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Direito de Famlia
Carta do Editor
Um dos direitos mais importantes de crianas e adultos, recepcionados pela Constituio brasileira, em seu art. 227, o da convivncia familiar, direito esse que nem sempre pode ser exercido em decorrncia de problemas existentes entre os cnjuges ou familiares. O direito de visita objetiva manter o relacionamento do filho com o genitor no guardio. Trata-se, em realidade, do direito convivncia familiar, direito fundamental da criana e do adolescente, garantido pela Constituio brasileira. Algumas vezes, por vrias razes, esse direito do filho de conviver com o genitor no guardio no respeitado. A despeito de o poder familiar ser exercido por ambos os pais, muitas vezes os filhos podero estar sob a guarda compartilhada ou exclusiva a um dos genitores, fato que ensejar o direito de visitas quele que no esteja com a guarda. Essa premissa encontra fundamento no art. 1.589 do Cdigo Civil: O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Diante desta celeuma, escolhemos como Assunto Especial desta edio o tema Direito de Visita e Convivncia Familiar, com trs relevantes artigos de renomados juristas: Helena de Azeredo Orselli, Renata Malta Vilas-Bas e Melissa Telles Barufi. Ainda, na parte do Assunto Especial, a Seo Em Poucas Palavras, com artigo do Juiz Geraldo Claret de Arant. Na Parte Geral, selecionamos um vasto contedo para mantermos a qualidade desta Edio, com relevantes temas e doutrinas de grandes nomes do Direito: Srgio Resende de Barros, Sergio Matheus Garcez, Waldyr Grisard Filho, nio Santarelli Zuliani, Rodrigo Santos Neves, Taisa Maria Macena de Lima e Maria de Ftima Freire de S. No deixe de ver nossa Seo Bibliografia Complementar, que traz sugestes de leitura complementar aos assuntos abordados na respectiva edio da Revista. Aproveite esse rico contedo e tenha uma tima leitura!!! Liliana Vieira Polido Gerente Editorial de Produtos Jurdicos
Sumrio
Assunto Especial
DIREITO DE VISTA E CONVIVNCIA FAMILIAR DOUTRINAS 1. Reflexes Acerca do Direito Fundamental do Filho Convivncia com o Genitor Que No Detm Sua Guarda Helena de Azeredo Orselli .........................................................................7 2. A Importncia dos Princpios Especficos do Direito das Famlias Renata Malta Vilas-Bas ...........................................................................28 3. Nova Lei Protege o Direito de Visita Melissa Telles Barufi.................................................................................38 JURISPRUDNCIA 1. Acrdo na ntegra (STJ) ........................................................................... 43 2. Ementrio .................................................................................................58 EM POUCAS PALAVRAS 1. A Criana e o Direito Convivncia Familiar Geraldo Claret de Arantes ........................................................................65
Parte Geral
DOUTRINAS 1. Direitos Humanos Familiais Srgio Resende de Barros .........................................................................67 2. A Crise da Famlia e o Surgimento dos Novos Direitos Protetivos da Criana e do Adolescente Sergio Matheus Garcez ...........................................................................79 3. Aspectos Polmicos da Guarda Compartilhada Waldyr Grisard Filho ................................................................................92 4. Alimentos nio Santarelli Zuliani ..............................................................................96 5. Elementos Acidentais Que Limitam a Eficcia das Disposies Testamentrias Rodrigo Santos Neves ............................................................................127 6. Autonomia Privada e Internao No Consentida Taisa Maria Macena de Lima e Maria de Ftima Freire de S .................152
JURISPRUDNCIA ACRDOS NA NTEGRA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Superior Tribunal de Justia ...................................................................166 Superior Tribunal de Justia ...................................................................173 Tribunal de Justia de Minas Gerais .......................................................178 Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ......................................................184 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ...............................................186 Tribunal de Justia de So Paulo ............................................................192 Tribunal de Justia de Santa Catarina .....................................................194
Seo Especial
ESTUDOS JURDICOS 1. Da Sucesso do Companheiro. O Polmico Artigo 1.790 do Cdigo Civil e Suas Controvrsias Principais Flvio Tartuce ........................................................................................219 COM A PALAVRA, O PROCURADOR 1. Do Conceito de Grupo Familiar para o Fim de Concesso do Benefcio Assistencial Jos Aldzio Pereira Jnior ......................................................................228
Clipping Jurdico ............................................................................................. 235 Resenha Legislativa.......................................................................................... 237 Bibliografia Complementar ................................................................................. 238 ndice Alfabtico e Remissivo
............................................................................ 239
Reflexes Acerca do Direito Fundamental do Filho Convivncia com o Genitor Que No Detm Sua Guarda*
Reflections on Non-Compliance with the Childs Fundamental Right to Spend Time with Their Non-Guardian Parent
HELENA DE AZEREDO ORSELLI
Doutoranda, com Bolsa de Estudos na Universidade Regional de Blumenau FURB, Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja Univali, Professora de Direito Civil e Biodireito dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da Universidade Regional de Blumenau FURB, Advogada.
RESUMO: O direito de visita objetiva manter o relacionamento do filho com o genitor no guardio. Trata-se, em realidade, do direito convivncia familiar, direito fundamental da criana e do adolescente, garantido pela Constituio brasileira. Algumas vezes, por vrias razes, esse direito do filho de conviver com o genitor no guardio no respeitado. A forma de exerccio do direito convivncia com o genitor no guardio homologada ou determinada judicialmente, portanto ttulo executivo judicial, cabendo o estabelecimento de astreintes em caso de descumprimento por qualquer dos pais. A anlise das decises pesquisadas revela que os Tribunais de Justia do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina, de So Paulo e o Superior Tribunal de Justia reconhecem a possibilidade de imposio de multa se o guardio impedir o cumprimento do direito de visitas, mas no o fazem no caso de descumprimento por parte do genitor no guardio. Incabvel o tratamento diferenciado, pois o direito convivncia familiar do filho e no do pai ou da me. Nesses encontros, o genitor no guardio contribui para a formao da personalidade e para a educao do filho, alm de serem importantes, para o desenvolvimento do filho, as figuras paterna e materna. O Estado, na pessoa do juiz, deve estimular o cumprimento do direito convivncia familiar, seja por meio de encaminhamento a psiclogos, de mediao ou, se necessrio, estabelecendo multa pelo descumprimento do direito primordial dos filhos convivncia com o genitor no guardio e sua famlia. PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamental; direito convivncia familiar; direito de visita. ABSTRACT: The right to visitation seeks to preserve the childs relationship with the parent who does not have custody of the child. In fact, it is the right to spend time with the family, a fundamental right
* O presente artigo foi elaborado para obteno de nota parcial na disciplina Principiologia e Poltica Constitucional, ministrada pelos Professores Doutores Alexandre Morais da Rosa e Paulo de Tarso Brando, do Curso de Doutorado em Cincia Jurdica do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja.
SUMRIO: 1 Princpios constitucionais dos direitos das famlias; 1.1 Viso geral constitucional; 1.2 Princpios constitucionais especficos; Concluso; Referncias.
1 2
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 35. LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus, p. 46.
Toda pessoa tem o direito de conviver e de manter laos de afeto; entretanto, ocorrem situaes que rompem esta convivncia, impondo a necessidade da regulamentao deste direito. A convivncia familiar um dos direitos fundamentais assegurados a crianas e adolescentes, tendo sido consagrado pela Constituio Federal de 1988, baseado na Declarao da Organizao das Naes Unidas. Agora, o direito convivncia familiar ganha mais fora com a aprovao de lei que dispe sobre alienao parental, pois o direito de visita, que a forma de assegur-la quando ocorrem situaes que a rompem, ser mais respeitado. Infelizmente, muito normal atendermos mes, pais, avs e at irmos que buscam uma maneira de poder visitar seus filhos, netos e irmos para com eles manter os laos de amor. Sabe-se que no Brasil, at os dias de hoje, existe previso legal no tocante ao direito de visita somente aos pais1, porm a jurisprudncia vem preenchendo esta lacuna, concedendo este direito a outras pessoas, seja por laos sanguneos ou socioafetivos. Conforme sustenta Slvio Neves Baptista (2000), todas as pessoas tm a faculdade de receber visitas. No entanto, existe um grande nmero de aes de regulamentao de visitas e inmeras ocorrncias policiais, nas quais genitores que no possuem a guarda comunicam que, mesmo com ordem judicial, no conseguiram exercer seu direito. A realidade no nada simples: policiais, intimao de Oficial de Justia, descumprimento de acordos entre as partes, descumprimento de ordens
Direito previsto no art. 15 da Lei n 6.515/1977, que preconiza: Os pais, em cuja guarda no estiver os filhos, podero visit-los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
Uma das garantias mais substanciais da democracia a garantia do devido processo legal, assegurados o contraditrio, a ampla defesa e todos os recursos judiciais, sem os quais qualquer cidado pode ser privado de seus direitos. E um dos direitos mais importantes de crianas e adultos, recepcionados pela Constituio brasileira, em seu art. 227, o da convivncia familiar, originrio da doutrina da proteo integral construda sob a gide da Organizao das Naes Unidas. Outros direitos includos entre os mais relevantes so os da filiao e os da maternidade e paternidade, irrevogveis, imprescritveis e, sobretudo, vitalcios. O pai ou a me s pode perder o ptrio poder hoje elevados categoria de poder familiar pelo novo Cdigo Civil quando for condenado por sentena judicial em um dos mais violentos processos judiciais existentes, o da destituio do ptrio poder, por cometer o tipificado na lei, como espancamento dos filhos, abandono, arruinao de seus bens, entre outros. Entretanto, nossa secular prtica do Direito de Famlia no tem observado o devido processo legal para decretar a perda do ptrio poder de pais e mes quando h a dissoluo do contrato nupcial. Na separao judicial, via de regra, um dos pais pede judicialmente a guarda exclusiva dos filhos e, sem que o outro cnjuge tenha violado qualquer das clusulas ensejadoras da destituio do ptrio poder e ainda sem a observncia do devido processo legal para a espcie, decreta-se subjetivamente a perda ou a suspenso do ptrio poder de um dos pais, concedendo a guarda dos filhos a apenas um dos pais, tolhendo o direito convivncia familiar. A guarda instituto que contm intrinsecamente a suspenso do ptrio poder, vez que d ao guardio poderes exclusivos em relao ao guardado, inclusive o de oposio a terceiros e at mesmo aos pais, na letra do art. 33 da Lei n 8.069/1990. A soluo reclamada pela legalidade e pelo direito constitucional convivncia familiar e da filiao o novo instituto da guarda compartilhada. No caso de dissoluo do contrato de casamento, pela guarda compartilhada, mantm-se a guarda dos filhos com ambos os pais, se no existir sentena de destituio do ptrio poder de um deles, assegurando, assim, os direitos e os deveres inerentes maternidade ou paternidade, vitalcios e irrevogveis, e regulando-se, no caso concreto, o direito de companhia dos filhos com apenas um dos pais, observada a visitao do outro.
SUMRIO: 1 A sugesto de um nome; 2 A fundamentalidade dos direitos humanos; 3 O momento histrico principial; 4 A finalidade poltica; 5 A universalidade ideal; 6 A escalada dos direitos humanos; 7 A evidncia da fundamentalidade; 8 Os momentos histricos consequenciais; 9 Os direitos sociais; 10 Alguns direitos sociais da famlia; 11 A universalidade real; 12 O contnuo geracional; 13 As polticas pblicas; 14 A tipologia das polticas pblicas; Concluso.
1 A SUGESTO DE UM NOME
A doutrina no tem correlacionado o Direito de Famlia com os direitos humanos, seno escassamente, em um ou outro instituto, por exemplo, nos referidos sexualidade. Essa escassez dificulta ver como direitos humanos os direitos subjetivos concernentes famlia. Cumpre superar esse empecilho. Entre outros fatores, sustenta-o uma influncia negativa da linguagem, pois, ainda quando as palavras fluem apenas no silncio interior, no ntimo da mente, o pensamento se exprime pela linguagem, que o condiciona. Os problemas relativos unidade do pensamento com a linguagem no tm menos importncia para a cincia do que os relativos unidade da investigao com a exposio. Nenhuma investigao pode prescindir da expresso que lhe d forma. Mas, entre o pensamento que investiga e a linguagem que o exprime, processa-se, necessariamente, uma interao dialtica mutuamente ativa, reativa, criativa. medida que elabora novos contedos, a investigao exige a criao de novas formas que os exprimam adequadamente, no mesmo processo em que as formas de expresso reagem sobre a ao do pensamento, estimulando e facilitando o seu avano. No h contedo sem forma, nem forma sem contedo, interagindo ambos entre si. Ainda que em ltima instncia o pensamento determine a linguagem, no transcorrer das instncias medianas do processo, o pensamento age sobre a expresso, assim como esta reage sobre aquele. Isso no s na expresso cientfica. At mesmo na prosa quotidiana, a expresso reage em retorno sobre o pensamento, estimulando-o e facilitando-o. Pelo que, em qualquer linguagem, melhor se formula e exprime o que nela dispe de
SUMRIO: 1 A origem eminentemente patriarcal da famlia brasileira; 2 A famlia ilegtima na acepo do Cdigo Civil de 1916; 3 A fragmentao da famlia nas ltimas dcadas; 4 Os efeitos da dissoluo judicial do casamento nos filhos; 5 A filiao sem representao jurdica; 6 O novo Direito da Criana e do Adolescente na Lei Federal n 8.069/1990 como fator regulador da famlia; 7 O direito convivncia familiar e comunitria apontados no Estatuto da Criana e do Adolescente; Concluses; Referncias.
As questes mais difceis de todo o Direito de Famlia so, sem dvida, as questes relativas guarda de filhos de pais que no convivem. At recentemente, de forma percentualmente elevada e sistemtica, diria quase mecnica, os filhos de pais separados submetiam-se guarda exclusiva de um dos pais em especial me ou alternadamente conviviam um espao de tempo, mais ou menos igual, com um e outro dos pais. No primeiro modelo, o pai que no tivesse os filhos em sua companhia e guarda exercia o chamado direito de visitas, hoje convivncia, um exerccio lateral da autoridade parental. No outro, ao final de cada perodo, os papis se invertiam. Em qualquer deles, porm, competia ao pai pagar os alimentos. Esse sistema sofreu crticas, enquanto baseado na culpa de um dos cnjuges pelo rompimento do vnculo matrimonial. O culpado era privado do exerccio da guarda, tornando-se incapaz do exerccio da paternidade. Hoje, porm, o contexto social evoluiu e provocou mudanas comportamentais de vulto. O divrcio, hoje, uma etapa comum do ciclo vital do casal, aceito por todos com naturalidade. A culpa deixou de ser o elemento sancionador das desunies e as separaes no mais so requisitos dissoluo do vnculo matrimonial. A par e acima disso, a igualdade entre os cnjuges criou uma simetria de papis, tornando impossvel negar sua redistribuio. As mudanas de comportamento exigiram o estabelecimento de novos padres de guarda, que assegurassem a igualdade dos pais no exerccio da parentalidade e aos filhos o direito de serem criados e educados por ambos os pais em convivncia familiar, ou seja, desenvolvida no interesse superior destes. Assim, ao lado dos modelos tradicionais de guarda, surgiu o da guarda compartilhada, que cumpre esses objetivos. Primeiramente, por inferncia da doutrina e da jurisprudncia e, recentemente, h pouco mais de dois anos, por determinao legal: a Lei n 11.698/2008, na consagrao dos princpios constitucionais da igualdade dos cnjuges ou companheiros em direitos e deveres no exerccio conjunto da autoridade parental, da paternidade responsvel, do planejamento familiar, da convivncia familiar e comunitria, sobretudo do melhor interesse da criana e do adolescente. Novidade que j foi distante da cultura nacional, mais vivenciada no presente, cobra dos operadores do Direito
SUMRIO: 1 Introduo: conceito e espcies; 2 Renncia (artigo 1.707 do CC); 3 Transmissibilidade; 4 Alimentos ao nascituro; 5 Cessao do dever de prestar alimentos por comportamento indigno do alimentado; 6 Alimentos que so pleiteados dos avs; 7 Os alimentos e o dever de prestar contas; 8 A compensao possvel?; 9 A tutela antecipada aos alimentos provisrios na investigao de paternidade; Referncias.
RESUMO: O presente artigo fruto da investigao relativa aos elementos acidentais do negcio jurdico e sua aplicao nos testamentos. Questes como a possibilidade ou no da utilizao de condio resolutiva em testamento e seus eventuais efeitos, bem como a aplicao da teoria da retroatividade ou no sobre os efeitos das condies, alm do estudo da utilizao do encargo e a possibilidade da revogao da clusula testamentria em caso de sua inexecuo, foram objeto este estudo. PALAVRAS-CHAVE: Testamento; condio; termo; encargo. ABSTRACT: This article is the result of research on accidental elements of the juristic act and its application in the will. Issues such as whether or not the use of condition subsequent in a will and its possible effects, and the application of the theory of retroactivity or not on the effects of conditions beyond the study of the use of burden and the possibility of revocation of testamentary clause in case were the object of his failure to perform this study. KEYWORDS: Will; condition; term; burden. SUMRIO: 1 Colocao do tema; 2 Condio; 2.1 Noo; 2.2 Classificao das condies; 2.3 Viabilidade da instituio de herdeiros sob condio; 2.4 Efeitos da condio no testamento; 2.5 A administrao dos bens sujeitos condio suspensiva; 2.6 Condies lcitas e ilcitas; 3 Termo; 3.1 Noo; 3.2 Utilizao do termo em testamento; 4 Encargo; 4.1 Noo e distino com outras figuras; 4.2 A (im)possibilidade de revogao por descumprimento do encargo; 4.3 Encargos ilcitos ou impossveis; Consideraes finais; Referncias.
1 COLOCAO DO TEMA
Os negcios jurdicos, em geral, desde concludos, produzem seus efeitos jurdicos a partir de sua celebrao, ao menos em regra. No entanto, podem ser inseridas algumas clusulas no referido negcio, que limitam a eficcia, ou seja, a produo de efeitos do negcio jurdico. Como o testamento um negcio jurdico, ele est sujeito s mesmas clusulas limitativas de eficcias, as quais so a condio, o encargo e o termo. O presente trabalho aborda esses elementos acidentais do negcio jurdico aplicados ao testamento, declarao de ltima vontade, que somente produz efeitos aps a morte do declarante.
SUMRIO: 1 Panorama geral: ontem e hoje; 2 Internao em casos de doenas contagiosas; 3 Internao em casos de transtornos mentais; Notas conclusivas; Referncias.
INTERNAO Ele entrava em surto E o pai o levava de carro para a clnica ali no Humait numa tarde atravessada de brisas e falou (depois de meses trancado no fundo escuro de sua alma) pai, o vento no rosto sonho, sabia? (Ferreira Gullar)
Um dos dispositivos mais criticados e comentados da atual codificao privada o relativo sucesso do companheiro, merecendo destaque especial para os devidos aprofundamentos:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
J de incio, a norma est mal colocada, introduzida entre as disposies gerais do direito das sucesses. Isso se deu pelo fato de o tratamento relativo unio estvel ter sido includo no CC/2002 nos ltimos momentos de sua elaborao. Pelo mesmo fato, o companheiro no consta da ordem de vocao hereditria, sendo tratado como um herdeiro especial. Pois bem, como primeira premissa para o reconhecimento do direito sucessrio do companheiro ou companheira, o caput do comando enuncia que somente haver direitos em relao aos bens adquiridos onerosamente durante a unio. Desse modo, comunicam-se os bens havidos pelo trabalho de um ou de ambos durante a existncia da unio estvel, excluindo-se bens recebidos a ttulo gratuito, por doao ou sucesso. Deve ficar claro que a norma no est tratando de meao, mas de sucesso ou herana, independentemente do regime de bens adotado. Por isso, em regra, pode-se afirmar que o companheiro meeiro e herdeiro, eis que, no silncio da partes, vale para a unio estvel o regime da comunho parcial de bens (art. 1.725 do CC).
RESUMO: O benefcio assistencial constitui importante instrumento de distribuio de renda e justia social em nosso Pas, servindo para garantir, ainda que rasteiramente, a dignidade da pessoa humana, consoante a vontade da Constituio Federal. Entretanto, a concesso indiscriminada desse amparo, ou seja, fora dos limites legais e regulamentares, sem dvida, compromete a sobrevivncia e a higidez de todo sistema previdencirio, ainda que essa assistncia no tenha natureza securitria, uma vez que os seus beneficirios no so contribuintes do Regime Geral de Previdncia. Assim, na rotina forense, no raro nos defrontarmos com decises do Poder Judicirio nas quais o Magistrado amplia indevidamente a concesso do amparo, apelidado de LOAS, no se atendo rigorosamente aos requisitos legais de regncia. No presente trabalho, examinar-se- um detalhe que, ainda que absolutamente relevante, parece, muitas vezes, passar despercebido pelo julgador quando da anlise dos requisitos legais: o conceito do grupo familiar, previsto no art. 20 da Lei n 8.742. PALAVRAS-CHAVE: Loas; grupo familiar; conceito.
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