos; titula: De qu familia se trata?. Responde con una primera precisin:
es indiscutible que los cnyuges y sus hijos forman familia an no habitando en la misma casa por razones de estudio o enfermedad, por ejemplo.16

Pero, advierte:
a partir de aqu los interrogantes se multiplican plantendose si constituyen familia los abuelos o las tas que comparten el hogar; [] si forman familia las comunidades de la pareja conviviente y sus hijos comunes; la madre o el padre viudo con los hijos del matrimonio; el padre o la madre divorciados o separados con los hijos comunes, el padre o la madre con los hijos de otro progenitor no determinado, del ex marido o la ex esposa de un matrimonio anterior disuelto con el nuevo consorte o compaero y los hijos de aquel y de ste vnculo o relacin; del o los adoptantes con los hijos adoptivos y con stos y los hijos de sangre de aquellos.17

Al respecto y como segunda precisin, resalta el supuesto bsico que sostiene impone ser reconocido por el derecho:
es indiscutible que el vnculo generacional es suficiente para crear familia entre padre-madre e hijos, [es decir matrimonial y no matrimonial].

Afirma: la potencialidad de generar es inseparable de la concepcin familia, fundamento que le permite indicar, en consecuencia, una tercer precisin configurante del concepto jurdico de familia que ofrece: se excluye el concepto de la pretendida pareja homosexual.18
COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos,cit., pg. 42. COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos,cit., pgs. 42-3 18 MNDEZ COSTA, Mara Josefa: Los principios jurdicos, cit., pg. 43; cf. Polaino Lorente, Aquilino: Informe ante el Senado espaol, citado en Pithod, Abelardo: La creciente homosexualidad, pgs. 74-77, en Psicologa y tica de la conducta. De la psique al logos, Buenos Aires, Dunken, 2006. Prlogo de Aquilino Polaino Lorente.
17 MNDEZ 16 MNDEZ

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Inquiere concretamente: es la matrimonialidad un principio jurdico determinante de la existencia de familia?; o la misma se configura por la relacin sexual mantenida entre dos personas que carecen de este tipo de vnculo entre s?.19 Citando variada doctrina a favor de una y otra respuesta, concluye:
El juicio de prudencia resulta aplicable [al conflicto de principios] y entre atribuir a la unin de hecho idnticos efectos que al matrimonio, implicando prcticamente la supresin de ste, y mantener la preeminencia del consentimiento formalizado en el que recae un inters social prevaleciente [] es indudable acatar lo segundo. [] Nuestra conclusin [subraya] se define por la matrimonialidad de la familia [pero considerando familia tambin], aceptando la lgica irrefutable de la proteccin de la constituida slo por el padre o la madre con los hijos (familia monoparental), ya sea por causa de muerte o de separacin, y asimismo de la familia ensamblada en que convergen los cnyuges con hijos de anteriores vnculos.20

Concluye, con Vidal Taquini:

Cabe sentar que la proteccin debe estar junto a la familia matrimonial, ya que la accin debe estar dirigida a que sta sea la nica familia que se constituya mantenindose la diferente regulacin de una y otra.21

Adhiere a Roca Tras,22 subrayando:

no puede decirse que el tratamiento con criterios diversos de las familias denominadas de hecho constituye una forma de discriminacin.23
Costa, Mara Josefa: Los principios jurdicos, cit., pg. 43. Mndez Costa, Mara Josefa: Los principios jurdicos, cit., pgs. 47-8. Avalando sus conclusiones, subraya detalladamente en los documentos internacionales constitucionalizados: a) la referencia constante al matrimonio, es tan persistente como la referencia a los hijos, sin distincin por la situacin jurdica de sus progenitores; tambin, b) el exclusivo reconocimiento del matrimonio como unin entre varn y mujer, pgs. 49-50. 21 Mndez Costa, Mara Josefa: Los principios jurdicos, cit., pg. 48. 22 Mndez Costa, Mara Josefa: Los principios jurdicos, cit., pg. 51. 23 Massini Correas, Carlos Ignacio: Algunas precisiones semnticas sobre la nocin jurdica de la discriminacin, en El Derecho, Buenos Aires, 9-9-2000.
20 19 Mndez

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Por mi parte, coincido en tanto se reconozca a la denominada familia ensamblada origen exclusivamente en nuevo matrimonio civil y no en una mera unin de hecho. Con esta salvedad, sumo entonces al concepto de familia de Mndez Costa citado, el supuesto de aquella familia que es fruto de la sentencia de nulidad matrimonial respecto del cnyuge de buena fe y sus hijos; en cambio, para quien actu de mala fe, el vnculo parento-filial se reconocer no por su origen matrimonial, sino a partir de los efectos legales del vnculo jurdico de la filiacin biolgica o adoptiva. 2. El concepto jurdico de familia; el matrimonio y las diversas uniones de hecho Parece ser sta la expresiva opcin contempornea, en la que aflora aquello que Abelardo Pithod denomina crisis de pusilanimidad: La acidia es una enfermedad del nimo, es, justamente, la falta de nimo, una pusilanimidad que se manifiesta como desgano de la vida, retraimiento del yo, en fin, como miedo a los riesgos que son propios de la humana existencia, sobre todo respecto de las grandes obras y responsabilidades.24 Por mi parte, tambin he sealado:
la opcin de casarse o de no hacerlo, es libre. Por lo tanto, si no se quiere contraer matrimonio que no se lo celebre, pero que luego no se reclamen, por forzada va analgica, sus efectos jurdicos cuando uno de los convivientes o ambos advierten la inconveniencia de la eleccin efectuada. Quien decide convivir en una unin libre, al margen de toda reglamentacin legal, no puede luego pretender la aplicacin de los preceptos de la ley que ambos eludieron. Tal actitud evidencia una conducta abusiva, va contra sus propios actos, descalifica su pretensin. En el inters de los hijos y de la sociedad es importante incentivar, desde el derecho, la conversin de las uniones de hecho libres de impedimentos, es decir, con aptitud nupcial, en matrimonio. Sancionado el divorcio vincular, corresponde promover la clarificacin y consolidacin de las situaciones familiares. Las uniones de hecho son uniones no matrimo-

24 Pithod, Abelardo:

Psicologa y tica de la conducta. De la psique al logos, cit.,

pg. 257

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niales queridas por s mismas y manifiestan la voluntad de excluir al matrimonio.

Por ello, el Derecho de Familia nacional no debe equiparar, ni amparar por analoga desde su rgimen, la igualacin de las uniones de hecho concubinarias (estables y sin impedimentos matrimoniales) con el matrimonio; porque de ese modo los convivientes se benefician con la proteccin jurdica que por su proyeccin y eficacia social slo el matrimonio merece.25 Guillermo A. Borda, desde su autoridad, dedica precisas consideraciones al tema, y concluye que tal equiparacin:
sera nefasta [...] y no slo sera socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento moral argentino.26 Jorge A. Mazzinghi, por su parte, ha enojado a la militante doctrina adversa con la frontalidad sincera de un artculo suyo advirtiendo, desde el ttulo, que legislar al respecto sera: la consumacin de un extravo.27 Adhiero a su opinin, nuevamente.28 Tambin debe
25 Arias

de Ronchietto, Catalina Elsa: El derecho a casarse y fundar una familia, en El Derecho, nmero especial en el Cincuentenario de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Buenos Aires, n 9646, 1998. Asimismo, cf. Promover la voluntad matrimonial: una cuestin de salud. Necesidad de la implementacin legal del principio jurdico de matrimonialidad, en AA.VV.: Revista de Derecho Privado, Universidad Catlica Argentina de Rosario, 2007. 26 Borda, Guillermo A.: Manual de Derecho de Familia, 12 ed., Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2002, pg. 7. Con la colaboracin de Guillermo Julio Borda. Del ilustre maestro, cf. voz: Derecho de familia, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, Universidad, 1991, pgs. 828-834; La familia, hoy en Derecho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1991, pgs. 11-18. Obra publicada en homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa. 27 Mazzinghi, Jorge A.: La consumacin de un extravo, en El Derecho, Buenos Aires, Boletn n 42, 11-10-92, pgs. 3 y ss., citado en Gil Domnguez, Andrs, Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa: Buenos Aires, EDIAR, 2006, 2 tomos. Prlogo de Ada Kemelmajer de Carlucci. Autores que, rechazando el ttulo tan expresivo de Mazzinghi, opinan: cuyo ttulo desafortunado no resiste mayores comentarios, t. 1, pg. 118. 28 Cf. Mazzinghi, Jorge A.: Ley borrosa e interpretacin disolvente, en El Derecho, Buenos Aires, n 9645, 1998, citado en Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: El derecho a casarse y fundar una familia, cit. Firme comentario crtico del jurista,

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mencionarse el anlisis crtico de las uniones de hecho en relacin con el concepto de familia y de sociedad, en el recientemente publicado Tratado de Derecho de Familia de Jorge O. Perrino, quien luego de exhaustiva fundamentacin y referencias al derecho comparado, concluye: por tanto las uniones de hecho se caracterizan por ignorar, postergar o rechazar el matrimonio.29

Coincido con los juristas citados; sostengo que las uniones de hecho estables y sin impedimentos matrimoniales deben ser alentadas con firmeza desde la educacin y las polticas pblicas autnticas promotoras del bienestar social, referidas a educacin, vivienda familiar,30 trabajo, salud y otras, a formalizar jurdicamente sus responsabilidades familiares, en bien de la mujer, del varn y de sus hijos. A su vez, Augusto C. Belluscio de quien debe ser recordado su voto en minora, como ministro de la Corte Suprema de Justicia Nacional, en contra de admitir la inconstitucionalidad del artculo 64 de la Ley 2393, en el caso Sejean, de 1986, resultando entonces en minora junto con el voto del Dr. Jos Caballero, de dos sobre cinco31 escribe:

cuyas observaciones comparto ampliamente, al fallo del 10 Juzgado Civ. Com. y Minas, 1 circ., Mendoza. La sentencia concede los beneficios de la Obra Social del Ministerio de Economa, con base en una convivencia homosexual, fundndolo en una abstrusa extensin del concepto de familia. 29 Perrino, Jorge Oscar: Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, 2 tomos, t. 1, pg. 231. Prlogo de Jos Mara Castn Vzquez. 30 Cmara Nacional Civil, Sala A, 11-julio-2000. Fundando en la aplicacin del principio de matrimonialidad la exclusividad de la familia matrimonial respecto del beneficio del bien de familia; cf. Peralta Mariscal: Rgimen del bien de familia. Legislacin nacional y provincial, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2006, pg. 59. Propicia la igualacin en ese tema, pgs. 58-9, pero reconoce que puede ser considerado desde ptica opuesta, pg. 59. 31 Boggiano, Antonio: El divorcio en la Corte. Constitucionalidad del matrimonio indisoluble, Buenos Aires, Depalma, 1987, pgs. 13-15. En su Presentacin, subraya: La Corte no ha llegado a decir que lo nico constitucionalmente vlido sea el matrimonio disoluble. Adems, hubiera podido decir esto la Corte sin asumir el poder constituyente necesario para reformar la Constitucin?, pg. VII; Mndez Costa, Mara Josefa: Los principios jurdicos, cit., sobre esta compleja cuestin y comentando los casos Sejean y Franzini, pgs. 275-284; cf. su artculo Constitucionalidad del matrimonio disoluble. Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?, cit.

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El ideal jurdico y tico es y ha sido ordinariamente la organizacin de la familia sobre la base del matrimonio. Pero ello no implica que la unin de hecho y la procreacin fuera del matrimonio no den lugar a vnculos que determinan tambin la existencia de una familia extramatrimonial, vnculos cuya regulacin jurdica tambin es necesaria, sea cual fuere el criterio que se adopte para organizar su ordenamiento frente a la matrimonial.32

Coincido, con la salvedad de que las diferencias en la reglamentacin de los efectos jurdicos sean estrictas y limitadas a la proteccin de los hijos. Por su parte, el prestigioso iusfilsofo y profesor de Oxford, John Finnis,33 reciente husped de honor de esta Universidad, contribuye a la sistematizacin de esta cuestin, al denominar watered-down (aguadas, diluidas) a aquellas realidades que respecto del modelo central, central type, slo permiten del mismo una plida realizacin de la perfeccin del bien al que se aspira.34 Aplicando esta expresiva imagen, analgica en definitiva, diremos que las formas de familia no matrimoniales son formas diludas, incompletas, formas insuficientes de familia, porque carecen de los elementos necesarios para permitir alcanzar la perfeccin del bien que las configura. Esto, que es evidente, que no es de ningn modo peyorativo sino realista, debe ser aceptado de buena fe. Las familias reconocidas tales a partir del vnculo jurdico de la patria potestad, y no desde la conyugalidad, son: i) las familias originadas en uniones de hecho heterosexuales, estables, y no afectadas por impedimentos matrimoniales; ii) y tambin, las familias monoparentales devenidas tales por circunstancias sobrevivientes y no por eleccin autonmica.

C.: Manual de Derecho de Familia, 5a. ed., Depalma, Bs. As., 1995, t. I, pg. 6. 33 AA.VV., Legarre, Santiago, Miranda Montecinos, Alejandro y Orrego Snchez, Cristbal (eds.): La lucha por el derecho natural. Actas de las Jornadas en homenaje a John Finnis, a 25 aos de la publicacin de Natural Law and Natural Rights, Santiago de Chile, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2006. 34 Finnis, John: Aquinas, Founders of Modern Political and Social Thought, Oxford University Press, 1998. so a watered-down (or corrupted) version of the type can rightly [] be called by de same name, not with the same meaning (univocally as Aquinas translates) nor merely equivocally, pg. 43.

32 Belluscio, Augusto

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En cambio, las convivencias homosexuales, las varias formas plurales que tambin ya se mencionan, y las uniones afectadas por impedimentos matrimoniales:35 incestuosas, adulterinas, etctera, estn y debern seguir estndolo36 jurdicamente excluidas como forma de unin legtima para dar origen a una familia.37 En todos estos casos, incluidas las monoparentales autonmicas, ya sean biolgicas, por adopcin y/o por aplicacin de las tcnicas de fecundacin asistida, slo se les reconocern algunos efectos jurdicos en resguardo del derecho a la igualdad ante la ley de todos los hijos, salvando la desigualdad de circunstancias, su inocencia respecto de su situacin de origen y su derecho a la proteccin jurdica, en inters suyo y de la propia sociedad. Es ms, para que la ley sea congruente con la aplicacin del principio de matrimonialidad como debe destacarse que as lo han hecho la mayora de los fallos judiciales debiera estar expresamente prohibida la adopcin de menores de edad, as como la aplicacin de las tcnicas de fecundacin asistida38 a toda persona no unida en matrimonio que lo solicite, ya sea soltera, divorciada o viuda. Incluso la cnyuge separada judicialmente, en estos casos, debera quedar equiparada a ellas. Y en el supuesto de que estos vnculos filiatorios igual se consumasen, sern consideradas entonces monoparentales autonmicas. Debern ampliarse y preverse sanciones legales especficas civiles, administrativas y penales para los sujetos transgresores y para quienes hubiesen colaborado con ellos, desde su profesin o en la forma que fuere.

35 Sambrizzi, Eduardo A.: Impedimentos matrimoniales, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994. 36 Finnis, John: Aquinas, Founders of Modern Political, cit... or corrupted. Corrupted significa corrompido. Debe recordarse: de corrompido a corruptor, basta un mnimo deslizamiento legal?, pg. 43. 37 Massini Correas, Carlos I.: Algunas precisiones semnticas sobre la nocin jurdica de la discriminacin, cit. 38 Sambrizzi, Eduardo A.: La procreacin asistida y la manipulacin del embrin humano, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001. Prlogo de Jorge A. Mazzinghi; Krasnow, Adriana: Filiacin, Buenos Aires, La Ley, 2006. recordamos que el derecho de procrear no es de carcter absoluto, debiendo ceder en inters del hijo, pg. 316.

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3. El concepto legal de familia, las polticas pblicas y el decreto reglamentario n 415/06, de la Ley n 26.061/05 Bien sabemos que son tiempos inciertos, de violenta siembra de mezquindad y confusin en los jvenes. En nuestro pas, en 2002 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancion la Ley n 1004, creando el registro de uniones civiles hetero y homosexuales, de resbaladizos efectos jurdicos, para poder sortear la tacha de inconstitucionalidad dada la limitada competencia legislativa del rgano de origen. No obstante, ms que suficiente para dar origen a numerosas indeseables situaciones, adems de ya varias desuniones, y a sembrar intencionada confusin entre nuestros jvenes y en la propia sociedad, buscando alterar cuanta realidad verdaderamente mayoritaria respecto de la familia todava es tal en nuestro pas.39 No merece ms tiempo detenernos en esta ley ahora, pero est claro que debemos estar atentos al estudio de los proyectos que al respecto se pretendan impulsar en el Congreso Nacional aprovechando la insidia de este abusivo ensayo piloto.40 Prueba de ello son, por ejemplo, los inadmisibles por irreconocibles conceptos de familia, de acrtica importacin,41 presentados

39 Sambrizzi, Eduardo A.: El proyecto de ley de uniones civiles presentado en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, El Derecho, n 10.514, 2002; La Nacin titul en primera pgina: Buscan darle al concubinato los mismos derechos del matrimonio. Se equipararan en materia de bienes, herencia y adopcin..., Buenos Aires, 2-10-2005. Con anterioridad, el 18 de septiembre, public un importante editorial, Matrimonio y concubinato, que concluye: El proyecto de ley debera archivarse sin ms trmite [...] muestra una iniciativa sin sentido [...] como no sea un nuevo ataque a la familia. 40 Mndez Costa, Mara Josefa: Los principios jurdicos, cit., sobre la Ley 1.004, advierte: no inducir a confusin, pgs. 77-78. En discrepancia: doctrina que propugna el acrecentamiento de los efectos jurdicos de las uniones de hecho, en Uniones de hecho, AA.VV.: Derecho de Familia. Revista de doctrina y jurisprudencia, n 23, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003; Azpiri, Jorge: Caracteres de la unin marital de hecho, pgs. 35-43; Grosman, Cecilia: Alimentos entre convivientes, pgs. 45-62; Iigo, Delia: Bien de familia y convivencias de pareja, pgs. 63-70; Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge: Tenencia y derecho de comunicacin de los hijos en las parejas del mismo sexo, pgs. 71-88; y otros autores. 41 Belluscio, Augusto C.: El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francs, Buenos Aires, La Ley, 2000-C, pgs. 1100-1106; Azpiri, Jorge O.: Las uniones de hecho hetero y homosexuales en la ley catalana 10/1998, La Ley, 1999, pgs. 765-775.

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en proyectos legislativos y en normas de reciente sancin. As, el que ofrece el reciente decreto 415/06, reglamentario de la Ley 26.061/05, Ley de proteccin integral de los derechos de nias, nios y adolescentes.42 Si bien el inconsulto texto de la ley poda hacerlo presumir,43 el decreto reglamentario no ha dejado duda alguna. En el artculo 7, define:
Se entender por familia o ncleo familiar, grupo familiar o grupo familiar de origen, medio familiar comunitario y familia ampliada, adems de los progenitores a las personas vinculadas a los nios, nias y adolescentes a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad44 o con otros miembros de la familia ampliada. Podr asimilarse al concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la nia, nio o adolescente, vnculos significativos y afectivos en su historia personal, como as tambin en su desarrollo asistencia y proteccin.45

42 Ley 26.061/05: Ley de proteccin integral de los derechos de nias, nios y adolescentes. Vanse las irrefutables observaciones de Zannoni, Eduardo A.: El patronato del Estado y la reciente Ley 26.061, en La Ley, 2005-F, 923; Belluscio, Augusto C.: Una ley en parte intil y en parte peligrosa: la 26.061, en La Ley, 24-206.; Basset, rsula C.: La inveterada costumbre de legislar inconstitucionalmente. El reciente ejemplo de la Ley 26.061 y sus inciertos decretos reglamentarios, El Derecho, 217-949. Represe, tambin, en el artculo 3, referido al resguardo del inters superior del nio: Debindose respetar: [] 7. su centro de vida [] el lugar donde los nios nias y adolescentes hubieran transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia, cursivas nuestras. Discrepan: Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa: Crnica de una ley anunciada y ansiada, Adla, Bol. 29/2005. Mizrahi, Mauricio: Los derechos del nio y la Ley 26.061, La Ley, 16-12-05. 43 Cfr diversos comentarios en GARCIA MENDEZ, Emilio, compilador de AA VV Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la Ley 26.061, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006 44 Observacin. Se ha omitido mencionar el parentesco adoptivo; es significativo respecto del reconocimiento de este parentesco en la ley. Belluscio, Augusto C., inquiere: el derecho a crecer en la familia de origen implica la derogacin de la adopcin o la limitacin del instituto?. Reclama: El descuido en la redaccin es realmente asombroso y la respuesta afirmativa al ltimo interrogante sera terrible; en Algunos desatinos, fallas y oscuridades, en Una ley en parte intil y en parte peligrosa: la 26.061, en La Ley, 24-2-06. Coincido al respecto. 45 Decreto 415/06, publicado en Derecho de Familia. Revista de doctrina, cit., n 34, 2006, pgs. 132-133.

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4. El concepto jurdico de familia y el derecho constitucional a casarse y fundar una familia Como indica Mara Anglica Gelli:
la capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes: las leyes no deben alterar los principios, los derechos y garantas.46

En el tema, tambin mucho puede aportarnos Santiago Legarre a partir de su inteligente anlisis sobre Poder de polica y moralidad pblica.47 El artculo citado es inconstitucional. Altera, agravia el reconocimiento de la nocin de familia constitucionalmente reconocida. Resumiendo: segn la familia sea de fundacin matrimonial o no, el concepto48 de familia est jurdicamente vertebrado: en el primer caso, desde la conyugalidad; en los dems, desde la relacin paterno-filial y en los parentescos: biolgico, adoptivo y por afinidad; las tres clases de parentesco son la exclusiva y excluyente fuente de vnculos jurdicos de familia en nuestro derecho. Esta precisin es fundamental frente a la desmesura de algunas propuestas. As, en similar tesitura a la del decreto reglamentario 415/06, en nuestro derecho, en la doctrina de derecho constitucional de familia, Andrs Gil Domnguez,49 abrevando en su resea de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y doctrina afn citada, presenta como concepto constitucional de familia, el siguiente:50

46 Gelli, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, 2 ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, pg. 247. 47 Legarre, Santiago: Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 2004. Prlogo de Nstor P. Sags. 48 Corominas, Joan: Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana, 2 ed., Madrid, Gredos, 1967; voz: concebir: deriv. Concepcin, 1438, tom. del lat. Conceptio, -onis accin de concebir, pensamiento, pg. 164. 49 Para interpretar en el contexto del pensamiento de su autor este concepto es necesario sealar una expresiva dedicatoria suya, en AA.VV., Cassagne, Juan Carlos y otros: Estudios de derecho administrativo III, Mendoza, Dik, 2000, Andrs Gil Domnguez expresa: Dedicado a Deodoro Roca, olvidado autor del Manifiesto Liminar, valiente reformista y lcido pensador, por su lucha contra el tradicionalismo clerical, conservador y autoritario, pg. 145. 50 Santolaya Machetti, Pablo: El derecho a la vida familiar de los extranjeros, en pg. 75, citado en Gil Domnguez, Andrs, Fama, M. Victoria y Herrera, Marisa:

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Cualquier forma de convivencia en la que se creen vnculos afectivos y materiales de dependencia mutua, sea cual sea su grado de formalizacin o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una vida familiar protegida por el Convenio de Roma, por alejada que resulte de los parmetros de la familia tradicional basada en el matrimonio.51

Nuevamente, una firme advertencia del ilustre estadista y jurista Guillermo A. Borda advierte:
hay en esta publicizacin del derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. [] El poder pblico se inmiscuye en su vida ntima, debilita los vnculos, pretende sustituir a los padres en la educacin y formacin moral de sus hijos. Todo ello es contrario al derecho natural y debe ser enrgicamente repudiado.52

Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, EDIAR, 2006, 2 tomos. Prlogo de Ada Kemelmajer de Carlucci; en tomo 1, pg. 75; cf. El concepto constitucional de familia, en la obra colectiva citada en esta nota, pgs. 70-77 . 51 Gil Domnguez, Andrs, Fama, M. Victoria y Herrera, Marisa: Derecho Constitucional de Familia, cit..estamos persuadidos de que una familia resulta digna de proteccin y promocin por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un vnculo afectivo perdurable que disea el proyecto biogrfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. En este sentido y de manera meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos; b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos; c) dos personas de distinto sexo que conviven, con o sin hijos; d) dos personas de igual sexo que conviven, con o sin hijos; e) dos o ms parientes consanguneos o afines (o adoptivos), convivan o no; f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado o divorciado (o anulado) su matrimonio; g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse separado o divorciado (o declarado nulo su matrimonio); h) una madre que cra y educa sola a su hijo no reconocido por su padre; dos personas divorciadas que conviven con los hijos del matrimonio anterior de uno o ambos. Ello no significa que necesariamente todas las formas de vivir en familia vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal, pg. 76. 52 Borda, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia, 9 ed., Buenos Aires, Perrot, 1993, t. I, pgs. 15-16; cf. Toller, Fernando y De la Reina Tartiere, Gabriel: Inters estatal y patria potestad en el asesoramiento de menores en materia sexual, en El Derecho, 198-349; Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: Un tribunal que honr su fuero, Tribunal de Familia n 2, 27-9-01, El Derecho, 198-316, en Revista del Foro

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5. El concepto de familia, la filiacin (o tutela) por afinidad y las denominadas familias ensambladas. Su diferencia Pasamos a considerar ahora un supuesto a partir del concepto central de familia: la familia matrimonial, el concepto jurdico de la familia fundada en el matrimonio civil en segundas nupcias luego de divorcio53 o viudez, durante la minoridad de los hijos. Cecilia Grosman e Irene Martnez Alcorta, destacadas investigadoras en el tema, postulan algo muy diferente: sostienen que esta forma de familia admite tambin ser originada en uniones de hecho, es decir, no necesariamente en un segundo matrimonio civil, como es nuestra propuesta a la doctrina. Es sta una cuestin que exige especial atencin al derecho de familia porque, incorporado el divorcio, el segundo matrimonio civil se presenta en el plano del derecho civil, como aspiracin adulta legal que reclama pautas sistemticas y especficas en resguardo de la proteccin jurdica integral de los hijos, y segn nuestro criterio como importante aplicacin, tambin, del principio de matrimonialidad, al

de Cuyo, n 51, Mendoza, 2002; Mndez Costa, Mara Josefa: Patria potestad y disposiciones sobre salud reproductiva y procreacin responsible, en El Derecho, 198331. En discrepancia: Fama, Mara Victoria, Herrera, Marisa y Revsin, Moira: Una ley bienvenida, en La Ley, 2003-C-1045; de las autoras: Hasta cundo relegaremos a la salud reproductiva de la nmina de los derechos fundamentales?, comentando elogiosamente el fallo del Tribunal de San Isidro, sala I, del 7-5-02, en La Ley, 2003-A-237 y ss. 53 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: El divorcio vincular: herida a soportar dentro del rgimen matrimonial civil nacional. La familia, el divorcio y el rgimen patrimonial del matrimonio, El Derecho, n 9930, 27-1-2000. Codex: Nuevo Diccionario Enciclopdico, Buenos.Aires, t. 2., voz: soportar (del latn, supportare), sostener una carga o peso, la expresin est empleada tambin en el sentido de la voz: asumir (de assumere, tomar), atraer a s, t.1. Barcia, Roque: Sinnimos castellanos, voz: soportar, suportar. En sugestiva precisin, indica: Tanto soportar como suportar implican la idea [...] de una carga, un peso, el peso propio de algo que se lleva o porta. Suportar se emplea en la actualidad slo en sentido literal, soportar se usa en sentido figurado. Entre los ejemplos que ofrece: El que soporta, aguanta, sobrelleva... Suporta el cuerpo, soporta el alma, pg. 454.

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excluir de sus beneficios a las segundas uniones originadas simplemente en concubinato. La diferencia es insalvable y evidente desde su nombre. Considero que el mismo es inadecuado a la dignidad de la familia,54 trascendente elemento natural y fundamental, as reconocido por el derecho. Por mi parte, he fundamentado que no obstante la convivencia conformarn jurdicamente familia slo en el caso que estn originadas en un nuevo matrimonio civil incorporando los hijos de anterior unin de uno y/o del otro cnyuge, luego del divorcio o la viudez; pero no as cuando se originen en meras uniones de hecho. Doctrina que, en cambio, sostienen en especial Cecilia Grosman e Irene Martnez Alcorta,55 entre los autores que se destacan en su defensa.56

54 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: La Adopcin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997. Prlogo de Guillermo A. Borda, denominacin lamentable pero expresiva de la realidad relacional a regular. Lamentable porque sugiere precariedad y est referida al ncleo fundamental de la salud moral de cada persona y de la sociedad, pg. 232. 55 Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene: Familias ensambladas. Nuevas uniones despus del divorcio. Ley y creencias. Problemas y soluciones legales, Buenos Aires, Universidad, 2000. Las autoras, destacadas investigadoras, discrepan con la limitacin que exigimos y abarcan, tambin, a las familias originadas en uniones de hecho. Consultar: La adopcin de integracin y la familia ensamblada, en Jurisprudencia Argentina, n 6107, nmero especial sobre la nueva Ley de adopcin, 24.779, coordinado por Nora Lloveras, 1997; voz: Familia ensamblada o reconstituida, pgs. 273-295, en Lagomarsino-Salerno (dirs.): Enciclopedia de Derecho de Familia, Bs. As., Universidad, 1992, t. 2, pgs. 273-295. 56 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: La filiacin por afinidad, cap. XIII, pgs. 219-240, en La Adopcin, cit. En la obra, propugno reservar el vnculo paterno-filial y familiar adoptivo, con las exigencias tico-jurdicas configurativas vigentes, para la adopcin plena exclusivamente; reemplazar a la adopcin simple por distintas formas de tutelas y guardas familiares judiciales para los casos de relativo desamparo del menor de edad; y la regulacin integral del rgimen especfico de la filiacin por afinidad: derechos y deberes personales, patrimoniales, impedimentos y derechos sucesorios recprocos, estrictamente limitada a las segundas nupcias, excluyendo a las familias denominadas ensambladas y originadas en convivencias de hecho; todo lo cual clarificara al propio rgimen de filiacin nacional y al rgimen adopcional. Asimismo, ver Supresin y sustitucin de la adopcin simple (Filiacin por afinidad, tutela adoptiva y guardas judiciales), en Jurisprudencia Argentina, n 6107, nmero especial sobre la nueva ley de adopcin, 24.779, cit.

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El parentesco por afinidad es aquel que ipso iure vincula al cnyuge con los parientes consanguneos o adoptivos plenos del otro. Parentesco que con inobjetable criterio tico-legislativo, no finaliza ni an luego de la muerte del cnyuge y menos todava luego del divorcio. Se mantiene el impedimento de matrimonio y es fuente de obligacin alimentaria,57 cada vez de modo ms directo en la jurisprudencia. En mi opinin, este vnculo de parentesco por afinidad, subordinndolo a precisos requisitos legales,58 tambin debera dar lugar a derechos sucesorios.59 Cuando la ulterior unin durante la minoridad de los hijos se funda en el matrimonio civil, sus efectos jurdicos deben ser reglamentados en atencin a la igual proteccin de los hijos menores de edad de una y otra unin, y tambin de los propios vnculos familiares, que a su vez determinan en alto grado el tono moral de la sociedad. Tambin se funda en la aplicacin del principio de matrimonialidad; esto debe ser subrayado. Ofrecer desde el derecho de familia nacional una adecuada reglamentacin legal imperativa y especfica denominada filiacin por afinidad en consideracin al parentesco que slo el matrimonio genera deslinda claramente el concepto de familia en segundas nupcias. Con fundamento tambin constitucional en el derecho a la igualdad en igualdad de circunstancias: el divorcio o la viudez y segundo matrimonio de uno o ambos progenitores durante la minoridad de los hijos. No obstante mi conviccin, las observaciones de Mazzinghi al respecto,60 me han hecho repensar su nombre, y en la actualidad, de57 Zannoni, Eduardo A.: Subsistencia del deber alimentario entre afines despus de la disolucin del matrimonio, ofrece interesante anlisis de tres respuestas factibles, que hacen a la reglamentacin de nuestra propuesta, en Derecho Civil. Familia, 4 ed., Astrea, 2002, 2 tomos, pgs. 124-6. 58 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: La Adopcin, cit.; ver pg. 299 y Los derechos sucesorios, pgs. 224-231. 59 Zannoni, Eduardo A.: El notable jurista as lo ha reseado en Derecho Civil. Familia, cit.., en la nota n 100 de la 4 edicin, 2002, as como en la edicin anterior. Seala: Esta categora sustituira a la actual adopcin simple e implicara consagrar legislativamente los efectos que tal filiacin generara respecto de padrastros e hijastros (hijos por afinidad) como consecuencia del matrimonio, incluyendo derechos sucesorios recprocos, t. 2, pg. 619. 60 Mazzinghi, Jorge A.: Tratado de Derecho de Familia, cit. Filiacin, t. 4, parg. 741, pgs. 153-54. El distinguido tratadista ha tenido la gentileza de evaluar

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sisto de denominarla filiacin por afinidad como tcnicamente lo es y propongo denominarla Tutela por Afinidad,61 obviando tambin la dificultad tcnico-jurdica de que la tutela no siempre es titularizada por parientes del menor en orfandad o desamparo. Tambin su nacimiento ipso iure en todas las circunstancias; podran preverse fundadas excepciones. Por cierto, hay normas que regulan este parentesco que pueden ser aplicadas en aspectos parciales pero, insisto, una previsin integral y sistemtica es necesaria. El tema es realmente complejo, pero merece ser pensado en resguardo de los derechos de los hijos matrimoniales y de la trama familiar y social, ms all del divorcio de los progenitores. Por lo general, esta situacin sobreviene para los hijos durante su minoridad, nico supuesto que se considera. Cuando sus padres se casan nuevamente, sabemos que en demasiadas oportunidades son vctimas del slvese quien pueda!; se convierten de muchos modos en hurfanos con padres vivos. Tal vez esa experiencia explique que al exponer el tema en clase o someterlo a encuesta, he encontrado que muchos jvenes en esa situacin aspiran a ser integrados plenamente en el segundo matrimonio62 de uno de sus progenitores con el cual conviven desde la primera infancia.

la propuesta. Manifiesta que no concuerda con que la reglamentacin integral de la filiacin por afinidad pudiera contribuir a conjurar los efectos negativos del divorcio y nuevas nupcias en proteccin de los hijos, de los propios ex cnyuges y de la sociedad. Por el contrario, piensa que generar an ms conflictos ; refirindose a los hijos frente al divorcio de sus padres, expresa: muchos de ellos lo viven como un autntico drama que es muy difcil conjurar. 61 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: Reforma al rgimen de filiacin y tutela. Reflexiones sobre la tutela por afinidad, la tutela adoptiva, la filiacin por adopcin plena y la filiacin por dacin de embrin crioconservado, en AA.VV.: Apuntes Jurdicos, n 4, Consejo Latinoamericano de Estudiosos del Derecho Internacional y Comparado, (COLADIC), Mendoza, 2003, pgs. 67-88. 62 En posgrado, el tema se debate mucho, lo cual da pauta del inters que despierta. Suelen objetarse algunos aspectos patrimoniales, sucesorios, y aun alimentarios: es una solucin cara dado nuestro rgimen patrimonial conyugal. Pero insisto: creo que es proporcionada a la entidad jurdica del matrimonio civil en nuestro derecho y en nuestra sociedad.

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A su vez, los magistrados debern cumplir con el principio de inmediacin y en especial con el derecho del hijo menor de edad a ser odo, sin dudas desde los diez aos, y an antes, segn sean su madurez personal y dems circunstancias. Es de prever que algunos de ellos manifestarn, por ejemplo, que desean integrarse al nuevo matrimonio de uno solo de sus progenitores y mantener contacto con el otro cuando ste tambin se hubiera casado o no en segundas nupcias, un trato de menor entidad; otros dirn que necesitan integrarse con ambos segundos matrimonios por igual. Siempre ser, claro est, segn el caso y la edad que los hijos tenan cuando sobrevino el divorcio y las segundas nupcias y seguramente, tambin influir la persona elegida por sus padres y la relacin que se entable. Otros jvenes, en cambio, tal como objeta Mazzinghi, manifiestan que el divorcio de sus padres ha sido una violencia que sufren como tal, ms all de la racionalizacin posible de la situacin.63 La participacin de Eduardo A. Sambrizzi en nuestro Encuentro hace especialmente grato resaltar que muchas veces el encendido captulo Valoracin del divorcio, en su obra Separacin personal y divorcio,64 me ha dado muy inteligente punto de partida para abordar el tema al finalizar la clase y seguir dialogando en los recreos. La previsiblemente infinita casustica de las diversas situaciones familiares a sobrellevar no es bice sino, por el contrario, es la razn por la que se deben establecer pautas generales del rgimen jurdico de este parentesco en estas circunstancias concretas: el ulterior matrimonio civil durante la minoridad de los hijos, para pautar la obligada relacin, la necesaria convivencia debido a la edad de los hijos y los deberes y derechos y obligaciones respectivos, cuyos sujetos se superponen y se multiplican en relacin con los hijos menores de edad de diferentes uniones, afectando la falta de una normativa la real igualdad en igualdad de circunstancias, pautando al magistrado que resuelva el caso concreto.

Jorge A.: Tratado de Derecho de Familia, 4 ed., Buenos Aires, La Ley, 2006, t. 4, Filiacin, cit., pgs. 153-54. Ver tambin nota 55. 64 Sambrizzi, Eduardo A.: captulo II Valoracin del divorcio, en Separacin personal y divorcio, Buenos Aires, La Ley, 2 tomos, en tomo I, pgs. 77-101; Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: Nota bibliogrfica a Sambrizzi, Eduardo A.: Separacin personal y divorcio, 2 ed., Buenos Aires, La Ley; Buenos Aires, La Ley, 6-octubre-04.

63 Mazzinghi,

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Segunda Parte

6. El concepto de familia, el matrimonio y la opcin legal por el matrimonio religioso con efectos civiles A veinte aos desde la sancin de la Ley 23.515,65 implementando el divorcio en nuestro pas, debe reconocerse como muy expresiva de la voluntad de la mayora de nuestra poblacin la casi inexcepcionada conducta de contraer matrimonio tambin ante los altares de las respectivas religiones de los contrayentes. Es ms, se ha generalizado la costumbre de realizar el matrimonio civil en el lugar de la fiesta de bodas y luego de haber celebrado la ceremonia religiosa en el templo correspondiente a la religin de los contrayentes. 7 Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?; propuesta de Mndez Costa y de otro Miembro de la Comisin de Redaccin del Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio (Com. Hon. dec. 685/95)66 Propugnamos abiertamente que s. Bastara con respetar sin cortapisas el derecho a la libertad religiosa para que nuestro pas adoptase un sistema matrimonial que permitiese a los contrayentes elegir entre el matrimonio religioso o el matrimonio civil y se reconociese igual eficacia jurdica a uno u otro, con la exigencia de inscribir el matrimonio religioso67 en el Registro del Estado Civil y Capacidad

65 Borda, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia., 9 ed., Buenos Aires, Perrot, 1993, t. 1, pg. 60. Afirma: ...la institucin del matrimonio civil como nica institucin vlida en pueblos de vivencias religiosas, choca contra la realidad social. 66 Mndez Costa, Mara Josefa: cf. su anlisis del tema y de los casos Sejean y Franzini, en Constitucionalidad del matrimonio disoluble. Cabe proyectar?, cit., en La Ley, t. 1998-C; ver Boggiano, Antonio: El divorcio en la Corte, Buenos Aires, 1987; Barbero, Omar U.: Son inconstitucionales los compromisos irrevocables y los vnculos indisolubles?, La Ley, 1987-B-898; Basset, rsula C.: El matrimonio: Espaa vs. Arizona. Dos polticas en derecho de familia, El Derecho, n 11.331, Buenos Aires, 30-agosto-2005. 67 Mazzinghi, Jorge A.: Matrimonio civil y religioso, en Tratado de Derecho de Familia, cit., pgs. 333-343.

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de las Personas. Coincidimos con Alfonso Santiago (h), en su adhesin al voto minoritario de Antonio Boggiano, quien al fundar su voto en el caso Franzini (Fallos, 321:92), sostiene la inconstitucionalidad del artculo 230 del Cdigo Civil, que impide a los esposos introducir voluntariamente una clusula de indisolubilidad matrimonial.68 Volvemos a recordar el modelo de familia matrimonial, en la lograda conceptualizacin de Jorge A. Mazzinghi; concepto que propugnamos como modelo jurdico central de familia69 y que, por lo tanto, exige guardar la debida proporcin en la regulacin legal de las que resultan de otras formas: Es una institucion basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas, que tiene el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiacin en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente.70 8. La opcin implantada en la reciente ley chilena n 19.947 de 200471 Nos ofrece materia para reflexionar por la afinidad de nuestras culturas jurdicas la Ley de Matrimonio Civil chilena, n 19.947 de 2004, la que, tras muy intenso debate, implant el divorcio, pero incluy no obstante un artculo en el que reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. En el artculo 20, la citada ley prev:

68 Santiago, Alfonso (h): Bien comn y derecho constitucional. El personalismo solidario como techo ideolgico del sistema poltico, Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 2002, pg. 155. Prlogo de Rodolfo Vigo. 69 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: Nota bibliogrfica con motivo de la cuarta edicin de Mazzinghi, Jorge Adolfo: Tratado de Derecho de Familia, 4 ed., Buenos Aires, La Ley , 2006, 4 tomos. Prlogo de Guillermo A. Borda; en El Derecho, suplemento bibliogrfico, Buenos Aires, 19 de abril de 2007. 70 Mazzinghi, Jorge Adolfo: Tratado de Derecho de Familia, cit., en tomo I, El matrimonio como acto jurdico, pg. 19. 71 Cf. exhaustivo anlisis crtico en AA.VV., Corral Talciani, Hernn y Assimakpulos Figueroa, Anastasa (eds.): Matrimonio civil y divorcio. Anlisis crtico y criterios para la aplicacin de la Ley n 19.947, de 2004, Santiago de Chile, 2005.

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Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley,72 en especial lo prescripto en este captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil.73

Si bien la afirmacin de la validez del segundo matrimonio civil implica aceptar como realidad insoslayable la legitimidad del divorcio, la conducta de contraer nuevo vnculo matrimonial civil expresa clara voluntad de formalizacin jurdica de una relacin que interesa a la sociedad, y que en caso contrario, descendera a la condicin de unin concubinaria.74 Es necesario tener presente que su postulacin se plantea a nivel de legislacin positiva y que esta misma legislacin puede ser la llave para implantar la opcin por el matrimonio religioso con efectos jurdicos, luego de su inscripcin en el Registro Pblico del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Reflexin conclusiva Seala Carlos I. Massini Correas:
La teora del derecho natural se encuentra en los tiempos posmodernos en una situacin paradjica: por una parte aparece como la necesaria salida del atomismo nihilista y des-fundamentador del cre-

Corral Talciani, Hernn: El rgimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva ley de matrimonio civil, en AA.VV., Corral Talciani, Hernn y Assimakpulos Figueroa, A.: cit., pgs. 37-75. 73 Assimakpulos Figueroa, Anastasia: El reconocimiento civil del matrimonio religioso, en AA.VV., Corral Talciani, Hernn y Assimakpulos Figueroa, A.: cit., pgs. 77-89. Seala: En nuestra cultura la unidad del pacto conyugal se ha difuminado por la existencia del matrimonio civil como nica forma de unin conyugal reconocida por el Estado de Chile. Tenemos la impresin de que las personas se casan dos veces aunque para la gran mayora de los chilenos una celebracin es la verdadera: la religiosa, pg. 78. 74 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa: El divorcio vincular: herida a soportar dentro del rgimen matrimonial civil nacional, cit., El Derecho, n 9930, 27-1-2000; Promover la voluntad matrimonial: una cuestin de salud. Necesidad de la implementacin legal del principio jurdico de matrimonialidad, en AA.VV.: Revista de Derecho Privado, cit., 2007.

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psculo de la modernidad; pero, por otra, se encuentra con graves dificultades de formulacin y comunicacin al hombre contemporneo. [] A pesar de estas dificultades [] la teora del derecho natural tiene una funcin irreemplazable que cumplir. [] esta funcin no es otra que la de procurar la necesaria fundamentacin fuerte de las realidades jurdicas, es decir, la de suministrar una justificacin racional de su obligatoriedad y exigibilidad de tal modo que resulte proporcionada al carcter inexcusable o absoluto en sentido dentico de los imperativos deberes y potestades jurdicas. [] es necesario abordar esta tarea de reformulacin de la teora del derecho natural; esta tarea habr de realizarse encarando y superando las dificultades que nuestro tiempo le plantea pero sin amedrentarse por la complejidad y multiplicidad de esas dificultades.75

En derecho de familia, ello implica centralmente que debe lograrse el reconocimiento en las leyes de la intrnseca juridicidad de la familia, como el mejor legado a nuestros jvenes y en defensa de la sociedad, de nuestra Nacin y de la familia, cordn umbilical de la humanidad!

Massini Correas, Carlos I.: El derecho natural en el tiempo posmoderno, en Filosofa del Derecho. El Derecho; los Derechos humanos y el derecho natural, cit., t. 1, pg. 289.

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EL PRINCIPIO JURDICO DE MATRIMONIALIDAD Y LAS POLTICAS PBLICAS. LA FAMILIA: CORDN UMBILICAL DE LA HUMANIDAD1 Familia, s lo que eres!2 JUAN PABLO II, Familiaris Consortio. Dra. Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO3

Sumario Introduccin 1. La familia: encuentro de naturaleza y cultura. 2. El matrimonio: unin de naturaleza e institucin. 3. Los principios jurdicos centrales del Derecho de Familia. 4. El principio jurdico de matrimonialidad. 5. Los elementos esenciales del matrimonio y las polticas pblicas. 6. La implementacin legal de un doble rgimen matrimonial nacional. Conclusin expectante
1 Esta conferencia fue pronunciada en el marco del Congreso Internacional de Matrimonio y Familia, celebrado en la UCA, en mayo de 2006, y se encuentra actualmente en vas de publicacin. 2 JUAN PABLO II: Familiaris Consortio. Exhortacin apostlica sobre la misin de la familia cristiana en el mundo actual. Toda familia descubre y encuentra en s misma la llamada imborrable, que define a la vez su dignidad y su responsabilidad: familia s lo que eres!. Santiago de Chile, Ediciones Paulinas, 1992, pg. 32. 3 Doctora en Ciencias Jurdicas y Sociales. Summa cum laudae. Premio Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UM, 1996. Directora-Fundadora del Instituto de Derecho Civil Profesor Dr. Guillermo A. Borda. Investigadora del Departamen-

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Introduccin En primer lugar, permtanme agradecer efusivamente la invitacin para participar en este Congreso tan oportunamente convocado por el Instituto del Matrimonio y la Familia. Para centrar mi exposicin y con el fin de atizar aunadas la defensa y la esperanza en el futuro de la familia argentina, comenzar recordando, a modo de bandera, el concepto de familia que ofrece Jorge A. Mazzinghi, Profesor Emrito de esta Universidad, en su Tratado de Derecho de Familia. Luego de precisar que:
el derecho de familia nunca debe perder de vista la realidad natural que regula, recordar que la familia no est hecha por ni para el derecho, sino que a la inversa el derecho est ordenado a mantener la estructura familiar, a asegurar su solidez, a armonizar su funcionamiento;4

Mazzinghi define a la familia:

Es una institucion basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas, que tiene el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiacin en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente.5

to de Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas, DICYT-UM. Profesora Titular Ordinaria de Derecho Civil V. Derecho de Familia. Directora de Tesis de Doctorado y Miembro de Tribunales de Maestras y de Tesis de Doctorado. Miembro Extraordinario del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, CRICYTMendoza. Miembro de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho; Miembro del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, Regin Cuyo de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba. Miembro del Comit de Biotica de la Universidad de Mendoza. Autora del libro La adopcin, coautora en obras colectivas, entre ellas La persona humana (Buenos Aires, ed. La Ley, 2001) y de diversos artculos sobre Derecho de Familia y Biotica. 4 MAZZINGHI, Jorge A.: Derecho de Familia, 3a ed., Buenos Aires, ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1995, 4 tomos, t. I, pg. 51. Prlogo de Guillermo A. Borda. 5 MAZZINGHI, Jorge A.: Derecho de Familia, ob. cit., t. I, pg. 57.

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1. La familia: encuentro de naturaleza y cultura6 Desde esta definicin, la familia luce cuanto la familia es: encuentro de recproca implicancia de la naturaleza y la cultura. Como es sabido, la palabra latina naturaleza indica fecundidad; a su vez, la palabra cultura, tambin de origen latino, deriva del verbo colere, cultivar (la tierra). Adems, como acepcin figurada, la palabra cultura indica infundir hbitos por la educacin y afinar las facultades intelectuales del hombre mediante el conocimiento. Asimismo, presenta
otros significados como honrar y venerar derivando entonces hacia el sustantivo culto que en sentido religioso significa el reverente y amoroso homenaje que se tributa (a una cosa) en testimonio de su excelencia.7

En nuestro tema, ambos significados se hacen evidentes metonmicamente en la gratitud, la gratitud que sentimos en el abrazo al hijo, cada vez, cada vez!; la veneracin a nuestros padres, la lealtad conyugal y fraternal. La familia, mbito irreemplazable para formar la raz de la capacidad de amistad, personal y social, base de la autntica solidaridad. Los fines propios de la familia son dos: transmitir la vida y transmitir la cultura, en configurante interrelacin. Ahora bien, dado que sta se cumple en la vida de seres inteligentes y libres, la articulacin del encuentro entre naturaleza y cultura, si bien surge espontnea y necesariamente, slo puede ser cumplida en la fructfera plenitud de la libertad por la educacin. Es bien sabido que cuando la educacin no es tal no sucede que se eduque mal; lo que ocurre en realidad es que no se educa, sino que se siembra perniciosa confusin.

6 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa: Fundamentos de Derecho de Familia. Sus instituciones frente a la actual problemtica, en preparacin. 7 GARCA CUADRADO, Jos ngel: Antropologa Filosfica. Una introduccin a la Filosofa del Hombre, Pamplona, EUNSA, 2001, pg. 194.

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2. El matrimonio: unin de naturaleza e institucin Como lo funda muy bien Ral Madrid Ramrez,
lo natural es para la tradicin ahistrico, necesario y universal. Lo instituido, es decir, aquello cuya fuente es exclusivamente la convencin o aceptacin por uno o muchos de algo es, por el contrario, histrico, contingente y particular. La tradicin concibe entre estos dos opuestos lo natural y lo instituido una estructura [...] desde la cual dejan de operar como contrarios y se convierten en complementarios. [...] As, naturaleza y cultura, naturaleza e institucin se ordenan entre s al modo de la substancia y el accidente: la naturaleza es el ncleo sustancial que padece la accin del accidente soportndolo ontolgicamente y dotndolo en consecuencia de una dimensin entitativa derivada. As pues, podra existir naturaleza sin institucin, al menos desde una perspectiva terica, pero en ningun caso institucin sin naturaleza, pues lo institucional (cultural) completa la naturaleza en direccin a lo singular, concreto e histrico.8

Es as porque en el plano ntico el encuentro entre naturaleza humana y cultura se cumple en trminos de reciprocidad y dependencia. Alejandro Llano, citando a su vez a Robert Spaemann, lo expresa vigorosamente:
todas las realidades humanas estn mediadas por la cultura, pero que esas mismas realidades no se reducen a su mediacin cultural. En toda expresin cultural [...] hay un recuerdo de la naturaleza humana que en ella se manifiesta. De manera que ir contra esa naturaleza implica destruir el fundamento mismo de tal epifana cultural. En ltimo anlisis, siempre nos encontramos con la propia naturaleza, por ms oculta que parezca tras las construcciones y deconstrucciones culturales. As el relativismo tico de corte culturalista responde a una defectuosa concepcin de la naturaleza humana y de la propia ndole de la cultura.9 []
8 MADRID RAMREZ, Ral: Naturaleza o convencin? La extraa economa de institucin y huella en Jacques Derrida, en Philosophia, Anuario de Filosofia, publicado por el Instituto de Filosofa, Facultad de Filosofa y Letras, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2000, pgs. 98-99. 9 LLANO, Alejandro: Humanismo cvico, ob. cit., pg. 154.

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[] en su dimensin subjetiva, es decir cmo la cultura interviene en el proceso de formacin de la persona humana, la cultura es el ejercicio de las facultades espirituales mediante las cuales stas son puestas en condiciones de dar los frutos ms abundantes y mejores que su constitucin natural lo permita. [...] Abarca el desarrollo biolgico del hombre en sentido amplio, el desarrollo de sus facultades cognoscitivas y volitivas. Este desarrollo personal se cumple mediante la asimilacin del lenguaje, las costumbres y las instituciones que le hacen participar en los valores humanos de la cultura. En su objetividad, la cultura est constituida por los frutos adquiridos por el hombre mediante el ejercicio de sus facultades, ya sean espirituales u orgnicas;10 [...]. El hombre cultiva y humaniza al mundo para cultivarse y humanizarse a s mismo. [...] por ello es que el hombre es deudor de la cultura en la que nace y crece, pero al mismo tiempo es productor de esa cultura.11 Dicho concisamente por SS. Juan Pablo II:12 El hombre es al mismo tiempo hijo y padre de la cultura a la que pertenece.

Por el contrario, tal como se ha sostenido desde los distintos idealismos, escepticismos y positivismos: ya materialistas, ya racionalistas, ya historicistas, y hoy, en especial desde los varios constructivismos, con John Rawls como principal exponente, negando la normatividad de la naturaleza o violentando su teleologa, la pretensin es acomodar las exigencias legales imperativas deberes y derechos, obligaciones y prohibiciones imperativas de las instituciones del derecho de familia, a las meras opciones de sus sujetos inmersos, a su vez, en sus circunstancias existenciales; se genera una casustica infinita de variantes subjetivas que pulveriza la objetividad y proporcin, la justicia, del ncleo normativo institucional; agravia la especfica y personalizada cadena de filiacin, en prstina expresin de Pedro Morand.13

MATHIEU, V.: Cultura, en Enciclopedia Filosfica, Firenze, 1957, vol. I, col. 1369, citado en GARCA CUADRADO, Jos A.: ob. cit., pg. 195. 11 GARCA CUADRADO, Jos A.: Antropologa Filosfica, ob. cit., pg. 197. 12 JUAN PABLO II: Fides et ratio, n 71. 13 MORANDE, Pedro: Vida y persona en la posmodernidad, en AA.VV., SCOLA, Angelo (coord.): Qu es la vida? La biotica al debate, Madrid, ed. Encuentro, 1999, pg. 114.

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Por ello y no obstante su aspiracin de justicia y, como tal, de objetividad, estas falacias constructivistas, como las denomina Carlos I. Massini Correas,
slo alcanzan a constituir una ampliacin sofisticada del subjetivismo, sin poder evitar las aporas de este ltimo y sin alcanzar [...] el objetivo declarado: superar el relativismo tico y el positivismo jurdico.14

En esa lnea de fundamentacin inmanentista, en el tema en desarrollo se pretende institucionalizar lo acordado legalizndolo y, ms an, respaldar lo que meramente sucede empirismo sin realismo15 como si los hechos, los meros pareceres, los impulsos y aun las patologas, pudiesen resultar fundamento suficiente de la validez tico-jurdica de las arbitrarias formas de familia que se pretende propugnar como legtimas. Todo ello acrecentado por el fenmeno contemporneo del multiculturalismo como nuevo integrante del marco de referencia axitico-normativo del derecho de familia nacional, con el melifluo relativismo tico que el multiculturalismo pretende implicar y justificar16 despreciando el carcter universal de la naturaleza humana, por la cual y en consecuencia, en expresin del maestro Guillermo A. Borda: ...el derecho de familia tiene una fisonoma peculiarsima.17 3. Los principios jurdicos centrales del Derecho de Familia Tpica fisonoma a la que sus principios jurdicos centrales18 expresan evidenciando la juridicidad intrnseca de la familia; la que justifica racionalmente el contenido predominantemente imperativo
MASSINI CORREAS , Carlos I.: Bases para la superacin del constructivismo tico, en Constructivismo tico y justicia procedimental en John Rawls, ob. cit., pg. 49. 15 Ajustada sntesis de LLANO, Alejandro: Humanismo cvico, ob. cit., pg. 155. 16 MASSINI CORREAS, Carlos I.: Multiculturalismo y derechos humanos. Las propuestas liberales y el iusnaturalismo, Pamplona, 2003, vol. 48, pg. 94. 17 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia, 9a. ed., Buenos Aires, Perrot, 1993, pg. 7. 18 MNDEZ COSTA, Mara Josefa: Los principios jurdicos en las relaciones de familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006. Magistral estudio recientemente publicado por la ilustre jurista.
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del rgimen legal de sus instituciones centrales: matrimonio, autoridad parental, filiacin y parentesco.19 Intrnseca juridicidad que slo se reconocer si se respeta la subordinacin del orden de los conceptos al de la realidad objetiva. De lo contrario, se cae en meros deslindes conceptuales, ya subjetivos, ya consensuados o construidos, que rehuyen toda objetividad fuerte,20 que, en suma, revierten el concepto ahuecado como instrumento meramente ideolgico, ... en manipulacin de la realidad y su consiguiente profanacin.21 Francesco DAgostino, por su parte, seala que el proyecto de des-institucionalizacin de la familia viene a encuadrarse en otro: en el ms general y difuso propsito del antijuridicismo contemporneo, al cual hay que atribuir buena parte de la violencia que caracteriza al mundo de nuestros das.22 Al respecto, Hctor Padrn indica otro ngulo de la raz de tal violencia al sealar que en el
giro tecnocientfico del pensar se produce la abolicin de la inteligencia metafsica y de la inteligencia contemplativa de la naturaleza, y se hace lugar a una actitud de conocimiento que se traduce exclusivamente como poder y dominio sobre la realidad natural.23

Los principios jurdicos centrales del derecho de familia son: el principio tico-jurdico central del derecho de familia es el de reconocimiento de la familia como institucin natural y fundamental de la

19 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa: Fundamentos de Derecho de Familia. Sus instituciones frente a la actual problemtica, en preparacin. 20 MASSINI CORREAS, Carlos I., en Constructivismo tico y justicia procedimental en John Rawls, seala que los caracteres generales del constructivismo rawlsiano radican: ...en la decidida afirmacin de la autonoma humana, entendida como capacidad absoluta de autonormacin del sujeto, acorde con el espritu del constructivismo tico moderno en especial en su declarada intencin de liberarse de toda objetividad fuerte tenga sta su fuente en la revelacin o en un cierto conocimiento de la realidad natural, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, pgs. 37-8. 21 D ERISI , Octavio: Concepto y Ser, en Sapientia , 1964, ao XIX, n 71, pgs. 1-8. 22 DAGOSTINO, Francesco: Elementos para una filosofa de la familia, Madrid, Rialp, 1991, pg. 61. 23 PADRN, Hctor J.: Ingeniera, tica, sociedad. Las bastardillas son del autor, quien nos confi su manuscrito. pg. 14.

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sociedad. A su vez, consecuencia de su indiscutida trascendencia social, es derivado suyo el principio de proteccin integral de la familia. En vistas de su real concrecin y recordando que el fin especifica los medios, el principio de matrimonialidad funda la justicia de su predominio propugnando respaldar con la fuerza institucional y docente de la ley al matrimonio, forma familiar ejemplar, mediante un rgimen jurdico imperativo, exclusivo y excluyente de deberes, derechos, obligaciones y prohibiciones, apoyado coherentemente por las polticas pblicas pertinentes: educacin, trabajo, salud, de atencin de la salud por las obras sociales, vivienda, el bien de familia, proteccin especial reservada para la familia de fundacin matrimonial; derecho provisional, con el fin de desalentar y reencauzar24 toda forma meramente fctica, arbitraria, voluntarista, de fundar una familia. 4. El principio jurdico de matrimonialidad Para fundar este principio, corresponde comenzar por sealar la naturaleza jurdica del matrimonio, puntualizar qu es el matrimonio para el derecho, lo cual indica cmo ste, a su vez, debe tratarlo. La mejor introduccin para abordar esta cuestin de ardua actualidad! son las palabras del codificador argentino, Dalmacio Vlez Srsfield, quien en la Nota a la Seccin Segunda, Titulo I, Del Matrimonio, del Cdigo Civil, seala:
la legislacin sobre el matrimonio desde la era cristiana hasta el presente ha partido del punto de vista especial que cada legislador tom sobre tan importante acto. [...] Un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podra descender a la condiciones de una estipulacin cualquiera.

REVELLO, Rubn, Pbro.: LAFFERRIERE, Nicols, CARTASSO, Guillermo, FRANCK, Mara Ins: La familia en nuestra situacin cultural, en Familia y Vida. Compendio de cuestiones legislativas, Buenos Aires, Conferencia Episcopal Argentina, 2004. Advierten: La fragmentacin presente en nuestra cultura, marcada por el individualismo y la crisis de valores, llega tambin a las familias, jaqueadas adems por legislaciones que alientan su disolucin; por modelos ideolgicos que relativizan los conceptos de persona, matrimonio, familia..., pg. 261.

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Contina el Codificador, con pautas propias de estadista, a las que las polticas pblicas actuales debieran respetar como parte del patrimonio jurdico nacional:
Haba otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio y era reputarlo como una institucin social fundada en el consentimiento de las partes, y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones tan diferentes de las de los contratos podan corresponder al fin de su institucin. [...] El matrimonio es la ms importante de las transacciones humanas. Es la base de toda la constitucin de la sociedad civilizada [...]. El matrimonio domina todo el sistema de la sociedad civil.25

Como argentinos, nos enorgullecen tanto la reconocida profundidad de anlisis como la erudicin de nuestro Codificador. En especial la subrayo hoy, cuando algunos legisladores, hacindose eco de reformas similares en la legislacin comparada,26 propugnan, nuevamente, en nuestro pas reformas del derecho de familia, ya sea por vas inslitas como las de la Ley 1.004 de la Ciudad de Buenos Aires,27 o mediante el proyecto de ley nacional de fines de 2005,28 que pretende equiparar los efectos jurdicos del rgimen matrimonial con el o los de las denominadas uniones civiles, desregulando en tanto al matrimonio pero incrementando la regulacin de las multiformes unio-

VLEZ SRSFIELD, Dalmacio: Nota al Ttulo I, Seccin II del Libro I, Cdigo Civil; cfr. MAZZINGHI, Jorge A.: Naturaleza Jurdica, en Derecho de Familia. El matrimonio como acto jurdico, ob. cit., pgs. 106-113. 26 BELLUSCIO, Augusto C.: El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francs, Buenos Aires, La Ley, 2000-C, pgs. 1100-1106; AZPIRI, Jorge O.: Las uniones de hecho hetero y homosexuales en la ley catalana 10/1998, La Ley, 1999, pgs. 765-775. 27 SAMBRIZZI, Eduardo A.: El proyecto de ley de uniones civiles presentado en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, El Derecho, n 10.514, 2002. 28 La Nacin titul en primera pgina: Buscan darle al concubinato los mismos derechos del matrimonio. Se equipararan en materia de bienes, herencia y adopcin..., Buenos Aires, 2-10-2005. Con anterioridad, el 18 de septiembre public un importante editorial, Matrimonio y concubinato, que concluye: El proyecto de ley debera archivarse sin ms trmite [...] muestra una iniciativa sin sentido [...] como no sea un nuevo ataque a la familia.

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nes civiles. En suma, se procura desplazar al matrimonio como centro institucional-normativo configurante del contenido del derecho de familia nacional y determinante del tono moral del compromiso fundador de nuestras familias. Considerando el carcter interdisciplinario de este Congreso, para convergir es oportuno recordar que en el reconocimiento de la dignidad y caracteres esenciales de la persona humana, sujeto de derecho, est contenida y fundamentada: su propia dimensin jurdica y tambin la de las instituciones que la sirven; una de ellas, sin duda, es el matrimonio y la familia fundada en l. Debe subrayarse que la naturaleza del hombre, realidad fundamental, indica el contenido institucional deberes, derechos, obligaciones y prohibiciones de la realidad a la que reconoce y regula; a la que por tanto ni el legislador, tampoco los magistrados, crean ni corresponde que pretendan subordinarla al arbitrio de las diversas ideologas que inspiran los proyectos de reforma, y aun algunas sentencias. El legislador central sujeto de la concrecin de las polticas pblicas debe reconocer que la razn de ser y el carcter imperativo de los deberes y derechos personales matrimoniales, as como el carcter instrumental pero, como tal, especfico de su rgimen patrimonial, surgen de la naturaleza de las relaciones familiares y en resguardo cierto de la dignidad de sus integrantes; ella indica lo suyo de cada uno y prev lo indisponible por el otro en las relaciones de alteridad matrimonial y familiar,29 con objetiva razonabilidad. De no detenerse a reflexionar al respecto, se desvirtan desde el propio rgimen jurdico la justicia, el orden y la seguridad que corresponde insuflen los vnculos que informan vitales instituciones sociales; se acota la realidad prctica que el derecho de familia regula a estridentes registros estadsticos, a tendenciosa imagen de la denominada realidad social actual.30 Se reduce el Derecho de Fa29 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa: El derecho a casarse y fundar una familia, en El Derecho, nmero especial por el Cincuentenario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, n 9646, Buenos Aires, l998; El divorcio vincular: herida a soportar dentro del rgimen matrimonial argentino, El Derecho, n 9930, t. 185, 2000. 30 Magistral llamado de atencin de MAZZINGHI, Jorge A.: La fidelidad conyugal de los separados. Reflexiones sobre una reflexin, La Ley, ao LXIX, n 144, 26 de julio de 2005.

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milia al slo aspecto sociolgico y limitado a resultar mero reglamentador de cuanto sucede, simplemente... porque sucede; a lucir como desorientado receptor de variadas opciones individuales, cuyo polimorfismo y audacia, lejos de manifestar la libertad de sus sujetos los evidencia sujetos, a sus circunstancias, a su ignorancia e incluso, a sus patologas. 5. Los elementos esenciales del matrimonio y las polticas pblicas En el plano de la ley positiva, respecto del matrimonio, el artculo 172 del Cdigo Civil exige:
Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe.

Son, entonces, reconocidos elementos esenciales del matrimonio: el consentimiento y la heterosexualidad. Tambin lo es la manifestacion del consentimiento ante autoridad competente, claro est que en ejercicio del control de legalidad y como garanta de formalidad... porque es evidente que el funcionario no contrae ese matrimonio. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el artculo 16, reconoce el derecho a casarse y fundar una familia. Derecho que implica exigencias muy concretas, que se aprecian en su total dimensin al relacionarlo con otro derecho fundamental: el derecho del nio a ser gestado, nacer, crecer y educarse en familia.31 En la Exhortacin Pastoral Familiaris Consortio, cuya reflexin ha convocado este Congreso, SS Juan Pablo II afirm que la unidad y la indisolubilidad

31 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa: El derecho a ser gestado, nacer y a ser educado en familia, en Revista de Psicopedagoga, publicacin del Departamento de Psicopedagoga, Facultad de Filosofa y Letras, Buenos Aires, Universidad Catlica Argentina, 2004, pgs. 24-39.

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del matrimonio, comunin indisoluble, son exigidas por la responsabilidad de los padres respecto del bien de los hijos.32 As, por el consentimiento inicial indispensable para la existencia del matrimonio, no se genera un contrato sino una institucin. Las relaciones que surgen del acto de celebracin estn fijadas por un estatuto imperativo; es el matrimonio in facto esse, el estado matrimonial: conjunto imperativo de deberes-derechos personales recprocos, de carcter esencial: fidelidad, cohabitacin, asistencia, respeto, igualdad jurdica de los cnyuges. Rgimen jurdico de impedimentos33 para contraerlo, rgimen de separacin personal y divorcio proporcionado a la entidad institucional del matrimonio.34 Y tambin, si bien instrumental con respecto a los fines esenciales del matrimonio: rgimen patrimonial conyugal especfico, exclusivo y excluyente: rgimen y presuncin de ganancialidad, rgimen de bien de familia, de obligacin alimentaria, de derecho sucesorio abintestato, de separacin personal y divorcio cuidadosamente proporcionado a la trascendencia personal y social del matrimonio y a su naturaleza jurdica. Al respecto, se debe insistir: la familia matrimonial debe ser protegida por la sociedad y el Estado,35 porque fortalecida y bien cumplida, ella irradia identidad, proteccin profunda a la vida personal y social, forja conductas y relaciones interpersonales parentales entramadas desde la convivencia cotidiana en vigorosa comunin integral. Todo lo cual, por cierto, no excluye el desafo y el deber de superar pocas de desencuentro y de insatisfaccin, sin duda jalonadas con muchas otras de bienestar y alegra; la vida que se multiplica y ahonda y transmite la plenitud de su sentido en los hijos y en los hijos de los hijos. Todo ello fundamenta otro principio propio del derecho de familia: el del resguardo del inters familiar por sobre

JUAN PABLO II: Familiaris Consortio, ob. cit., pgs. 36-37. SAMBRIZZI, Eduardo A.: Impedimentos matrimoniales, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994. 34 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa: La filiacin por afinidad, en La Adopcin , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, cap. XIII, pgs. 219-240. Prlogo de Guillermo A. Borda. 35 CONEN, Cristin: Las uniones de hecho y civiles y el principio de no discriminacin del matrimonio, La Ley, ao LXX, n 1, Buenos Aires, 2-enero-2006.
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el inters individual.36 La autonoma de la voluntad se ordena en el inters de la familia, en la responsabilidad personal de que ella es la que, al cumplirse, convierte la desercin obnuvilada en conquista de comunin creciente. A su vez, la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos, en el Prembulo, reconoce:
los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

Al igual que todos los tratados constitucionalizados reconoce: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado [artculo 19]. Por lo expuesto, se aprecia que se cuenta con base suficiente para llevar a cabo polticas pblicas de afianzamiento de la familia. Comenzando por una poltica social educativa arraigada en la conviccin de la trascendencia socio-poltica de la familia matrimonial, la que en nuestra patria integra nuestra tradicin histrico-institucional, nuestra Constitucin Histrica. Adems, est presente todava, y esto es importantsimo en las expectativas actuales de la mayora de nuestros jvenes. Esto debe ser subrayado y alentado frente a la confusin que se intenta infiltrar en nuestra sociedad. Debe ser advertido: la orquestada insistencia acerca de la crisis de los valores fundamentales de lealtad y generosidad que la familia matrimonial exige; la torpe promocin de pretensos modelos de conductas adultas libres y exitosas que hoy bombardean a los jvenes debe ser denunciada y desalentada. El fenmeno de la globalizacin no nos obliga a importar conflictos; el hecho extraordinario y en s mismo valioso de que el mundo sea ms que nunca antes, como suele decirse, un pauelo

36 CAMPS, Marina (coord.): Bases para la elaboracin de polticas familiares en la Argentina, Buenos Aires, Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad Austral, 2005. Se proponen all polticas pblicas de desarrollo de la orientacin y mediacin familiar, la sancin de una ley de proteccin a las familias numerosas y otras de similar tenor, pgs. 81-82.

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debe ser aprovechado en beneficio enriquecedor de la vocacin dialgico-social del hombre... y no para multiplicar motivos para lamentar! En nuestro pas todava muchos jvenes aspiran al matrimonio y a ser capaces de forjar y disfrutar de familias felices y unidas tal como lo son las de sus padres, tos, primos mayores y abuelos; o tambin, y as lo expresan, porque al no haber sido as lo han asumido como advertencia de las conductas que procurarn evitar. 6. La implementacin legal de un doble rgimen matrimonial nacional Los principios tico-jurdicos del matrimonio que, como tales, expresan su naturaleza y ordenan a las polticas pblicas a su promocin como forma fundacional de la familia son: el principio de reconocimiento de su carcter institucional; de heterosexualidad; de consensualidad; de reconocimiento del fin conyugal de procreacin y educacin de los hijos y de la recproca complementariedad y compaa conyugal; de resguardo del inters familiar; de unidad o singularidad; de la voluntad de permanencia en el estado matrimonial. Respecto de la voluntad de permanencia en el estado matrimonial, que integra la esencia misma de la voluntad matrimonial, expresada en el acto del consentimiento al contraer matrimonio, en este Congreso, sumo la voz de esta exposicin a la de los juristas que en minora propiciaron la implementacin de un rgimen matrimonial que incluya la posibilidad de contraer matrimonio indisoluble en vida.37 As, la ilustre jurista Mara Josefa Mndez Costa, Miembro de la Comisin de Redaccin del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en un artculo de su autora publicado ese mismo ao, plantea: Constitucionalidad del matrimonio disoluble, y en el subttu-

Proyecto de Cdigo Civil, Com. Hon. decreto 685/95. Expresan: Con respecto a la separacin judicial y a la disolucin del vnculo, cabe destacar que no fue aceptada una posicin minoritaria de la Comisin, que sugiri admitir la posibilidad de contraer matrimonio indisoluble en vida, lo que fue rechazado por la mayora, en Fundamentos..., Ttulo IV, 77, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pg. 37.

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lo, inquiere: Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?.38 El rgimen jurdico matrimonial fiel al reconocimiento de la dignidad de la naturaleza de los sujetos implicados en y por l, as como del propio vnculo tico-jurdico definido por sus fines, es la ms perfecta contribucin posible desde el Derecho de Familia a la plenitud personal y social. Funda, por tanto, la justificacin objetiva la razonabilidad de la poltica pblica que resguardando conditio sine qua non el reconocimiento jurdico de los principios configurantes de la naturaleza jurdica del matrimonio39 que ordenan la institucin al cumplimiento de sus fines naturales, proyectara la previsin de un doble rgimen matrimonial civil en nuestro pas: uno de ellos indisoluble40 no slo permanente en vida de los cnyuges, en reconocimiento cierto del derecho a casarse y fundar una familia. O, mejor an, que respetando sin cortapisas el derecho a la libertad religiosa, nuestro pas adoptase un sistema matrimonial que permitiese a los contrayentes optar entre el matrimonio religioso o el matrimonio civil y se reconociese igual eficacia jurdica a uno u otro, con la exigencia de inscribir el matrimonio religioso41 en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Coincidimos con Alfonso Santiago (h), en su adhesin al voto minoritario del juez Antonio Boggiano, quien al fundar su voto en el caso Franzini (Fallos , 321:92), sostiene la inconstitucionalidad del artculo 230 del Cdigo

MNDEZ COSTA, Mara Josefa; Constitucionalidad del matrimonio disoluble. Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?, en La Ley, t. 1998-C; cf. el lcido anlisis del caso Sejean (1986), en BOGGIANO, Antonio: El divorcio en la Corte, Buenos Aires, 1987; BARBERO, Omar U.: Son inconstitucionales los compromisos irrevocables y los vnculos indisolubles?, La Ley, 1987-B,898; BASSET, rsula C.: El matrimonio: Espaa vs. Arizona. Dos polticas en derecho de familia, El Derecho, n 11.331, Buenos Aires, 30 de agosto de 2005. 39 DANTONIO, Daniel H.: Matrimonio. Naturaleza jurdica, caracteres, forma, sistemas legislativos matrimoniales, en MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel H.: Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. 1, pgs. 102-111. 40 MAZZINGHI, Jorge A.: Indisolubilidad, en Derecho de Familia, ob. cit., pgs. 125-130. 41 MAZZINGHI, Jorge A.: Matrimonio civil y religioso, en Derecho de Familia, ob. cit., pgs. 333-343.

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Civil, que impide a los esposos introducir voluntariamente una clusula de indisolubilidad matrimonial.42 A casi veinte aos de la sancin de la Ley 23.515 en 1987, implementando el divorcio, deben ser reconocidas por nuestros legisladores la profunda necesidad y conviccin que evidencia la inexcepcionada conducta de contraer matrimonio tambin ante los altares de las respectivas religiones de los contrayentes. Guillermo A. Borda, al respecto, afirma que
la institucin del matrimonio civil como nica institucin vlida en pueblos de vivencias religiosas, choca contra la realidad social.43

Por lo expuesto brevemente, es alentador recordar que la ley de matrimonio civil chilena, Ley n 19.947 de 2004, si bien implant el divorcio en ese pas, consagra no obstante- un artculo en el que reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. Conclusin expectante Tan trascendente reforma legislativa, en s misma y como tal concrecin de poltica pblica ejemplarizadora; apoyada por otras en la misma lnea: trabajo, vivienda, derecho previsional y salud, significara ofrecer, desde la ley, en especial a los jvenes, la oportunidad de comprometerse recprocamente en forma incondicional con voluntad matrimonial y elevara el decado tono tico de nuestra sociedad, ferviente aspiracin de casi todos los argentinos. En defensa firme de la familia: cordn umbilical de la humanidad!

42 SANTIAGO, Alfonso (h): Bien comn y derecho constitucional. El personalismo solidario como techo ideolgico del sistema poltico, Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 2002, pg. 155. Prlogo de Rodolfo Vigo. 43 B ORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia., ob. cit., t. 1, pg. 60.

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EL CONCEPTO DE FAMILIA, SU JURIDICIDAD Y LA QUERIDA PROFESORA MARA JOSEFA MNDEZ COSTA. INSINUACIONES JURDICAS DE UNA TARDE INOLVIDABLE RSULA C. BASSET1

En una lluviosa tarde, el da 4 de mayo de 2007 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina un Encuentro Interuniversitario en homenaje a Mara Josefa Mndez Costa. La convocatoria se cifraba en la reciente publicacin de la homenajeada (Principios jurdicos del Derecho de Familia2 ). Por eso, el tpico axial para los paneles fue: Familia y Matrimonio, hoy. El inolvidable convivio congreg a profesores de varios claustros universitarios. Despus de unas palabras oportunas del Sr. Decano de la Facultad de Derecho (UCA), Dr. Gabriel Limodio, acerca de la objetividad del saber cientfico jurdico, la exposicin de apertura qued a cargo de la querida profesora santafesina. Y est bien decirlo as, porque adems de haber ella ilustrado la reflexin jurdica de generaciones de juristas, son su trayectoria prdiga en el ejercicio de su ctedra y su serena y certera defensa de los principios los que le han merecido el afecto indiscutido de todos los que han tenido la dicha de conocerla.

1 Abogada UBA, Doctoranda UCA, Miembro del Instituto de Biotica de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Investigadora en temas de Matrimonio y Vida (UCA). 2 Publicado en Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006.

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A esta exposicin inicial, sigui la rigurosa exposicin acerca de la virtualidad de los principios jurdicos familiares, a cargo de la tambin estimada y tambin profesora, Dra. Catalina Arias de Ronchietto. Suspendo aqu estas consideraciones que, advierto al lector, retomar al final de esta breve comunicacin. De las meajas que recogimos los que estbamos al borde de la mesa de aquel primer panel, quisiera ofrecer estas insinuaciones jurdicas y las derivaciones que ellas me suscitan. El desplazamiento semntico del matrimonio a la familia La exposicin de la Dra. Arias de Ronchietto principiaba con una definicin de familia, en animus respondendi a la familia acorden3 propuesta estos das por las corrientes sociolgicas del derecho4 de familia. Continuando los escritos de la Dra. Mndez Costa, seal tres precisiones sucesivas: a) concepto citado de la Dra. Mndez Costa: la familia como fundada en la institucin matrimonial;5 b) concepto de la Dra. Mndez Costa, precisado por la Dra. Arias:
es indiscutible que el vnculo generacional es suficiente para crear familia entre padre-madre e hijos, es decir matrimonial y no matrimonial [agregado por la Dra. Arias];

y c) agregado de la Dra. Arias, que transcribo:

Por mi parte, coincido en tanto se reconozca a la denominada familia ensamblada origen exclusivamente en nuevo matrimonio civil y no en una mera unin de hecho. Con esta salvedad, sumo entonces al concepto

3 Parafraseando la obra de LINDON, Raymond: La famille-accordon, cit. por MALAURIE, Philippe: en Droit Civil. La Famille, Paris, Cujas, 1995, pg. 17. 4 Entendemos por corriente sociolgica del derecho aquella que construye sus normas a partir del devenir de las conductas sociales. Esas normas son, desde luego, variables a lo largo del tiempo y en las diferentes culturas. Tomamos el concepto de LEGAZ Y LACAMBRA, Luis: en su Filosofa del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, pgs. 138 y ss. 5 En una deliciosa cita cruzada de ambas juristas.

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de familia de Mndez Costa citado, el supuesto de aquella familia que es fruto de la sentencia de nulidad matrimonial respecto del cnyuge de buena fe y sus hijos; en cambio, para quien actu de mala fe, el vnculo parentofilial se reconocer no por su origen matrimonial, sino a partir de los efectos legales del vnculo jurdico de la filiacin biolgica o adoptiva.

Es realmente necesario definir familia para la ciencia jurdica civilista? No hemos quedado acaso presos de una discusin ajena a la disciplina cientfico-jurdica?6 En Derecho Civil V con perdn de los ms jvenes se estudia la parte del Derecho Civil7 (conductas jurdicas de los particulares) relativa a las conductas jurdicas civiles de una sociedad familiar.8 Pero, de dnde surge la juridicidad de la familia? La juridicidad de la familia proviene del vnculo jurdico matrimonial, de conformidad con la meridiana respuesta de Jorge A. Mazzinghi,9 Mara Josefa Mndez Costa, 10 Catalina Arias de Ronchietto, 11 Hernn Corral Talciani,12 Carlos H. Vidal Taquini,13 Enrique Daz de
6 El Dr. Gabriel Limodio recordaba en su pltica inicial que el derecho es una ciencia. En tanto que ciencia, tiene su objeto propio: a) formalmente: la juridicidad (igualdad estricta y objetivamente mensurable de ttulos de reclamacin) y b) materialmente: las conductas o actos humanos libres, exteriores, referidos a otros y obligatorios. Esta igualdad es mensurable tanto desde el acto prudencial jurdico, como lo es desde la ciencia jurdica, que se distingue por su universalidad y por su perspectiva causal o lo que en alguna medida es lo mismo su justificacin por los principios que fundamentan las soluciones jurdicas. Como ciencia prctica, la veracidad del derecho se constituye en la coincidencia de la solucin con la realizacin de la justicia en la materia a considerar. 7 Insistimos en la pertenencia del Derecho de Familia al Derecho Civil, agudamente sealada por Jorge A. Mazzinghi, con cita de Daz de Guijarro, Llambas, Spota, Belluscio y Zannoni. Justificaremos ms abajo esta insistencia contra las corrientes que insisten en la autonoma de la disciplina (Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, pgs. 2 y 3). 8 Esta afirmacin recupera la funcionalidad poltica de la familia en la sociedad civil. 9 Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 2006, pg. 19. 10 Los principios jurdicos en las relaciones familiares, Santa Fe, 2006, pg. 45. 11 Cf. los escritos citados en este mismo suplemento. 12 Cf. La identidad del matrimonio en el Derecho de Familia contemporneo, conferencia pronunciada en el marco del II Congreso de Matrimonio y Familia (UCA, 2006), en vas de publicacin. 13 Rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, Astrea, 1999, pg. 3.

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Guijarro, Eduardo Zannoni14 y otros tantos juristas nacionales y forneos que no cabran en mi tope de caracteres previsto para este artculo. Es decir, que la familia nace para el derecho como objeto de estudio a partir de la institucin matrimonial, cuya juridicidad se proyecta sobre todos los vnculos jurdicos familiares.15 Al decir de Jorge Mazzinghi, el matrimonio es la regla del derecho de familia,16 es la puerta de entrada jurdica al estatuto familiar. Entonces, en lugar de preguntarse acerca de la definicin de familia, cabra preguntarse qu matrimonio da origen a una familia.17 Se ha mencionado el desplazamiento conceptual de menor a nio. Y es sabido que pese a que los derechos de los nios se enuncian en convenciones,18 la doctrina crecientemente se refiere a la necesidad de desjudicializar (sic), con los consecuentes riesgos que ello implica, a la hora de garantizar derechos.19 La Dra. Arias seal en el coloquio final que el derecho de familia procur restablecer su coherencia centrndose en el nio... y as se desjuridiz. La balanza del derecho de familia se inclina hacia un modelo de baja juridicidad.20 La desjuridificacin21 para continuar con la variopinta gama de neologismos que nos depara la ciencia jurdica posmoderna fue
14 Todos citados bajo la voz Proteccin de la Familia, en PETTIGIANI: Enciclopedia jurdica de Derecho de Familia. 15 As en el Code Civil, p. ej. 16 MAZZINGHI: ob. cit., pg. 19. 17 Evocamos en este sentido la inquietud de P ARKMAN , Allen: To what marriage do we have a right?, en Family Life and Human Rights, Oslo, Peter Lodrup and Eva Modvar Eds., 2004, pgs. 553-557, en la que el autor retoma la insistencia por un modelo perdurable de matrimonio, en el marco del Congreso de la ISFL del ao 2005. 18 En recuerdo de nuestro querido Director de Posgrados, Dr. Atilio lvarez, de quien tomo la broma. 19 Como agudamente sealaron ZANNONI, Eduardo A.: El patronato del Estado y la reciente Ley 26.061, LL 2005-F-923 y ss; BELLUSCIO: Una ley en parte intil, en parte peligrosa, Rev. Jur. La Ley, 24-02-06); DANTONIO, Daniel Hugo: La proteccin de los menores de edad como funcin estatal esencial, subsidiaria e indelegable (acerca de la sancin de la ley 26.061, ED 215. Ver tambin BASSET, rsula C.: La inveterada costumbre de legislar inconstitucionalmente, ED 217-949. 20 Con palabras prestadas de Rafael NAVARRO-VALLS, en su Matrimonio y Derecho, Madrid, Tecnos, 1995, pg. 42, que l tambin vincula al avance de corrientes sociolgicas del derecho. 21 Tomamos nuevamente la palabra de NAVARRO VALLS: ob. cit., passim.

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tambin mencionada en otra exposicin de la Dra. Arias de Ronchietto, en la que cita la siguiente excerpta de Francesco Dagostino:
el proyecto de des-institucionalizacin de la familia viene a encuadrarse en otro: en el ms general y difuso propsito del antijuridicismo contemporneo, al cual hay que atribuir buena parte de la violencia que caracteriza al mundo de nuestros das.22

Pues es que pareciera que, antes que el desplazamiento de menor a nio,23 ha habido otro mucho ms radicalmente desjuridificante y desinstitucionalizante: el desplazamiento de matrimonio a familia (y la subyacente pretensin de autonoma de la disciplina jurdica familiar respecto de su gnero: el Derecho Civil).24 Y estos desplazamientos semnticos no son azarosos. La deconstruccin25 de la juridicidad del matrimonio genera un vaco que fue llenado invariablemente por conceptos de familia de matriz sociolgica,26 con tinte esencialmente descriptivo.
22 DAGOSTINO, Francesco: Elementos para una filosofa de la familia, Madrid, Rialp, 1991, pg. 61, citado, como decamos, por la Dra. ARIAS DE RONCHIETTO, en su ponencia El principio jurdico de matrimonialidad y las polticas pblicas. La familia: cordn umbilical de la humanidad, publicada en este suplemento. 23 No hay que olvidar que el nio era mirado bajo el prisma de la familia matrimonial. El prisma era el matrimonio, y ste era el clido entorno que obraba como tutela autntica del menor. 24 Lo sealamos ms arriba, en la nota 7. MALAURIE (ob. cit., pg. 23) apunta que existe una tensin entre el derecho de familia, concebido como un derecho como los otros y el particularismo del derecho de familia. Sin descuidar la privacidad de la familia como una sociedad intermedia, que muchas veces se da sus propias reglas, seala que la acentuacin del particularismo tiene a veces una virtualidad desjuridizante. Hay que atender a la peculiaridad propia del derecho de familia, sin descuidar su juridicidad civil interna (cf. nota 31). 25 WILKINS, Richard G.: International Law, Social Change and the Family, en Family Life and Human Rights, ob. cit., pg. 984. 26 Ver nuevamente a este respecto NAVARRO VALLS, Rafael: ob. cit., pgs. 65 y ss. Se verifica la paradoja de que al mismo tiempo que el matrimonio ingresa en el mbito de la autonoma de la voluntad y baja la presin jurdica sobre l, las uniones concubinarias son objeto de creciente atencin por parte de los legisladores (ver nuestro trabajo Le futur du droit familial. Un regard argentin sur ses nouvelles tendances. En vas de publicacin en Revue gnral de droit mdical, n 24).

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Sorpresivamente, remoto el fastidioso matrimonio con todas sus cargas jurdicas imperativas, la nueva construccin del concepto de familia, se hizo crecientemente presente en el lenguaje jurdico, como objeto elstico, indefinido y amorfo, de regulacin de nuevas figuras jurdicas abiertas. As llegamos al concepto de la ley de violencia familiar de Buenos Aires, que incluye en la tutela a los novios presentes y pasados,27 al Art. 7 del decreto reglamentario 415/06, que sorpresivamente se atribuye la funcin de definir familia (incluyendo a los vnculos significativos y afectivos en la historia personal de los nios), a la ley de violencia familiar capitalina, que incluye a las uniones de hecho (tambin las homosexuales? Creemos que no). Van estas breves menciones a ttulo de ejemplo. Y entonces, los cientficos del derecho se preguntan razonablemente cul ser el lmite de este universo (lingstico) inflacionario. El desplazamiento semntico de matrimonio a familia no parece formalmente jurdico. Y no creemos que haya necesidad de disciplinarse con los derroteros que puedan exceder la formalidad cientfica jurdica. La ciencia es ciencia y se debe a su objeto formal propio. La jurdica es esencialmente normativa, y no descriptiva de conductas sociales de mayor o menor incidencia (en ltima instancia, subyace un debate epistemolgico, como lo haba advertido nuestro Decano Gabriel Limodio en su introito). La normatividad de la ciencia jurdica, expresada en enunciados legales, tiene causalidad ejemplar.28 Qu especifica, dentro del derecho civil, la formalidad propia del derecho de familia? La juridicidad de las relaciones de familia surge del vnculo jurdico familiar: a saber, el matrimonio.29 El matrimonio es el prisma jurdico, la diferencia especfica, de las relaciones jurdicas civiles de familia.30
Art. 2, Ley 12.569: La presente ley tambin se aplicar cuando se ejerza violencia familiar sobre la persona con quien tenga o haya tenido relacin de noviazgo o pareja, o con quien estuvo vinculado por matrimonio o unin de hecho. 28 Como lo seala MALAURIE: ob. cit., pg. 27: ...elle exerce un rle educatif et exemplaire: elle dit ce qui est mal et ce qui est bien. 29 Que, como dijo Mazzinghi, es regla de derecho, ver supra. 30 El derecho se divide segn su materia en diversas partes integrales que comnmente se denominan ramas del Derecho. Ahora bien, dentro de esas ramas se distingue el Derecho Civil. Dentro del Derecho Civil, creemos que el Derecho de Familia es una de sus partes subjetivas, cuya diferencia especfica es la matrimonialidad.
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Y en todo caso, el jurista podr lcitamente preguntarse: a qu matrimonio reconoce efectos jurdicos el Estado? Y la respuesta depender del fin, a saber: el que mejor realice el bien comn poltico. Las funciones de la familia se ordenan a ese bien comn: la procreacin y educacin de la prole es cabal expresin del servicio capital que presta la familia a la sociedad. Sin lugar a dudas, el modelo de familia que mejor garantiza el bien de la prole, y por ende, el bien de la sociedad, es el matrimonio perdurable entre varn y mujer (ya natural, ya sacramental). El principio de matrimonialidad, magnficamente acuado por la Dra. Arias segn este razonamiento tiene virtualidad especificante (formal) del derecho familiar como parte subjetiva del derecho civil. La base del derecho de familia es el matrimonio, y los vnculos jurdicos familiares (formalmente) son los emergentes de este objeto formal: el matrimonio (filiacin, adopcin, sucesin, que a su vez integran las partes integrales del derecho de familia). Las leyes vigentes no necesariamente coinciden en sus formulaciones con la ciencia jurdica, cuya verdad es el bien de la familia y, consecuentemente, el bien de la sociedad. Segn lo expres con precisin el jurista francs Philippe Malaurie:
La aparente dulzura muelle de estas tendencias abiertas respecto de la familia, tiene en realidad una dureza inflexible. La libre competencia de las familias es inmisericorde con los nios, con los dbiles, con los que no tienen acceso a la educacin, con los que se equivocan, con los que sufren y con aquellos a los que ni el origen social ni la suerte les ha sonredo. [...] Toda civilizacin forma un todo: Cada vez que retrocede el derecho, la tica desaparece.31

El principio de matrimonialidad esa intuicin de la Dra. Arias de Ronchietto gana crecientes adeptos32 porque es verdadera. A
31 MALAURIE: ob. cit., pg. 29: Ce dsengagement a, sous sa molle douceur apparente, une duret inflexible. La libre concurrence des familles est impitoyable aux petits, aux faibles, aux mal duqus, ceux qui se trompent, ceux qui souffrent et ceux auxquels ni lorigine sociale ni la chance nont souri [...]. Tout civilisation forme un tout: chaque fois que le droit recule, la morale (letique) sefface. 32 As como hemos planteado nosotros la cuestin, le damos una virtualidad en el orden del conocer, como principio del que el derecho de familia deduce sus premisas para el silogismo prctico en el mbito prudencial, y para el saber cientfico en orden a deducir la juridicidad especfica del derecho civil de familia.

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nuestro aviso, ese principio de matrimonialidad es causa formal especificante del derecho de familia, en tanto ste es parte subjetiva del Derecho Civil. El dicho principio es un presupuesto de formalidad jurdica del derecho de familia. No hay especificidad jurdica del derecho de familia que no derive de su divisin formal especfica: ms que la definicin de familia, urge recuperar la especificidad de esta rama del derecho civil, para retomar su carcter cientfico. El divorcio, el matrimonio, la familia y el derecho As las cosas, rige en Argentina la Ley 23.515, que ha herido33 en su raz la tradicin jurdica acerca de la indisolubilidad del matrimonio. La indisolubilidad del vnculo es propiedad esencial del matrimonio.34 Un matrimonio en el cual est prohibida la mera promesa de indisolubilidad es propiamente matrimonio? Ya est dicho hasta el cansancio, en relacin con la contradiccin de los fines del matrimonio, que los hijos del divorcio tienen invariablemente consecuencias psicolgicas y morales daosas.35 La ley positiva va a contrapelo de las evidencias cientficas que aporta la interdisciplinariedad. Qu sucede con las uniones de hecho? Las segundas nupcias? Las familias ensambladas? En la medida en que pueda haber sujetos que no hayan elegido voluntariamente una forma de vida ajurdica, y que sufran las consecuencias de ella, requieren un estatuto protectorio. Deber comprenderse que no son familia en sentido jurdico.36 No tienen razn analgica suficiente con el matrimonio

Cita ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E.: El divorcio vincular: herida a soportar dentro del rgimen matrimonial civil nacional, ED, 185-1555. 34 Se trata de una propiedad intrnseca y natural de la juridicidad del matrimonio. Cf. MAZZINGHI, Jorge A.: ob. cit., t. I., pg. 71; UGARTE GODOY, Jos Joaqun: Por qu una ley civil de divorcio es injusta?, en Matrimonio Civil y Divorcio, Santiago de Chile, Univ. de los Andes, 2005, y CIC, canon 1056 35 Ver por todos: UGARTE GODOY, Jos Joaqun: ob. cit., que trae a colacin los serios estudios longitudinales de Judith Wallerstein acerca de la incidencia de la ruptura a lo largo de las diferentes etapas de la vida de los hijos del divorcio. 36 No suscribo el criterio de que sean formas washed down del matrimonio. El matrimonio natural es la forma propiamente diluida del matrimonio cannico, y su propiedad esencial debe ser la perdurabilidad, lo que no tienen pocas uniones de hecho contemporneas. Y en todo caso, ms que a las uniones de hecho, que delibera-

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para ser un analogado de l.37 En cuanto a la unin de hecho, ha rechazado en todos los casos el paraguas del derecho; por qu vulnerar la decisin libre de quienes desean escapar a las consecuencias jurdicas del matrimonio? El matrimonio perdurable es un bien para la sociedad y para los hijos. As las cosas, sera un bien para el Estado reconocer la veracidad de los votos matrimoniales indisolubles, en lugar de seguir vedando esta promesa y discriminando a quienes todava quieren ser fieles a la institucin matrimonial, a sus cnyuges y a sus hijos.38 No tiene rigor cientfico ni utilidad prctica extender indefinidamente un concepto, para justificar conductas sociales distintas de l. El perjuicio, como sealaba Malaurie, es para los ms dbiles: particularmente, los nios y las mujeres.39 Al contrario, como deca Jean Carbonnier:40 El derecho es maestro del Derecho, si no lo es tambin de los hechos. Las gratitudes y la enseanza del derecho La Dra. Mndez Costa tena a su cargo el siguiente tema: Su experiencia en la enseanza del derecho de familia. Para sorpresa

damente eluden el rgimen jurdico, y por eso merecen una sancin (como sociedades de hecho), la verdadera forma diluida es tan slo el matrimonio civil indisoluble. Soy perfectamente consciente de que estos dichos se dan de bruces con el estado actual de la reflexin jurdica y de la legislacin vigente. 37 Particularmente parece necesario atender al rgimen de la filiacin extramatrimonial, que en nuestro derecho sigue conservando un estatuto diferenciado de la matrimonial. Ver a este respecto las lcidas consideraciones de Julio J. DEL CARRIL, en su La filiacin y la Ley 23.264, Buenos Aires, Astrea, 1987, pgs. 397 y ss. 38 La verdadera tutela de los hijos, como dije ms arriba, nace de un matrimonio estable. Ya no es posible desconocer este dato. Claro est que, de todas formas, debe haber un estatuto de proteccin de la minoridad, que excede este trabajo. 39 Sobre las consecuencias negativas del divorcio sobre la mujer en comparacin con el varn, hay muchos estudios sociolgicos (incluso nacionales). Particularmente puede consultarse el estudio del socilogo francs: DE SINGLY, Franois: Sociologie de la Famille Contemporaine, Paris, Ed. Nathan Universit, 1993, pg. 115. Recientemente, hubo una interesante contribucin de D EHTLOFF , Nina: Discrimination against women, en Family Life and Human Rights, ob. cit., pg. 984. 40 Le droit est matre du droit, sil ne lest pas du fait, en CARBONNIER, Jean: Droit Civil. La famille, lenfant, le couple, Paris, P.U.F., 2002, t. 2, pg. 535.

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de los oyentes, que esperbamos ansiosos que abriera su tesoro de experiencias y recuerdos, la querida profesora dedic la mitad de su disertacin a encomiar a la Divina Providencia, a sus padres, a sus maestros, a cuantos juristas haban ejercido benficamente su influencia sobre ella. Lo destac el P. Alberto Bochatey al referirse a la sabidura de Mndez Costa, que destacaba en gratitud incansable. La galera se pobl de recuerdos de los ms egregios juristas de la tradicin jurdica argentina. Henchidos los corazones, cada nuevo nombre sugera lecturas y ttulos de obras y contribuciones a la ciencia jurdica... No fue dicho por ella, mas: cunta necesidad hay de retomar a modo de precomprensin siguiendo a Gadamer toda esa riqueza que fundamenta nuestro pequeo y fugaz acercamiento al saber jurdico nacional! Cunta necesidad de revalorizar esta tradicin rica y fructuosa de los juristas argentinos! Felices quienes pudimos homenajear a esta figura. La ciencia del derecho La segunda mitad de la exposicin de la Dra. Mndez Costa se refiri a la evolucin del derecho de familia en sus aos de docencia. Destac las contribuciones ms importantes al derecho, tales como la equiparacin de la mujer, el avance en la tutela de los derechos de los menores, y as siguiendo hasta la Ley 23.515. Dado el sufrimiento que ha causado esta ley en muchos juristas, tema yo un acre remate. En su lugar: palabras llenas de esperanza! El derecho avanza y progresa. El derecho es una ciencia, ms all de un texto legal que no pueda compartirse. Hasta all la disertacin de la Dra. Mndez Costa. Ahora, mis palabras de profunda gratitud. Al Decano y al Secretario de la Facultad de Derecho, a la Universidad Catlica Argentina y a la Universidad de Mendoza, al Instituto de Biotica y al de Matrimonio y Familia, y al Director de la Ed. El Derecho. A los coordinadores, peculiarmente al Secretario Acadmico de la Univ. Catlica Argentina, por su apoyo a la iniciativa. A los expositores, principalmente a la Dra. Mndez Costa por su abnegado viaje. Por su dedicacin a la verdad. Gracias.

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Subsiste el desafo. El derecho de familia tiene encomendada la tarea de progresar en su objeto. Como ciencia prctica, su objeto es la verdad, que coincide con el bien que la especifica, e.d. el bien de la familia, y el bien comn poltico:41
El buen derecho es aquel que previene o apacigua [las crisis y dramas], el mal derecho, es aquel que los suscita o atiza, que crea sufrimientos irreparables y destroza para siempre las vidas.42

Para esto, se nos concedan nuevos y fecundos encuentros entre los que tienen la vocacin por el buen derecho de familia!

41 Acerca de la ciencia jurdica, puede verse especialmente el reciente trabajo de MASSINI CORREAS, Carlos I.: Derecho natural y ciencia jurdica. Consideraciones sobre la ciencia del derecho como ciencia prctica, en vas de publicacin en la Rev. Sapientia. 42 MALAURIE, Philippe: Droit Civil. La famille, Paris, Cujas, 1996, pg. 23: Le bon droit est celui qui les prvient ou les apaise [les crises et les drames]; le mauvais, celui qui les suscite ou les attise, qui cre des souffrances irrparables et broye tout jamais des vies.

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EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL. SOBRE LA NECESIDAD DE QUE SEA PRESTADO POR UN HOMBRE Y UNA MUJER EDUARDO A. SAMBRIZZI 1. Requisitos para la existencia del matrimonio A diferencia del Cdigo Cannico, nuestra legislacin no contiene una nocin del consentimiento matrimonial, el cual consiste en el acto de voluntad expresado por hombre y mujer, por el cual ambos se unen en matrimonio de conformidad con las normas legales. Como resulta del artculo 172 del Cdigo Civil, el consentimiento de los contrayentes que presupone la capacidad de las partes para entender lo que hacen, y que debe ser expresado con determinadas formalidades constituye un requisito indispensable para la existencia del matrimonio, no debiendo el mismo adolecer de vicios. Tampoco puede quedar sujeto a modalidades, siendo el propio consentimiento el acto generador del matrimonio. El consentimiento para contraer matrimonio, que se encuentra en la base matrimonial de todos los pueblos civilizados, tiene por objeto dar nacimiento a un vnculo entre los contrayentes, sujeto a determinados efectos que la ley establece con carcter de orden pblico, y, por tanto, indisponibles, pues los cnyuges no pueden modificarlos. Y si bien para que se considere prestado el consentimiento no se requiere que los esposos tengan un conocimiento acabado de los derechos y obligaciones de cada uno, ese consentimiento debe estar dirigido al matrimonio, considerado en su esencia; o sea que el consentimiento debe estar ordenado a establecer la plena comunidad de vida que comporta el matrimonio, dentro de lo cual se encuentra la obligacin de mantener el deber de fidelidad, as como la asisten-

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cia mutua comprensiva del deber alimentario, e igualmente la convivencia de los esposos bajo el mismo techo. Tal como se ha dicho, la libertad de los contrayentes se limita a decidirse o no a contraer matrimonio, y a hacerlo con la persona que elijan; pero una vez expresada su voluntad en tal sentido, se considera celebrado el matrimonio, quedando aqullos sujetos a las normas que rigen la institucin. El objeto sobre el cual debe recaer la voluntad de cada uno de los esposos est constituido por la persona del otro cnyuge, a travs del cual se tiende al bien de los esposos, y a la procreacin y educacin de los hijos. Debo hacer notar que el amor entre los contrayentes no constituye un requisito esencial del matrimonio, y si bien es altamente deseable que exista, no resulta indispensable para su validez. El motivo por el cual uno o ambos cnyuges prestaron el consentimiento pudo haber sido el inters, o el hecho de querer salvar el honor, o cualquier otra circunstancia no impugnable distinta al amor; en cualquiera de esas circunstancias, el matrimonio ser vlido, con independencia del aspecto moral involucrado en los motivos de la decisin asumida. Por ltimo, el consentimiento debe de haber sido prestado ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, pues, de otra manera, el matrimonio no tiene existencia, lo que es as aun cuando los contrayentes hubieran credo de buena fe que la persona ante la cual prestaron el consentimiento se encontraba autorizada para casarlos. 2. Con respecto a la pretendida celebracin del matrimonio entre dos personas del mismo sexo De lo hasta aqu visto resulta que para que se considere celebrado, el matrimonio debe haberse efectuado entre un hombre y una mujer, los cuales deben haber prestado el pleno y libre consentimiento para casarse, y ello, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, debiendo poner el acento en que faltando cualquiera de esos requisitos, se considera que el matrimonio no existe. En esta charla me voy a ocupar de slo uno de dichos requisitos, el referente a la necesidad, para que haya un verdadero matrimonio, de que el consentimiento sea prestado por un hombre y una mujer. Es
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que si bien hasta no hace mucho era un valor entendido que el matrimonio slo poda ser celebrado entre personas de distinto sexo, ltimamente ese axioma ha sido cuestionado, a tal punto que en varios pases se ha modificado la legislacin a fin de permitir la celebracin del matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Y as ha ocurrido, desde el ao 2000 en adelante, en Holanda, Blgica, Espaa, Canad y Sudfrica, y en algunos estados de los Estados Unidos de Amrica, como en Massachussets y California. En otros pases, en cambio, slo se ha permitido lo que se ha dado en llamar uniones civiles entre parejas tanto del mismo como de distinto sexo, que tambin ha sido admitido en la ciudad de Buenos Aires as como en varias provincias de nuestro pas. Por mi parte, creo que el hecho de que se haya llegado a esa situacin, en particular a la admisin legislativa de la celebracin del matrimonio entre parejas del mismo sexo, slo se explica por el relativismo moral en el que se encuentra inmersa buena parte de la sociedad, que hace que no se distinga (o no se quiera distinguir) el matrimonio, de otro tipo de uniones que nada tienen que ver con aqul. 3. Lo normado al respecto en el Cdigo Civil y en los Tratados y Convenciones con jerarqua constitucional Ya he recordado que en el artculo 172 del Cdigo Civil se dispone expresamente que el consentimiento matrimonial debe ser expresado por hombre y mujer, habiendo sido en su momento criticado por innecesario el hecho de haberse hecho en la ley una mencin en tal sentido, por considerarse obvio que ello no poda ser de otra manera. Pero si bien creo que, efectivamente, es de toda obviedad que el matrimonio slo puede y debe ser celebrado entre un hombre y una mujer, tambin creo en la conveniencia de haberse hecho esa mencin para, de tal manera, tratar de evitar aventuras, como la ocurrida a mediados de febrero ltimo, en que dos mujeres se presentaron ante el Registro Civil de la ciudad de Buenos Aires para pedir contraer matrimonio, lo que, naturalmente, les fue negado. Lo cierto es que a tal punto es indispensable en nuestro pas el requisito de la diversidad de sexos en el matrimonio, que si el mismo faltara ni siquiera se dara el supuesto de nulidad del acto matrimonial celebrado, sino que, directamente, se considerara que el matri339

monio no ha existido, como expresamente resulta de lo normado en el artculo 172 del Cdigo Civil. Tambin de varios de los Tratados y Convenciones internacionales enumerados en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, a los cuales se les ha dado jerarqua constitucional, resulta que el matrimonio debe ser contrado entre un hombre y una mujer. En efecto, en el inciso 1 del artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se estableci que
los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia.

A su vez, en el inciso 2 del artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ms conocido como Pacto de San Jos de Costa Rica, se dispone con relacin a la proteccin de la familia, que
se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas.

Similar es la disposicin del inciso 2 del artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Recuerdo tambin la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, que en el artculo 16 enumera los hechos sobre los cuales los Estados Partes deben tomar medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, lo que debe hacerse, se dispone, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, refirindose en su inciso g) a los derechos del marido y la mujer; y no, en cambio, a los de dos personas casadas del mismo sexo. Al ocuparse de dichos Tratados, Bidart Campos afirma que si bien al emplearse en los mismos afirmaciones tales como el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, no se especifica que dicha frmula significa casarse entre s,

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parece cierto que no estn imaginando el casamiento como derecho de un varn con otro varn ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer.

Y agrega que sera bastante rebuscado buscarle otro sentido. 4. En la mayor parte de las legislaciones se establece en forma expresa que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer Son varias las legislaciones que, al igual que en nuestro pas, establecen en forma expresa que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer, debiendo recordar al respecto los cdigos civiles de Paraguay, Colombia, Panam, Per, Chile, Venezuela, Qubec y Portugal; esa es tambin la tesitura adoptada, entre otros, por los Cdigos de Familia de Bolivia, de Cuba y de Costa Rica. Y si otras legislaciones no han incorporado ese concepto en forma explcita, ello ha sido, simplemente, porque lo han considerado innecesario, dada su manifiesta obviedad. Tambin el canon 1055 del actual Cdigo de Derecho Cannico establece, en lo que bien puede considerarse como una definicin del matrimonio o, para utilizar las mismas palabras de ese Cdigo, de la alianza matrimonial, que la misma es aquella
por la que el varn y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole, [habindose dispuesto en el canon 1096 que] el matrimonio es un consorcio permanente entre un varn y una mujer, ordenado a la procreacin.

Asimismo, entre otros documentos de la Iglesia, en la Encclica Familiaris consortio, de Juan Pablo II, se afirm que la alianza conyugal se instaura entre el hombre y la mujer, debiendo tambin recordar en tal sentido lo expresado por el actual Pontfice en la reciente exhortacin apostlica titulada Sacramentum Caritatis (Sacramento del Amor), fruto de las conclusiones del Snodo de Obispos que tuvo lugar en el Vaticano en el mes de octubre de 2005. Quiero asimismo recordar que muy recientemente, con fecha 28 de abril de 2007, la Conferencia Episcopal Argentina afirm que la

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familia fundada en el matrimonio entre el varn y la mujer es la clula bsica de la sociedad. 5. Resulta improponible la celebracin del matrimonio entre personas de igual sexo En efecto, cabe al respecto sealar que a fin de no autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, no slo existe tanto en nuestro pas como en muchos otros un fundamento basado en la ley positiva, sino algo mucho ms importante, que no puede ser modificado por legislador alguno, puesto que el hecho de encontrarse nsitos en el matrimonio principios tanto de carcter moral como religiosos, hace que no pueda analizarse dicha institucin como si hubiera en ella un aspecto exclusivamente civil involucrado, como se ha hecho tantas veces, lo que ha llevado a su debilitamiento como institucin, y consiguientemente, al de la familia, con todos los problemas tanto de orden individual como tambin social que ello ha trado aparejados. Afirmar que la unin de dos personas del mismo sexo debe ser considerada un matrimonio sera relativizar la nocin del matrimonio, puesto que existen diferencias esenciales entre el matrimonio y aquella especie de unin. La negativa al respecto no es arbitraria, sino que se fundamenta en lo que verdaderamente es un matrimonio, cuya esencia no puede ser dejada de lado sin que la misma quede desvirtuada. Se ha dicho que
denominar matrimonio, y encuadrar de modo recproco a la unin entre personas de un mismo sexo es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley puede hacerlo [...]. Pero que tal tipo de unin responda a lo que ontolgicamente es la unin nupcial no parece lo ms verdadero ni acertado.

Tambin del Diccionario de la Lengua Espaola resulta que el concepto de la voz matrimonio consiste en la unin de hombre y mujer. Es que, con relacin al matrimonio, no debe dejarse de lado que se trata de una institucin del orden natural que existe grabada en la mente y en el corazn de los hombres, o sea que es propia de la naturaleza humana, pues es sta, en razn de la calidad sexuada del hombre, la que lo impulsa a un consorcio para toda la vida, que se

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encuentra ordenado, dentro de esa armona que deriva de la naturaleza, adems de a lograr el bien de los esposos, a la generacin y educacin de la prole, que hace a la mejor perpetuacin de la especie. Lo cual es un elemento constitutivo del matrimonio y pertenece al mismo por su propia naturaleza. La sexualidad est encauzada a la fecundacin, y la diferenciacin sexual a la complementariedad, encontrndose la misma orientada al servicio de la intercomunicacin interpersonal, y de esa manera, a la perfeccin de los integrantes de la pareja. La misma naturaleza impele a que se establezca cierta sociedad entre el varn y la mujer, y en eso consiste el matrimonio. Existe, pues, una abismal diferencia entre el matrimonio y la unin de dos personas del mismo sexo, quedando adems en este ltimo caso excluida la generacin en forma natural. Y si, como seala Mara Josefa Mndez Costa, la potencialidad de generar es inseparable de la concepcin de familia, ello excluye del concepto familia a la pareja homosexual, siendo adems la diversidad de sexos, agrega, un carcter distintivo del matrimonio. Pues bien, partiendo de las premisas que anteceden, debo afirmar que considero al matrimonio como la unin encarada con un sentido de permanencia, que celebran en legal forma el hombre y la mujer, con la finalidad normal de procrear y de educar a los hijos, as como la de ayudarse mutuamente entre los esposos y la de buscar su bien. Caracteres que el derecho no hace ms que recoger y regular. En prcticamente todas las definiciones que se han dado del matrimonio, o al menos en las ms conocidas o aceptadas, se ha puesto el acento en considerarlo como la unin de un hombre y una mujer. Recuerdo en tal sentido y entre muchas otras, la definicin que dio Modestino que fuera mencionada en la encclica Casti connubii, al expresar que
las nupcias son la unin del varn y la mujer, consorcio de toda la vida, comunin en el derecho divino y en el humano,

habindose afirmado en las Instituciones de Justiniano que

nupcias o matrimonio es la unin del varn y la mujer, que contiene la comunidad indivisible de vida.

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Tal como ha sostenido la Conferencia Episcopal espaola cuando se estaba tratando en el ao 2005 el proyecto de ley de modificacin al Cdigo Civil de ese pas por el cual se permita contraer matrimonio a personas del mismo sexo, la reforma proyectada supone
introducir un peligroso factor de disolucin de la institucin matrimonial y, con ella, del justo orden social,

habiendo asimismo afirmado que

los significados unitivo y procreativo de la sexualidad humana se fundamentan en la realidad antropolgica de la diferencia sexual y de la vocacin al amor que nace de ella, abierta a la fecundidad.

Ello, aparte de poner el acento en el dao que, en caso de que se permita la adopcin a un matrimonio as formado, se les causar a esos hijos o a los que pudieran tener por medio de procreacin asistida, ya que a los mismos se les privar del derecho de
contar al menos con un padre y una madre adoptivos, capaces de representar la polaridad sexual conyugal. La figura del padre y de la madre es fundamental para la neta identificacin sexual de la persona.

Lo expresado no significa, valga la aclaracin, desconocer la dignidad inalienable de la que estn dotados todos los seres humanos, sin distincin alguna, as como el respeto que todos ellos merecen, cualquiera que sea su inclinacin sexual. Debemos recordar al respecto lo expresado por el entonces Cardenal Joseph Ratzinger en la Carta a los Obispos de la Iglesia Catlica sobre la atencin pastoral a las personas homosexuales, de fecha 1 de octubre de 1986, en cuanto all seala que
es de deplorar con firmeza que las personas homosexuales hayan sido y sean todava objeto de expresiones malvolas y de acciones violentas. Tales comportamientos [...] revelan una falta de respeto por los dems, que lesiona principios elementales sobre los que se basa una sana convivencia civil. La dignidad propia de toda persona siempre debe ser respetada en las palabras, en las acciones y en las legislaciones.

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6. La negativa a que las personas de igual sexo contraigan matrimonio no constituye una injusta discriminacin, ni atenta contra la igualdad Quizs no est dems poner el acento en que la negativa a que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio no constituye un acto de injusta discriminacin. Discriminar es separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, es tratar en forma distinta a dos situaciones que no son iguales y cuyas diferencias son relevantes, lo cual no puede tildarse de arbitrario: a nadie se le ocurrira condenar por discriminatoria, por ejemplo, la disposicin que fija una edad mnima para contraer matrimonio, pues en ello existen razones que la generalidad de la gente y desde ya, quien ha dictado la norma considera aceptables como para hacer una distincin al respecto. Por otra parte y contra lo que algunos errneamente proclaman, la discriminacin no es cuestionable en s misma, sino cuando se trata en forma desigual dos situaciones esencialmente iguales, no obstante no existir entre ellas diferencias cualitativas que justifiquen la aplicacin de una solucin distinta. Resultara por tanto errneo calificar de injusta discriminacin el hecho de no admitirse la celebracin del matrimonio entre dos personas de igual sexo, pues en tal caso la discriminacin tiene fundamento y se justifica, dada la esencial disparidad existente entre ese supuesto y el de la pareja heterosexual, que hace que la homosexual no deba tener el derecho que s tiene, en cambio, la heterosexual, en cuanto a la posibilidad de poder celebrar el matrimonio entre quienes la integran. Una cosa es respetar las diferencias, lo que sin duda est bien y debe tenderse a ello, y otra muy distinta, por cierto, favorecer legislativamente determinadas inclinaciones que nada aportan al bien comn. Debo aqu recordar que la ley antidiscriminatoria n 23.592 no sanciona toda discriminacin, sino nicamente aquella que en forma arbitraria
impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional.

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S, en cambio, sera injusto tratar como iguales relaciones que son desiguales, lo que ocurrira si el matrimonio entre personas heterosexuales fuera tratado igual que una unin de personas del mismo sexo, que no tiene ni puede tener el mismo significado social. Por otra parte, tampoco podra afirmarse, con la finalidad de cuestionar la negativa a la celebracin de matrimonio entre personas de igual sexo, que una prohibicin en tal sentido violara la garanta de igualdad ante la ley que implica gozar de iguales derechos en las mismas circunstancias, ya que no se puede afirmar que sean iguales las circunstancias de las parejas heterosexuales unidas en matrimonio, uno de cuyos fines naturales es la procreacin, y quienes, por ser del mismo sexo, no pueden procrear. Otorgarles a estas ltimas el derecho a contraer matrimonio constituira, en buena parte, un contrasentido bsico, adems de un desperfilamiento de la institucin matrimonial, que a la sociedad no le interesa promover. En definitiva, el principio de igualdad y no discriminacin de los ciudadanos ante la ley, lejos de conllevar la imposicin coactiva de una uniformidad igualitarista, significa tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual, dando a cada uno lo suyo, lo que le pertenece en justicia. 7. Conclusiones Es por lo hasta aqu dicho que considero que la celebracin de un matrimonio entre dos personas de igual sexo constituira un acto inexistente, por cuanto en tal supuesto no se daran las condiciones mnimas para que una unin de esa naturaleza pudiera ser considerada un verdadero matrimonio, cuya esencia no puede ser desvirtuada por el legislador, por tratarse de una institucin del orden natural, propia de la naturaleza humana. A su vez, el legislador no debe tener una actitud neutral frente a la diversidad de situaciones que pueden darse con respecto a las distintas uniones de relaciones sexuadas, sino que, por el contrario, debe distinguirlas y favorecer a aquella o aquellas que tengan un mayor inters para la sociedad aunque ms no sea por una necesidad de autoconservacin, no pudiendo dudarse sobre que ese inters se da con relacin a las uniones heterosexuales, por las funciones que stas tienen con respecto a la procreacin, crianza y educacin de las nue346

vas generaciones; por lo cual, no todas esas uniones pueden tener iguales derechos, ni otorgrseles la misma denominacin. No debe olvidarse que, tal como se ha afirmado, el matrimonio, en cuanto expresin institucional del amor de los cnyuges, que se realizan a s mismos como personas y que engendran y educan a sus hijos, es la base insustituible del crecimiento y de la estabilidad de la sociedad. As como que el concepto y la figura del matrimonio no han cambiado, no pudiendo el mismo sino celebrarse entre un hombre y una mujer, mediante la expresin del pleno y libre consentimiento prestado ante la autoridad competente para celebrarlo.

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FAMILIA, MATRIMONIO Y LA LEGISLACIN SOBRE EDUCACIN JORGE NICOLS LAFFERRIERE

En el marco del Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia. Matrimonio y Familia, hoy en homenaje a la distinguida jurista Dra. Mara Josefa Mndez Costa, quisiera aportar unas breves reflexiones vinculadas con el panel interdisciplinario que integraron en esa ocasin la Dra. Zelmira Bottini de Rey (Familia, matrimonio y educacin sexual) y el R.P. Lic. Alberto Bochatey (El matrimonio y el Magisterio de la Iglesia). Es frecuente escuchar que la educacin sexual es el camino para la solucin de muchos de los ms controvertidos problemas que aquejan a la familia y al matrimonio. En efecto, en debates referidos a cuestiones graves como la despenalizacin del aborto y la implementacin de polticas de salud reproductiva que garanticen el acceso indiscriminado y gratuito a mtodos de anticoncepcin, algunos alegan que la educacin sexual sera una va superadora.1 Al respecto, adems de reafirmar la necesidad de una clara defensa de la vida y la familia, que se traduce en la proteccin de la vida naciente ante el crimen del aborto y en la necesidad de derogar las leyes de salud reproductiva,2 creemos necesario reafirmar la impor1

Ver, p. ej., GIL DOMNGUEZ, Andrs, FAM, Mara Victoria y HERRERA, Marisa: Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, EDIAR, 2006, pgs. 591 y ss. 2 Ver nuestros artculos El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate, ED 215-685 y Anlisis integral de la Ley de Salud Sexual y Procreacin Responsable 25.673, ED 201-770.

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tancia de una adecuada comprensin antropolgica y tica sobre la familia como sustento de la legislacin y de todo programa de educacin para el amor. La educacin sexual no responder a las expectativas reales de las personas si no se clarifica desde qu contexto cultural se realiza y con qu perspectivas antropolgicas se la asume. An ms, una educacin sexual que no respete la verdad sobre la persona y la familia significar un grave perjuicio para la vida afectiva y familiar de muchos hombres y mujeres. Nuestra hiptesis podra resumirse as: por un lado, muchas iniciativas de educacin sexual afirman que existe una suerte de ignorancia por parte de los adolescentes y jvenes sobre aspectos bsicos de la sexualidad, pero constatan cmo estos jvenes viven una sexualidad desenfrenada, sin valores, con graves problemas como el embarazo adolescente o la promiscuidad. Por el otro, para responder a estos problemas, se promueven formas de vivir esta dimensin humana que acentan ms los problemas que se afirma querer solucionar. Ante estos planteos, creemos que slo la propuesta de la verdad sobre la persona, la sexualidad y la familia, a la luz de una antropologa que reconozca valores morales objetivos, puede responder a una realidad dramtica e interpelante. 1. El clamor de la realidad cultural Las iniciativas legislativas sobre este tema alegan responder a un contexto cultural de oscurantismo, en el que los temas de sexualidad seran un tab, que los adultos no saben manejar y, por tanto, el Estado tiene que salir a ensear cmo es una correcta sexualidad, para que los jvenes no vivan en la ignorancia y sean liberados de visiones opresivas sobre la sexualidad.3

3 En un proyecto que obtuvo dictamen de Comisin en el ao 2005, se afirmaba que muchos de estos nios y jvenes no se animan a preguntar, no saben cmo hacerlo, aun cuando tengan confianza en las personas a las que desean consultar, no se animan a hacerlo porque estos temas siempre han sido tabes (Dictamen de la Comisin de Familia, Cmara de Diputados, Orden del da 3380-05). El mismo dictamen sostena que hay algo en la sexualidad, y sobre todo cuando se plantea el abordaje con nios y adolescentes, que nos causa incomodidad, nos asusta o simplemente no toleramos y, sobre el final, sentencia que el silencio es la peor de las actitudes frente a problemas como los enunciados.

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A poco que uno mira la realidad se constata cun lejos estamos de esta situacin. En realidad, hoy vivimos las secuelas de una supuesta liberacin que lo nico que hizo es dejar al hombre ms slo con su alma, incitando a los jvenes a una vida desenfrenada, sin lmites, casi obsesionada por el placer, monotemtica. Muchos son los ejemplos de esta dramtica situacin. Basta ver el tono que asumen la mayora de las comedias y novelas que nos proponen los medios de comunicacin para verificar la existencia de una realidad nueva, distinta, pobre en valores, sedienta de amor autntico, cansada y saturada de lo corpreo. Paradjicamente, muchos de los proyectos de educacin sexual constatan esta realidad, hablando de los problemas de embarazo juvenil, de mortalidad materna por aborto, de transmisin de enfermedades, abuso sexual y prostitucin infantil, entre otras situaciones conflictivas. Sin embargo, no advierten que tales males vienen de la mano de polticas pblicas que exaltan una sexualidad libre, sin lmites, donde la propia satisfaccin se convierte en parmetro rector. La multiplicacin de estos males se presenta como consecuencia de un clima de liberacin y destape, de medios de comunicacin que utilizan a la mujer y su cuerpo como mera mercanca o herramienta de venta, que banalizan la sexualidad y la convierten en un mero juego en el que no est implicada la totalidad de la persona. En su primera encclica, Benedicto XVI seala muy agudamente esta contrastante realidad. All nos dice:
Hoy se reprocha a veces al cristianismo del pasado haber sido adversario de la corporeidad y, de hecho, siempre se han dado tendencias de este tipo. Pero el modo de exaltar el cuerpo que hoy constatamos resulta engaoso. El eros, degradado a puro sexo, se convierte en mercanca, en simple objeto que se puede comprar y vender; ms an, el hombre mismo se transforma en mercanca. En realidad, ste no es propiamente el gran s del hombre a su cuerpo. Por el contrario, de este modo considera el cuerpo y la sexualidad solamente como la parte material de su ser, para emplearla y explotarla de modo calculador. Una parte, adems, que no aprecia como mbito de su libertad, sino como algo que, a su manera, intenta convertir en agradable e inocuo a la vez. En realidad, nos encontramos ante una degradacin del cuerpo humano, que ya no est integrado en el conjunto de la libertad de nuestra existencia, ni es expresin viva de la totalidad de nuestro ser, sino que es relegado a lo puramente biolgico. La aparente exaltacin del cuer-

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po puede convertirse muy pronto en odio a la corporeidad. La fe cristiana, por el contrario, ha considerado siempre al hombre como uno en cuerpo y alma, en el cual espritu y materia se compenetran recprocamente, adquiriendo ambos, precisamente as, una nueva nobleza. Ciertamente, el eros quiere remontarnos en xtasis hacia lo divino, llevarnos ms all de nosotros mismos, pero precisamente por eso necesita seguir un camino de ascesis, renuncia, purificacin y recuperacin [Deus Caritas est, 5].

2. Propuestas que no responden al problema Ante esta dramtica realidad, la mayora de los programas educativos que impulsa el Estado proponen abordajes de la educacin sexual que acentan la promiscuidad y degradan los autnticos valores humanos. En efecto, ante la constatacin de tan graves problemas en la sexualidad de adolescentes y jvenes, los proyectos parecen echar ms lea al fuego, al proponer medidas que slo confunden ms y exaltan una libertad sin lmites ni responsabilidad, sin ofrecer ningn marco de valores objetivos que resuelva las grandes inquietudes y anhelos del corazn de los jvenes. Una primera constatacin refiere a cierta desconfianza hacia la familia o los adultos. En general, se reconoce que la familia tiene un lugar importante, pero a rengln seguido se afirma que los adultos no siempre saben cmo tratar estos temas, tienen prejuicios o bloqueos.4 Tambin sobre las religiones se abre este manto de sospecha y se las acusa de ser represoras de la libertad. Ante estas desconfianzas, el Estado pretende convertirse en el nico capaz de asegurar una educacin sexual buena, correcta. Las propuestas se caracterizan por un nfasis en lo organizativo y lo estructural, como si mgicamente la concurrencia a clases de educacin sexual fuera a solucionar tan graves problemas familiares. Tambin subyace una visin de la sexualidad desprendida de toda dimensin moral y antropolgica, llena de propuestas facilistas,

Por ejemplo, en un proyecto se dice que el propsito es desmitificar el tema, para desbloquear y ayudar a los propios adultos a un abordaje racional, dialgico y tico de la sexualidad (Expte. 127-D-06).

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promotoras de una cultura de lo superficial y efmero, que propician, sobre todo en los jvenes, conductas de riesgo que muchas veces pagan con la vida propia o con daos irreparables sobre s mismos y sobre quienes estn junto a ellos [CEA: La Buena Noticia de la vida humana y el valor de la sexualidad, n 7].

En el centro de las iniciativas generalmente se encuentra la perspectiva de gnero y una mirada dialctica sobre la realidad de varn y mujer. Se pone nfasis en eliminar estereotipos, subrayando que la sexualidad sera una mera construccin cultural. Se impone a toda la sociedad una visin de la persona que prescinde de los datos biolgicos y que puede producir graves daos en la identidad de los nios y los jvenes, pues se los deja librado a su propia libertad, invitndolos a despojarse de cualquier limitacin, incluso la biolgica. As, la perspectiva de gnero deja a los nios y los jvenes en la soledad ms absoluta en momentos crticos de su crecimiento. Es una grave irresponsabilidad que conlleva riesgos no menores para el futuro de la sociedad.5 Finalmente, no podemos dejar de sealar que, en gran parte de los casos, la propuesta educativa en relacin con la sexualidad parece reducida casi obsesivamente a la difusin de los mtodos anticonceptivos y su correcto uso, a partir de un enfoque predominantemente sanitarista. En realidad, junto con el juicio moral que seala que estos mtodos rompen la ntima conexin existente entre amor y fecundidad, debemos decir que se trata de una opcin poco comprometida, que parece interesarse slo por evitar los embarazos y no sacia la sed profunda de verdad y amor que anida en los corazones jvenes. As, ante la difusin de relaciones sexuales inmaduras, realizadas fuera del mbito natural del matrimonio, se omite anunciar la verdad de la persona como trascendencia, llamada al don total de s en la generosa unin conyugal que, por su misma estructura y disposicin biolgica, se abre a la vida.

Para profundizar el tema de perspectiva de gnero desde una aproximacin crtica puede verse: http://www.movimientofundar.org/servicios_sevi_mujer_genero.htm

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3. En la perspectiva del amor Ante los graves problemas contemporneos en torno a la vida y la familia y ante la necesidad de formar jvenes maduros, capaces de un amor fiel, humano, fecundo, hace falta una autntica educacin para el amor, que reconozca la centralidad de la familia y que ponga en el centro a la persona humana, cuerpo y alma, llamada a amar y ser amada. Una cita de Juan Pablo II resume el enfoque que queremos proponer. Enseaba el querido Papa que
ante una cultura que banaliza en gran parte la sexualidad humana, porque la interpreta y la vive de manera reductiva y empobrecida, relacionndola nicamente con el cuerpo y el placer egosta, el servicio educativo de los padres debe basarse sobre una cultura sexual que sea verdadera y plenamente personal. En efecto, la sexualidad es una riqueza de toda la persona cuerpo, sentimiento y espritu y manifiesta su significado ntimo al llevar la persona hacia el don de s misma en el amor. La educacin sexual, derecho y deber fundamental de los padres, debe realizarse siempre bajo su direccin solcita, tanto en casa como en los centros educativos elegidos y controlados por ellos. En este sentido la Iglesia reafirma la ley de la subsidiaridad, que la escuela tiene que observar cuando coopera en la educacin sexual, situndose en el espritu mismo que anima a los padres [Familiaris Consortio, 37].

La familia, y concretamente los padres, son los responsables primarios e insustituibles en el proceso formativo y, con mayor razn, en la educacin para el amor. No podemos entender la paternidad y la maternidad como una simple reproduccin que se agota en lo biolgico. Al contrario, la paternidad y la maternidad conllevan un deber de educar, acompaando a los hijos en su proceso de crecimiento y maduracin, generando las condiciones para una vida afectiva sana y madura, responsable, duea de s, que se relaciona con los dems desde la gratuidad propia de la dignidad personal, que no busca el propio inters sino siempre el bien del otro. En esta perspectiva, la educacin sexual no ser una mera instruccin biolgica, sino que ser la formacin del corazn humano para la realizacin de la nica vocacin al amor, ya sea en la entrega generosa de s en la consagracin como en la unin esponsal. Algunas notas de esta educacin integral para el amor podran ser:

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a)

b)

c)

d)

Una antropologa personalista que coloque en el centro a la persona humana, tal como fue creada por Dios, en la riqueza complementaria de lo masculino y lo femenino. La centralidad de la castidad, entendida no como rechazo ni menosprecio de la sexualidad humana sino ms bien como energa espiritual que sabe defender el amor de los peligros del egosmo y de la agresividad, y sabe promoverlo hacia su realizacin plena (Familiaris Consortio, 33). Educacin para el matrimonio: Como ensea Benedicto XVI, el matrimonio, como institucin, no es por tanto una injerencia indebida de la sociedad o de la autoridad, una imposicin desde el exterior en la realidad ms privada de la vida; es por el contrario una exigencia intrnseca del pacto de amor conyugal y de la profundidad de la persona humana (Discurso en Roma, 7 de junio de 2005). Notas del amor conyugal: la educacin tendr que proponer, nuevamente, la riqueza y las exigencias propias del amor conyugal. Ese amor que, tan bellamente, Pablo VI caracteriz como humano, total, fiel y exclusivo y fecundo (Humanae Vitae, 9).

Estas verdades sobre la persona, su vocacin al amor, el matrimonio y el amor conyugal, tienen un fundamento antropolgico y pueden ser contenido de la formacin en cualquier programa de educacin sexual. Ms an, slo un programa que reconozca estas verdades y las proclame sin cortapisas ni deformaciones estar poniendo bases slidas a la edificacin de personalidades maduras y dueas de s, libres y capaces de una entrega fiel y definitiva, responsable y generadora de personas responsables. En este proceso formativo, el principio que rige la actuacin del Estado es el de la subsidiariedad. Como muchas veces las familias no pueden asumir por s todas las dimensiones que involucra la educacin, es conveniente que la Iglesia y otras asociaciones le presten la ayuda necesaria. Ms an, para tal ayuda el mismo Estado puede prestar una colaboracin, sin paternalismos y con una delicada prudencia poltica, sin que pueda nunca sustituir a la familia y respetando la autonoma y libertad religiosa de los padres o tutores y de las instituciones educativas (cf. CEA: La educacin de la sexualidad en las escuelas, 2006, II, 2).

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En definitiva, la educacin sexual ha de ser una educacin para el amor. Amor que, en las bellas palabras de Benedicto XVI, aspira a lo definitivo, en un doble sentido:
en cuanto implica exclusividad slo esta persona, y en el sentido del para siempre. El amor engloba la existencia entera y en todas sus dimensiones, incluido tambin el tiempo. No podra ser de otra manera, puesto que su promesa apunta a lo definitivo: el amor tiende a la eternidad. Ciertamente, el amor es xtasis, pero no en el sentido de arrebato momentneo, sino como camino permanente, como un salir del yo cerrado en s mismo hacia su liberacin en la entrega de s y, precisamente de este modo, hacia el reencuentro consigo mismo, ms an, hacia el descubrimiento de Dios: El que pretenda guardarse su vida, la perder; y el que la pierda, la recobrar (Lc 17, 33), dice Jess en una sentencia suya que, con algunas variantes, se repite en los Evangelios (cf. Mt 10, 39; 16, 25; Mc 8, 35; Lc 9, 24; Jn 12, 25). Con estas palabras, Jess describe su propio itinerario, que a travs de la cruz lo lleva a la resurreccin: el camino del grano de trigo que cae en tierra y muere, dando as fruto abundante. Describe tambin, partiendo de su sacrificio personal y del amor que en ste llega a su plenitud, la esencia del amor y de la existencia humana en general [Deus Caritas est, 6].

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I CONGRESO DE EVANGELIZACIN DE LA CULTURA

CATLICOS Y VIDA PBLICA EN AMRICA LATINA DR. GUZMN M. CARRIQUIRY LECOUR Misin y poltica La Iglesia no puede jams ser ajena a las vicisitudes de la vida pblica de pueblos y naciones. Esto es propio de la lgica de la encarnacin.
Cristo, en efecto, vino para salvar al hombre real y concreto, que vive en la historia y en la comunidad, y, por lo tanto, el cristianismo y la Iglesia, desde el comienzo, han tenido una dimensin y una vigencia tambin pblicas.1

La Iglesia es pueblo universal de Dios una etnia sui generis, la defini elocuentemente el papa Pablo VI que vive en el seno de todos los pueblos, dentro de los ms diversos estados pero trascendindolos, asumiendo crticamente las diferentes culturas sin confundirse con ninguna de ellas. Desde sus orgenes, la Carta a Diogneto as presentaba a los cristianos:
ni por regin ni por su lengua ni por sus costumbres se distinguen de los dems hombres. [...] De hecho, no viven en ciudades propias, ni tienen una jerga que los diferencie, ni un tipo de vida especial [...] partici-

S.S. BENEDICTO XVI: Discurso a la IV Asamblea nacional de la Iglesia italiana, Verona, 19-X-2006. Nota: al no contar an con la traduccin oficial en espaol de este discurso, la traduccin incorporada es del autor.

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pan de todo como ciudadanos y en todo se destacan como extranjeros. Cada pas extranjero es su pas, y cada patria es para ellos extranjera [...]. Obedecen las leyes establecidas, y con su vida van ms all de las leyes [...]. Para decirlo brevemente, como el alma en el cuerpo as estn los cristianos en el mundo.2

La presencia y el servicio de los cristianos en el mundo afirm el Concilio Ecumnico Vaticano II (GS 1, 39) implica la solidaridad con los gozos y esperanzas, las tristezas y angustias del propio tiempo, sobre todo de los pobres y cuantos sufren, bien conscientes de que
la espera de una tierra nueva no debe amortiguar, sino mas bien avivar la preocupacin por perfeccionar esta tierra, donde crece el cuerpo de la nueva familia humana, el cual puede de alguna manera anticipar un vislumbre del siglo nuevo.3

Desde el dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios, el cristianismo ha incorporado en la vida pblica la novedad radical de la distincin entre la comunidad poltica y la comunidad religiosa. Esta novedad no slo ha desacralizado todo poder poltico sino que tambin ha relativizado la poltica. Si todo es poltica como se gustaba decir en tiempos de borrachera de hiper-politizacin, la poltica ciertamente no es todo, ni lo ms radical y decisivo en la vida de las personas y de la misma polis. La persona humana no puede quedar reducida a su condicin de ciudadano. Su misma humanidad se manifiesta en sus deseos constitutivos de verdad de sentido de la vida y significado de toda la realidad, de felicidad, de comunin en el amor, que ansan su plena realizacin. Tal es su experiencia elemental y los interrogantes fundamentales de la razn. No es la poltica que puede dar respuesta a esa exigencia de infinito que mueve a la persona en su relacin con toda la realidad. Cuando el Estado pretende desconocer o reducir tales deseos, se atenta contra la dignidad trascendente de la persona; cuando, en vez, pretende darles respuesta y satisfaccin, se arroga un poder salvfico que no hace ms que

www.vatican.va/spirit/documents. De la Carta a Diogneto. CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Constitucin pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual Gaudium et Spes, n 1.
3

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generar infiernos. La dignidad de la poltica est en su servicio al bien comn, reconociendo la primaca ontolgica de esa dignidad de cada persona y de todas las personas. Por su parte, la Iglesia no tiene una finalidad poltica, no tiene una vocacin de poder. No tiene ni puede tener como referencia de s la conquista o el sostn de un poder poltico. El Reino de Dios no puede ser producto de la poltica ni la fe puede quedar subalterna y funcional al primado de la poltica. La Iglesia no es ni quiere ser un agente poltico, ha subrayado nuevamente S.S. Benedicto XVI.4 Si la Iglesia se redujese a mero actor poltico, en una parte poltica entre otras, degenerara su ser y misin. Ms an, debe trascender siempre la sutil tentacin de dejar absorber excesivamente su presencia y su mensaje en las mallas estrechas de las contingencias y estrategias polticas, sabiendo que nunca faltarn quienes pretendan servirse de ella, de distintos modos, para sus propias estrategias de poder. Otra cosa es la misin de la Iglesia. Su
cometido fundamental [...] en todas las pocas y particularmente en la nuestra es dirigir la mirada del hombre, orientar la conciencia y la experiencia de toda la humanidad hacia el misterio de Cristo, ayudar a todos los hombres a tener familiaridad con la profundidad de la Redencin, que se realiza en Cristo Jess.5

Evangelizar escribi Pablo VI es la dicha y vocacin propia de la Iglesia, su identidad ms profunda;6 es su servicio original, insustituible, a todos los hombres, de todos los tiempos y lugares. Esto no quiere decir que la Iglesia pueda desinteresarse de la vida pblica de las naciones, que no abrace la totalidad de las dimensiones de la existencia y convivencia humanas entre las cuales la poltica es dimensin fundamental y englobante, que no est ella misma implicada en la vida y destino de las naciones, que no nutra un inters profundo por el bien de la comunidad poltica, cuya alma es la justicia.7 Si bien

4 5 6 7

S.S. BENEDICTO XVI: Discurso citado en Verona. S.S. JUAN PABLO II: Encclica Redemptor Hominis, 1979, n 10. S.S. PABLO VI: Exhortacin apostlica Evangelii Nuntiandi, 1975, n 14. S.S. BENEDICTO XVI: Discurso citado en Verona.

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la misin propia que Cristo confi a su Iglesia no es de orden poltico, econmico o social [sino de] orden religioso, precisamente de esta misma misin religiosa derivan funciones, luces y energas que pueden servir para establecer y consolidar la comunidad humana segn la ley divina;8

o como dir despus la Exhortacin Apostlica Evangelii Nuntiandi: entre evangelizacin y promocin humana desarrollo, liberacin existen, en efecto, vnculos profundos, de orden antropolgico, teolgico y de caridad.9 En el plan de Dios, en su designio de salvacin de los hombres, la Iglesia es sacramento de la comunin para la que todos los hombres han sido creados y destinados, derribando los muros de divisin. Comunica la fuerza de la Resurreccin de Jesucristo, la mxima revolucin del amor, ruptura de toda cadena de esclavitud, victoria sobre la muerte y certeza de un destino bueno para los hombres. El Evangelio de Jesucristo es buena noticia sobre la dignidad de la persona humana.10 Es un mensaje de libertad y fuerza de liberacin.11 Desde esa luz, bien se entienden las primeras palabras del pontificado de Juan Pablo II: Abrid de par en par las puertas a Cristo [...]. Abrid a su potestad salvadora los sistemas econmicos y polticos, los extensos campos de la cultura, de la civilizacin y del desarrollo.12 Por eso tambin, Juan Pablo II afirmaba:
No tengis miedo de Cristo; no temis la funcin incluso pblica que el cristianismo puede ejercer para la promocin del hombre [...], respetando plenamente, ms an, promoviendo sinceramente la libertad religiosa y civil de todos y cada uno, y sin confundir en modo alguno la Iglesia con la comunidad poltica.

CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Gaudium et Spes, n 42. S.S. PABLO VI: Evangelii Nuntiandi, n 31. 10 S.S. JUAN PABLO II: Redemptor Hominis, n 10. 11 CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE: Instruccin Libertatis Nuntius, 1984. 12 S.S. JUAN PABLO: Homila en la Misa de inicio de su ministerio petrino, 22/ 10/1978.
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Y continuaba as:
Tambin y sobre todo en una sociedad pluralista y parcialmente descristianizada, la Iglesia est llamada a actuar, con humilde valenta y plena confianza en el Seor, a fin de que la fe cristiana tenga, o recupere, un papel-gua y una eficacia desbordante, en el camino hacia el futuro.13

Esto no es aadido poltico a su misin, sino que deriva intrnsecamente de ella. Muchas acusaciones interesadas e instrumentales de intromisin de la Iglesia en la vida pblica son coletazos de un laicismo anacrnico o signo de una tendencia autoritaria del poder mundano que no quiere admitir todo lo que no sea funcional al propio poder. Como bien dice el Concilio Ecumnico Vaticano II,
la comunidad poltica y la Iglesia son independientes y autnomas, cada uno en su propio terreno [y] ambas, aunque por diverso ttulo, estn al servicio de la vocacin personal y social del hombre. [Es un servicio que realizarn] con tanta mayor eficacia, para bien de todos, cuanto mejor cultiven ambas entre s una sana cooperacin.14

De ello, la Encclica Deus caritas est saca las siguientes conclusiones: La justicia es el objeto y, por tanto, la medida intrnseca de toda poltica (...), que presupone una pregunta radical: qu es la justicia?, y cmo liberar la poltica de la preponderancia del inters y del poder que la deslumbran? La perspectiva de Dios libera la razn de sus cegueras, la poltica de sus dolos.
En este punto se sita la doctrina social catlica: no pretende otorgar a la Iglesia un poder sobre el Estado. Tampoco quiere imponer a los que no comparten la fe sus propias perspectivas y modos de comportamiento. Desea simplemente contribuir a la purificacin de la razn y aportar su propia ayuda para que lo que es justo, aqu y ahora, pueda ser reconocido y despus puesto tambin en prctica.15

13 S.S. JUAN PABLO II: Discurso a la Asamblea nacional de la Iglesia italiana en Loreto, 11/4/1985; es citacin retomada explcitamente por S.S. Benedicto XVI en Verona. 14 CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Gaudium et Spes, n 76. 15 S.S. BENEDICTO XVI: Encclica Deus caritas est, 2006, n 28.

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El patrimonio ms precioso de nuestros pueblos El patrimonio ms precioso de Amrica Latina es el don providencial de la bimilenaria tradicin catlica, confiada por Cristo a sus apstoles para que propagaran la buena nueva de la salvacin del hombre y de la redencin del mundo en todos los extremos de la tierra, y que est en los orgenes de la formacin de los pueblos latinoamericanos, sustrato de su cultura, matriz de su identidad y unidad. Como han dicho en forma muy verdaderamente hermosa los Obispos latinoamericanos reunidos en Puebla de los ngeles:
Con deficiencias y a pesar del pecado siempre presente, la fe de la Iglesia ha sellado el alma de Amrica Latina [...]. El Evangelio encarnado en nuestros pueblos los congrega en una originalidad histrico cultural que llamamos Amrica Latina, [cuya] identidad se simboliza muy luminosamente en el rostro mestizo de Mara de Guadalupe que se yergue al inicio de la evangelizacin.16

De ello proceden los mejores recursos de humanidad de nuestros pueblos: el acontecimiento cristiano ha generado y templado su identidad y dignidad, su sabidura ante la vida (y, por eso, ante el sufrimiento y la muerte), la dilatacin de la caridad en experiencias de fraternidad y solidaridad, su pasin por la justicia, su esperanza a toda prueba, su alegra incluso ante situaciones muy duras de vida. Es semilla potente de nueva creacin. Se trata ante todo de ser conscientes, agradecidos, legtimamente orgullosos y responsables de la tradicin catlica que nos ha sido confiada por la providencia de Dios, a la que se pertenece por historia, cultura y, sobre todo, por el don del bautismo. La presencia de la Iglesia catlica est tradicionalmente implantada en los espacios pblicos de las naciones y en la vida de sus pueblos. Ha acompaado sus vicisitudes histricas, ha sido expresin y sostn ideal de la convivencia social y asumido un papel crucial en coyunturas crticas. Ha estado siempre cercana a las necesidades de las personas y los pueblos, tambin por medio de una red de obras

III CONFERENCIA GENERAL Puebla, n 445-446.

16

DEL

EPISCOPADO LATINOAMERICANO: Documento de

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educativas, hospitalarias, culturales, de promocin del trabajo y de las ms diversas formas de servicio y asistencia, no como suplencias a las carencias del Estado y el mercado sino por irradiacin de la caridad. Su presencia ha sido a veces empaada por compromisos mundanos, distracciones y omisiones, que no faltan ni escandalizan en una comunidad que se sabe formada por pobres pecadores slo congregados y reconciliados por la gracia de Dios, y que educa a la invocacin del mea culpa al comienzo de cada celebracin eucarstica para ser cada vez ms fieles a su Seor y a su servicio a los hombres. El amor de Cristo no puede sino manifestarse en pasin por la vida y el destino de nuestros pueblos y especial solidaridad con los ms pobres, sufrientes y necesitados. La contribucin original de la Iglesia es decisiva en la formacin y destino de las naciones, por medio de un perseverante recomenzar desde la conversin y educacin de cada persona; por los contenidos de verdad y amor, de unidad y sabidura que sabe custodiar, transmitir e imprimir en la vida de los pueblos; por la forja y temple de las energas humanas de libertad y dignidad, de fraternidad y solidaridad, de laboriosidad y empresarialidad, de sacrificio solidario, de justicia y reconciliacin; por las luces de su doctrina social como inteligencia y competencia respecto a los problemas fundamentales de la convivencia social. En efecto, es significativo de la vocacin histrico-cultural de Amrica Latina que las grandes mayoras de sus pueblos se reconozcan en esa tradicin, estn bautizados en la Iglesia catlica y, como lo demuestran numerosas encuestas recientes realizadas en distintos pases latinoamericanos, se manifieste an el profundo arraigo y el vasto y alto consenso, la confianza y credibilidad en la Iglesia catlica (muy por encima de cualquier otra institucin civil) en la vida pblica de las naciones. Ahora bien, sabemos bien que ese patrimonio est sujeto a fuerte erosin capilar por descuidos y deficiencias de la evangelizacin y catequesis, por la difusin de una cultura dominante global cada vez ms alejada y hostil respecto a la tradicin catlica y por la expansin proselitista de otras comunidades cristianas y sectas. Adems, nos interpela el hecho de que en un continente de sustrato catlico, que reconoce su tradicin cristiana como alma de sus pueblos y la cultura catlica en la identidad original de Amrica Latina, contando la Iglesia con tan hondo arraigo y credibilidad, se vivan situaciones
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dramticas de atraso e injusticia, de marginacin, violencia y miseria, que

contradicen los valores que el pueblo latinoamericano lleva en su corazn como imperativos recibidos del Evangelio.17

En fin, no podemos desconocer que la tradicin catlica de nuestros pueblos es considerada como una anomala por fuertes poderes transnacionales, y sus variadas comparsas locales, que tratan de disgregarla, desvirtuarla, desarraigarla y arrasarla. Esto se advierte ya por doquier en Amrica Latina. Lo ms peligroso es todo lmite a la libertad y a la accin de la Iglesia como educadora y regeneradora de personas, familias y pueblos. Cualquier tentacin de agresin a esa tradicin no slo es anti-catlica sino tambin anti-nacional, anti-popular, anti-latinoamericana. La cuestin es decisiva para la vida de las naciones: o ese tesoro resulta dilapidado y la perla preciosa es Cristo!, y con l los mejores recursos de humanidad con que cuentan los pueblos, y los pobres por amor preferencial, o fructifica arraigando con ms profundidad en el corazn de las personas, las familias y los pueblos, gracias a la linfa vital del Evangelio. Dnde estn las divisiones del Papa? Un hecho que impresiona en estos ltimos 25 aos, que son los ms duraderos de democratizacin en casi toda Amrica Latina, en los que ha habido profundos recambios de formas y liderazgos polticos, mientras muchos esquemas mentales e ideolgicos quedaban sumidos en el anacronismo y se planteaban nuevos problemas y desafos, es la escasez de significativas y fuertes presencias catlicas en los liderazgos de primer plano en los nuevos escenarios pblicos de nuestras naciones. Cuando se considera la presencia pblica de la Iglesia en el seno de las naciones se tiende a concentrar los reflectores en declaraciones, documentos e intervenciones de las jerarquas eclesisticas nacionales, en sus encuentros y desencuentros con el poder poltico, en sus
17

Ibd., n 436-437.

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gestos y orientaciones respecto a las mayores cuestiones de la convivencia nacional. Y es lgico, pues los Obispos son, en comunin con el Papa, los custodios de la tradicin catlica en la vida de los pueblos, testigos, educadores y maestros para alimentarlos con razones de vida y esperanza. As como los Obispos de la nueva cristiandad de Indias se presentaban con el ttulo de defensores de los indios, a los Obispos compete actualmente en Amrica Latina ser reconocidos como defensores de los pueblos en lo que les es de ms valioso, fundamental y decisivo. Sin embargo, slo una difundida imagen clerical de la Iglesia suscita esa concentracin de atencin. Si los Pastores son servidores de un pueblo, acaso no cabra preguntarse en dnde estn las divisiones del Papa y de los Obispos en la vida pblica de las naciones? Cules son las respuestas sociales, culturales, polticas de los cristianos? Dnde se estn elaborando, experimentando y proponiendo nuevos aportes, nuevas obras, nuevos caminos, desde una presencia catlica, para esta fase de desarrollo de Amrica Latina, para la promocin de una cultura para la vida, la reconstruccin del tejido familiar y social, una alianza del mercado con la solidaridad y justicia, la reforma de la empresa y el trabajo, un replanteamiento profundo de la educacin y la formacin del capital humano, un despliegue de nuestra tradicin cultural capaz de incorporar las innovaciones cientfico-tecnolgicas para bien de la persona y de los pueblos, la creacin de obras artsticas que reflejen el esplendor de la verdad, la difusin de nuevas modalidades de participacin que consoliden la democracia y renovadas formas de auto-organizacin, promocin y asistencia de los excluidos y desfavorecidos? Dnde estn nuestros Adenauer, los De Gasperi, los Monnet, los Schumann, que estn afrontando los caminos efectivos de la necesaria integracin regional, con los sacrificios, reconciliaciones y convergencias que implica, hacia la Unin Sudamericana en el marco de un nuevo protagonismo mundial? Dnde nuestro Toms Moro, obediente sbdito de la autoridad, pero sobre todo de la ley inscrita por Dios en la conciencia del hombre, fuente de su autntica libertad? Cmo puede ser que en pueblos de tradicin catlica sta no encuentre mayor expresividad poltica en caminos de contribucin coherente y original ante los enormes desafos y problemas de las naciones?

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La contribucin indispensable de los fieles laicos Si bien

la tarea inmediata de actuar en mbito poltico para construir un orden justo en la sociedad no es [...] de la Iglesia en cuanto tal, [Benedicto XVI recuerda nuevamente que lo es ciertamente] de los fieles laicos que operan como ciudadanos bajo la propia responsabilidad, iluminados por la fe y por el magisterio de la Iglesia.18

Acaso no fueron las enseanzas del Concilio Vaticano II que pusieron en resalto la dignidad y el protagonismo de los fieles laicos, a los que se les confa especialmente gestionar y ordenar los asuntos temporales segn Dios?19 Nos es bien notoria la insistencia con la que el acontecimiento conciliar ha puesto la ndole secular como carcter propio y peculiar de los laicos catlicos dentro de la circularidad y complementariedad de los estados de vida en la Iglesia, considerndola como modalidad de realizacin de la vocacin cristiana en las condiciones ordinarias de la vida diaria, familiar y social20 para dilatar el Seoro de Cristo, que es
reino de verdad y de vida, reino de santidad y de gracia, reino de justicia, de amor y de paz.21

Diez aos despus del Concilio, la Exhortacin Apostlica Evangelii Nuntiandi volva a poner el acento en esa forma singular de evangelizacin confiada a los laicos en el corazn del mundo y al frente de las ms variadas tareas temporales.22 Y aun en la Exhortacin Apostlica post-sinodal Christifideles laici se seala que

S.S. BENEDICTO XVI: Discurso citado en Verona. C ONCILIO E CUMNICO V ATICANO II: Constitucin sobre la Iglesia Lumen Gentium, 31, 35, 36; Gaudium et Spes, 43; Apostolicam Actuositatem, 7; Ad Gentes, 21. 20 d. 21 Misal Romano, de la fiesta de Cristo Rey. 22 S.S. PABLO VI: Evangelii Nuntiandi, n 70.
19

18

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la condicin eclesial de los fieles laicos se encuentra radicalmente definida por su novedad cristiana y caracterizada por su ndole secular,23

donde secular no quiere decir jams separado de Cristo sino llamado a transformar y recapitular en Cristo todas las dimensiones de la persona y de la convivencia social. En efecto, el mundo es el mbito y el medio de la vocacin de los cristianos laicos,24 en cuanto realidad destinada a obtener en Cristo la plenitud de significacin y de vida. Por supuesto, lo de la ndole secular no es exclusivo para caracterizar la tarea de los fieles laicos. Toda la Iglesia vive en el siglo y es sacramento para el mundo, pero los fieles laicos estn llamados a ser como adelantados que abren caminos al Evangelio en las ms diversas fronteras de la construccin de un orden social justo. Si bien es muy claro que corresponde a la jerarqua eclesistica ensear e interpretar autnticamente los principios morales que deben guiar la conducta y opciones de los fieles en la polis y que iluminan su construccin hacia el bien comn, corresponde a los fieles laicos,
con la propia iniciativa y sin esperar consignas y directivas, penetrar de espritu cristiano la mentalidad y las costumbres, las leyes y las estructuras de la comunidad en que viven.25

Adems, las actuales sociedades democrticas, en las cuales, al menos a nivel de principios, todos son reconocidos como partcipes de la gestin de la cosa pblica en un clima de verdadera libertad, exigen recordaba un reciente documento de la Congregacin para la Doctrina de la Fe, entonces presidida por el Card. J. Ratzinger
nuevas y ms amplias formas de participacin en la vida pblica por parte de los ciudadanos, cristianos y no cristianos.26

23

S.S. JUAN PABLO II: Exhortacin apostlica postsinodal Christifideles laici,

15. Ibd., 17. CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Apostolicam Actuositatem. 26 CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE: Nota sobre algunas cuestiones relativas al compromiso y la conducta de los catlicos en la vida poltica, Vaticano, 2002.
25 24

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Ello es tambin renovada invitacin y exigencia planteada a los fieles laicos, que
no pueden abdicar de la participacin a la poltica [...], o sea a las mltiples y variadas actividades econmica, social, legislativa, administrativa y cultural, destinadas a promover orgnica e institucionalmente el bien comn.27

Pues bien, en la misma Iglesia se advierte con preocupacin la fragilidad de esa presencia y contribucin de los laicos catlicos en la vida pblica de las naciones. Cierto es que en el seno de las Iglesias locales y a niveles nacionales es posible encontrar no pocos laicos que asumen responsablemente su vocacin y misin cristianas en el mundo, en variados campos de accin. Es motivo de admiracin y aliento. Hay mucha generosidad dispersa entre los cristianos latinoamericanos. Hay obras maravillosas que se aprecian en muchos campos de servicio. Todos tenemos presente en la memoria, con nombres y apellidos, cristianos que dan testimonio de su fe en la vida pblica. Pero se trata de una presencia en proporciones e influjos insuficientes, sin que se adviertan grandes corrientes y movimientos de novedad cristiana a lo largo y ancho del continente. Y es tambin claro que siguen siendo numerosos los dirigentes polticos que se confiesan catlicos, cosa que aparece ms como tributo genrico a cierta tradicin que por una pertenencia fiel a la Iglesia, una atencin a su magisterio y una capacidad de traduccin inteligente y decidida del cristianismo como contribucin esencial en la vida pblica. Qu est pasando, pues? Arriesguemos algunas hiptesis explicativas de esa escasa presencia de los catlicos en los nuevos escenarios de la vida pblica en Amrica Latina, que sintetizar en seis captulos con los siguientes ttulos: El divorcio entre fe y vida; El cisma entre elites y pueblos; Influjos de la cultura relativista y hedonista; La privatizacin de lo religioso en las democracias procedimentales; Agotamiento de esquemas ideolgicos y polticos del mundo bipolar; La crisis de las formas asociativas del laicado militante; El descreimiento de la poltica.

27

S.S. JUAN PABLO II: Christifideles laici, n 42.

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El divorcio entre fe y vida Uno de los ms graves errores de nuestra poca seal el Concilio Vaticano II es el divorcio entre la fe y la vida diaria de muchos, as como las opciones artificiales entre ocupaciones profesionales y sociales, por una parte, y la vida religiosa, por otra.28 Para muchos el bautismo ha quedado sepultado bajo una capa de olvido e indiferencia, de ignorancia religiosa, en la distraccin y el descuido. Es muy frecuente tambin la tendencia a las vidas paralelas, fragmentadas, parcializadas, en las que la familia, la educacin, el trabajo, las diversiones, la poltica y la religin ocupan como compartimentos separados y escasamente comunicados. En la existencia de los cristianos parecen muchas veces darse
dos vidas paralelas: por una parte, la llamada vida espiritual, con sus valores y exigencias, y por otra, la vida llamada secular, o sea la vida de familia, de trabajo, de las relaciones sociales, del compromiso poltico y de la cultura.29

La fe recibida va quedando as reducida a episodios y fragmentos de toda la existencia. Se cae, pues, en el ritualismo lo religioso reducido a episdicos y a veces espordicos gestos rituales y devocionales, en el espiritualismo el cristianismo evaporado en un vago sentimiento religioso, en el moralismo la fe en Cristo salvador reducida a ciertas reglas y comportamientos morales. En todos estos casos, la fe catlica no es concebida ni experimentada como acontecimiento de un encuentro sorprendente y fascinante con Cristo, que abraza y convierte toda la vida del bautizado. Falta una apropiacin personal del anuncio evanglico de modo que la fe crezca y sea cada vez ms la experiencia y el significado totalizantes de la existencia.

28

CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Lumen Gentium, n 36; Gaudium et Spes, S.S. JUAN PABLO II: Christifideles Laici, n 59.

n 43.
29

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El cisma entre elites y pueblos El divorcio entre la fe y la vida refleja, y a la vez ahonda, la ruptura entre Evangelio y cultura que Pablo VI ya indic como el drama mayor de nuestro tiempo.30 En Amrica Latina, este drama se incuba histrica y culturalmente y se manifiesta en el cisma entre las elites ilustradas, racionalistas, secularizantes, dependientes de los modelos sociales e ideolgicos de las metrpolis, y las grandes mayoras populares, barrocas, de sedimentos catlicos y tradiciones orales, que acompa la formacin de los Estados y su incorporacin subalterna en el mercado mundial. Fue interpretado por esas elites como la oposicin entre civilizacin y barbarie, entre los factores del progreso y la modernizacin y los vastos mundos populares todava anclados en la sociedad tradicional, pre-moderna. Similar cisma se prolong en nuestro siglo XX, en el que las elites ilustradas pagaron fuertes tributos a las ideologas dominantes del mundo bipolar. Sociologas de la modernizacin, con sus oposiciones simplistas y groseras entre lo rural-tradicional-sacro y lo urbano-racional-moderno-secular, y la vulgarizacin del marxismo, con lo religioso como opio del pueblo, inspiraron en diversas corporaciones actitudes pblicas desconectadas de la realidad de los pueblos, fomentando que stos fueran cada vez ms descredos de la cosa pblica.31 Proyectos de modernizacin, desarrollo y revolucin a espaldas de los pueblos, que terminan por ser contra los pueblos! En el extremo de este cisma que admiti segn los pases muchos grados, variantes y excepciones estuvo el Mxico gobernado durante siete dcadas por una monocracia filomasnica mientras el 90% de los mexicanos se confesaba catlico y el 99% guadalupano; lo catlico quedaba vedado de los mbitos pblicos, marginado de las instancias polticas, escolsticas, culturales y editoriales... Es verdad lo que afirmaban los Obispos latinoamericanos en Puebla cuando sealaban que la fe catlica parece tener escasa significacin en los

S.S. PABLO VI: Evangelii Nuntiandi, n 20. Cf. CARRIQUIRY, G.: Una apuesta por Amrica Latina, Buenos Aires, Sudamericana, 2005, pgs. 188-190.
31

30

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criterios y decisiones de aquellos que han asumido responsabilidades polticas e intelectuales en la organizacin de las sociedades latinoamericanas.32

En tales condiciones, las formas arraigadas de piedad popular catlica, con profundo sentido de la presencia del misterio, se limitaban as a ser pura resistencia, tendiendo a empobrecerse, no siendo suficientemente cultivadas. Incluso tuvieron que sufrir una vasta ola de iconoclasta por lecturas y aplicaciones secularizantes de la renovacin conciliar, precisamente cuando ms se hablaba del pueblo de Dios! Por eso mismo, el Episcopado latinoamericano, en Puebla, exhort a las elites a
asumir el espritu de su pueblo, purificarlo, aquilatarlo y encarnarlo en forma preclara, [y, a la vez, desarrollar] una mstica de servicio evangelizador de la religin de su pueblo, [expresada sobre todo por los pobres y sencillos].33

Slo quienes se demuestren capaces de vivir una connaturalidad afectiva con el propio pueblo y recapitular, repensar, reformular y reproponer sus matrices culturales e ideales, bregando con realismo, pasin y competencia por sus intereses comunes, pueden tocar sus fibras profundas y ponerlos en movimiento. Influjos de la cultura relativista y hedonista Hoy da esa ruptura entre Evangelio y cultura se ha ido agudizando cada vez ms. El cristianismo
est ciertamente abierto a todo lo que de justo, verdadero y puro existe en las culturas y en las civilizaciones, a lo que alegra, consuela y fortifica la existencia.

En nuestra actualidad, los cristianos reconocen y acogen positivamente

III CONFERENCIA GENERAL Puebla, n 436-37. 33 Ibd., n 462.
32

DEL

EPISCOPADO LATINOAMERICANO: Documento de

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los autnticos valores de la cultura de nuestro tiempo, como el conocimiento cientfico y el desarrollo tecnolgico, los derechos del hombre, la libertad religiosa, la democracia.34

Sin embargo,
no ignoran ni descuidan aquella peligrosa fragilidad de la naturaleza humana que es una amenaza para el camino del hombre en cualquier contexto histrico; en particular, no descuidan las tensiones interiores y las contradicciones de nuestra poca.35

Precisamente en nuestra poca, se asiste a la paradoja de que el derrumbe del comunismo y la victoria del capitalismo liberal han puesto de manifiesto y radicalizado una crisis de sentido que sufre sobre toda la cultura occidental. La conclusin de la parbola de los atesmos mesinicos que haban tenido en el marxismo su vrtice ideolgico y en el socialismo real los primeros Estados confesionalmente ateos de la historia dejaba paso ahora a un hedonismo agnstico, relativista, convertido gracias a los medios de comunicacin masiva, y sobre todo a la televisin, en un atesmo libertino de masas.36 Tal es la ideologa dominante de las sociedades del consumo y el espectculo, en proyeccin y difusin globales, vehiculada por fuertes poderes mediticos, cada vez ms lejana y hostil respecto a la tradicin catlica. As Dios queda excluido de la cultura y de la vida pblica.37 En efecto, se trata del nuevo opio del pueblo, que opera como distraccin, confusin y banalizacin de la conciencia y la experiencia de lo humano; censura y ofusca los interrogativos irreprimibles de la persona sobre el origen, sentido y destino de la vida, reduce la razn a un positivismo estrecho que se desahoga con irracionales veleidades espirituales y religiosas para todos los gustos, y degenera la libertad en instintividad insaciable por exacerbacin indiscriminada de los deseos. Su agresividad contra la Iglesia catlica se manifiesta no slo a
34 35

S.S. BENEDICTO XVI: Discurso citado en Verona. d. 36 Cf. METHOL FERR, A.: La Amrica Latina del siglo XXI, Buenos Aires, Edhasa, 2006, pgs. 35-83. 37 S.S. BENEDICTO XVI: Discurso citado en Verona.

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travs de sistemticas campaas de desprestigio sino, ms radicalmente, en la tendencia a operar una reduccin del acontecimiento cristiano que sea funcional al poder mundano. Intenta as imponer su propia agenda a los cristianos, homologndolos en las opiniones comunes que el mismo poder difunde por doquier y arrastrndolos hacia un mix sincrtico y arbitrario de creencias y comportamientos, promovido y tolerado como subjetivismo irracional. Promueve, a la vez, la ordenacin de toda la vida personal y colectiva en seguimiento de los dolos del poder, del dinero, del xito, del placer efmero. No hace ms que socavar la tradicin catlica de nuestros pueblos, erosionar su temple humano, dificultar una autntica educacin de la persona, multiplicar individualismos invertebrados sin conciencia de pueblo, fomentar el consumo cuando nos es capital crecer en la laboriosidad, productividad, anestesiar el espritu de sacrificio sin el cual no hay amor, ni amistad, ni grandes causas que se lleven adelante. Nada peor para Amrica Latina que confiarse al anacronismo de retazos de las ideologas del mesianismo ateo que ya han demostrado sus miserias y fracasos, o difundir y acoger acrticamente las tendencias culturales decadentes de las sociedades de la abundancia, estancadas en el conformismo y el tedio, cada vez ms estriles desde todo punto de vista, que se presentan bajo las mscaras de progreso de sociedades avanzadas. Hay que tener clara conciencia de que este relativismo utilitario y hedonista, de desembocadura tendencialmente nihilista, es cidamente demoledor y disgregador, pero de ningn modo constructivo ni de la persona ni de la sociedad. Todo ello es contrapeso a las militancias ideales. La participacin de los catlicos en la vida pblica se hace, en tales condiciones, ms difcil y exigente. No se trata de enquistarse en resistencias defensivas y blandir postulados de la revelacin cristiana que habra que respetar por parte de un Estado catlico y que ste tendra que mantener vigentes en la vida pblica por medio de sus poderes coercitivos, como todava lo piensan minoritarios sectores de tradicionalistas tan recalcitrantes como impotentes. Hay que estar preparados, inteligentemente, a dar buenas razones que afronten los nuevos problemas y desafos planteados desde una concepcin del bien integral de la persona y los pueblos, que sea compartible, ms all de confines confesionales, con quienes buscan efectivamente ese bien, participando con coherencia, competencia y valenta en el debate pblico. La fe de los creyentes, llamada a imprimir una calidad tica en la esfera pblica, est exigida de
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expresarse segn la argumentacin racional que es propia de la deliberacin poltica. Acaso Benedicto XVI no est llamando y urgiendo a una revalorizacin de la razn, no encerrada y disminuida en sus lmites utilitarios, sino alargada en todas sus dimensiones posibles, hasta el encuentro con la fe, que la sostiene y potencia, que
todo lo ilumina con nueva luz [...] y orienta la inteligencia hacia soluciones plenamente humanas?38

La privatizacin de lo religioso en las democracias procedimentales Incluso predomina hoy en muchos poderes y ambientes la idea de que el relativismo, en cuanto pluralismotico, es condicin de posibilidad de la democracia. Sin duda, la Iglesia catlica aprecia la democracia, especialmente despus de un siglo de ideologas y sistemas totalitarios, de tiranas represivas, de conculcacin de derechos humanos y libertades, de guerras sucias, del uso de las torturas, secuestros y desapariciones, de estrategias violentas que han sido polticas de muerte y la muerte de toda poltica, y hoy tambin de terrorismo globalizado. Sin embargo, cierta universalizacin de la democracia, no exenta de bolsones negros y amenazas en muchas partes, ha coincidido con la crisis de sus mismos fundamentos.
En numerosos pases, despus de la cada de las ideologas que ligaban la poltica a una concepcin del mundo [] [escriba Juan Pablo II], un riesgo no menos grave aparece hoy []: el riesgo de la alianza entre la democracia y el relativismo tico.39
38

CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Gaudium et Spes, n 11. En el actual pontificado de S.S. Benedicto XVI, la alianza entre fe y razn, que S.S. Juan Pablo II ya haba afrontado especialmente en su encclica Fides et Ratio, se est manifestando como tema fundamental de su magisterio, con una enorme riqueza de contenidos, sea para un crecimiento slido y maduro de la vida cristiana, sea como clave de discernimiento crtico de la modernidad y, a la vez, de la superacin de sus callejones sin salida hacia una nueva sntesis cargada de renovada inteligencia, afecto y esperanza para la convivencia humana. Sus dos discursos, el de la Universidad de Regensburgo y el de Verona, son piezas maestras al respecto. 39 S.S. JUAN PABLO II: Encclica Veritatis Splendor, 1993, n 101; cf. Encclica Centesimus Annus, 1991, n 46.

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Ms an, los credos religiosos y las narraciones ideolgicas son considerados como amenaza de fanatismo, intolerancia y violencia. En sociedades cada vez ms pluriculturales y multi-religiosas, la democracia debera construirse slo desde reglas razonables de procedimiento, formas provisorias de consenso mayoritario, confinando las creencias a los mbitos de lo privado, sin que pretendan tener relevancia en la vida pblica.40 Slo quedan coletazos de aquel laicismo decimonnico que reaccionaba ante cualquier presencia pblica de la Iglesia con airados tonos anticlericales, pero hoy predomina la cultura relativista que pretende dejar toda referencia a verdades objetivas y a convicciones religiosas y ticas fuera del dominio pblico. Se pide a los ciudadanos incluidos los catlicos
que renuncien a contribuir a la vida social y poltica de sus propios pases segn la concepcin de la persona y del bien comn que consideran humanamente verdadera y justa, a travs de los medios lcitos que el orden jurdico democrtico pone a disposicin de todos los miembros de la comunidad poltica.41

Es bien cierto que todo Estado religioso, confesional, ideolgico, lleva consigo un dinamismo de violencia contra la libertad. Es el caso del fundamentalismo. Hoy es evidente en los regmenes de tradicin islmica. Lo que de por s es relativo, como una ordenada convivencia sobre bases liberales, no puede convertirse en absoluto. Y no es esto una buena advertencia para los latinoamericanos, que hemos tenido la tendencia a sacralizar los principios polticos como verdades absolutas segn inflaciones ideolgicas. Pero la alianza de relativismo y democracia deja a sta asentada sobre un tembladeral. En verdad,
la historia del siglo XX es prueba suficiente de que la razn est de la parte de aquellos ciudadanos que consideran falsa la tesis relativista, segn la cual no existe una norma moral, arraigada en la naturaleza misma del ser humano, a cuyo juicio se tiene que someter toda concepcin del hombre, del bien comn y del Estado.42
40 El mayor exponente de estas teoras neocontractualistas es RAWLS, John: A theory of Justice, Harvard, Cambridge, The Belknap Press, 1971. 41 CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE: Nota sobre algunas cuestiones relativas al compromiso..., ob. cit. Cf. MUCCI, G.: Iglesia, Democracia y Relativismo tico, Santiago de Chile, Humanitas, 1997, n 3, pgs. 364-373; LLANO, A.: Claves del actual Debate Cultural, Santiago de Chile, Humanitas, 1997, n 4, pgs. 532- 544. 42 d.

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Una democracia que no sepa fundarse y estar animada por algunos grandes criterios que distingan lo justo de lo injusto, lo bueno de lo malo, lo verdadero de lo falso, pierde sangre y linfa vitales, no genera autnticas conciencias de pertenencia patritica, no da bases firmes para la solidaridad social, se muestra incapaz de grandes convergencias ideales y constructivas. Tiende a anteponer los intereses al bien comn, a quedar a merced de los poderes dominantes, a confinar la poltica en obsesiones y juegos de poder, a corromper la vida pblica de las naciones. La paradoja de una democracia fundada en el relativismo tico es que niega en va terica una verdad ontolgica sobre el hombre, pero permite al poder dictar a travs de las leyes y difundir a travs de los medios masivos de comunicacin una propia ontologa, antropologa y tica, incluso contrabandeando como libertades conquistadas lo que no son ms que atentados contra la persona humana. Es lo que el cardenal J. Ratzinger llam dictadura del relativismo. Si por tradicin histrica y cultural la democracia ha estado siempre ntimamente asociada al reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos, universales porque arraigados en una comn naturaleza humana, hoy da se pretende imponer desde el poder nuevos, confusos e instrumentales derechos individuales, que comprenden la legitimacin del aborto, la fertilizacin asistida, la eugenesia, la eutanasia, etc. El poder poltico somete as a controles procedimentales opciones radicales de vida, mostrndose obtuso frente a la dimensin objetiva de bien y del valor arraigadas en el ser de la persona y en la realidad de las cosas, que son contenidos de la tica natural, a priori del paradigma democrtico. Es paradjico que cuanto ms se critique a nivel latinoamericano el neoliberalismo econmico, sin encontrar en verdad, al menos por el momento, alternativas factibles, ms se busque la patente de progresista en el mbito de propuestas y legislaciones caracterizadas por un individualismo salvaje y un ultraliberalismo radical, que atenta contra el primer derecho, que es a la vida, y arremete y disgrega el tejido familiar, social y cultural de los pueblos.43

43

Cf. CARRIQUIRY, G.: Una apuesta por Amrica Latina, ob. cit., pgs. 195-202.

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Tanto el fundamentalismo como el relativismo resultan contrarios a la razn, aberrantes y violentos, socavan a la democracia dejndola en un pantano sin fundamentos ni energas de construccin y transformacin autnticamente humanas. Agotamiento de esquemas ideolgicos y polticos del mundo bipolar Otro factor causal de la insuficiencia de presencias ms significativas de catlicos en la vida pblica est dado por el desconcierto y cierto vaco de referencias, en realidad compartidos con los ms diversos no catlicos, causados por el agotamiento de los esquemas ideolgicos y polticos dominantes desde fines de la segunda posguerra mundial hasta los comienzos de la dcada de 1990. En efecto, sectores de presencia cristiana en la vida pblica de Amrica Latina pagaron un fuerte tributo de subordinacin y confusin respecto de esas interpretaciones y proyectos ideolgicos que no se conciliaban con la tradicin catlica. La Iglesia en Amrica Latina no poda no quedar sacudida ntimamente por las polarizaciones polticas e ideolgicas que repercutan en toda la realidad latinoamericana, agudizadas desde la revolucin cubana en las dcadas de 1960, 1970 y 1980. Sufri el embate de opuestos extremismos: de quienes pretendan que ignorase las injusticias, sufrimientos y esperanzas de los pueblos, no custodiase derechos y libertades fundamentales, legitimando una presunta defensa de la civilizacin occidental y cristiana con todos los medios represivos, o al menos que callase ante los costos terribles de una guerra sucia, y de quienes intentaban presionar la reformulacin de su doctrina y accin, reducindola a sujeto poltico de apoyo a estrategias revolucionarias, incluso violentas, bajo hegemona marxista.44 La fase histrica de guerra caliente del mundo bipolar en las periferias conmovi hondamente las comunidades cristianas de Amrica Latina. La Iglesia catlica, no sin grandes costos, supo custodiar y reafirmar su propia identidad y su propio servicio a los pueblos. El vrtice de su autoconciencia eclesial y

Cf. CARRIQUIRY, G.: En camino hacia la V Conferencia de la Iglesia Latinoamericana. Memoria de los 50 aos del CELAM, Buenos Aires, Claretiana, 2006, pgs. 37-38.

44

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latinoamericano se expres en el documento final de la III Conferencia General del Episcopado latinoamericano, en Puebla de los ngeles, capaz de recapitular la gnesis, la historia, la cultura, los sufrimientos y las esperanzas de los pueblos latinoamericanos, desde su originalidad, su vida y destino. No ha habido desde entonces nuevas sntesis enriquecedoras.45 La clausura del mundo bipolar dejaba estos esquemas obsoletos, que slo podan arrastrarse por inercia en forma anacrnica. Se desmoronaron la teora de la dependencia, teoras y estrategias revolucionarias, opciones y modelos de socialismo. No est ms a la orden del da la Revolucin (con esa R mayscula, expresiva de pretensiones mesinicas). Incapaz de crtica histrica sobre el derrumbe del socialismo real y de revisin crtica epistemolgica de sus propios fundamentos, el marxismo ha quedado como plido vagabundo en la historia. La crisis del socialismo deja tambin a la social-democracia en un pantano indefinido de referencias tericas y estrategias polticas. La teologa de la liberacin, como teora y praxis de un cristianismo inculturado en Amrica Latina, ha quedado muda, o a lo ms cansinamente repetitiva, prisionera de sus lmites y confusiones, sin autocrtica superadora, precisamente cuando hubiera podido reproponerse superando sus lastres ideolgicos para bien de la Iglesia y los pobres. Tambin, poco despus de la euforia del liberalismo vencedor y de sus recetas del Consenso de Washington, se resquebrajaba nuevamente la resurgida utopa del mercado auto-regulador, demostrando todos sus lmites, contradicciones y perjuicios devastadores.46 En medio de un difundido desconcierto se clausuraban los dos cauces polticos predominantes del compromiso de los catlicos en tiempos del bipolarismo mundial. Se agotaba culturalmente y se esfumaba polticamente la corriente social-cristiana, debilitndose mucho su perfil y significacin (exigida hoy de refundacin), y entraba en colapso la constelacin de cristianos para el socialismo (y del socialismo se requerira tambin una radical refundacin terica y poltica, por el momento inexistente).

45 46

Cf. CARRIQUIRY, G.: Una apuesta..., ob. cit., pgs. 252-256. Ibd., pg. 14.

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Antes y ms all de las democracias cristianas y de los cristianos para el socialismo, la Iglesia ha convivido pacficamente, salvo episodios clamorosos y controvertidos, con los movimientos nacionales y populares que marcaron la vida poltica de muchos pases latinoamericanos por variadas dcadas del siglo XX. A travs de ellos se oper definitivamente la ruptura de las polis oligrquicas decimonnicas mediante procesos de incorporacin econmica, social y poltica de vastos sectores populares a la vida nacional, los cuales provenan de un humus catlico que suscitaba adhesin o, al menos, respeto y consideracin. Sin embargo, no hubo en ellos fuerzas organizadas y significativas del laicado catlico que tuvieran orgnicamente un influjo especial. Actualmente estamos en una nueva fase de irrupcin de sectores de excluidos de mbitos sociales y econmicos informales, sectores indgeno-campesinos, desocupados, etc., que pretenden ser representados por formas polticas de gobierno y de protesta, segn una diversidad de casos, en los que perfiles culturales confusos van desde referencias genricas y a veces instrumentales a la tradicin cristiana hasta tendencias de hostilidad contra la Iglesia. La gigantesca fase de transicin de pocas que se vive es de tal magnitud y repercusin que desplaza a tercera o cuarta fila muchos libros que hasta hace veinte aos se tena que tener al alcance de la mano, y que exige replanteamientos radicales y globales. La misma Iglesia est llamada a una profunda renovacin de su juicio histrico, tarea necesaria de grandes exigencias. Es lo que ha emprendido el pontificado de Juan Pablo II desde la encclica Centesimus Annus47 y que prosigue con clarividencia el pontificado de Benedicto XVI como nuevo llamamiento a invertir en la razn y libertad. Sin embargo, ante esa exigencia se hace ms notorio un cierto dficit que se advierte entre los cristianos y las comunidades cristianas en Amrica Latina de un discernimiento profundo y de un juicio sinttico orientador respecto a la coyuntura actual, de apuestas proyectuales respecto a los prximos futuros posibles de los pueblos latinoamericanos. Falta

47 En la encclica Centesimus Annus (1991), S. S. Juan Pablo II propone el anlisis de algunos acontecimientos de la historia reciente como consideracin atenta del curso de los acontecimientos, para discernir las nuevas exigencias de la evangelizacin, detenindose en particular a las cosas nuevas que se advierten a partir del cambio de poca de 1989-1991.

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por doquier pensamiento de sntesis fuertes, falta iniciativa de mayores horizontes y largo aliento, falta meter a fuego prioridades, falta debatir abiertamente sobre lo que ms importa, falta cuajar convergencias firmes, claras, motivadoras, en medio de tanta generosidad dispersa. A eso estamos llamados los cristianos, las comunidades cristianas, si pretendemos una renovada presencia y aporte en la vida pblica de nuestros pases y a escala regional. Es condicin necesaria (aunque no suficiente) superar lo meramente reactivo (y, por eso, reaccionario) de quienes slo ven confusin, amenaza y peligro ante populismos, indigenismos e izquierdismos, o de quienes pretenden cubrir la variedad y complejidad de situaciones y desafos con la capa de ideologismos gastados o de verborragias y tomas de posicin tan iracundas como simplistas. Una cosa son las proclamas encendidas, pero otra muy diversa y mucho ms compleja y difcil es el gobierno realista de la cosa pblica, sus estrategias y programas de transformacin y construccin, en medio de escasos mrgenes de maniobra y de situaciones difcilmente controlables. Una cosa es la conciencia de un mestizaje incompleto y lacerado, y la justa reivindicacin de dignidad y justicia para los sectores indgenas; otra cosa es la de un indigenismo anacrnico, que pretende contraponer races cristianas, ibricas e indias, que se alimenta de la leyenda negra y pretende incluso volver a los brujos y chamanes. Es tentacin la de contraponer, dividir, polarizar e insultar para reinar, pero la gigantesca obra de reconstruccin y liberacin de pueblos exige contar con la mayor convergencia popular, nacional e ideal de energas. Es fcil acumular las tintas acusatorias sobre los chivos emisarios que cargan con nuestros males, pero mucho ms difcil es asumir seriamente la grave responsabilidad de ir definiendo y actuando, desde las propias circunstancias, nuevos paradigmas de desarrollo, justicia y reconciliacin a la altura y en las condiciones de nuestro tiempo. Es contradictorio apostar por el imprescindible desbloqueo, por una seria y radical reconstruccin del Mercosur y por caminar decididamente hacia nuestra anhelada Unin Sudamericana (pues solos y aislados no vamos a ninguna parte) y, a la vez, operar confusamente contra ello, reducindolo a retricas confusas, a rivalidades de campanario, a la provocacin o azuzamiento de dialcticas de contraposicin entre pases hermanos. Tenemos, por cierto, necesidad de corredores bi-ocenicos, anillos energticos regionales, tradings productivos extensivos hasta la constitucin de com382

paas multinacionales sudamericanas y latinoamericanas, liberalizacin comercial y complementacin econmica entre pases hermanos, unidad de intereses e ideales para negociar y conquistar nuevos mercados a 360 grados; pero tenemos sobre todo necesidad de recomenzar desde la reconstruccin de la persona y la conciencia de ser pueblo, o sea, de los sujetos protagonistas de todo cambio o construccin que no se revelen efmeros o ilusorios.48 La crisis de las formas asociativas del laicado militante Otra faceta de ese desconcierto y vaco podra ser indicada en la crisis sufrida por formas asociativas del laicado catlico, all donde se formaron los militantes catlicos con mayor protagonismo en la vida pblica de las naciones. Estas formas asociativas han sido siempre muy importantes en la formacin y el protagonismo de los laicos, y ms an, en las condiciones de modernizacin y diferenciacin en sociedades cada vez ms complejas. En efecto, las asociaciones se mueven segn sus objetivos y campos de accin, y gracias a la circulacin de experiencias que suscitan a su interior, en mbitos ms vastos y cruciales de aquellos territoriales de la vecindad, que son los ms propios de las parroquias. Tienen muchas veces dimensin nacional e incluso internacional. Se hacen presentes en los arepagos de la sociedad, que son las actividades y ambientes transversales, funcionales, de la convivencia, como los de la economa, la poltica, la cultura, etc. No en vano el Concilio Vaticano II destac su importancia y recomend su desarrollo y fortalecimiento.49 Acaso no provinieron de sectores juveniles de la Accin Catlica gran parte de los lderes catlicos fundadores de las corrientes socialcristianas y los partidos demcrata-cristianos en pases latinoamericanos, desde la nueva sntesis maritainiana, dejando atrs los reductos catlicos en los partidos conservadores y sus incrustaciones integristas? Paradjicamente, la Accin Catlica general se iba extinguiendo por muchos pases de Amrica Latina precisamente en los

48 Cf. CARRIQUIRY, G.: Notas sobre la actualidad sudamericana, Roma, Instituto Internacional Jacques Maritain, Notes et Documents, enero-abril 2006, pgs. 30 y ss. 49 CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Apostolicam Actuositatem, nn 18 y ss.

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aos sesenta, por una prdida gradual de vitalidad y cierta incapacidad a superar formas mentales e institucionales que iban quedando anacrnicas, justo cuando el Concilio Vaticano II comenzaba a recomendarla encarecidamente. Si aquella generacin de los fundadores de las corrientes y partidos social-cristianos tuvo una fuerte experiencia de formacin y participacin en la Iglesia, especialmente a travs de la Accin Catlica, sucesivas generaciones de militantes y dirigentes concentrados en una ptica primaria, si no exclusivamente poltica, carecieron de aquella experiencia de pertenencia eclesial, lo que reduca la inspiracin cristiana a una referencia inasible y abstracta, y dejada a la merced de oscilaciones entre las ideologas fuertes del mundo bipolar. La prdida o debilitamiento de vasos comunicantes con la Iglesia, ella misma en un proceso complejo de renovaciones y secularizaciones, agudiz esa crisis.50 En la Accin Catlica especializada, o de ambiente, de origen franco-belga, y de fuerte mpetu de presencia en Amrica Latina desde los aos cincuenta, sectores estudiantiles vivieron los mpetus de renovacin que llevaran al Concilio Vaticano II y que se expresaran en la renovacin conciliar. La apertura al mundo en pleno era del engagement no hay fe sin compromiso!; llev a la primera generacin posconciliar de laicos informados y sensibles, animados por sectores clericales renovadores, a un intenso compromiso en los mbitos universitarios, sociales y polticos para la transformacin de las estructuras de injusticia y dependencia en Amrica Latina, en los aos calientes que siguieron a las lgidas repercusiones de la revolucin cubana. Quedaron marcados por el impacto combinado de las turbulencias de la primera fase posconciliar y las altas mareas ideolgicas y de hiperpolitizacin desde fines de la dcada del sesenta. Fueron sectores, sobre todo estudiantiles y clericales, que intentaron acompaar e iluminar un compromiso poltico absorbente y radical desde la opcin revolucionaria por los pobres, con el desarrollo de la teologa de la liberacin, de comunidades de base y de la as llamada iglesia popular, pero quedaron bajo cierta hegemona intelectual y poltica del marxismo, en boga por entonces. Su militancia en la esce-

Cf. CARRIQUIRY, G.: La presencia cristiana en las actuales transformaciones de Amrica Latina, en A.A.V.V.: La teologa de la liberacin a la luz del Magisterio, Bogot, Cedial-Trpode, 1988, pgs. 34-37.

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na pblica desemboc en las corrientes de cristianos para el socialismo, a veces en las aventuras trgicas de las guerrillas. La pasin y crisis de buena parte de esa primera generacin posconciliar de militantes comprometidos, que abri muchos caminos y replante cuestiones importantes pero que qued arrastrada por oleajes ideolgicos muy fuertes, concluy en frecuentes crisis de identidad cristiana y eclesial y con el abatimiento provocado por la represin de los regmenes de seguridad nacional. El derrumbe del socialismo real fue sello final de esa coyuntura histrica.51 Desde los tiempos del gradual agotamiento de la Accin Catlica general y de la crisis de los movimientos especializados, muchos Obispos latinoamericanos se repetan desconcertados: tenemos laicos, pero no un laicado; advertan un repliegue eclesistico de los laicos, sustituan el vaco asociativo con la esperanza puesta en las comunidades eclesiales de base y con la participacin laical en los consejos pastorales y los ministerios no ordenados. Se habl entonces de una tendencia de clericalizacin de los laicos, precisamente cuando comenzaban a superarse los oleajes de secularizacin de los clrigos. Resultaba cada vez ms notoria la desproporcin entre la necesaria y generosa disponibilidad de muy numerosos laicos, como animadores litrgicos y de comunidades cristianas, catequistas, colaboradores de los escasos sacerdotes en las parroquias, agentes pastorales revestidos de los ms diversos ministerios no ordenados, partcipes de varios organismos, consejos y oficinas en el mbito eclesistico, por una parte, y, por otra, la dispora muchas veces conformista, annima, insignificante de los laicos catlicos en el mundo del trabajo y la economa, de la poltica y la cultura, de los medios de comunicacin social, etc. A tal punto, que algunos laicos comienzan a considerar ms importante para su vida cristiana, para su participacin en la misin de la Iglesia, si tienen, o no, voto consultivo o deliberativo en tal o cual organismo eclesistico; si pueden, o no, ejercer tal o cual funcin pastoral, que el hecho de estar tomando cada da decisiones importantes en la vida familiar, laboral, social y poltica. Correlativamente, los sacerdotes terminan considerando ms a los laicos como meros colaboradores parroquiales y pastorales que mediante modalidades de educacin, valorizacin, compaa y apoyo, por
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d.

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parte de la comunidad cristiana, de su presencia secular en busca de la construccin de formas de vida ms humanas.52 La III Conferencia General del Episcopado Latinoamericano destacaba una opcin por los constructores de la sociedad,53 pero slo daba lugar a sucesivas iniciativas ms bien espordicas. Slo la nueva etapa asociativa de los fieles laicos,54 que emerge sorpresivamente en el pontificado de Juan Pablo II a travs de muy numerosos y diversos movimientos eclesiales y nuevas comunidades, que el Papa acoge, valoriza y alienta con entusiasmo55 as como lo sigue haciendo Benedicto XVI,56 y que se han ido difundiendo por las Iglesias locales en Amrica Latina, es condicin, promesa y desde ya experiencia viva de gestacin de una nueva generacin de catlicos. En tales compaas carismticas, educativas y misioneras, se estn forjando nuevos y coherentes protagonistas de la vida pblica en nuestros pases en una nueva generacin que tarda an en adquirir mayor madurez de inteligencia y presencia. El descreimiento de la poltica A todo ello se aade un descreimiento de la poltica que est bastante difundido y que involucra tambin a muchos catlicos. Por una parte, la imagen que la poltica da de s queda muy a menudo ligada a la corporacin de los polticos profesionales en la esfera de la partidocracia, enredada en juegos y ambiciones de poder ms que referida al bien comn, muchas veces teida de corrupcin. La realidad da buenos motivos para que se propague esa imagen. Sin embar-

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Cf. CARRIQUIRY, G.: Los laicos y la nueva evangelizacin, Lima, VE, 1996, pgs.

69 y ss. III CONFERENCIA GENERAL DEL EPISCOPADO LATINOAMERICANO: Documento de Puebla, n 1206 y ss. 54 S.S. JUAN PABLO II: Christifideles Laici, n 29. 55 Cf. Il Papa e i movimenti, San Paolo, 1998; CONSEJO PONTIFICIO PARA LOS LAICOS: Los movimientos en la Iglesia, Vaticano, 1998, y Los movimientos eclesiales en la solicitud pastoral de los Obispos, Vaticano, 1999. 56 S.S. B ENEDICTO XVI: Mensaje al II Congreso mundial de movimientos eclesiales y nuevas comunidades, 30 de abril de 2006, y discurso del 3 de junio de 2006 a ms de 300.000 adherentes a los movimientos y comunidades en la Plaza de San Pedro.
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go, influye tambin un cierto moralismo simplista que no logra aceptar que el ejercicio del poder es esencial a la poltica (poder para servir!), ni entender que sta se realiza en el arte del compromiso, en el que combinan en modos variados los ideales y los intereses sociales. Por otra parte, muchos sectores sociales sumidos en diversas formas de marginalidad se sienten lejanos de la gestin de la cosa pblica y organizan sus propios ambientes de vida y actividades de trabajo, y a veces de mera supervivencia, en condiciones de informalidad y/o ilegalidad. Ciertamente hay una fuerte presencia de catlicos en lo que la doctrina social de la Iglesia llama cuerpos intermedios o que tiende a llamarse sociedad civil, mediante su participacin en muy diversas organizaciones no gubernamentales e iniciativas de voluntariado, en corporaciones profesionales y organizaciones sindicales, en numerosas comunidades civiles a niveles locales, en asociaciones con muy diferentes finalidades educativas, culturales, hospitalarias, asistenciales, caritativas, en redes ideales de solidaridad y cooperacin, etc. Se trata de una inversin significativa de capital social en la construccin de la polis, como libre respuesta asociativa a diversas necesidades que emergen del cuerpo social y valiosa contribucin al bien comn.57 No en vano una de las cuestiones importantes que se plantean en nuestros pases es la de refundar los vnculos sociales y polticos, reconstruir el sentido de una comunidad organizada, revitalizar la urdimbre de la sociedad y, de tal modo, suscitar una renovada conciencia de pertenencia nacional y de participacin democrtica.58 Sin embargo, esa participacin de los catlicos en la sociedad civil no se traduce despus en renovadas modalidades de expresin poltica (en sentido estricto). Ciertamente hay que rehabilitar la poltica, que el magisterio de la Iglesia considera como una forma de caridad. Ya S.S. Po XII hablaba de caridad poltica. Es la forma de la caridad que tiene que inspirar la presencia cristiana en instituciones, partidos y otros m-

Cf. CARRIQUIRY, G.: Una apuesta..., ob. cit., pgs. 290 y ss. Cf. BERGOGLIO, Card. Jorge: La Nacin por construir. Utopa, pensamiento y compromiso, Buenos Aires, Claretiana, 2005. Los documentos del Episcopado Argentino, sobre todo desde el derrumbe del pas en el 2000, insisten en una clave moral a la base de la crisis nacional.
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bitos de la vida pblica para encauzar las transformaciones y la organizacin de la sociedad hacia el bien comn, combatiendo injusticias y escandalosas desigualdades, emprendiendo reformas competentes y valientes, desterrando la violencia y la mentira, teniendo siempre en mira la efectiva destinacin universal de los bienes y una sana ecologa humana de convivencia. Importa tambin a este nivel el testimonio que dan los polticos en la vida pblica, en el ejercicio del poder. La traduccin de las bienaventuranzas en un estilo de vida cristiana para la vida pblica fue magistralmente ilustrado por la homila del arzobispo de Buenos Aires y actual presidente de la Conferencia Episcopal Argentina, el Cardenal Jorge Bergoglio, en ocasin del Te Deum celebrado en la catedral de Buenos Aires en la fecha patria del 25 de mayo de 2006.59 Los pases latinoamericanos necesitan dirigentes polticos sobre todo apasionados por el bien del propio pueblo y especialmente por el de los sectores ms desfavorecidos, que no antepongan sus intereses personales al bien comn, con el carisma, talante y experiencia para conectar con la sabidura, los sufrimientos, las necesidades y esperanzas del cuerpo social, con la competencia que se requiere para el gobierno de sociedades cada vez ms complejas, con la capacidad de contar con un cierto juicio sobre la historia presente del propio pas, latinoamericana y mundial, con un diseo que vaya ms all de las polticas de pequeo cabotaje, libre de toda tendencia al autoritarismo, con la magnanimidad de quien busca mayor justicia y verdad junto a la reconciliacin y el perdn, capaz de sumar convergencias ideales e intereses para la mayor implicacin, movilizacin y participacin democrtica de personas, familias, cuerpos intermedios, fuerzas sociales, culturales y religiosas en la construccin de la nacin. La naturaleza del acontecimiento cristiano en la vida de la persona Si resulta fundamental repensar, reconstruir y relanzar la presencia catlica en la vida pblica, sera ms bien pattico reaccionar ante esa insuficiencia, fragilidad y dificultad con llamamientos
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Cf. BERGOGLIO, Card. Jorge: Homila en la Catedral de Buenos Aires, 25 de mayo de 2006, en AICA, Buenos Aires.

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urgidos y repetitivos al hay que comprometerse. Por lo general, encuentran un terreno abonado por grandes dosis de indiferencia y utilitarismo. Los imperativos categricos, en cuanto exhortaciones morales, muy raramente llegan al corazn de la persona, mueven su inteligencia y cambian su vida. Quedan como declamaciones retricas a uso de la buena conciencia, sin consecuencias reales. Tampoco sirve concentrar las energas en pretender sacar consecuencias morales, polticas y culturales de una fe que se da por supuesta en condiciones cada vez ms irreales, como si se tratara de una mera incoherencia moral en la vida de los catlicos. Lo que est en juego es algo mucho ms originario, profundo y crucial: es la naturaleza misma y la significacin del acontecimiento cristiano en la vida de las personas. El cristianismo no es, ante todo, una doctrina, una ideologa, ni tampoco un conjunto de normas morales, menos an un espiritualismo de bellas almas. Es un hecho, histricamente acaecido: el Verbo se hizo carne, el Misterio en que todo consiste y subsiste ha irrumpido en la historia humana, Jesucristo ha revelado el rostro de Dios, que es amor misericordioso, y a la vez la vocacin, dignidad y destino de la persona humana y de toda la creacin, salvadas de la caducidad, de la corrupcin, por su victoria pascual. Ha sido dado a toda persona, en todo tiempo y lugar, ser contempornea de la Presencia de Cristo gracias a su Cuerpo y a su Pueblo, que es la Iglesia, la compaa de sus testigos y discpulos. Como ensea Benedicto XVI en su Encclica Deus caritas est:
No se comienza a ser cristiano por una decisin tica o por una gran idea, sino por el encuentro con un acontecimiento, con una Persona, que da nuevo horizonte a la vida y, con ello, una orientacin decisiva.60

En el continente catlico, la fe no es ya un patrimonio comn indiscutible ni una posesin tranquila, sino un don cada vez ms asediado y ofuscado por los dioses y los seores de este mundo. Cuestin prioritaria y fundamental es rehacer la fe de los cristianos. Todos estamos llamados a vivir la fe como nuevo inicio, como esa novedad sorprendente de vida, esplendor de verdad y promesa de felicidad, que

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S.S. BENEDICTO XVI: Deus Caritas est, n 1.

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reenva al acontecimiento que la hace posible y fecunda. No es casual que el pontificado de Juan Pablo II haya comenzado con su llamado a abrir las puertas a Cristo y concluya con su invitacin a recomenzar desde Cristo,61 fija la mirada en su rostro, redescubriendo toda la densidad, profundidad y belleza de su misterio, confindose mendicantes a su gracia, conscientes de ser llamados a la santidad, desde la pertenencia al misterio de comunin que es la Iglesia, en la ms inaudita revolucin del amor que da sentido y plenitud a la historia humana. La tradicin se mantiene vigente no por declamaciones retricas o combates polticos sino convirtindose cada vez ms en carne y sangre de nuestra vida. Todo lo dems se dar por aadidura. No hay otro camino que recomenzar desde Cristo, para que Su Presencia sea percibida, encontrada y seguida con la misma realidad, novedad y actualidad, con el mismo poder de persuasin y afecto que lo experimentado hace 2000 aos por sus primeros discpulos en las orillas del Jordn o hace 500 aos por los juandiego del Nuevo Mundo. Slo en el estupor de ese encuentro con Cristo, cuya Presencia se trasluce en el testimonio de sus apstoles y discpulos, sobreabundante a todas nuestras expectativas pero percibido y vivido como plena respuesta a los anhelos de verdad y felicidad del corazn de la persona, el cristianismo no queda reducido a una lgica abstracta sino que se hace carne en la propia existencia. En otras palabras, se trata del redescubrimiento, lleno de gratitud, alegra y responsabilidad, del propio bautismo como la ms profunda y sublime autoconciencia de la dignidad de la persona, disminuida y ofuscada por el pecado pero regenerada por la gracia, destinada a la plena estatura de lo humano en Cristo Jess. El Seoro de Cristo ha de ser siempre de nuevo experimentado en modo concreto, comprensible, razonable, convincente y conveniente, como certeza experimentada en la vida, en su bondad, en su belleza, en su verdad, y no como discurso abstracto y formal. Gracias a ese encuentro y seguimiento, se emprende un camino de crecimiento en la fe y de su verificacin en la vida, desde la reiniciacin cristiana hacia la formacin de personalidades cristianas maduras. De tal modo, crece la criatura nueva que somos por el bautismo, hombres nuevos y mujeres nuevas, no en sentido

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S.S. JUAN PABLO II: Novo Millennio Ineunte, 2001, n 29 y ss.

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retrico o simblico sino desde todo su realismo ontolgico, en cuanto protagonistas nuevos dentro del mundo, testigos de una vida cambiada, convertida en ms humana. Es ptimo, pues, el tema aprobado por Benedicto XVI para la prxima V Conferencia General del Episcopado Latinoamericano: Discpulos y misioneros de Jesucristo para que nuestros pueblos en l tengan vida.62 Una sorprendente novedad de vida Si es verdadero encuentro con Cristo, seguimiento fiel, profunda comunin, entonces cambia la vida de quienes lo encuentran. Nada puede quedar ajeno a esa metanoia, es decir, a esa conversin, a esa transformacin de toda la existencia. Si es verdadero encuentro, cambia la vida de la persona e imprime con su impronta la vida matrimonial y familiar, las amistades, el trabajo, las diversiones, el uso del tiempo libre y el dinero, el modo de mirar toda la realidad, e incluso los mnimos gestos cotidianos. Todo lo convierte en ms humano, ms verdadero, ms esplendoroso de belleza, ms feliz. Todo lo abraza con la potencia de un amor transfigurador, unitivo, vivificante. El que est en Cristo es nueva creacin (II Co. 5, 16). Lo que queda sin cambiar hace parte de nuestra carga residual de paganismo, de mundanidad. El cristianismo es llamado de Cristo a nuestra libertad; espera la simplicidad del fiat, como el de la Virgen Mara, para que, por medio de la sacramentalidad de la Iglesia, se haga carne en nuestra carne. De tal modo se convierte en totalizante, que es lo contrario de un cristianismo disociado de los intereses vitales de la persona. Esa metanoia, esa novedad de vida, no es resultado del esfuerzo moral, siempre frgil, de la persona, sino fruto ante todo de la gracia, o sea, de un encuentro que se vuelve amistad, comunin, confianza en el amor misericordioso de Dios y que puede llegar a exclamar con el apstol: vivo, pero no soy yo, sino que es Cristo quien vive en m (Ga 3, 19).
La sntesis vital entre el Evangelio y los deberes cotidianos de la vida que los fieles laicos sabrn plasmar [sealaba Juan Pablo II] ser

CONSEJO EPISCOPAL LATINOAMERICANO: Hacia la V Conferencia General del Episcopado Latinoamericano. Documento de participacin, Bogot, 2005.

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el ms esplndido y convincente testimonio de que, no el miedo sino la bsqueda y la adhesin a Cristo son el factor determinante para que el hombre viva y crezca, y para que se configuren nuevos modos de vivir ms conformes a la dignidad humana.63

Slo quienes vivan la experiencia de una vida materialmente cambiada por la fe, no obstante las propias incoherencias y miserias, siempre confindose a la misericordia de Dios, se convertirn en autnticos sujetos que hagan presente el cristianismo en todos los mbitos de la vida personal y la convivencia social. En ese cambio profundo de la persona reside la experiencia originaria que hace posible y fecunda toda transformacin social. Parece un objetivo nfimo, desproporcionado, si se miran los grandes escenarios y problemas globales. Sin embargo, se trata de abandonar la utopa, intrnsecamente engaadora, de que este modelo o aquel sistema, por la sola virtud de sus mecanismos, pueda sustituir el cambio requerido en el corazn de la persona, en sus actitudes y comportamientos, y lograr la transformacin cualitativa de la persona. Es vana y engaosa la espera de un cambio global de estructuras, generador del hombre nuevo, donde todo ser justicia y felicidad. Pesa siempre una servidumbre interior, un desorden radical de la persona, que no puede ser rescatado con meras reformas de estructura y de las relaciones sociales. El realismo cristiano se propone ante todo rescatar una y otra vez, sin pausas, a la persona y sus obras, congnitamente frgiles, reformables, mejorables. Sabe que el mal no tiene la ltima palabra. Existe un destino bueno y misericordioso que salva al hombre de sus lmites, incluso de la muerte. La vida no se concluye en una pasin intil como afirmaba Sartre, lo que sera el mximo de la irracionalidad, de la injusticia, de la iniquidad. Es esta certeza lo que ayuda a la persona siempre a recomenzar: ste es el germen y el mpetu ms potente de esperanza, de cambio real en la vida de las personas y los pueblos.

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S.S. JUAN PABLO II: Christifideles laici, n 34.

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El cristianismo como radical y global inteligencia de la realidad Condicin para una renovada presencia de los catlicos en la vida pblica es que toda su existencia quede transformada y animada por el Evangelio de Cristo. Esa novedad de vida que va configurando toda la existencia se vuelve una nueva sensibilidad, una modalidad nueva de mirar, afrontar y discernir toda realidad. No faltan, en verdad, los catlicos que viven con seriedad su cristianismo en las condiciones ordinarias de su vida familiar y laboral, pero cuya mirada sobre la realidad pblica de las naciones queda prisionera y ofuscada por los diafragmas trasmitidos por los poderes polticos, culturales y mediticos. Los hay devotos pero incongruentes en la vida pblica. Ms an, los hay quienes consideran que basta una genrica referencia a la tradicin cristiana, a los valores cristianos, a una inspiracin cristiana, en cuanto input subjetivo para actuar en la vida poltica y social. Otros an consideran que la teologa es para lo religioso como las ciencias sociales para los anlisis de la realidad social, desconociendo, por una parte, que las grandes teoras y modelos macro-sociales implican, por lo general de modo inconfeso, una filosofa de la historia e incluso una teologa y, por otra, reduciendo la pretensin de verdad y el contenido cognoscitivo que tiene el cristianismo. En efecto, si Dios existe y es el Logos, o sea, la racionalidad ltima de toda la realidad, cmo no considerar lo religioso como la dimensin ms radical, global y decisiva de la existencia de las personas y de la convivencia social? Construir la sociedad sin Dios, contra Dios, es construirla contra el hombre. Y si Dios se ha revelado en Jesucristo, cmo no considerar el acontecimiento de la encarnacin de Dios como el hecho ms capital de la historia humana, la clave de la inteligencia de toda la realidad?64 Esta pretensin de verdad no se reduce a una frmula intelectual, a un razonamiento filosfico o a una cosmovisin ideolgica, sino que se identifica con una persona que ha dicho de s: Yo soy la verdad,

Cf. CARRIQUIRY, G.: Una apuesta..., ob. cit., pg. 17; SCANNONE, J. C.: Sociedad civil y neocomunitarismo en Amrica Latina, Madrid, Razn y fe, junio 1999, 613-25.

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Yo la verdad del cosmos y de la historia, Yo la clave ms radical y total de la realidad, Yo el significado y destino de la existencia humana, Yo el sentido de tu vida! No hay otra alternativa: o es la afirmacin de un loco o es sorprendentemente verdadera. A nosotros, cristianos, que hemos recibido esa revelacin por el flujo de una tradicin viva de 2000 aos y que la hemos experimentado como verdadera en la propia vida, nos toca, nada menos!, proponer esta hiptesis y demostrar su razonabilidad, auscultando, discerniendo e integrando las mltiples aproximaciones a la verdad y los signos de bien y de belleza que se dan en la aventura humana. Nuestra certeza como catlicos es que Cristo constituye el centro efectivo de la realidad histrica y la piedra angular de toda construccin autnticamente humana, y, por ende, la Iglesia catlica. La pertenencia al Cuerpo de Cristo, que es la Iglesia, es la referencia ineludible como juicio nuevo y original sobre propia vida y sobre toda la realidad. Cuando esa pertenencia resulta frgil en la conciencia y en la vida, no se da ese juicio original (la fuerza purificadora de la fe respecto a la razn), por lo que se termina por resultar subordinado a las instancias dictadas vez por vez por el poder y los intereses dominantes. La inteligencia de la fe ha de iluminar radicalmente la inteligencia de la realidad. Quienes no crean en esta hiptesis al menos tienen que aceptarla como punto de partida. Rechazar esta posibilidad en cuanto tal sera prejuicio. Pretender imponerla sin ms sera violencia. Ella es la certeza que tiene que animar a los cristianos en la vida pblica de las naciones y en el orden internacional, y que no los exime sino que, al contrario, les exige y los impulsa a auscultar los signos de los tiempos, a apreciar los autnticos logros en los campos del conocimiento, de las ciencias y de la convivencia, a crecer en competencia y sabidura en el afrontar las cuestiones sociales, a emprender dilogos de 360 grados, a elaborar sntesis culturales siempre provisorias y a colaborar abiertamente con quienes buscan el bien de la persona, la familia y los pueblos. Es una hiptesis de trabajo que ha de traducirse en argumentacin racional y verificarse segn la capacidad de persuasin y movilizacin en los diversos mbitos de la vida pblica, desde las coyunturas histricas concretas en que se vive.

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Doctrina Social de la Iglesia y proyecto histrico Se requiere siempre en la Iglesia una inteligencia cristiana del tiempo presente, que es a la vez catlica porque no hay institucin ms universal y global que la Iglesia y situada en los distintos mbitos de su encarnacin. No puede estar ausente un juicio cristiano, catlico, sobre los tiempos que nos toca vivir en una Amrica Latina cada vez ms integrada en circuitos globales. Cuando este juicio falta, se debilita intrnsecamente toda forma de participacin de los fieles en la vida pblica. El juicio cristiano ante el momento histrico que nos toca vivir y la renovacin de nuestra presencia y aporte encuentra un alimento sustancial en las enseanzas y orientaciones de la Doctrina Social de la Iglesia. Es el fruto del encuentro del Evangelio con los problemas que van surgiendo en la vida social. Pertenece desde siempre a la tradicin de la Iglesia, flujo de caridad al encuentro de las necesidades de los hombres. Con la Encclica Rerum Novarum entr en una fase moderna de codificacin orgnica bajo las repercusiones de la constitucin y desarrollo de las ciencias sociales, la difusin de la revolucin urbano-industrial y el surgimiento de nuevos movimientos histricos e ideolgicos, que plantearon exigencias y retos para la renovacin de la misin de la Iglesia. Desde entonces, se ha formado ya un corpus doctrinal renovado, que se va articulando a medida que la Iglesia, en la plenitud de la Palabra revelada por Jesucristo y mediante la asistencia del Espritu Santo, con la ayuda de la razn y las ciencias sociales, afronta los problemas de las diversas coyunturas histricas.65 Sufri una fase de eclipse en la conciencia de muchos cristianos durante la primera fase de impacto del Concilio Vaticano II, pero fue profundamente renovada durante el pontificado de Juan Pablo II, en sus fundamentos teolgicos, antropolgicos y culturales, y en su adherencia histrica. Recientemente ha sido recopilada sistemticamente con el Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia catlica.66 Ahora bien, una renovada presencia de los catlicos en la vida pblica requiere la ms plena integracin de las enseanzas

S.S. JUAN PABLO II: Encclica Sollicitudo Rei Sociales, 1987, n 1. CONSEJO PONTIFICIO DE JUSTICIA Y PAZ: Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Vaticano, 2004.
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sociales de la Iglesia en la catequesis y en la formacin cristiana. Requiere fundamentalmente por parte de los laicos su estudio sistemtico, su asimilacin fiel y su asuncin como criterio de juicio y accin. Requiere asimismo que su referencia no se reduzca a la repeticin abstracta y mecnica de sus principios dignidad de la persona humana, subsidiariedad y solidaridad sino que estos principios se traduzcan y transformen en hiptesis razonable y adecuada para afrontar, con inteligencia, competencia y audacia, los problemas y retos de la actual situacin latinoamericana. Bajo esta luz, la Iglesia tiene que alentar cierto proyecto histrico en nuestras circunstancias, enfrentando algunas cuestiones que emergen como decisivas:67 Ante todo, apuesta por la educacin de la conciencia de la persona, de su vocacin, dignidad y destino, de la grandeza del ser, del don y drama de la libertad, de sus constitutivos deseos de verdad y sentido, de bien, comunin, belleza y justicia. La Iglesia siempre comienza y recomienza desde la persona: la persona, una y dual, cuerpo y alma, varn y mujer, individuo y comunidad. Hoy se trata del desafo crucial de salvaguardar y educar su dignidad trascendente para no quedar reducida a partcula de la naturaleza o elemento annimo de la ciudad humana.68 Esa dignidad de la persona se expresa en sus derechos originarios, inviolables, que descienden directamente de su propia naturaleza humana. Constituyen un derecho natural que viene primero, ontolgica y axiolgicamente, que el derecho positivo y al que la norma estatal debe tender como al propio ideal. Son el fundamento de toda democracia, el a priori del paradigma democrtico. Presupuesto de todos los dems es el derecho a la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural pasando por todas las fases de la existencia, baluarte hoy contra las amenazas de una cultura de muerte que se plantea desde proyectos neomalthusianos, de darwinismo social, con auxilio de tecnologas libradas a la mera factibilidad, disociadas de la tica. Eje primordial de todas las liber-

67 Cf. CARRIQUIRY, G.: Algunas reflexiones y aportes para la V Conferencia General del Episcopado Latinoamericano, manuscrito, Roma, 2006, de prxima publicacin por el CELAM. 68 CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Gaudium et Spes, n 14 y ss.

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tades y solidaria con ellas es la libertad religiosa, que se expresa indisociablemente en la libertas ecclesiae, garanta de esa dignidad trascendente de la persona ante toda pretensin absorbente y determinante del Estado. Los cristianos han de estar en la vanguardia de la custodia y universalizacin de esos derechos naturales de toda persona humana. En la misma gnesis del Nuevo Mundo est aquella primera predicacin proftica documentada, la del fraile Montesinos a los primeros colonizadores espaoles, en defensa de los indios:
No son hombres como vosotros?, no tienen almas racionales?, no estis obligados a amarlos como a vosotros mismos?69

Jams puede aceptarse la reduccin y manipulacin de la persona como pieza de recambio biolgico, fuerza bruta, instrumento, nmero o cosa. Estado y mercado tienen necesidad no slo de ciudadanos-sbditos o de productores-consumidores, sino de sujetos libres que afronten toda la realidad con anhelos de verdad y felicidad, que son los ms grandes recursos de humanidad. Ni Estado ni mercado pueden ltimamente satisfacerlos, pero no deben intentar impedirlos sino crear las condiciones para que puedan tener fecundos desarrollos. Por eso mismo, toda situacin, programa y proyecto en la polis han de ser juzgados bajo la luz de ese parmetro antropolgico. La autntica riqueza de una nacin se fragua en la educacin de sus hijos que es la mejor inversin, en el cultivo de su razn y libertad, en su aptitud al sacrificio en el don de s, en su capacidad de iniciativa, laboriosidad y emprendimiento, de construccin solidaria. No en vano cada vez se est valorizando ms el capital humano como factor primordial de todo emprendimiento. La persona es la fuerza de la sociedad, del Estado, de la misma Iglesia. No encuentra ms radical ni sublime fundamento de dignidad que el ser creada a imagen y semejanza de Dios. Esta dignidad se radicaliza y se eleva cuando por el don de la fe se confiesa que
el misterio del hombre slo se esclarece en el misterio del Verbo encarnado,70

69 Cf. BARTOLOM DE LAS CASAS: Historia de Indias, Madrid, BAC, 1996, pg. 176. 70 CONCILIO ECUMNICO VATICANO II: Gaudium et Spes, n 22, 41.

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es decir que Cristo, el hombre perfecto, ha revelado y hecho posible la verdadera estatura de la persona humana. Por eso, donde se ofusca la fe en Dios, creador del hombre y hecho hombre,
entra en crisis el ms profundo motivo de reconocimiento de la dignidad originaria de todo ser humano.71

Reconstruccin de la persona es tambin reconstruccin de los vnculos de pertenencia y convivencia, segn la dialctica de la amistad-gratuidad-comunin (pertenencia a un pueblo, una cultura, una familia, una nacin, al pueblo de Dios en la Iglesia del Seor!). Por eso, la Iglesia vincula la tarea de reconstruccin de la persona y la custodia de su dignidad a la batalla por el bien y la verdad de la estructura natural de la familia como unin entre varn y mujer, fundada en el matrimonio, clula natural y fundamental de toda construccin social, expresin primera de la comunin entre las personas, comunidad de vida y amor, escuela de humanidad, sometida actualmente a radicales y sistemticas agresiones. La realidad familiar es medida de la calidad de vida de un pueblo, de una autntica patria comn paternidad y maternidad, de una nacin de natio, filiacin y fraternidad ms all de la estirpe. En efecto, la familia es el arquetipo de una sociedad fundada en el reconocimiento de cada y de toda persona, en que la verdad de la persona se expresa como don, como gratuidad de un amor compartido, como transmisin y custodia generosa de la vida, como crecimiento en humanidad, como escuela de actitudes y comportamientos de respeto, perdn, reconciliacin, paz, laboriosidad y solidaridad, decisivas para la convivencia social. Por eso, es primordial el derecho de los padres a educar a sus hijos. La agresin contra la familia se resuelve siempre en grave atentado contra el bien de las personas y de la comunidad nacional. Por eso, S.S. Benedicto XVI seal esos temas referidos a la custodia de la vida desde la concepcin a la muerte natural, al matrimonio como estructura natural de relacin varnmujer y a la libertad educativa de los padres como cuestiones que son para la Iglesia catlica, y para todos los que se confiesen catli-

S.S. JUAN PABLO II: Discurso a la Asamblea de la Iglesia italiana en Loreto, 11/4/1985.

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cos, irrenunciables y no negociables para bien de la vida pblica de las naciones.72 La batalla por el bien y la verdad de la familia es la base y a la vez est incluida en la tarea de reconstruccin del tejido social a travs de lo que la doctrina social de la Iglesia llama cuerpos intermedios. Al servicio de la persona, la familia y la sociedad, de la pluralidad de sujetos sociales y de la vitalidad de sus asociaciones y obras, de sus iniciativas e ideales, el Estado, en vez de pretender enyesar la realidad con cada vez ms sofisticadas y costosas ortopedias, est llamado a promover los espacios de una mayor realizacin de los derechos de libertad, de asociacin operativa y constructiva, de auto-organizacin popular y de participacin democrtica desde la base en la vida de las naciones. Aqu est en juego el principio de subsidiariedad, cada vez ms planteado en los debates pblicos. El principio de subsidiariedad quiere ser cauce de promocin y movilizacin de las energas vivas y responsables de las personas y las formaciones sociales para que el tejido social no se desfibre en el anonimato o en una masificacin impersonal, lo que deja al individuo a merced de las pretensiones del poder.73 Esto es cosa bien diferente de la actitud de quienes todo lo esperan e incluso pretenden del Estado con mentalidad rentista, asistencialista, corporativista y parasitaria, y de quienes todo lo esperan del mercado, aunque deje a los ms como meros consumidores y, peor an, como desocupados y excluidos. Depositar toda la confianza en los aparatos burocrticos del poder o en la mano invisible del mercado, haciendo abstraccin de la dignidad y participacin de los sujetos reales personas, familias, asociaciones, empresas, sindicatos pueblo organizado arriesga corromper las fibras morales, erosionar la consistencia democrtica real y bloquear las potencialidades de la economa de mercado. Quin puede pensar que los enormes problemas, desafos y tareas que plantea el desarrollo de sociedades complejas pueden ser enfrentados slo con la estrechez de la dialctica Estado-mercado? Se trata de rehacer el tejido familiar y social,

72 S.S. BENEDICTO XVI: Discurso a participantes de un seminario organizado por el Partido Popular europeo, abril 2006. 73 Cf. S.S. PO XI: Encclica Quadragesimo Anno, 1931, n 53; Gaudium et Spes, n 75; CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE: Libertatis Constientae, 1986; S.S. JUAN PABLO II: Catecismo de la Iglesia catlica, 1992, n 1982-85.

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y reconstruir la experiencia y conciencia del pueblo como sujeto de su propio destino.74 Apuesta por la bsqueda de nuevos paradigmas de desarrollo, no obstante los escasos mrgenes de maniobra. Se desplom la utopa marxista con el desmoronamiento de los terribles regmenes del socialismo real y vuelve a resquebrajarse la utopa de la autorregulacin del mercado. Son callejones sin salida de la modernidad ideolgica. Por eso, es necesario ir elaborando y llevando a cabo nuevos paradigmas de desarrollo, arraigados en la cultura de nuestros pueblos, con nuevas sinergias Estado-mercado-sociedad-comunidad organizada. Al respecto parece de primera importancia el cultivo del capital humano y social; la elevacin de los niveles educativos en cantidad y calidad, la actualizacin y promocin de la formacin tcnicoprofesional y el desarrollo de instituciones excelentes de investigacin cientfica y tecnolgica; la exigencia de un persistente crecimiento econmico auto-sostenido alimentado por la innovacin tecnolgica y modernizacin de los sectores productivos con alto valor agregado, por una multiplicacin de iniciativas y redes empresariales, de creacin de trabajos e incremento de la productividad, de apertura de nuevos mercados; la permanente bsqueda de modalidades incisivas, eficaces y cada vez ms amplias de inclusin social y laboral, de combate contra la pobreza y de superacin de estridentes y escandalosas desigualdades, con el apoyo de polticas de inversin y gastos sociales superadoras de los asistencialismos cuando clientelsticos y desgastadores de la virtud de la laboriosidad; la consolidacin de condiciones de legalidad, orden, seguridad, honestidad, transparencia, desburocratizacin y eficiencia en administraciones pblicas, que sepan ser promotoras y no sofocantes de las actividades econmicas y de una sana convivencia social. Apuesta por la integracin sudamericana y latinoamericana. Sin integracin econmica y poltica, nuestros pases latinoamericanos no cuentan ni van a ninguna parte; quedan condenados a los mrgenes tumultuosos y empobrecidos de la historia, a ciclos periCf. CARRIQUIRY, G.: Una apuesta..., ob. cit., pgs. 289 y ss; SCANNONE, J. C.: Sociedad civil y neocomunitarismo en Amrica Latina, ob. cit., pgs. 613-625.
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dicos de depresin y violencia. Y los procesos de integracin han dado pasos de gigante en los ltimos veinte aos, no obstante los previsibles impasses, los caminos zigzagueantes, las graves dificultades y las contraposiciones y discordias crecientes a nivel latinoamericano. La dinmica primordial de integracin pasa por la refundacin, reestructuracin y relanzamiento del eje fundamental del Mercosur, junto con la Comunidad Andina, para encaminarse hacia el horizonte de la Comunidad o Unin Sudamericana, estrechndose tambin vnculos con Mxico, el Sistema de Integracin Centroamericano y la Comunidad del Caribe, en el horizonte de la Patria Grande latinoamericana. Ya no es ms mera utopa bolivariana, pero s un largo y arduo camino, como la nica posibilidad real de alcanzar un poder intrnseco, imprimir un desarrollo auto-sostenido y justiciero y contar efectivamente en el nuevo orden internacional en ciernes y en las complejas negociaciones a 360 grados.75 Acaso S.S. Po XII no apost decididamente por la unin europea en una fase crucial, no obstante las enormes dificultades de reconstruccin y reconciliacin despus de la Segunda Guerra Mundial? La Iglesia, que es sacramento de comunin, tiene una tarea fundamental como regeneradora de pueblos unidos desde la misma fe y tradicin catlica, comunes orgenes y vicisitudes histricos, semejante sustrato cultural y lingstico en la diversidad, y un destino comn. Desde Medelln, Puebla y Santo Domingo, esa perspectiva y compromiso ha estado siempre presente.
[Es] grave responsabilidad [afirm S.S. Juan Pablo II en la inauguracin de la IV Conferencia General del Episcopado] favorecer el ya iniciado procedimiento de integracin de unos pueblos a quienes la misma geografa, la fe cristiana, la lengua y la cultura han unido definitivamente en el camino de la historia.76

Todo silencio o escepticismo al respecto sera un retroceso grave en el testimonio y servicio de la Iglesia en Amrica Latina. La integracin poltica y econmica slo marchar adelante si est sosteni-

Cf. CARRIQUIRY, G.: Una apuesta..., ob. cit., pgs. 58-133, 297-301. S.S. JUAN PABLO II: Discurso de apertura de la IV Conferencia General del Episcopado Latinoamericano, Santo Domingo, 12 de octubre de 1992.
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da, no por esquemas ideolgicos o meras relaciones de poder, sino por un trabajo educativo y una perspectiva cultural que la arraigue en los pueblos como sus autnticos protagonistas. Apuesta por custodiar las frgiles democracias en el positivo proceso de democratizacin del ltimo cuarto de siglo. El afianzamiento de las instituciones pblicas, el respeto de la legalidad, el libre ejercicio democrtico y la dialctica entre gobierno y oposicin, el reconocimiento prctico de los derechos y libertades ciudadanas, etctera, van abrindose camino; pero esa mera enunciacin da cuenta cabal de lo mucho que falta para sedimentar y realizar ms efectivamente esos objetivos. Adems, existen actualmente en algunas situaciones del subcontinente peligros reales y graves de deriva autoritaria, alimentados por exasperaciones e intemperancias, mazacotes ideolgicos, verborragias virulentas, insidias violentas, demonizacin de toda oposicin. La libertas ecclesiae, que est en el origen y es solidaria con todas las libertades, es un criterio seguro y sensible para estar alerta y vigilante respecto a todo desborde autoritario. Punto crucial es la libertad educativa. No se puede acallar la voz y la contribucin de la Iglesia respecto a cuestiones cruciales de la convivencia nacional. Demasiado han sufrido los pueblos latinoamericanos por las dialcticas de violencia y represin. La Iglesia es custodia, entre otras instancias ciudadanas, de las libertades y derechos humanos naturales, de la educacin para la paz y del servicio de pacificacin. Es custodia de las personas, que no tienen como referencia ltima ni el Estado ni el mercado; y es custodia de los pueblos, para que no vivan en la inseguridad y arbitrariedad y puedan ser actores, con el mayor consenso nacional e ideal, de energas y grandes tareas de reconstruccin, desarrollo y liberacin. En los distintos mbitos de la vida pblica La familia, el trabajo, la educacin y cultura, as como la poltica, son dimensiones connaturales de la vida de la persona en la sociedad, campos fundamentales para la construccin social, mbitos en los que est primordialmente en juego el reto de una convivencia ms humana.77 Son, pues, bancos de prueba de la presencia de los catli77 Cf. S.S. JUAN PABLO II: Christifideles Laici, n 36 y ss.

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cos en la vida pblica, del testimonio de novedad de vida que trasmiten y de los compromisos como partcipes de la construccin del bien comn. En estos campos de la convivencia humana se verifica la adherencia y el influjo del Evangelio en la vida de las personas y los pueblos. Las comunidades cristianas han de ser lugares educativos para el crecimiento de fieles laicos adultos, cuya madurez cristiana se expresa en la viva conciencia de las exigencias de la fe en todos estos mbitos de vida. Ningn bautizado puede considerarse ocioso o indiferente ante estos desafos que conciernen su propia vida, y su propia vida de cristianos. La modalidad con la que los laicos catlicos afrontan estas dimensiones de la vida personal y social tiene que derivar de un mpetu de caridad, que es tambin mpetu misionero ad gentes y de servicio a las personas y a la sociedad. No slo con la actividad poltica se construye la polis, sino tambin con las ms diversas iniciativas de los cristianos o en las que colaboren los cristianos en el orden de la cultura y la calidad de vida, del apoyo y promocin de una autntica vida familiar, de la dignificacin y extensin del trabajo para todos como clave de la cuestin social, del empeo en la tarea fundamental de la educacin formal e informal desde una hiptesis de crecimiento y sabidura, del cultivo cientfico y tecnolgico al servicio de la persona y de los pueblos, del ejercicio de la comunicacin social desde una pasin por la verdad, del desarrollo de las artes como expresin de la belleza, de la atencin a los enfermos, a los desvalidos, a los ms desamparados como ineludible exigencia de caridad. Necesidad de compaa Esta renovada, exigente y coherente presencia de los catlicos en la vida pblica no puede reducirse a la de francotiradores aislados, en dispora, desde testimonios de individualidades ejemplares hasta quienes sencillamente hacen lo que pueden Esta situacin es tan comn que frecuentemente los mismos Obispos conocen escasamente los recursos humanos con los que cuenta la Iglesia en los diversos campos de la empresa, de la investigacin cientfica, del periodismo, del sindicalismo, de la creacin artstica, etc. Todava prevalece a menudo la actitud eclesistica de tomar distancia de los catlicos comprometidos en la vida poltica por el temor de no confundir la libertad de la Iglesia respecto de las opciones que ellos asumen. Es poco fre403

cuente que los Pastores convoquen a polticos, a empresarios, a sindicalistas, y podramos enumerar an en otros mbitos de la vida pblica, por una parte, para conocerlos, escucharlos, consultarlos, valorizar su testimonio y competencia, utilizarlos (en el mejor de los sentidos) y, por otra, para confirmarlos y alimentarlos en la fe, para reunirlos en tiempos de oracin y retiro espiritual, para compartir con ellos las enseanzas de la Iglesia, para afrontar desde una profunda inteligencia cristiana problemas concretos y cruciales que se plantean en la actualidad. A veces se han creado capellanas para acompaar a los catlicos en los distintos mbitos de la vida pblica. Faltan, por lo general, lugares y tiempos eclesiales que sean aptos y fecundos para esa compaa cristiana, esa alimentacin de la fe, ese enriquecimiento en la comunin y misin. La participacin en la comunidad parroquial, y especialmente en la misa dominical, es muy importante, pero muchas veces no es suficiente como respuesta a las necesidades que advierten los catlicos comprometidos y absorbidos en los diversos campos de accin y debate en la vida pblica. Los movimientos eclesiales resultan, por lo general, compaas y lugares educativos ms adecuados, en cuanto comunidades vivas que abrazan ms concretamente la vida de las personas en sus diversas dimensiones a la luz de la razonabilidad de la fe. En algunos lugares se ha emprendido la creacin de escuelas de formacin poltica de los cristianos, pero no parece ser una iniciativa muy congruente con la misin de la Iglesia, y adems sus resultados se revelan bastante estriles o al menos escasos. Es obvio que a este nivel cabra esperar una contribucin mucho ms sistemtica, interdisciplinaria e incisiva por parte de las instituciones catlicas de enseanza y especialmente de las Universidades catlicas. Importa tambin escoger bien los maestros y los recursos intelectuales aptos para alimentar esos compromisos cristianos. Tensin a la unidad En fin, tiene que prevalecer una tensin hacia la unidad entre los catlicos que operan en los diversos mbitos de la vida pblica. Es muy mal sntoma que los catlicos que asumen responsabilidades polticas, empresariales, sindicales y en otros campos de la vida pblica no sientan la necesidad y exigencia de encontrarse, y encontrarse porque unidos por algo que importa mucho ms radical y
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totalmente que las diferentes vinculaciones y opciones que se tomen legtimamente en dichos mbitos. Si se pertenece a un misterio de comunin, ms profundo, decisivo y total que los mismos vnculos de sangre, a mayor razn esta pertenencia es anterior, preeminente e interior a cualquier legtimo pluralismo temporal entre los catlicos. La experiencia de esa pertenencia no es algo agregado a otras formas de asociacin. Eso sera vivir la Iglesia, no como miembros del Cuerpo de Cristo, sino como meros participantes de una institucin de finalidades religiosas y morales. La Iglesia no es eso; es don de Dios, creacin del Espritu Santo, cuerpo de Cristo que prolonga su presencia y nos abraza en su sacramentalidad, reuniendo a todos los bautizados en el misterio tremendo de una unidad sorprendente que el mundo no puede darse con sus propias fuerzas y que es testimonio indispensable para que el mundo crea. La fragilidad y reduccin de esa experiencia de pertenencia hace que la Iglesia no sea ms el lugar de donde proceden, se verifican y alimentan los criterios que iluminan los propios comportamientos y opciones de los laicos en la vida pblica. Slo la experiencia de la comunin no el aislamiento o la dispora en el mundo genera e irradia libertad y originalidad ante las presiones amoldantes del medio ambiente. Si no, predominan los reflejos ideolgicos, los prejuicios de determinadas estructuras mentales o los intereses dominantes en diversos sectores sociales. Por el contrario, la experiencia de comunin que encuentra su fuente y pice en la Eucarista tiene que dilatarse como unidad sensible manifiesta de los cristianos en todos los ambientes de la convivencia humana. Ms estn los cristianos en las fronteras de la poltica, la ciencia, la cultura, la lucha social ms resultan impactados y cuestionados por desafos complejos, ms abiertos al dilogo, a la colaboracin y a la confrontacin con gentes de muy diversas creencias e ideologas, ms han de estar vitalmente, intelectualmente y espiritualmente arraigados en el concreto cuerpo eclesial. Esta comn pertenencia a la comunin eclesial debe ser experimentada como mucho ms apasionante y determinante para la propia vida que cualquier otro inters material, afectivo o espiritual, que cualquier otra solidaridad social, poltica, cultural o ideolgica. Entonces s se dan las condiciones para un testimonio de la unidad en la pluriformidad. La adhesin a la unidad en lo esencial es decir, la plenitud de la fe catlica, en toda su verdad y en todas sus dimensiones y la tensin a la unidad en los diversos mbitos de vida pblica
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para dar testimonio de la comunin a la que todos los hombres estn llamados permiten superar los crculos viciosos entre quienes pretenden atribuir exclusivamente a sus propias opciones contingentes el carcter de catlico y quienes caen en pluralismos disgregantes caracterizados por el relativismo cultural y moral. Por una parte, la doctrina social de la Iglesia no ha pretendido nunca transformarse y traducirse en una ingeniera social pre-fabricada y dispuesta al uso, con la pretensin de formular
soluciones concretas, y menos soluciones nicas, para cuestiones temporales que Dios ha dejado al juicio libre y responsable de cada uno.78

Por otra parte, hay puntos irrenunciables e incluso no negociables para el compromiso de los catlicos en la vida pblica. No es que los catlicos puedan asumir cualquier tipo de opcin, pues las hay que contradicen la fe que profesan. No todas las concepciones de la vida tienen igual valor.
Una concepcin relativista del pluralismo no tiene nada que ver con la legtima libertad de los ciudadanos catlicos de elegir, entre las opiniones polticas compatibles con la fe y la ley moral natural, aquella que, segn el propio criterio, se conforma mejor a las exigencias del bien comn.79

Los catlicos tienen que saber aceptar los puntos firmes y las posiciones comunes que tienen que compartir ante cuestiones sociales que ponen en juego opciones ticas fundamentales, o ante momentos en que lo requiere el bien supremo de la nacin, o ante coyunturas de vida eclesial que impongan una indicacin prudencial que sea unitaria. Saben tambin discernir y reconocer que una misma fe puede conducir a compromisos y opciones diversas80 ante una diversidad de circunstancias y una pluralidad de interpretaciones y caminos para la bsqueda del bien humano y social. La importancia primordial de esa experiencia de comunin se traduce, en fin, en el encuentro en

78 79 80

Cf. CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE: Notas..., ob. cit. d. S.S. PABLO VI: Carta apostlica Octogesima Adveniens, 1971, n 50.

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sede eclesial de catlicos que han asumido una pluralidad de opciones legtimas, que no se excomulgan recprocamente sino que saben interrogarse conjuntamente, a la luz de la verdad y la caridad, lo que pueda responder mejor al plan de Dios y, por eso, al servicio de los hombres y los pueblos. Urge, pues, concentrar inversiones educativas y pastorales en la formacin y compaa de nuevas generaciones de militantes catlicos, que den testimonio con su presencia coherente, con su competencia y creatividad, con sus obras, un valioso servicio a las personas y a la sociedad. Ms all de todo mimetismo mundano, de todo repliegue intimista, de todo encierro eclesistico, de toda evanescencia espiritualista, de toda reduccin moralista, los christifideles laicos estn urgentemente llamados a ser protagonistas nuevos dispuestos a generar nuevas formas de vida y a abrir nuevos caminos de convivencia, arriesgando bajo la propia libertad y responsabilidad, sostenidos por comunidades cristianas y guiados por los Pastores, en la pluralidad de estilos y opciones en que se realiza legtimamente la unidad. Sin pretensin de hegemonas Los cristianos participan, junto con todos los dems ciudadanos, en la vida democrtica de nuestros pases; estn todos llamados a empearnos en el intento continuo de bsqueda del bien comn. Estn siempre abiertos al dilogo y a todas las colaboraciones posibles. No pretenden ni buscan dominios ni hegemonas. Todo lo contrario; en todos los mbitos son testigos, pregoneros y custodios de la libertad, que es bien precioso de todos y para la que Cristo nos ha liberado. Eso s, no pueden dejar de contar con la fe como factor originario y energa indomable para afrontar toda la realidad. La conciencia de la propia vocacin y misin no los separa ni los aleja de esa bsqueda con todos los dems. Al contrario, imprime una mirada atenta y un mpetu vibrante capaces de exaltar todo el bien que se encuentra ms all de los propios confines confesionales y de valorizar todas las convergencias que sean para bien de las personas, familias y naciones. El mtodo es el de examinarlo todo y quedarse con lo bueno (cf. I Ts 5, 21).

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En la misin de la Iglesia... el destino de los pueblos No hay mejor servicio a la vida de las personas y los pueblos, a la vida pblica de las naciones, que el de la misin evangelizadora de la Iglesia. No hay construccin verdaderamente humana construccin de la persona y la sociedad si Cristo no es reconocido y puesto como la piedra angular. Cristo lo da todo y no quita nada como afirm S.S. Benedicto XVI en la primera homila de su pontificado de lo que es autnticamente verdadero, bello y bueno para la vida de las personas, los pueblos y naciones.81
Slo de Dios [dijo Benedicto XVI en Verona] puede venir el cambio decisivo del mundo [y la] inauguracin de un mundo nuevo, que penetra continuamente nuestro mundo, lo transforma y lo atrae a s.82

Es la revolucin del amor, de la que habl el Papa a los jvenes en Colonia (Alemania), ms fuerte que todo lmite y opresin, victoria sobre la muerte.83 Ms extensa y profundamente cala la evangelizacin en el corazn de las personas, en vida de las familias, en la cultura de los pueblos, ms se expresa como servicio orientador en la vida pblica de las naciones. Ms la fuerza del Evangelio alcanza y transforma los criterios de juicio, los valores determinantes, los puntos de inters, las lneas de pensamiento, las fuentes inspiradoras y los modelos de vida de la humanidad,84 ms su evangelizacin llega a ser fuente de construccin civilizatoria y societaria. Ms ayuda a encontrar y experimentar la paternidad misericordiosa de Dios, ms imprime en el hombre la conciencia y el mpetu de la fraternidad, solidaridad y comunin. La mayor amenaza, pues, para la Iglesia no reside en hostilidades y ataques de poderes mundanos no puede no sufrir persecuciones, como su Seor, que prueba los espritus y la va templando con su gracia sino, utilizando la expresin del cardenal Joseph Ratzinger en una reunin de Obispos latinoamericanos en Guadalajara (Mxico),
S.S. BENEDICTO XVI: Homila en la Misa de inicio de su ministerio cetrino, 22/10/1978. 82 S.S. BENEDICTO XVI: Discurso citado en Verona. 83 S.S. BENEDICTO XVI: Discurso en la Jornada Mundial de la Juventud, Colonia, 15/8/2006. 84 S.S. PABLO VI: Evangelii Nuntiandi, n 19.
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en el gris pragmatismo de la vida cotidiana de la Iglesia en el cual aparentemente todo procede con normalidad, pero en realidad la fe se va desgastando y degenerando en mezquindad.85

No en vano Juan Pablo II clam por una nueva evangelizacin, ante todo en Amrica Latina.86 Nuestro catolicismo est hecho an de pueblo, portador de vida y esperanza, y no se reduce a la dispora de minoras significativas en medio de una tendencia hacia una silenciosa apostasa de masas. Recomenzar desde Cristo, para que el Seor nos gue a vivir la unidad entre verdad y amor una fe amiga de la inteligencia y una caridad apasionada por el bien de los hombres y en primer lugar por los pobres y los que sufren es el ms importante programa personal y el mejor servicio a la sociedad. En efecto, el destino de los pueblos latinoamericanos y la misin de la Iglesia catlica estn en gran medida entrelazados, al menos para el actual siglo XXI. Si cae en reflujo la tradicin catlica, si no se procede a un intenso trabajo de educacin en la fe, si no se desatan realmente energas misioneras para una nueva evangelizacin, y si esa tradicin catlica no se convierte en alma, inteligencia, fuerza propulsora y horizonte de un autntico desarrollo, de mayor justicia y fraternidad, de crecimiento en humanidad, sufren y pierden nuestros pueblos. Y si nuestros pueblos quedan sometidos a ciclos peridicos de depresin y crisis, de inicuas desigualdades y vastos mbitos de pobreza, de crecientes violencias, de idolatras y mesianismos temporales, de marginalidad en el concierto mundial, sufre la catolicidad. Dios no pone ante tareas imposibles ni prueba ms all de las fuerzas humanas, sino que socorre con su gracia toda desproporcin y fragilidad. Por eso, el gesto primero, el ms verdadero, el ms eficaz, es ser siempre el de mendigos de su gracia, implorando que sepamos reconocer el don de su Presencia y que su gloria resplandezca en la vida personal y en la convivencia social de todos los latinoamericanos.
85

Cf. RATZINGER, Joseph: Situacin actual de la fe y la teologa, revista Ecclesia, Roma, diciembre de 1996, pgs. 494-96. 86 S.S. Juan Pablo II se refiri por primera vez a la nueva evangelizacin en su discurso a la Asamblea ordinaria del CELAM en Port-au-Prince (Hait) el 9/3/1983, urgiendo por una evangelizacin nueva: nueva en su ardor, en sus mtodos y en su expresin. Despus retom ese llamamiento en Santo Domingo, el 12/10/1992, inaugurando la IV Conferencia General del Episcopado Latinoamericano.

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NOTA BIBLIOGRFICA

LA COLABORACIN DEL DEUDOR EN EL PROCESO Por Esteban Louge Emiliozzi MARA JOS PILDAIN A partir de la irrupcin de las modernas tendencias en el derecho de las obligaciones, stas van dejando de concebirse como un verdadero poder de seoro del acreedor insatisfecho sobre el deudor. Por el contrario, se advierte la creciente imposicin de lmites al sujeto activo de este vnculo jurdico, en pos de tutela de la parte supuestamente dbil y de la preservacin de los intereses generales de la sociedad. Esta nueva concepcin se ha irradiado del derecho de fondo al campo del derecho procesal, a punto que hoy se puede hablar de una verdadera humanizacin del proceso,1 o ms especficamente, de la humanizacin del proceso de ejecucin, porque es en el mbito de este tipo de procesos donde los principios tuitivos tienen mayor aplicacin. Tales principios podran sintetizarse en la satisfaccin integral de la pretensin ejecutiva, con un mnimo de sacrifico de los intereses del deudor y en forma compatible con la preservacin del inters general de la sociedad. En el marco de esta corriente, se inscribe la obra que comentamos, donde el autor presenta dos institutos procesales escasamente difundidos en nuestro medio. La primera de las figuras concepcin propia de Louge Emiliozzi es la del allanamiento con cumplimiento diferido, que consiste en otorgar al demandado o reconvenido que se allana a la demanda o reconvencin un plazo ms extenso que el

Ver, en ese sentido, BERIZONCE, Roberto: Solidarismo y humanizacin del proceso, en Problemtica actual del derecho procesal. Libro homenaje a Amlcar A. Mercader, pgs. 243-268)

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habitual para el cumplimiento de la sentencia. El segundo instituto (conocido en el derecho comparado) es el que denomina como deber del deudor de informacin patrimonial en el proceso, que puede explicarse como el deber que pesa sobre el deudor demandado o reconvenido- de informar al juez y a la contraparte sobre su situacin patrimonial, para de ese modo facilitar el cumplimiento efectivo de la sentencia y evitar que sta quede reducida a un mero reconocimiento formal de los derechos reclamados. Como bien se encarga de sealar el autor, la obra no consiste en la mera yuxtaposicin temtica de los institutos referidos, ya que existen hilos conductores que justifican su tratamiento conjunto. Ambos operan en el mbito del proceso judicial de contenido patrimonial y encuentran su fundamento directo en el deber de cooperacin o colaboracin. Ello aparece evidente en el caso del llamado deber de informacin, pero tambin se encuentra presente la exigencia de colaboracin en el allanamiento con cumplimiento diferido, ya que el plazo extendido para el cumplimiento de la sentencia se concede al demandado a condicin de que despliegue una conducta positiva en la que quede exteriorizada su buena fe allanamiento a la pretensin, conducta que revela su cooperacin con el buen funcionamiento de la justicia, en tanto evitar la sustanciacin de la mayor parte del proceso. Con ello se persigue la finalizacin ms pronta y simple de los procesos con contenido patrimonial, compatibilizando los intereses de ambas partes. De este modo, el allanamiento con cumplimiento diferido se propone como una respuesta a la excesiva litigiosidad artificial, la que el autor considera una de las causas ms relevantes de la crisis que afronta actualmente la administracin de justicia, fenmeno que origina la demora en los procesos, su onerosidad y, muchas veces, la frustracin del derecho material reclamado. Frente a esta problemtica, expone Louge Emiliozzi, las sanciones previstas en el ordenamiento procesal se muestran ineficaces como medios de disuasin, atento a la acuciante situacin del deudor necesitado de tiempo, que explica en buena medida la desnaturalizacin del proceso con fines dilatorios. Por el contrario, el instituto en cuestin tiende a sincerar el sistema y lograr una solucin simple y econmica de la controversia. El autor refiere tambin a la presentacin de un proyecto de ley para la introduccin del instituto en examen en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires. Concretamente, propicia la incorporacin de dos artculos a continuacin del allanamiento
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y transcribe el texto legal proyectado. Alberga, como nos lo comparte, la esperanza de que la presente obra sirva como disparador para seguir avanzando en esta lnea de investigacin, procurando dotar a los procesos patrimoniales de soluciones justas y eficaces, sea mediante la incorporacin de nuevos institutos o mediante una interpretacin y aplicacin funcional de las instituciones y normas ya existentes. En tal sentido, esta obra se presenta a la vez como el producto de la investigacin terica del autor y una propuesta concreta de cambio. En tiempos en que abundan los estudios dogmticos o exegticos en el campo del derecho, debe darse una calurosa bienvenida a la obra de Louge, ya que al margen de la recepcin legislativa de su propuesta o de su eficacia concreta para resolver los problemas a los que intenta dar respuesta lo cierto es que traduce la inquietud intelectual del autor y su propsito de contribuir al mejoramiento de un sistema que, lamentablemente, hoy no se encuentra en condiciones de garantizar la tutela judicial efectiva de los argentinos.

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