Aula 10

Curso de Direito Administrativo para AFT Prof.
Cyonil Borges
TEORIA DE LICITAES E a Galerinha, Tudo tranquilinho? Imagino que sim. Garanto que o assunto em pauta [licitaes] no to duro como pintam por a. Todo o problema o nvel de detalhamento por vezes exigido pelo ilustre examinador. Entretanto, vamos descobrir juntos que a Lei de Licitaes e Contratos (LLC) tem certa lgica, apesar de no parecer primeira vista . Mos obra! Cyonil Borges
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges CONCEITO. FINALIDADES. PRINCPIOS. LEI 8.666, DE 1993 E ALTERAES. 1 CONCEITO DE LICITAO Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3 da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito de licitaes, a partir de trs pontos: licitao um procedimento (art. 3, acima - ser processada...): deixando de lado essa discusso boba (no Direito Administrativo) a respeito de procedimentos/processos administrativos, podemos dizer que um processo (ou procedimento) administrativo um conjunto de atos encadeados que caminham para um resultado final. Resumidamente, ser procedimento, significa ser uma srie de atos, que acabam se interligando. No caso das licitaes, tais atos (do procedimento) acabaram se dividindo em duas grandes etapas, as fases da licitao, vistas mais frente; II) As licitaes destinam-se seleo da proposta mais vantajosa aos interesses pblicos. Responde rpido a: proposta mais vantajosa coincide sempre com a de menor preo? E, como dizemos por a, se o barato sair caro? Pois . O objetivo das licitaes no a proposta mais barata, mas sim a mais I) A
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges vantajosa aos interesses pblicos. Como se sabe, por vezes melhor pagar mais, contratando algo mais adequado (com mais qualidade), do que pagar menos, contratando-se de maneira menos til. Ento, cuidado com esse objetivo do processo licitatrio: a melhor proposta (no a mais barata!). III) H um segundo objetivo para o processo licitatrio: a isonomia constitucional. Releiam o art. 3 ali acima. Perceberam que ele diz que as licitaes destinam-se ao cumprimento do princpio constitucional da isonomia e seleo da proposta mais vantajosa Administrao? Pois , um segundo objetivo. No adianta a Administrao contratar diretamente por preos abaixo de mercado a empresa da esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar o devido processo licitatrio. De fato, assim procedendo, o agente pblico responsvel, apesar de selecionar a melhor proposta, acabaria por promover grave ofensa ao princpio da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a isonomia entre os interessados, se os preos pactuados esto frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Da a questo do segundo objetivo; CEREJINHA DO BOLO: a recentssima Lei 12.349, de 2010, acrescentou um terceiro objetivo s licitaes: a promoo do desenvolvimento nacional (por isso que est destacado no art. 3). Esse terceiro objetivo vem a atender uma velha reclamao da doutrina: as licitaes devem servir como instrumento de estmulo ao desenvolvimento do pas.
IV)
Para o cumprimento do referido objetivo, a Lei previu o estabelecimento de uma margem de preferncia para a aquisio de produtos manufaturados e para servios nacionais, assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6 da LLC: XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Includo pela Lei n 12.349, de 2010) XVIII - servios nacionais - servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Includo pela Lei n 12.349, de 2010) Abre-se um parntese para esclarecer que, para o emprego da margem de preferncia, alguns requisitos devem ser observados, a saber: - a capacidade de produo ou prestao no Pas no pode ser inferior quantidade a ser adquirida ou contratada, ou,
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges ainda, inferior ao quantitativo mnimo para preservar a economia de escala (7 do art. 23), nos termos do art. 3, 9, I e II, da LLC; - as margens de preferncia por produto, servio, grupo de produtos ou servios nacionais, no podem ultrapassar o montante de 25% sobre o preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros; - a margem de preferncia poder ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul Mercosul; - a aplicao da margem de preferncia deve estar fundamentada em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a cinco anos, que considerem, em todo caso: I - gerao de emprego e renda; II - efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas; IV - custo adicional dos produtos e servios; e V - em suas revises, anlise retrospectiva de resultados.
Registro que, ao lado da referida preferncia, poder ser estabelecido margem de preferncia adicional, tratando-se de produtos manufaturados e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas. A justificativa de margem adicional de preferncia para tais produtos e servios de tecnologia pode ser percebida, tambm, a partir da leitura do 12 do art. 3 da LLC, ao fixar que, nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, sistemas considerados
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges estratgicos em ato do Poder Executivo federal, a licitao poder ser restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico de que trata a Lei 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Por fim, previsto que os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero, mediante prvia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade integrante da administrao pblica ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonmico, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. No se esqueam deste objetivo, ok? que ele est cheirando a leite, e se tem uma regra bsica em provas: Se Novo, Vai Cair! Ento, ateno na hora do certame. Ser que, afinal, no vo apresentar um conceito para licitaes? Gente, esse conceito j t na mo! s juntar os quatro pontos j expostos. Vejamos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL. Olha s como que fica. Licitao : O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a Administrao Pblica, visando seleo da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA AOS INTERESSES PBLICOS, d necessrio cumprimento ao princpio constitucional da ISONOMIA, dentre outros, assim como estimula, dentro do possvel, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL.
melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo todo, no ? Ento, s guardar os quatro pontos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL, que a gente consegue conceituar licitao, em qualquer questo dissertativa (2 fase), por exemplo, alm de gabaritar a parte objetiva.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Bom, esclarecido importantes. o conceito, vamos partir para outros pontos
Primeiramente, bom deixar claro que o dever de licitar GERAL para a Administrao Pblica, em todos os nveis da federao, em razo do que estabelece a Constituio Federal de 1988. Olha s o que diz o art. 37, inc. XXI, do nosso texto constitucional: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Notaram que o trecho destacado que diz ressalvados os casos especificados na legislao? Pois , isso vai ser importante, l na frente, quando tentarmos decifrar a tal contratao direta, ou seja, a dispensa e inexigibilidade de licitao, que so situaes que permitem ao poder pblico contratar sem a modalidade prvia de licitao. Alis, aqui cabe uma ressalva.
Licitaes e contratos so coisas bem distintas. De fato, enquanto a primeira uma srie de atos (um procedimento), o ltimo o vnculo decorrente, o resultado, de regra, naturalstico da licitao, ou seja, a consequncia costumeiramente natural do processo licitatrio. A licitao, ento, o antecedente, e o contrato o consequente, no podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges celebrao do contrato dispensa-se ou se inexige a modalidade prpria de licitao, isto , h casos de contratao direta, sem modalidade de licitao.
Ento, ao fim, podemos dizer que: O DEVER DE LICITAR UMA REGRA PARA AS CONTRATAES DA ADMINISTRAO PBLICA. CONTUDO, TAL REGRA ENCONTRAR EXCEES. Outra coisa importante deixar bem clara a competncia da Unio para legislar a respeito de licitaes e contratos. Vejamos o art. 22, inc. XXVII, da Constituio Federal, para tanto: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) A Unio tem competncia, ento, para legislar, em grau de norma geral, sobre todas as modalidades, ante o que estabelece a Constituio Federal. Ento, nossa querida Lei 8.666/1993 tem a natureza de Lei federal Geral (ou nacional, como preferem alguns doutrinadores), em razo do que estabelece o XXVII do art. 22 da CF/1988. A tal Lei Nacional aquela editada pela Unio, mas com fora suficiente para alcanar todos os demais entes polticos. Apesar da crtica de parte da doutrina a rigidez, e o fato, ao menos aparente, de a Lei 8.666/1993 invadir a competncia de os Estados se auto-organizarem, a Lei 8.666/1993 alcana a estes, e tambm aos municpios. E, claro, o DF, tambm.
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Curiosidade: o art. 22 traa a competncia privativa da Unio, ou seja, apesar de ser apontado como um problema de geografia constitucional, a Lei 8.666/1993 no , para efeito da prova, considerada legislao concorrente. Cuidado com isso! Viu! Acontece, porm, que nem toda a Lei 8.666/1993 norma geral. Contudo, a definio de quais os dispositivos sejam normas gerais ou no tarefa das mais rduas, considerando o volume de artigos que contm a LEI. Mesmo diante da dificuldade em distinguir as normas gerais das no gerais, o Supremo Tribunal Federal STF parece ter sinalizado para a existncia de normas aplicveis apenas Unio, logo, no gerais. Na ADIN 927-3, o STF suspendeu cautelarmente, at deciso final de mrito, alnea b do inc. I do art. 17, bem como a eficcia do 1 do dispositivo, a seguir reproduzido: Art. 17 (...) I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: (...) b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; (...) 1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. Em sntese: - Os Estados, Distrito Federal e Municpios podem legislar suplementarmente sobre a matria no que tange ao interesse peculiar de suas administraes. Mas no podem contradizer a Lei 8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e,
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges - nem toda a Lei 8.666/1993 norma geral, pois existem dispositivos aplicveis apenas Unio, por exemplo: contratao direta para regular os preos e abastecimento.
Poxa, agora j no basta ter de estudar a Lei 8.666/1993, vou ter de decorar as partes em que ela lei geral, e em que no , nossa! Calma a, gente! O lance s saber que nem toda Lei 8.666/1993 Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes no muito vivel, no! Se der, timo. Se no, podem ficar tranquilos. Dificilmente, pra no dizer raramente, as bancas abordaro esse assunto em prova. Olha s que pergunta bacana: h o dever de licitar mesmo por parte de entidades da Administrao Pblica que exploram atividades econmicas? O inc. III do 1 do art. 173 da Constituio Federal dispe que lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios (no diz respeito a prestadoras de servios pblicos Cuidado!), dispondo, dentre outras matrias, de licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Ento as referidas entidades (que exploram atividades econmicas) esto dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei 8.666/1993? No bem assim. Com a colaborao do Direito Constitucional, informo que a norma no art. 173, 1, III, de eficcia limitada. De outra forma, enquanto no sobrevier Lei prpria que estabelea o regramento para as licitaes das entidades estatais que explorem atividades econmicas, estas devero seguir o regime da Lei 8.666/1993. Algo do tipo: no tem tu, vai tu mesmo... Como a lei que estabelecer ainda no foi editada, as empresas governamentais, atuantes na atividade econmica, continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993.
Porm, a regra, o dever de licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade econmica foi mitigada, reduzida, afastada parcialmente pela jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, contando com slidas e fundamentadas opinies no mesmo sentido por parte da doutrina. H entendimento de ser possvel a contratao direta (sem aplicao de qualquer modalidade de licitao) de bens, de servios e de produtos atinentes, referentes, s atividades finalsticas das entidades da Administrao que explorem atividades econmicas, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensveis ao desenvolvimento de sua atividade normal. Ressalto que idntico raciocnio no vlido para atividade-meio, na qual a entidade estatal que explora atividade econmica deve licitar normalmente, a no ser, obviamente, que a licitao mais uma vez acarrete obstculo ao regular curso da atividade-fim. Vejamos, abaixo, a deciso:
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Acrdo 121/1998 TCU/Plenrio Exclui a PETROBRS Distribuidora - BR da obrigatoriedade de realizar processo licitatrio para as contrataes de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para atividadesmeio. Das empresas governamentais, a Petrobras (especialssimo), isso porque segue o Decreto contrataes. O TCU, em inmeras decises, fixou inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo ilegalidade no Superior Tribunal de Justia. um caso parte 2.745/98 em suas o entendimento pela voto favorvel pela
No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ e outras decises mais recentes, o STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu-se liminar para garantir aplicabilidade do citado Decreto at deciso final de mrito. Os amigos devem ter acompanhado esse imbrglio todo com Belo Monte, a Mega Usina (ser 3 maior hidreltrica do mundo!) no meio da Amaznia. Pois , uma concesso de servio pblico. E da? Da que tem uma questo interessante por detrs: afinal licitaes para concesses e permisses de servio pblico so regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como a questo boa? Vejamos s o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993: Art. 124. Aplicam-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao especfica sobre o assunto. Vamos interpretao. Como temos a Lei 8.987/1995 que trata de concesses e permisses de servios pblicos, ser esta norma, primeiramente, que reger a matria (licitaes de concesses e permisses de SERVIO PBLICO). Quanto Usina de Belo Monte, tem uma norma ainda mais especfica para o assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem que ter ateno para a seguinte afirmativa do examinador: licitaes de concesso ou permisso de servios pblicos podem ser regidas pela Lei 8.666/1993. E a, t certo? SIM, pois, a despeito de no ser a norma principal, a Lei 8.666 alcana, ainda que subsidiariamente/supletivamente, licitaes para concesses e permisses de servios pblicos. Por fim, a questo curiosa do terceiro setor, mais especificamente, duas situaes especficas: Servios Sociais Autnomos e as entidades que, de modo geral, recebem transferncias voluntrias da Unio (cujos convnios so as mais conhecidas e com relao aos quais nos ocuparemos, mais adiante).
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges H uma deciso do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questo dos servios sociais autnomos, o Sistema S, como ns conhecemos. A pergunta a ser feita a que consta abaixo: O chamado Sistema S, formado por pessoas jurdicas de Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI, APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei n 8.666/1993? R: As entidades do sistema S so entidades de natureza privada, no integrantes da Administrao Pblica (as entidades do sistema S so paraestatais), sem fins lucrativos, que administram verbas pblicas, advindas de dotaes oramentrias ou de contribuies parafiscais. O entendimento do Tribunal de Contas da Unio TCU (Deciso Plenria 907/1997) de que, embora devam licitar, esto dispensadas do procedimento previsto na Lei n 8.666/1993. Logo, podem editar seus prprios regulamentos de licitao, em obedincia apenas aos princpios da Administrao Pblica.
Outra coisa a questo que envolve as entidades que, de modo geral, recebem transferncias voluntrias da Unio, de regra, como dito, por intermdio de convnios. O primeiro registro que convnio uma coisa e contrato outra coisa, Isso mesmo. Uma coisa uma coisa; outra coisa outra coisa! Nos convnios ocorre o que chamamos de interesse mtuo, ou seja, um interesse comum, sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a Unio precisa de uma entidade que faa o trabalho de reintroduo de ex-detentos no mercado de trabalho. Tem uma ONG que faz isso. A Unio pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso. Essa transferncia se faz, em regra, por convnio, pois no h oposio nenhuma de interesses (tanto a Unio quanto a ONG querem exatamente a mesma coisa: que o ex-detento volte a trabalhar).
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Nos contratos, como o nome j informa (CONTRATO) h uma espcie de oposio, ou, como nas palavras da Lei, obrigaes recprocas. Por exemplo: a Unio contrata uma empresa para que lhe fornea servios de manuteno predial. Da nascer um CONTRATO e no um convnio, pois, de um lado, a Unio quer os servios e entregar o dinheiro para tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e entregar os servios. O que uma, a Unio, quer, exatamente o CONTRRIO do que quer a outra, a empresa. Pescaram?
Pois bem. Ento falemos da seguinte situao: a Unio transfere dinheiro para uma entidade do terceiro setor por convnio. E a, de que jeito a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar? Olha s o que diz o art. 11, do Decreto 6.170, de 2007: Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da celebrao do contrato. O art. 116, referido no dispositivo, o que trata dos convnios. A concluso simples: pelo Decreto, as entidades que recebem recursos voluntrios por meio de convnios federais no esto obrigadas a licitar para o emprego regular de tais recursos, sendo suficiente a cotao prvia de preos. Tranquilo, no? No! A temtica se tornar mais complexa quando chegarmos s questes objetivas. Ento, aguardem as cenas dos prximos captulos, ok?
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2 PRINCPIOS DE LICITAES Como j vimos, em regra h licitaes previamente s contrataes da Administrao Pblica, tendo por finalidade a obteno da proposta mais vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados, e proporcionado o desenvolvimento nacional sustentvel. Todo ato administrativo deve ser cercado de cautelas legais, morais e ticas. A licitao, como conjunto encadeado de atos, no poderia ser diferente. No pode ser realizada de qualquer jeito. Contrrio disso. A licitao sujeita-se a um conjunto significativo de princpios e de normas jurdicas, e, com isso, so evitados (ou reduzidos) desvios, favorecimentos, alm de permitir a utilizao boa, regular, adequada, dos escassos dinheiros pblicos. No h dvidas em afirmar que a observncia das formalidades inerentes licitao acarretar a mais aprimorada e satisfatria realizao dos fins buscados pelo Direito. Exatamente na busca pela regular aplicao das verbas pblicas, os princpios da licitao ganham destaque. Funcionam como vetores de orientao na interpretao das diversas normas regulamentadoras da matria, e, ainda, possuem funo de preenchimento de lacunas, sempre frequentes no dia a dia dos aplicadores do direito (gestores pblicos, licitantes, empresrios, membros dos rgos de controle, etc.). Vencida a apresentao terica dos princpios, como norte, diretrizes, vetores bsicos, para a conduta do administrador pblico, cumprenos realar a classificao doutrinria dos princpios da licitao em explcitos e implcitos ou reconhecidos doutrinariamente. Os primeiros, como o prprio nome j informa, so aqueles expressamente contidos no rol no exaustivo ou meramente exemplificativo do art. 3 da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
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Os segundos so os chamados princpios implcitos. So aqueles inferidos, depreendidos, reconhecidos no prprio ordenamento jurdico, sem serem denominados expressamente de princpios pela Lei 8.666/1993. Apenas para exemplificar, podemos citar alguns: razoabilidade; padronizao; celeridade (aplicvel especialmente modalidade prego); economicidade, e adjudicao compulsria.
Vamos tratar dos princpios, sem usar muito tempo com aqueles que j entendemos mais tranquilos, por serem do conhecimento mediano (de quase todos). Vamos comear pelo grupo dos princpios explcitos, ento. O primeiro princpio explcito e do qual se fala bastante o da Legalidade. Por este princpio, a Administrao s pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitaes. necessrio obedincia s normas.
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Em razo da impessoalidade a Administrao Pblica no pode fazer escolhas pautando-se to nas qualidades dos envolvidos na licitao. Noutras palavras: no importa, estrito senso, os envolvidos, mas sim os OBJETIVOS a serem alcanados pela Administrao nas licitaes, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princpio constitucional da isonomia. Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, alis, podemos tratar logo junto com o princpio da probidade. Em razo desses dois princpios, no basta Administrao agir, tosomente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra forma, a Administrao, de acordo com os princpios da moralidade/probidade, deve atuar conforme princpios ticos, com boa-f, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administrao tem o dever de cumprir no s com a Lei, em sentido estrito, mas com o esprito desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada legalidade em sentido amplo. Ah h quem da doutrina que indique a probidade como um conceito mais amplo que moralidade, envolvendo esta. Mas isso outra histria... Pode-se entender o art. 9 da Lei de Licitaes e Contratos - LLC como uma aplicao dos princpios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as pessoas fsicas ou jurdicas que tenham elaborado o projeto bsico venham a participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo da obra ou servio e do fornecimento. De acordo com o art. 9, 3, a participao indireta percebida, p. ex., quando da existncia de qualquer vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges pelos servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e servios a estes necessrios. Todavia, o mesmo art. 9, em seu 1, admite a participao do autor ou da empresa, conforme o caso, como consultores, desde que exclusivamente a servios da Administrao licitante. Por fim, apesar de no fazer parte do presente contexto, mas em razo da colocao anterior, observamos que o projeto bsico OBRIGATRIO no caso de obras e servios (art. 7 da Lei 8.666/1993) e sempre PRVIO a estes, pois orientar os licitantes quando da elaborao das propostas. J o projeto executivo poder ser concomitante ao desenrolar do objeto contratado, dado que diz respeito aos mtodos e tcnicas de execuo em si (1 do art. 7 da Lei 8.666/93), podendo a elaborao do projeto executivo, inclusive, ficar aos encargos do contratado, em razo do que dispe a norma geral de licitaes/contratos ( 2 do art. 9 da LLC). Pelo princpio da publicidade, a Administrao Pblica tem o dever de tornar pblicos os seus atos, na forma da lei. Detalhe: o princpio da publicidade e no da publicao. De fato, a publicidade, enquanto princpio, no se resume s publicaes na Imprensa Oficial e nos jornais dirios de grande circulao, conforme previso na Lei 8.666/1993 (art. 5, caput; art. 15, 2, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art. 109, 1).
Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAO corresponda necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta ltima no se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a publicao do instrumento convocatrio, mas no a publicidade nos quadros de aviso do rgo pblico. Deste modo, vale o registro: POSSVEL QUE SE D PUBLICIDADE A DETERMINADO ATO EM PROCESSO LICITATRIO, MESMO QUE NO HAJA PUBLICAO DESTE.
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- A publicidade elemento de formao dos atos da licitao? R: Os elementos de formao dos atos administrativos so: sujeito (competncia); finalidade; forma; motivo; e objeto, logo, publicidade no elemento de formao de um ato administrativo, mas sim requisito de eficcia deste. Ou seja: para sua regular produo de efeitos, uma licitao, na forma da lei, deve ter seus atos publicados. - A publicidade se resume s publicaes na Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulao, conforme previso na Lei n 8.666/93 (art. 5, caput; art. 15, 2, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art. 109, 1)? R: Alm destas formas, a publicidade engloba a possibilidade de qualquer cidado obter da Administrao Pblica acesso informao pertinente aos procedimentos de licitao. - Segundo determinao legal, existe momento de sigilo na conduo do certame licitatrio? Em positivo, qual a consequncia de devassar tal sigilo? (Leitura dos artigos art. 3, 3; art. 44, 1; art. 94, todos da Lei). R: Vale ressalvar que, segundo determinao legal, o contedo das propostas ser sigiloso at a sesso pblica de sua abertura. Sobre esse tpico, o art. 94, da Lei 8.666/1993 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo. Desta forma, possvel afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em processos licitatrios sero resguardados pelo sigilo: AS
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges PROPOSTAS, at o momento de abertura destas, quando passaro tambm a ser do conhecimento de todos, ou seja, pblicas. O Princpio da igualdade relativizado pela isonomia, que um dos prprios objetivos da licitao, como vimos. De fato, a igualdade, enquanto princpio, no se trata de uma mera "igualdade formal, pois a lei admite algumas formas de distino entre licitantes. Afinal, a fase de habilitao dos interessados, como ser visto, no deixa de ser uma forma de diferenci-los, eis que, mais frente, sero julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificao jurdica, tcnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatrio. Outras vezes, a lei esclarece alguns critrios que no podem ser usados como formas de distino entre os licitantes: naturalidade, sede ou domiclio, conforme se observa do art. 3, 1, I, da Lei: Art. 3 (...) 1 vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato.
Como aplicao do princpio da igualdade, o Estatuto de Licitaes estabelece alguns parmetros para a resoluo de casos de empate entre os licitantes? R: SIM, no 2 do art. 3 da LLC, com a seguinte sequncia: I produzidos no Pas; II produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. Por exemplo: duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condies (empatadas) sendo a primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a segunda produzindo no Brasil, embora estrangeira. Neste caso, ser a preferncia legalmente assegurada empresa estrangeira, nos termos do inciso II do 2 do art. 3 da LLC. Isso ocorre por que a aplicao dos critrios de desempate SUCESSIVA, ou seja, um aps o outro. Por isso, no exemplo dado,
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges o desempate a favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil. Detalhe: foi suprimido, com a edio da Lei 12.349, de 2010, o critrio de desempate em favor das empresas brasileiras de capital nacional. O critrio, duramente criticado por boa parte da doutrina, no existe mais, portanto. Isso ser objeto de prova! Pode esperar! E se permanecer o empate? R: Deve a Administrao proceder a um sorteio pblico, vedado, nos termos do art. 45, 2, qualquer outro processo.
Agora, vamos conversar um cadinho sobre um princpio muito prprio das licitaes: a vinculao ao instrumento convocatrio. J vimos que a licitao um procedimento administrativo, diga-se de passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem de liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por exemplo, na elaborao do instrumento convocatrio (Edital ou Cartaconvite). Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei interna da Licitao), a Administrao encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, no podendo deles se afastar (art. 41 da Lei 8.666/1993 LLC). Da mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, at porque sero desabilitados ou desclassificados, conforme o caso, se descumprirem os termos do instrumento de convocao.
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Este princpio da vinculao ao instrumento convocatrio inibe a criao de novas regras ou critrios, aps a expedio do Edital ou da Carta-convite, de maneira a surpreender os licitantes. Obviamente, no significa dizer que a Administrao no possa alterar os termos do Edital. Claro que pode. O fato de a Administrao encontrar-se vinculada ao instrumento convocatrio, no significa, ento, transformar o Edital em algo imutvel. Nos termos do 4 do art. 21 da LLC: qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alterao seja significativa, gerando a necessidade de alterao das propostas, devero ser observados os procedimentos listados pela Lei: I) divulgao do instrumento de convocao, da mesma maneira que anteriormente fora divulgado; II) reabertura dos prazos, a partir da nova divulgao, para a realizao do restante dos eventos pendentes.
Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatrio, que so o edital ou a carta-convite, conforme o caso, nada impede que Administrao Pblica altere o instrumento convocatrio, desde que, claro, cumpra o que diz a lei. Por fim, o ltimo dos princpios explcitos, qual seja, o julgamento objetivo, o qual guarda estreita ligao com os princpios da impessoalidade e, sobretudo, da vinculao ao instrumento convocatrio. De acordo com tal postulado, a Administrao deve pautar toda a conduo do certame em critrios objetivos previamente definidos no instrumento convocatrio.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges De acordo com esse princpio, a margem de apreciao subjetiva deve ser mnima (e, na melhor hiptese, no deve existir) na conduo dos procedimentos da licitao, sendo vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes, nos termos do 1 do art. 44 da LLC. O caput do art. 44 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza esta ideia: No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta lei. Em congruncia com o princpio do julgamento objetivo, parte da doutrina afirma que a utilizao do tipo de licitao MENOR PREO a regra geral, constituindo a melhor tcnica e a tcnica e preo critrios de julgamento por EXCEO. Ressalte-se que o TCU tem incorporado essa posio: o uso dos tipos tcnica e tcnica e preo devem ser devidamente motivados. Alis, aproveitando que o assunto surgiu, registramos que os tipos de licitao, de acordo com a Lei 8.666/1993 so (incisos I a IV do 1 do art. 45 da Lei): I a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; IV a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. Vejam que, ao fim, o que determina o vencedor o TIPO de licitao, o que ao menos curioso: TIPO, na lei de licitaes, no sinnimo de ESPCIE; TIPO quer dizer CRITRIO BSICO DE JULGAMENTO, ou seja, julga-se com base no TIPO. Na Lei 8.666/1993, espcie diz respeito s Modalidades, estas previstas no art. 22 da LLC.
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Por fim, bom registrar que o TIPO critrio BSICO, porm no exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da nossa LLC estabelece, com destaques. Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. Vejam que o edital fixar o TIPO, bem como FATORES para serem utilizados no julgamento de uma licitao, tal como, por exemplo, garantia do item, prazo de garantia etc. Ento, ficamos assim nesta questo: O TIPO CRITRIO BSICO, PORM, NO NICO, PARA FINS DE JULGAMENTO. Pois bem. Finalizados os princpios que so EXPLCITOS, tratemos de alguns que so reconhecidos pela doutrina, como sendo aplicveis s licitaes. Mas, oi l: impossvel tratar de tudo quanto princpio que pode ser entendido pela doutrina como sendo aplicveis s licitaes. Vamos tratar, ento, dos mais relevantes, a partir do que tem cado em provas. Vamos comear com o princpio COMPETIVIDADE, que apesar de ser implcito, muito prprio s licitaes. Em razo do princpio da competitividade ou da oposio, a Administrao Pblica, quando da licitao, no deve adotar providncias ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter de competio, de igualdade da licitao . Na real, o presente princpio nos faz lembrar o princpio da igualdade, j mencionado. Mas isso natural, pois bem difcil dizer at onde vai um princpio e de onde comea outro. Como todos so valores da
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Administrao, o que acontece os princpios andam em gangue, ou seja, onde tem um, tem vrios envolvidos. Descumprir um, consequentemente, descumprir muitos... Outro importante princpio reconhecido compulsria (princpio implcito). o da adjudicao
Da leitura dos artigos 50 e 64 da LLC, percebemos que a Administrao fica impedida, concludo o procedimento licitatrio, de atribuir o objetoa outro que no o legtimo vencedor. Como destaca a doutrina a adjudicao ao vencedor obrigatria, enfim, a entrega simblica do objeto da licitao obrigatria, salvo se houver desistncia expressa do vencedor ou se este no firmar o contrato no prazo prefixado. A adjudicao , portanto, um ato declaratrio, uma promessa, na qual a Administrao, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante interessada no procedimento de licitao, meus parabns! A partir de agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administrao desejar contratar algum, ser voc. Perceberam? A adjudicao do processo licitatrio gera algo prximo ao que o sentimento de aprovao em concurso pblico j gerou: uma expectativa de direito. S que no caso de concursos pblicos para seleo de servidores o direito de ser nomeado, enquanto na adjudicao de um processo licitatrio, o direito de futura contratao, a qual, ser for feita, ter que ser realizada com o adjudicatrio, que o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos j devem saber, as coisas vm mudando nos concursos. Se o sujeito for aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL ele passa a ter direito de ser nomeado.
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Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a viso do STF: no se confunde o direito adjudicao do vencedor do certame com eventual direito de contratar (Recurso Extraordinrio 107.552). A adjudicao gera mera expectativa de direito, a Administrao, em tese, pode deixar fruir o prazo de validade das propostas (60 dias art. 64) e refazer o procedimento de licitao. Assim, ANOTEM: A adjudicao NO corresponde celebrao de contrato. A adjudicao ATO DECLARATRIO, que gera em favor do adjudicatrio uma expectativa de direito quanto contratao futura.
Mais um princpio reconhecido o do sigilo das propostas, o qual tem ligao estreita com os princpios da probidade administrativa e da igualdade. Em razo do princpio em referncia (sigilo das propostas), a documentao pertinente HABILITAO e s PROPOSTAS (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada e s pode ser divulgada em sesso pblica previamente marcada, com ata circunstanciada e assinada pelos licitantes e pela Comisso de Licitao. Nesse sentido, de que as propostas so garantidas com sigilo, a Lei 8.666, de 1993, estabelece que um dos crimes contra a Lei de
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Licitaes exatamente a violao do sigilo das propostas (art. 94 da LLC). Aproveitando a oportunidade, olhem s o que diz o 3 do art. 3 da Lei 8.666/1993: 3o A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os atos da licitao so pblicos. No so, pois as propostas so sigilosas, at a abertura. Por fim (mas no exatamente...), o princpio do procedimento formal. A licitao um procedimento administrativo. Logo, traz a ideia de uma srie de atos encadeados, que juntos caminham para um resultado final, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa ao interesse pblico. Dessa forma, fcil perceber que as regras da licitao devem seguir o rito previsto em lei, no sendo cabvel aos administradores, a seu bel-prazer (discricionariamente), sua inverso. A rigidez do procedimento de licitao funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os licitantes, logo no pode a licitao prescindir do formalismo. No sei se repararam nisso, mas dissemos que o fim no , exatamente, o fim. Pois . No mesmo. que temos muitos princpios reconhecidos. Vamos para nossas amigas modalidades, ento. 3 MODALIDADES Finalmente, adentramos o estudo das modalidades de licitao. A Lei 8.666/1993 prev cinco modalidades de licitao, conforme estabelece os 1 ao 5 do art. 22 da LLC: concorrncia; tomada de preos; convite; concurso; e leilo, sendo que o 8 do art. 22 da LLC probe a criao de novas modalidades de licitao, bem assim de combinao de modalidades. De imediato, o amigo ento se questiona: mais o prego no uma nova modalidade?! Como foi criado, ento, ante a proibio constante da Lei 8.666/1993? Respondo que o legislador pretendeu dizer que leis federais, municipais, estaduais, ou distritais no podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do Prego uma Lei Nacional (inc. XXVII do art. 22 da CF), no houve qualquer impedimento em sua criao, afinal de contas, a Lei 8.666/1993 no clusula ptrea! Em sntese: no possvel por Decretos ou Leis especficas a criao de
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges outras modalidades de licitao. A criao s possvel mediante LEI de carter nacional, como foi o caso do Prego. Ah! Ressalto que existe outra modalidade de licitao, no entanto, menos conhecida: a tal consulta (Lei 9.472/1997), no mbito da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL e nas Agncias Reguladoras em geral, sobre a qual deixo de fazer comentrios, pois este assunto no cai normalmente em prova (a consulta). Mas fica a o registro, a ttulo de curiosidade.
Muita ateno para as observaes acima, pois a incidncia em provas significativa. Portanto, temos sete modalidades de licitao: concorrncia; tomada de Preos TP; convite; concurso; leilo; prego, e consulta. As modalidades concorrncia, tomada de preos e convite, so definidas em funo de valores, nos termos do art. 23 da LLC:
Modalidade Convite TP Concorrncia
Obras e Servios de engenharia At 150 mil At 1500 mil Acima de 1500 mil
Compras e servios, que no de engenharia At 80 mil At 650 mil Acima de 650 mil
Percebam: a TP contm o Convite, e a Concorrncia contm a TP e o Convite. Em outros termos, o Convite um subconjunto da TP, que, por sua vez, est contida na Concorrncia.
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Tanto isso verdade que a Lei, em seu art. 23, 4, dispe: Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
Muitos autores, ento, dizem que estas trs modalidades so comuns. Isso se d por conta de que no fim as fases destas modalidades serem praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso delas so os valores estimativos. Outra coisa importante a que diz respeito aos consrcios pblicos. Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993, no art. 22: 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Vamos detalhar um pouco melhor o assunto. Esses consrcios pblicos so formados exclusivamente por entes federativos, com base na Lei 11.107/2005, a qual regulamenta a prestao associada de servios pblicos, tratada no art. 241 da CF/1988. Mas, voltando ao tema, para os CONSRCIOS PBLICOS, a tabelinha l de cima, tem que ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consrcios pblicos formados por at trs entes federativos, ou MULTIPLICADA por trs, quando o consrcio for formado por mais de trs entes federativos. Vejamos um
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges exemplo: o convite, para obras, vai at 150 mil. Para um consrcio formado por at trs entes federativos, o convite vai at 300 mil (valor do convite*dois). Se o consrcio fosse formado por mais de trs, o convite vai at 450 mil (valor do convite*trs). Pescaram? Na boa, t na hora de as bancas avanarem neste dispositivo. Consrcio AT 3 entes polticos (*2) Compras e servios, que no de engenhari a At mil At mil 1600 Consrcio MAIS de 3 entes polticos (*3) Compras e servios, que no de engenhari a At 240 mil
Modalidade
Obras e Servios de engenhari a
Obras e Servios de engenhari a
Convite
At 300 mil At mil 3000
At 450 mil
TP
1300
At mil
4500
At mil
1950
Concorrncia
Acima de 3000 mil
Acima de 1300 mil
Acima de 4500 mil
Acima de 1950 mil
Feita essa breve apresentao, passemos ao estudo da modalidade de licitao convite, das modalidades ditas comuns, a mais simples, pois destinada s contrataes (de obras, de servios de engenharia ou no, de compras etc.) de pequeno vulto. Inicialmente, vale pena a leitura do art. 22, 3, da nossa queridinha Lei 8.666/1993: 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Vale pena, tambm, a leitura do 6o do art. 22. Vejamos:
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda fundamental. Por isso, tenham sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de reviso. Mas faamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse ponto, fica mais interessante. 1 possvel convite com menos de trs propostas vlidas/participantes? R: Como regra no. No entanto, para toda boa regra h, pelo menos, uma boa exceo. Olha o 7 do art. 22 da LLC: Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite. Ento, possvel, sim, convite com menos de trs participantes, mas apenas nas duas situaes descritas, e, nesses casos, dever a Administrao promover a necessria JUSTIFICATIVA, ou seja, a motivao, a explicao das razes de direito e de fato pelas quais no obteve o nmero mnimo de participantes. Caso no existam estas justificativas, o convite deveria ser REPETIDO (e no anulado, prestem ateno a isso na hora da prova, ok?).
2 - O instrumento de convocao deve ser publicado? R: De incio, importa observar que o instrumento convocatrio de uma licitao na modalidade convite denomina-se carta-convite. Ento,
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges o convite no possui edital, estrito senso, mas sim CARTA-CONVITE, como instrumento convocatrio. Das modalidades, o convite a nica que prescinde de publicao (e no de publicidade, cuidado!), sendo certo que o 3 do art. 22 da LLC exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cpia do instrumento convocatrio. Quer dizer, o instrumento convocatrio, no convite, no precisa ser publicado, mas a PUBLICIDADE essencial, como requisito de moralidade administrativa. 3 - Qualquer interessado pode participar? R: Se a modalidade de licitao fosse Tomada de Preos, por exemplo, a resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular no cadastrado promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar. J quanto ao convite, nosso legislador no foi expresso. at possvel a participao de interessados que no tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e cadastrados no rgo ou entidade licitadora. E os no cadastrados e no convidados? Pois . A meu ver, esse um pequeno problema de definio legal. De acordo com a Lei, no h espao para a participao dos NO CADASTRADOS E NO CONVIDADOS, pois a Lei clara nesse sentido: interessados cadastrados que podem solicitar o convite com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas. No entanto, no campo doutrinrio, h vozes que sustentam a participao destes no cadastrados e no convidados. Para isso, utilizam por analogia o prazo de cadastramento da Tomada de Preos. Abstraindo da posio doutrinria (tambm importante para efeito de concurso), guardem o disposto na Lei, de acordo com a qual podem participar do convite: I) II) Os convidados, ainda que no cadastrados; Os cadastrados, ainda que no convidados, desde que manifestassem prvio interesse de participar, com at 24 horas de antecedncia com relao apresentao das propostas por parte dos licitantes.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges 4 - H necessidade de comisso de licitao? R: Aqui suficiente a leitura do 1 do art. 51 (t ali embaixo...). Agora, antes disso: imagina voc lotado em pequena unidade administrativa, em Sorocaba, com oito servidores, entre Analistas e Tcnicos. Desejosa em licitar a aquisio de livros, orados em R$ 50.000,00, a Unidade dever constituir comisso com, no mnimo, trs servidores? No seria caro demais, para to pouca coisa? Assim, no caso do convite, a LLC, excepcionalmente, admite a conduo do certame por um nico servidor. Agora sim, confiram na leitura do art. 51: 1o No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que so pequenas unidades administrativas? O que se entende por exiguidade de pessoal? Se algum souber, por favor, encaminhe-me. Aqui na Secretaria de Controle Externo no Rio de Janeiro, por exemplo, o nmero de servidores ultrapassa 40 e a conduo dos convites efetuada por um nico servidor. Bom, visto o convite, vamos avanar para a tomada de preos, a partir de sua definio legal. Vejamos: 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Da, podemos extrair vrias lies. A partir da Lei, podemos definir a tomada de preos como a modalidade de licitao realizada entre interessados previamente cadastrados, observada a necessria habilitao, convocados com a antecedncia mnima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informaes essenciais da licitao e o local onde pode ser obtido o edital.
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O procedimento para a tomada de preos , praticamente, o mesmo previsto para a concorrncia, distinguindo-se desta, no essencial, pela existncia de: I - HABILITAO PRVIA: na TP h um cadastro preliminar ao edital, mediante o qual a Administrao verifica os requisitos de habilitao dos licitantes interessados em participar. Decorre da uma diferena significativa da TP com relao s concorrncias: enquanto nestas a habilitao integra o prprio procedimento, naquelas (TPs) a habilitao viria ANTES do processo licitatrio em si. Detalhe: INCORRETO afirmar que na TP participam to s as empresas licitantes cadastradas poca do edital. Vejamos o que diz o citado 2 do art. 22 da LLC, de novo: Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. O destacado no consta do original. Vejam que se, na data de divulgao do edital, o eventual interessado no for cadastrado junto Administrao realizadora do certame, poder tomar as medidas necessrias para tanto e participar. II - Prazos diferenciados de antecedncia na publicao do edital, que de regra 15 dias (inc. III do 2 do art. 21 da LLC) e de 30 dias (quando a tomada de preos for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"). Regra 15 dias Exceo 30 dias Tcnica ou Tcnica e preo
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges III - Limites aplicveis: (a) para obras e servios de engenharia, at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), e (b) para compras e servios que no de engenharia, at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Acrescento que o registro cadastral tem seu regramento bsico nos artigos 34 a 37 da LLC, sendo que deve ser atualizado, no mnimo, anualmente, mediante chamamento pblico publicado na imprensa E em jornal dirio. No mbito da Unio, os registros cadastrais fazem parte do SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas fsicas ou jurdicas, interessadas em participar de licitaes realizadas por rgos e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilizao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.
Por fim, a concorrncia, que a ltima das modalidades comuns. A concorrncia a modalidade licitatria genrica destinada, em regra, a transaes de MAIOR VULTO, precedida de ampla publicidade, qual podem concorrer QUAISQUER INTERESSADOS que preencham as condies estabelecidas no instrumento convocatrio ( 1 do art. 22, da LLC). As Bancas Examinadoras, invariavelmente, tentam confundir os candidatos com o assunto. Olhem s os exemplos: Concorrncia a modalidade entre interesses previamente cadastrados; concorrncia utilizada apenas para transaes de grande vulto; concorrncia ter publicidade reduzida. Tudo isso t errado.
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Basicamente, com base na doutrina, podemos caractersticas principais para as concorrncias:
apontar
a) UNIVERSALIDADE quaisquer interessados tm a possibilidade de participao de na concorrncia, independentemente de registro cadastral na Administrao que a realiza ou em qualquer rgo pblico. E, por outro caminho, a concorrncia tem mais situaes de cabimento do que as outras duas modalidades comuns, pois onde cabe o convite, cabe a concorrncia; em que cabe a TP, cabe a concorrncia, mas tem caso que s cabe a concorrncia. Ou seja, das trs modalidades comuns de licitao, a que cabe no maior nmero de hipteses, a concorrncia, a qual, tambm por esse caminho, mais UNIVERSAL.
Se estiver no limite do que est embaixo, cabe o de cima. Exemplo: licitao para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite (para obras!) vai at 150 mil. Ento, cabe TP e concorrncia. Obra de 500 mil reais. No cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente, concorrncia. Obra de dois milhes de reais. No cabe mais TP. Ento, s concorrncia. Por isso, a concorrncia entendida como a mais universal cabe no maior nmero de hipteses. Por curiosidade: o que se extrai da interpretao do art. 23, 4, Lei 8.666, de 1993. b) AMPLA PUBLICIDADE essa caracterstica das concorrncias relacionada com o princpio da universalidade e significa que, na divulgao da abertura da concorrncia a Administrao poder usar de todos os meios de informao disponveis e por tantas vezes quantas julgar necessrio.
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As Bancas no costumam solicitar do candidato os prazos de publicidade dos editais. No entanto, melhor pecarmos por excesso, no verdade? O art. 21, 2, estabelece dois prazos aplicveis concorrncia: - se a concorrncia envolver tcnica ou for em regime de empreitada integral, o prazo do edital at o recebimento das propostas ser de, no mnimo, 45 dias (leia-se: corridos); - nas demais situaes, o prazo do edital ser de, no mnimo, 30 dias. Tcnica Empreitada Integral Demais casos
45 dias 30 dias
Destaque-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de publicidade MNIMO, portanto, poderia ser maior, alcanando, p. ex., 120 dias. Quando voc compara a concorrncia s outras modalidades e trata dos prazos e at dos meios de divulgao da concorrncia, voc percebe que a concorrncia, realmente, a que tem mais publicidade. Da a presente caracterstica, da ampla publicidade. c) HABILITAO PRELIMINAR a fase inicial do processo licitatrio, realizada logo aps a abertura do procedimento; J adiantando, pois o assunto muito presente nas provas de concursos, apresentamos abaixo os itens que podem ser exigidos para a habilitao dos licitantes: I. Habilitao Jurdica (aptido efetiva de exercer direitos e contrair obrigaes); II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigncias do Fisco);
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges III. Qualificao profissionais); Tcnica (conjunto de requisitos
IV. Qualificao econmico-financeira (capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato); e V. Declarao de cumprimento do Art. 7, XXXIII, da CF, c/c Decreto n. 4358/2002. Deem ateno ao art. 27. Vejam l que a HABILITAO DOS LICITANTES DOCUMENTAL, ou seja, aquela papelada toda que se exige e que a gente vai tratar mais adiante.
d) JULGAMENTO POR COMISSO o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados feito por uma comisso de, pelo menos, trs membros; deve ser composta por dois servidores qualificados dos quadros permanentes da entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho Administrao. Esta Comisso o rgo julgador, sendo que nenhuma autoridade pode substitu-la na sua funo decisria, podendo ser permanente ou especial. Obras e Servios de engenharia At 150 mil At 1500 mil Acima de 1500 mil Compras e servios, que no de engenharia At 80 mil At 650 mil Acima de 650 mil
Modalidade Convite TP Concorrncia
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Conforme o quadro de valores j destacado, possvel notar que a concorrncia pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisio, servios e obras, por uma razo lgica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no entanto, h hipteses em que a concorrncia obrigatria! So elas: I Obras e servios de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), atualizados na forma do art. 120 da Lei n. 8.666/1993 (art. 23, c, do Estatuto); II Compras e servios que no sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (tambm atualizado). Todavia, tem uma situao relacionada ao prego que, no mbito da UNIO, acaba afastando, em parte, essa regra aqui, como veremos. Aguardem...; III Alienao de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, 6).
Agora, o que causa um grande estrago para efeito de provas saber quando a concorrncia utilizada independentemente dos valores envolvidos (art. 23, 3, da LLC). Assim, em tese, o bem poderia ser avaliado em R$ 1,00 e a Administrao teria que proceder (ficar vinculada) concorrncia. A concorrncia ser obrigatria, independentemente do valor, nos seguintes casos:
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges I Compra ou alienao de bens de bens imveis. Todavia, essa regra tem exceo, pois, o art. 19, inc. III, da Lei, admite a realizao mediante LEILO. Em sntese, bens imveis, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podem ser alienados por meio de concorrncia ou leilo . Voltaremos a tratar da alienao de bens no tpico 6, mais para frente, ok?; II - Nas concesses de direito real de uso ( 3, do art. 23, do Estatuto); III Nas concesses de servios pblicos (Lei 8.987/1995); IV Nas licitaes internacionais. Mais uma vez, regra tem exceo, pois, nosso legislador facultou a utilizao da TP ou do Convite;
Admitir-se-, observados os limites de valores, a TOMADA DE PREOS TP, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o CONVITE, quando no houver fornecedor do bem ou servio no pas. V Para o registro de preos (art. 15, 3, I, do Estatuto). Ressalvase aqui a possibilidade de utilizao do prego, conforme arts. 11 e 12 da Lei 10.520/2002. Ah! Prestem ateno que o registro de preos, que abordaremos mais incidentalmente nas questes objetivas, um PROCEDIMENTO a ser realizado por uma de duas modalidades: concorrncia ou prego. VI Para empreitada integral (art. 21, 2, inc. I, b). A Lei n. 8.666/1993, em seu art. 114, admite a PRQUALIFICAO de licitantes, em concorrncias, especificamente quando o objeto recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. A pr-qualificao no deve ser confundida com a habilitao preliminar, embora com esta se assemelhe. A pr-qualificao no dispensa a habilitao preliminar quando da efetiva concorrncia, ainda que s a ttulo de verificao de que as condies permanecem as mesmas. E mais ainda: se os amigos no notaram, leiam novamente o pargrafo anterior e verifiquem que a pr-qualificao, se houver, relaciona-se to s ao aspecto TCNICO da habilitao, ou seja, ainda h outros aspectos que no so supridos pela pr-qualificao, se houver, insistimos.
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Bom, depois de vencidas as concorrncias, vamos partir para as outras trs modalidades que importam para a prova, comeando pelo concurso. O 4 do art. 22 da LLC assim define o concurso: A modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de PRMIOS ou REMUNERAO aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. (grifos nossos)
Os negritos acima so nossos, para que possamos destacar alguns pontos: I) O concurso, modalidade de licitao, tem por objeto a escolha de TRABALHO, tcnico, artstico ou cientfico. Ou seja, escolha de ALGO (e no de algum, que o caso do concurso da 8.112);
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges II) O vencedor do concurso recebe Aqui, uma notinha: nas modalidades convite) ALGO vai ser selecionado e partir disso. Aqui, no concurso, o valor selecionado. Interessante, no? III) PRMIO ou REMUNERAO. comuns (concorrncia, TP e o preo a ser pago VARIA, a CERTO, variando o trabalho
O perodo mnimo para a divulgao do concurso de 45 dias.
J o art. 52 da Lei 8.666/93 estipula que o concurso deve ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no instrumento convocatrio. Tal regulamento dever indicar: I a qualificao exigida dos participantes; II as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III - as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos. Por relevante, registramos que, no caso de Concurso, o julgamento ser feito por uma Comisso Especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. Exatamente esse ltimo grifo que a Banca Examinadora vai exigir, caso pretenda levar alguns candidatos ao erro, pois nas comisses permanentes de licitao, diferentemente dos concursos, PELO MENOS DOIS SERVIDORES SERO DOS QUADROS PERMANENTES DOS RGOS DA ADMINISTRAO RESPONSVEIS PELA LICITAO, ou seja, pelo menos duas pessoas tm de ser da casa (vejam o caput do art. 51 da LLC). Abre-se aqui um parntese para afastar erro bem corriqueiro entre os concursandos: o concurso modalidade de licitao no se confunde com o concurso pblico para seleo de servidores pblicos. A modalidade de licitao concurso, apesar de ter o mesmo nome, no tem ligao alguma com concurso pblico realizado a ser nos termos do art. 37, inc. II, da Constituio Federal, que (minimamente, diga-se) regulamentado pela Lei 8.112/90, em mbito federal. Ressaltamos a diferena bsica entre um e outro procedimento: os concursos, modalidade de licitao da Lei 8.666/93, destinam-se seleo de TRABALHO (algo, portanto); j os concursos para seleo de servidores, da 8.112/90, prestam-se seleo de PESSOA (algum, no de algo!).
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Por fim, frisa-se que, quando se tratar de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, at porque os direitos autorais so direitos disponveis, no verdade? Chegamos ltima modalidade de licitao na Lei 8.666/1993, o Leilo. De acordo com o 5 do art. 22 da Lei, Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imveis, desde que objeto de dao em pagamento ou de procedimentos judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Chamamos ateno para algumas partes do que negritamos: I) II) No leilo podem participar quaisquer interessados; O leilo serve para alienao tanto de bens mveis, quanto imveis (para estes, h necessidade de que a aquisio tenha decorrido de procedimentos judiciais ou dao em pagamento); e, No leilo, o tipo, de acordo com a Lei, maior lance ou oferta.
III)
Vale reforar: todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao, para fixao do preo mnimo de arrematao. Os bens arrematados sero PAGOS VISTA ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento). Aps a assinatura da respectiva ata, lavrada no local do leilo, os bens arrematados sero imediatamente entregues ao arrematante, o qual estar obrigado ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j recolhido. Nos LEILES INTERNACIONAIS, o pagamento da parcela VISTA poder ser feito em AT VINTE E QUATRO HORAS.
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Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa lacuna, pelo fato de que, alm de concorrncia; tomada de preos e convite, o leilo tambm admite a modalidade internacional. O edital de leilo deve ser amplamente divulgado, no prazo mnimo de 15 dias, principalmente no municpio em que se realizar. A doutrina apresenta dois tipos de leilo: o COMUM, praticado por LEILOEIRO OFICIAL, onde houver; e o ADMINISTRATIVO, realizado por agente da prpria instituio interessada (art. 53 do Estatuto de Licitaes).
Muito bem, se fosse tempos atrs, estaria encerrada essa parte de modalidades. Mas as coisas mudam... 4 TIPOS DE LICITAO GABARITA RPIDO A: so tipos de licitao a concorrncia e a tomada de preos. Tic, tac,tic, tac... PM! Gabarito: ERRADO - No so tipos, so modalidades, as duas figuras citadas. Pois . Talvez algum tenha errado esse item, por pura desateno. No pode, gente. Um item na Prova pode ser o paraso. Ou oposto disso... Ento, por favor, ateno em prova, ok? Vamos para o que interessa: os tipos. Como tivemos a oportunidade de estudar, o julgamento das propostas ser sempre objetivo, em observncia ao Princpio do Julgamento Objetivo. Nesse sentido, a Comisso de licitao, o responsvel pelo convite, ou o Pregoeiro, deve realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle (art. 45 da Lei n 8.666/1993). Aqui, uma observao extremamente relevante. A adoo de um tipo no impede que a Administrao lance mo de critrios ACESSRIOS, de maneira a aferir a adequada capacidade de o licitante executar as obrigaes advindas do contrato futuro. Ento, o instrumento convocatrio pode estabelecer outros critrios de julgamento, que no faro parte do tipo. Um exemplo, a partir do prego. Como aprendido, o prego deve utilizar, obrigatoriamente, o tipo menor preo para definir o vencedor do certame. Esse critrio (o menor preo) definir, ao fim, o vencedor da licitao. Mas a Administrao no pode simplesmente desconsiderar alguns outros critrios que lhe serviro para definir o vencedor da licitao, tais como (eventualmente) o perodo de validade do produto adquirido e as condies de garantia do produto/servio. At mesmo a apresentao (embalagem) do produto, em alguns, podem ser extremamente importantes para definir o vencedor. Exemplo: medicao (remdios). Devem vir em uma embalagem apropriada, pois seno ser impossvel o acondicionamento adequado do produto. Notem, todavia, que esses critrios ACESSRIOS no constituem o tipo, que critrio FUNDAMENTAL para definio do vencedor, mas sero levados em considerao quando do julgamento. Os tipos de licitao (que no se confundem com as modalidades) esto previstos no 1 do art. 45 e compreendem quatro categorias, das quais j falamos, ainda que rapidamente. Mas l vai de novo, pois a repetio leva perfeio: (a) menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; (b) de melhor tcnica; (c) de tcnica e preo; e (d) de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou Concesso de Direito Real de Uso.
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Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados, regra geral, para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial, na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos. Todavia, a prpria Lei 8.666/1993 abre possibilidade de utilizao dos referidos tipos para contrataes relativas a fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios (3 do art. 46 da LLC). Ento, tcnica ou tcnica e preo so utilizadas, em regra, para objetos que exijam, no mais das vezes, intelectualidade para sua execuo, mas podem ser utilizadas em todo e qualquer objeto a ser contratado pela Administrao, desde que: - Exista autorizao expressa e justificada da autoridade promotora; - O objeto se refira a bens, a obras, a servios de grande vulto, majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito, atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao; - O objeto pretendido admita solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensurveis, e estas puderem ser adotadas livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critrios objetivamente fixados no ato convocatrio. No que consiste a tcnica? No modo de executar algo. Dando exemplo. Imaginemos que o Senado Federal v contratar uma instituio para dar treinamento aos seus servidores a respeito de normas bsicas a respeito de processo civil. Pressupondo a realizao de uma licitao, seria suficiente comparar to somente os preos oferecidos pelas instituies que se pretendem promotoras do evento? No, certamente!
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges No caberia, portanto, o tipo menor preo, uma vez que insuficiente para identificar qual seria a melhor instituio para realizar o treinamento. Seria importante, ento, analisar o modo de fazer dos licitantes: quem so os responsveis pelo treinamento? Qual sua experincia em eventos dessa natureza? J foram, antes, instrutores? Quais os meios didticos e pedaggicos de realizao do evento? Enfim, o modo de fazer muitas vezes preponderante para se determinar o vencedor de uma licitao. Lembro, por oportuno, que s se pode exigir dos licitantes o indispensvel para a execuo do contrato, em razo das disposies constitucionais que exploramos anteriormente (o inc. XXI do art. 37 da CF/1988). Detalhe: para contratao de bens e servios de informtica, a administrao adotar, OBRIGATORIAMENTE, o tipo de licitao "tcnica e preo", permitindo-se, todavia, o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. por essa razo que no pode a Administrao utilizar o Prego para aquisio de alguns bens de informtica (para outros j h Decreto autorizativo: cartuchos, protetores de tela, laptop etc.), porque, como ensinado, o critrio de julgamento do Prego o de Menor Preo.
Responde rpido: todas as modalidades usam, necessariamente, os tipos previstos na Lei 8.666/1993? NO!!! Aos CONCURSOS no se aplicam os tipos de licitao j estudados (menor preo, melhor tcnica etc.), nos termos do 1 do art. 45 da LLC. Vejamos o dispositivo, ento: 1o Para os efeitos deste artigo, constituem licitao, exceto na modalidade concurso: tipos de
REGISTREM: O CONCURSO NO USA OS TIPOS PREVISTOS NA LEI, POR EXPRESSA DETERMINAO LEGAL. Ficaria pergunta: mas ento, como so avaliados os concursos (modalidades de licitao, no os de servidores)? A partir dos critrios estabelecidos no regulamento prprio citado no art. 52. Em sntese, cada concurso deve definir seus critrios de avaliao, em razo da especificidade do objeto do certame. Apenas
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges para dar exemplo, podemos citar alguns exemplos de concursos: para projetos arquitetnicos (como o da ponte JK, em Braslia); de monografias (constantemente realizados por Tribunais Judiciais); de trabalhos de pesquisa (como os realizados pela Embrapa, para concesso de bolsas para projetos de pesquisa) etc. Bom, apesar de acharmos que dificilmente o examinador v entrar a fundo no uso do tipo tcnica, vamos fazer alguns esclarecimentos a respeito de como se utiliza este. Para tanto, suficiente a leitura do passo a passo a seguir, para entender como se usa o tipo tcnica: I - sero abertos os envelopes contendo as propostas tcnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita ento a avaliao e classificao destas propostas de acordo com os critrios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatrio; II - uma vez classificadas as propostas tcnicas, proceder-se- abertura das propostas de preo dos licitantes que tenham atingido a valorizao (pontuao) mnima estabelecida no instrumento convocatrio e negociao das condies propostas, com a proponente melhor classificada no que diz respeito ao preo; III - no caso de impasse na negociao anterior, procedimento idntico ser adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificao dos preos, at a consecuo de acordo para a contratao; IV - as propostas de preos sero devolvidas intactas aos licitantes que no forem preliminarmente habilitados ou que no obtiverem a valorizao mnima estabelecida para a proposta tcnica. Vejamos um exemplo: Proposta tcnica pontuao A 100 pontos B 95 pontos C 90 pontos D 85 pontos Proposta de preos (R$) D 40,00 A 50,00 B 45,00 C 60,00
Sendo A a melhor classificada na tcnica, o contrato a ela ser oferecido, isso se cobrir o menor preo apresentado (D R$ 40,00); recusando-se, o contrato ser oferecido a B, e, assim, sucessivamente. Se A, B, e C no cobrirem o preo de D, esta ser a vencedora, enfim, acaba por prevalecer o preo como parmetro de classificao. Interessante, no? Mas esperamos que a banca no coloque uma loucura dessas na prova...
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Quanto ao uso do tipo tcnica e preo a Lei 8.666/1993 menciona que a classificao dos proponentes feita de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art. 46, 2). o seguinte: na tcnica e preo, o critrio preo tem um peso; a tcnica, outro. Somam as notas atribudas a cada um e, zs. Est definido o vencedor. Bem mais de fazer uma licitao utilizando a tcnica, no? 5 FASES DA LICITAO Inicialmente, esclareo que as fases aqui abordadas so as aplicveis s modalidades comuns, em especial. Quanto ao prego, os detalhes j foram vistos. Concurso e leilo tambm tm procedimentos diferenciados e, por no serem tratados especificamente na Lei 8.666/1993, no so abordados aqui. As fases da licitao so duas, basicamente: a interna e a externa. Vejamos o que a Lei 8.666/1993 tem a nos dizer a respeito da fase interna, a princpio: Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente. Como aponta a doutrina, os procedimentos de licitao compem-se de uma fase interna que vai at a elaborao do edital ou da cartaconvite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicao do edital ou expedio da carta-convite e termina com a adjudicao do objeto da licitao. A fase interna bem realizada, planejada, de extrema importncia, pois, ao ser viabilizada com cautela, com zelo, com o mnimo de deficincias, acaba por evitar problemas e atrasos to indesejados durante a fase externa da licitao. Ressaltamos que uma das grandes delongas do procedimento licitatrio so os interminveis recursos impetrados pelos licitantes (deem uma lida no art. 109 da LLC). Logo, uma fase interna procedida com o mnimo de erros e desatenes levar otimizao dos recursos pblicos geridos, como, inclusive, havamos destacado ao falar do prego. A LLC fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitao, sob pena de nulidade e responsabilidade daqueles que lhe deram causa, so exemplos:
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges 1 - Oramento detalhado em planilhas com todos os custos (art. 7, 2, II); 2 - Previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso (art. 7, 2, III); 3 - Escolha da modalidade de licitao e tipo de licitao; 4 - Elaborao do Edital; 5 - Ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel pelo convite; 6 - Dentro do Edital: descrio do objeto; prazo e condies de pagamento; requisitos de habilitao exigveis.
Toda minuta de edital e outros documentos relacionados ao processo licitatrio tem de passar pela rea jurdica da instituio promovedora da licitao, para efeito de emisso de parecer. Quem diz isso o pargrafo nico do art. 38. Confiram. E mais: o parecerista pode ser demandado pelo TCE, TCU, e qui, TCM para que responda por eventuais atos culposos pautados em seu parecer. Esta uma posio hoje assentada no STF. Com outras palavras, que, ao menos se tratando de processos licitatrios, os pareceristas podem ser responsabilizados por suas opinies. Alis, no se est nem dizendo, mas sim recordando. J a fase externa da licitao tem incio com a publicao do aviso da licitao (um resumo da licitao) ou expedio da carta-
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges convite. semelhana da fase interna, a LLC fornece-nos uma sequncia lgica para a realizao da fase externa. Abaixo, ento, as fases, em sequncia, com os artigos relacionados. Depois, falamos mais alguma coisinha a respeito. Vamos ns, ento: 1 - Edital (art. 21 e art. 41); 2 - Direito impugnao dos editais (art. 41); 3 - Habilitao das licitantes (art. 27 a 31); 4 - Julgamento pela comisso de licitao (art. 45; 44 e 51); 5 - Homologao (art. 43, VI); e 6 - Adjudicao (art. 43, VI). Peo que sempre contextualizem as afirmaes, no que diga respeito s fases. O edital inicia a fase externa da licitao, mas no a licitao em si. E outro: notaram que o CONTRATO no fase? Pois , no fase mesmo. O contrato CONSEQUNCIA do processo licitatrio. E no fase.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Bom, antes de adentramos em alguns detalhes da fase externa, bom registrar que o art. 39 da Lei 8.666/1993 obriga a Administrao a realizar audincia pblica sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a 150 milhes de reais (100 [cem] vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea "c", que de 1 milho e meio de reais). A audincia pblica serve, por exemplo, para a Administrao receber sugestes e crticas a respeito de uma contratao futura, de valor considervel. Todavia, pedimos ATENO: no confundam esse valor, para quando a audincia obrigatria (superior a 150 milhes de reais) com o que a Lei 8.666 chama de licitao de grande vulto, que aquela cujos valores sejam superiores a 37,5 milhes de reais, as quais no obrigam a realizao de audincia pblica (art. 6, inc. V, Lei 8.666/1993).
Bom, vamos passar para o edital, que, como sabemos, o instrumento convocatrio da licitao. Na modalidade CONVITE, registramos, no h, em sentido estrito, um edital propriamente dito, mas sim uma carta-convite, que faz as vezes do edital, servindo de instrumento convocatrio. Interessante anotar duas coisas a mais, com relao ao edital: I) qualquer cidado ou licitante pode impugnar um edital de licitao, nos termos do art. 41, 8.666/1993. Impugnar, em linhas gerais, quer dizer recorrer do edital. S que a expresso mais adequada impugnao mesmo, at porque a gente recorre de algo que j foi decidido, o que no o caso do edital, que ato normativo, lei interna da licitao; II) as minutas dos contratos que nascero da licitao fazem parte do edital de licitao como anexos obrigatrios (art. 40, 2, inc. III). Por isso, muitos doutrinadores dizem que os contratos administrativos que nascem da Lei 8.666/1993 so de adeso. De adeso, porque a Administrao estabelece os termos do contrato e o contratado, o vencedor da licitao, meramente ADERE a estes termos. Aps a divulgao do edital, a Administrao Pblica fica no aguardo, agora, do movimento das empresas interessadas (entrega dos envelopes com a documentao para habilitao e a proposta comercial).
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Feita a apresentao dos documentos/propostas, o terceiro movimento da Administrao: a Comisso de Licitao procede habilitao das empresas, verificando a documentao apresentada, nos termos do art. 27/31 da LLC (notem que se os participantes no conseguirem superar essa etapa a habilitao - sero INABILITADOS). Da leitura do art. 43 da LLC, fcil notar que a licitao, em sua fase externa, composta de dois momentos igualmente importantes (mas no nicas): o primeiro destinado ao exame da documentao apresentada pelos interessados (fase subjetiva) HABILITAO; a segunda referente ao exame das propostas (fase objetiva) JULGAMENTO, com a particularidade de que a fase de habilitao antecede o julgamento das ofertas. Na primeira fase (habilitao), a Administrao verifica se os participantes da licitao preenchem ou no os requisitos necessrios previstos em edital e considerados indispensveis para a futura execuo do contrato, quando ento sero analisados itens como qualificao jurdica, tcnica e econmica, bem como regularidade fiscal dos proponentes, na forma do art. 27 a 31 da Lei n 8.666/1993. O art. 27 da Lei nos fornece um rol de itens de habilitao a serem exigidos do licitante: da habilitao jurdica ao cumprimento do art. 7, XXXIII, da CF/1988. Vejamos, resumidamente.
A habilitao jurdica aptido efetiva de exercer direitos e contrair obrigaes, p. ex., inscrio do licitante pessoa fsica no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda. J a regularidade fiscal refere-se ao atendimento das exigncias do Fisco, p. ex., certides negativas de tributos e recolhimento de FGTS; A qualificao tcnica diz respeito ao conjunto de requisitos profissionais, p. ex., registro ou inscrio do interessado na entidade profissional competente. A qualificao econmico-financeira capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato, p. ex.,
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede do licitante pessoa jurdica. Por fim, o art. 7, XXXIII, da CF/1988 e Decreto n 4358/2002, os quais vedam empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas. Oi l. Tem uma novidade. E novidade tema certo de prova. A Lei 12.440, de 2011, alterou o inc. IV do art. 27 da Lei 8.666, de 1993. Acima, como vimos, havia a exigncia, to-somente, de REGULARIDADE FISCAL. Agora, ao lado desta, caber exigncia da REGULARIDADE TRABALHISTA. E, por consequncia, ao art. 29, da Lei, foi inserido um novo inciso, o de n V, com a seguinte redao: Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistir em: V prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do Trabalho, mediante a apresentao de certido negativa, nos termos do Ttulo VII-A da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Includo pela Lei n 12.440, de 2011) (Vigncia) Fiquem ligados(as)! Vencida esta etapa de habilitao, a Comisso prossegue com o julgamento, classificando ou desclassificando as empresas, a partir da anlise de suas propostas comerciais (aqui, na fase de julgamento, se o licitante for eliminado ser DESCLASSIFICADO). J vimos que o julgamento objetivo. Ento, nesse ponto, descabem novos comentrios. Mas cabe falar, de novo, da comisso de licitao, que j falamos um tanto ao longo desse nosso papo. A comisso de licitao, permanente ou especial, a equipe de servidores responsveis pela conduo do procedimento de licitao. Basicamente, a funo da comisso de receber, de examinar, e de julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes e ao cadastramento de licitaes (art. 6, XVI). Logo, no cabe comisso a homologao e sequer a adjudicao, so papis de competncia da autoridade competente.
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Nos termos do art. 51 da LLC, a comisso permanente ou especial ser formada por, no mnimo, trs membros, sendo que, destes trs, pelo menos dois devem ser servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos/entidades da Administrao responsveis pela licitao. Assim, em tese, possvel a constituio de uma comisso de licitao com 17 membros, sendo dois do rgo que promove a licitao e os demais de outros rgos da Administrao. Lembro que, na modalidade de licitao convite, excepcionalmente, a comisso de licitao pode ser dispensada e o procedimento ser conduzido por um nico servidor, desde que se trate de pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponvel (art. 51, 1). No h uma definio legal do que se possa entender por pequena unidade..., mas o fato que a lei d tal possibilidade. Ateno, ento!
J na modalidade concurso, a comisso especial, podendo ser composta por servidores ou no. No vedada, portanto, a participao de servidores nas comisses julgadoras de concursos, s no obrigatria. Nas modalidades comuns (concorrncia ,
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges tomada de preos e convite), ressalto, SEMPRE haver a participao de integrantes dos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao, conforme estipula o art. 51 da LLC. A regra a solidariedade dos membros da Comisso, isto , estes respondem em conjunto pelos atos/decises que produzam, afinal de contas, as deliberaes produzidas pela Comisso, ainda que possam ser classificadas como atos simples, tem natureza colegiada (art. 51, 3), ou seja, tomada pelos membros, em conjunto. Da, nada mais racional que a responsabilidade seja de todos, no ? Mas, ateno: se determinado membro no concordar com o procedimento adotado pelos demais, pode registrar em ata de reunio em que surgiu a divergncia. Da, no responder solidariamente. que se deve respeitar a opinio do divergente, desde que devidamente fundamentada e devidamente registrada em ata, como a prpria Lei ressalta, no art. 51. Como maneira de se evitar possveis conluios entre os membros/licitantes interessados, o Legislador ( 4 do art. 51 da LLC) fixou o prazo no excedente a um ano de mandato para os membros das comisses, vedando a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subsequente. Portanto, possvel que a Administrao faa um rodzio parcial da comisso. Um exemplo. Imaginemos uma comisso de licitao composta por trs membros, X; Y e Z, com um ano de mandato. Ao fim do primeiro ano, X sai da comisso e, em seu lugar, entra W. A Lei foi cumprida? SIM, pois a Lei veda a reconduo INTEGRAL dos membros. Trocando-se um, a Lei foi cumprida. Ao fim do segundo ano, W sai, volta X. Cumpriu-se a Lei? SIM, pois a norma veda a reconduo INTEGRAL, mas no impede esse jogo de escravos de j: tira e bota W e X, indefinidamente... Questo interessante a seguinte: e se houver empate? Como que desempata, j que o julgamento tem que ser, sempre, objetivo? Bom, como tem que ser objetivo, tem que ter critrio de desempate. O primeiro deles diz respeito s microempresas e empresas de pequeno porte. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as legislaes infraconstitucionais, vista do real desnvel das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso o art. 179 da CF/1988: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. Mais recentemente a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido s Microempresas ME e empresas de pequeno porte EPP. Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de distino entre os licitantes, quando as circunstncias assim o exigirem. Vejamos agora como apareceu na prova: (2007/TCU Analista) A Unio, em suas contrataes pblicas, no pode conceder tratamento diferenciado s microempresas e empresas de pequeno porte, pois tal comportamento violaria o princpio da isonomia entre os licitantes. (Certo/Errado) Imagina qual a resposta? ERRADO, claro. E se quiserem ler mais, para fechar o edital, podem ler a respeito das microempresas, e licitaes com a participao destas, nos arts. 42 a 49 da LC 123, de 2006. Como critrio de desempate, o art. 3, 2, da Lei 8.666/1993, que estabelece, objetivamente, os critrios a serem utilizados em licitaes no caso de empate entre licitantes. Para a resoluo de tais casos (de empate), so os seguintes os critrios a serem utilizados, na seguinte ordem: I produzidos no Pas; II produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas (recente alterao Lei n 11.196/2005). Reforo: no se cogita mais do critrio de desempate em favor de empresa brasileira, de capital nacional. que tal critrio foi recentemente revogado pela Lei 12.349/2010.
Vejam que os critrios esto ordenados. Pergunta o concursando: e se permanecer o empate? Nesse caso, deve a Administrao proceder a sorteio pblico, vedado qualquer outro processo (art. 45, 2, LLC). Lembro que no caso de licitaes que utilizem o tipo menor preo, o critrio de desempate a ser utilizado, EXCLUSIVAMENTE, o menor preo (art. 45, 2, LLC).
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Sigamos para os dois ltimos passos do processo licitatrio, a homologao e a adjudicao. A homologao um tpico ato de controle, ou seja, encerrada a participao da comisso, o que ocorre aps essa proceder ao julgamento, o processo licitatrio ser remetido e submetido ao crivo da autoridade competente, que pode ou no reconhecer a legitimidade de todo o processo, mediante homologao. Segue-se a adjudicao, que pode ser definida a mera entrega simblica do objeto da licitao ao vencedor, gera apenas expectativa de direito contratao, como j havamos dito. E, voil, acabou a licitao. Vem c: cad o contrato? O contrato no faz parte da licitao, mas uma consequncia dela.
Mas, antes de passarmos para o prximo tpico, no qual falaremos de alienao de bens, falemos das possibilidades de revogao e anulao das licitaes. Na parte de Atos Administrativos, so estudadas algumas formas de desfazimento, como: caducidade; contraposio; renncia; cassao; anulao; e revogao. Destaco a aplicao da Smula 473 do STF, assim traduzida: a Administrao Pblica PODE (ato discricionrio) revogar atos LEGAIS, por RAZES DE INTERESSE PBLICO (convenincia e oportunidade
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges mrito administrativo), logo, ficam preservados os direitos adquiridos e os efeitos no so retroativos (EX-NUNC); DEVE (ato vinculado) anular atos ILEGAIS, com efeito, geralmente, EX-TUNC (retroativos), no havendo que se falar em direitos adquiridos a partir de atos anulados, uma vez que ilegais. Que tal sintetizarmos isso em forma de tabela: FORMAS DE EXTINO Revogao Anulao rgo que praticou Tanto Administrao Competncia o ato (1) como o Judicirio (2) Inconvenincia e Ilegalidade ou Motivo No oportunidade ilegitimidade (4) Ex-nunc (no Efeitos Ex-tunc (retroagem) retroagem) (3) (1) Pensando desta forma, podemos at mesmo entender que pode o Judicirio revogar um ato administrativo. O que no possvel o Judicirio revogar um ato que no lhe pertence;
(2) Porm, a forma de atuao distinta. Enquanto o Judicirio, no exerccio de sua atividade jurisdicional, s atua mediante provocao; a Administrao, no exerccio da atividade administrativa, age por provocao ou de ofcio, neste ltimo caso, em nome do princpio do impulso oficial ou Oficialidade; (3) A revogao deve preservar os direitos adquiridos, coisa que no acontece com a anulao, pois, atos ilegais no geram direitos; (4) O direito de a Administrao anular os atos administrativos que geraram efeitos favorveis a terceiros que agiram de boa-f decai em 5 (cinco) anos.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges A revogao ocorre baseada em juzo que apura a convenincia do ato relativamente ao interesse pblico. No exerccio de competncia discricionria, a Administrao desfaz seu ato anterior para reput-lo incompatvel com o interesse pblico. Embora a definio aqui empregada seja a mesma da utilizada no desfazimento dos atos administrativos, a revogao da licitao conta com um detalhe diferenciador, OS FATOS QUE A ENSEJAM DEVEM SER SUPERVENIENTES, pertinentes e suficientes para justificar tal conduta. E o que entender como fato superveniente? Vejam o exemplo a seguir: O Senado Federal abre um prego para aquisio de novos veculos, no ms de junho de 2007. Em razo de problemas tcnicos e entraves jurdicos, a licitao ultrapassou o exerccio financeiro. Acontece que o oramento para o ano seguinte no existe reserva de recursos para enfrentar a despesa com a aquisio do objeto do prego. No h dvida de que a inexistncia de reserva oramentria mais que um motivo justo para revogar-se a licitao, que seria possvel, nesta hiptese, por se tratar de um fato superveniente. J a anulao acontece em face de ilegalidade, podendo ser viabilizada de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Nos termos do 1 do art. 49 da LLC, a anulao do procedimento no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do artigo 59, vale dizer, quando a ilegalidade for imputvel prpria Administrao, oportunidade que dever promover a responsabilidade de quem lhe deu causa. A regra que nas duas hipteses de desfazimento (revogao e anulao) ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Tanto isso verdade que a alnea c do inc. I do art. 109 da Lei de Licitaes prev recurso do ato de anulao ou revogao, no prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata. A esse recurso a autoridade competente pode atribuir efeito suspensivo, com base no 2 do art. 109 da LLC. Todavia, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores tem sido no sentido de que, no caso da revogao, nem sempre o contraditrio se faz necessrio. Vejamos um julgado elucidativo que trata da matria: STJ-7017/DF 3. Revogao de licitao em andamento com base em interesse pblico devidamente justificado no exige o cumprimento do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93. 5. S h aplicabilidade do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatrio, por ter sido concludo, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges (adjudicao e contrato) ou em casos de revogao ou de anulao onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame. Agravo de Instrumento STF n 228.554-4 Ora, antes da homologao da licitao, no exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogao da abertura do processo licitatrio, por bvia convenincia pblica, superveniente desistncia de todos os concorrentes menos um, nem tampouco alguma leso patrimonial, de que se irradiasse direito a indenizao. Nessas circunstncias, em que com a revogao nada sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, no havia lugar para observncia de contraditrio e ampla defesa, inerentes clusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance est em impedir ao arbitrria e lesiva do Estado. E, detalhe: mesmo aps a homologao, pode a Administrao promover a revogao e DEVE efetuar a anulao, sendo certo, porm, que, nos termos das decises judiciais citadas, devem ser garantidos o contraditrio e a ampla defesa quando O PROCEDIMENTO J TIVER SIDO HOMOLOGADO OU ADJUDICADO.
Agora sim, vamos para a alienao de bens. 6 ALIENAO DE BENS A Lei de Licitaes no cuida s de aquisies. Pode at parecer estranho, mas nossa amiga LLC ( melhor ser amigo mesmo) tambm trata de alienaes de bens (mveis e imveis). O art. 17, entre outros assuntos, dispe sobre a alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: Se imveis, so exigidas: Prvia autorizao legislativa;
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Subordinao existncia de interesse pblico devidamente justificado (motivao); Avaliao prvia; e Licitao na modalidade de concorrncia (via de regra); Se mveis, so requeridas: Subordinao existncia de interesse pblico devidamente justificado (motivao); Avaliao prvia; e Licitao na modalidade de leilo (via de regra). Dos requisitos acima, notamos: - Para a alienao de bens mveis, a autorizao legislativa no se faz necessria; - A modalidade utilizada, regra geral, para a alienao de bens mveis o Leilo. Porm, para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior ao limite da modalidade de tomada de preos (R$ 650.000,00), a Administrao no poder utiliz-lo (6 do art. 17), restando Administrao usar a CONCORRNCIA; e - A modalidade regra para a alienao de bens imveis a Concorrncia. Entretanto, de acordo com o art. 19 da Lei de Licitaes, os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados sob a modalidade de concorrncia ou leilo. Chamamos ateno para o fato de que os imveis ADQUIRIDOS PELA ADMINISTRAO POR PROCEDIMENTOS JUDICIAIS OU POR DAO EM PAGAMENTO PODEM SER ALIENADOS MEDIANTE ATO (deciso) DA AUTORIDADE COMPETENTE. Neste sentido, vejamos os termos do art. 19 da LLC, com destaque nosso: Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
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Assim, NEM SEMPRE NECESSRIA AUTORIZAO LEGISLATIVA PARA ALIENAO DE BENS IMVEIS POR PARTE DA ADMINISTRAO PBLICA. Destaco, ainda, que prescinde (no necessria) de autorizao legislativa a venda de bens mveis ou imveis pelos entes paraestatais. Cuidado! No contexto em que a lei foi feita, as entidades paraestatais eram as empresas estatais (SEM e EP) e servios sociais autnomos, logo, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Ateno: muita (ou toda) cautela com nossa ltima observao! S deve ser lembrada dentro de um item de licitaes, isso porque a doutrina atualmente aponta que empresas estatais so entidades administrativas e empresariais (Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas), portanto, inconfundveis com as paraestatais (OS, OSCIP, sistema S, e as Entidades de Apoio).
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7 CONTRATAO DIRETA: DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES DE LICITAO Finalmente, um dos assuntos mais temidos por muitos dos nossos amigos: as contrataes diretas, por dispensa ou inexigibilidade. Como j assinalado, a licitao, a partir da Constituio Federal, passou a ser norma impositiva (obrigatria), como exigncia constitucional para toda a Administrao Pblica, direta e indireta. A doutrina lembra que a mesma exigvel para a Administrao direta; fundos especiais; autarquias; fundaes pblicas; empresas pblicas; sociedades de economia mista, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal, e Municpios, nos termos do art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993. Contudo, como realado, o dever de a Administrao licitar no absoluto, pois o prprio texto constitucional abre a possibilidade de a Lei afastar o princpio da licitao, destacando-se da a eficcia contida de tal passagem Constitucional. Com efeito, a Lei 8.666/1993 apresenta frmulas da contratao direta (contratao sem modalidade de licitao), com os seguintes rtulos: licitao dispensada (art. 17), licitao dispensvel (art. 24) e inexigibilidade (art. 25).
O primeiro grupo a contratao direta por dispensa de licitao, dividida em: dispensada e dispensvel.
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Na licitao dispensada, a prpria lei estabelece os casos em que o administrador deixar de licitar (art. 17), no havendo, portanto, qualquer margem de discrio (liberdade) por parte do agente pblico. Diferentemente, a licitao dispensvel vista como ato discricionrio do administrador, ou seja, pode ou no licitar. A licitao dispensvel, ento, tem lugar em contexto de viabilidade jurdica de competio, sendo, portanto, ato discricionrio do administrador optar entre fazer ou no fazer o certame de licitao;
A segunda forma de contratao direta a inexigibilidade, que, de acordo com o art. 25, decorre da inviabilidade de competio, ou seja, quando h impossibilidade jurdica de competio entre licitantes, quer pela natureza especfica do negcio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administrao. Reforo que o rol da contratao direta por inexigibilidade EXEMPLIFICATIVO (numerus apertus, no taxativo), diferentemente do rol da contratao direta por dispensa de licitao, de natureza EXAUSTIVA, TAXATIVA (para quem gosta de latim, numerus clausus).
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Um ltimo detalhe pouco citado, mas til para fins de concurso, que o art. 17 (DISPENSADA), de modo geral, cuida de alienao (sada de bens da Administrao); o art. 24 (DISPENSVEL), por sua vez, trata de aquisies de bens e de servios (sentido de entrada). No art. 17, a Administrao demandada; no art. 24, ela que demanda. Olha s, gente: objetivamente, bem difcil cair casos mais detalhados a respeito da licitao DISPENSADA. Assim, quanto a essa, nossa recomendao que seja feita uma leitura do art. 17, e partir para a prova. Todavia, um dos assuntos mais proeminentes em prova diz respeito licitao DISPENSVEL. Primeiro, vamos fazer como faz a Professora Di Pietro e dividir a licitao em 4 grandes grupos, a saber: a) Em razo do valor: por exemplo, limite de isentar a licitao em 20% da modalidade convite para compras, obras, e servios contratados por SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA; EMPRESA PBLICA; AGNCIAS EXECUTIVAS; e CONSRCIOS PBLICOS (pargrafo nico do art. 24 da LLC). b) Em razo da situao: exemplo da licitao deserta, quando no comparecem interessados e a licitao no puder ser repetida sem prejuzo para a administrao (inc. V do art. 24 da LLC), oportunidade em que as condies do edital devem ser repetidas no contrato para que a licitao seja considerada deserta, vale dizer, mantidas as condies preestabelecidas.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges c) Em razo do objeto: aquisio de bem destinado EXCLUSIVAMENTE pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES/CNPq ou outras instituies oficiais credenciadas pelo CNPq (inc. XXI do art. 24 da LLC). d) Em razo da pessoa: exemplo da aquisio de servios por pessoa jurdica de direito pblico interno (no cabe para as SEM e as EP, personalidade de direito privado!) de bens e servios produzidos por rgo ou entidade que integrem a Administrao Pblica. Porm, a criao desse rgo ou entidade deve ter ocorrido em data anterior Lei n 8.666/1993 (inc. VIII do art. 24 da LLC).
Vamos falar um pouco mais da inexigibilidade, citando, inclusive os incisos que cuidam do assunto e os explorando um pouco mais. Inc. I do art. 25, que estabelece os casos assim estabelece: Art. 25. inexigvel a licitao quando inviabilidade de competio, em especial: houver
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Essa situao acima relativamente simples, uma vez que, se o fornecedor exclusivo, no h como se exigir licitao, no ? Questo interessante diz respeito indicao de marcas em licitaes. No inciso transposta, h uma singela vedao de preferncia por marcas. E a razo simples: o poder pblico compra produtos e no
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges marcas. Assim, a aquisio de canetas e no daquela marca famosa de canetas... Mas realo que a vedao no absoluta. Vejamos o estabelecido no 5 do art. 7o da LLC: vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio. (grifos nossos) Assim, verifica-se que, em regra, vedada a indicao/preferncia de marca. Todavia, pedimos sua ateno: o prprio dispositivo abre espao para EXCEES: nos casos em que for tecnicamente justificvel (vejam o trecho destacado em amarelo, no pargrafo acima). Significa, portanto, que possvel a estipulao de determinada marca SOB CERTAS CIRCUNSTNCIAS. Tanto isso verdade que o TCU, no Acrdo 1.196/2002 Plenrio, defendeu a tese de que a indicao de marca admissvel para fins de padronizao, se acompanhada por razes de ordem tcnica. Mas isso no fica a critrio da Administrao. De outra forma, s admissvel quando justificvel. Contudo, um erro pensar que pelo fato de se estabelecer determinada marca fica afastada, necessariamente, a licitao. A Deciso do TCU 686/1997 Plenrio esclarece que ainda que fosse admitida a preferncia de marca, para fins de padronizao, como permitido pela norma regedora da matria (art. 15, I, da Lei n 8.666, de 1993), afastando, no caso, a contratao de veculos de outra marca, se houver a possibilidade de os bens serem fornecidos por vrias empresas, seria justificada e obrigatria a licitao.
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Em sntese: - De regra, vedada a preferncia de marca em licitaes; - Em aplicao ao princpio da padronizao (art. 15, I), possvel a preferncia de marca, desde que tecnicamente justificvel; e - A preferncia de marca no significa afastamento do procedimento de licitao, afinal de contas, o fornecedor pode ser no-exclusivo. E esse assunto de marcas to recentemente, edital a smula 255. Vejam: importante que o TCU,
Nas contrataes em que o objeto s possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, dever do agente pblico responsvel pela contratao a adoo das providncias necessrias para confirmar a veracidade da documentao comprobatria da condio de exclusividade. Com outras palavras, a smula quer dizer que um dever da Administrao, mas especificamente, do agente pblico, a comprovao de tal exclusividade quanto ao produto a ser fornecido. isso!
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges J o inc. II do art. 25 diz: II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; Tambm h smula do TCU a respeito. a 252. Olha ela a: Inviabilidade de competio para a contratao de servios tcnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n 8.666/93, decorre da presena simultnea de trs requisitos: servio tcnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do servio e notria especializao do contratado. Pergunta-se: estando o servio listado dentre aqueles do mencionado art. 13, isto, por si s, faz com que tal servio seja, necessariamente, contratado por inexigibilidade? A resposta um sonoro NO. Analisemos o porqu. No art. 13, h referncia, por exemplo, ao treinamento/aperfeioamento de pessoal como servio tcnicoprofissional. Assim, treinamentos relacionados digitao de textos em computador no sero licitados? Cuidado! No bem assim. Para estes servios de digitao no seria mesmo o caso de inexigibilidade, pois no teriam, primeira vista, a caracterstica da singularidade exigida pela Lei, sendo, em sentido reverso, bastante comuns os treinamentos mencionados, circunstncia que determinaria a realizao de licitao. O termo em negrito (SINGULARIDADE) no de fcil conceituao, uma vez que se trata de conceito jurdico indeterminado. Para efeito de prova, e para nossa vida prtica, sintetizamos a caracterstica singular pela conjugao de dois fatores: o primeiro, a excepcionalidade de uma necessidade da Administrao Pblica a ser atendida; o segundo, a inviabilidade desta necessidade ser atendida por um profissional padro no mercado. Como se v, o conceito de singularidade ser, certamente, influenciado por diversos fatores, como a localizao geogrfica da instituio, o momento histrico etc. Em sntese: o que singular para um municpio pode no o ser para outro, ou para a Unio. Todavia, a contratao por inexigibilidade de licitao com amparo na notria especializao deve referir-se, SEMPRE, a servios singulares. Outra dvida comum quanto natureza do rol de servios do art. 13 da Lei.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Os livros voltados preparao para provas de concursos pblicos no costumam trazer a informao sobre a natureza do rol de servios constantes do art. 13 da LLC, e, mais, livros de Direito Administrativo (Geral) tambm passam ao largo, o que torna a questo um diamante, a ser lapidado. O art. 13 da LLC fornece-nos categoria especial de servios, os denominados servios tcnicos especializados, por exemplo: estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; e treinamento e aperfeioamento de pessoal. Tais servios, dado o carter tcnico, ou sero contratados por inexigibilidade de licitao (art. 25) ou por meio de concurso (modalidade de licitao), com a observao de que a utilizao do concurso PREFERENCIAL quando no couber a inexigibilidade, quer dizer, no se afasta a adoo da concorrncia, por exemplo. A ttulo de concurso, mais duas observaes: 1) O rol de servios exaustivo: a doutrina polmica neste ponto, mas, majoritariamente, prevalece o entendimento de que a lista do art. 13 exaustiva, no podendo, portanto, ser ampliado por trabalho interpretativo. 2) No todo servio tcnico especializado que garante a contratao direta por inexigibilidade: no RESP (recursos especial) 704108, o STJ dispe que a contratao de servios tcnicos sem licitao depende de trs condies, no que coincide o entendimento exposto pelo TCU na smula 252: 1) a enumerao do servio no dispositivo legal (art. 13); 2) sua natureza singular, isto , no basta estar enumerado no art. 13 da Lei 8.666/93, sendo necessrio que o servio se torne nico devido sua complexidade e relevncia; e 3) a notria especializao do profissional (conforme disposto no 1 do art. 25). Enfim, no qualquer servio descrito no art. 13 da Lei 8.666/93 que torna inexigvel a licitao, mas aquele de natureza singular, que exige a contratao de profissional notoriamente especializado. Ou seja, como dissemos no item anterior: para que um servio seja contratado por inexigibilidade de licitao, por ser de notria especializao, tem de estar no art. 13; contudo, simplesmente estar contido no art. 13 no significa que a contratao do servio em questo se d, obrigatoriamente, por inexigibilidade de licitao. Por fim, o ltimo caso de inexigibilidade: a contratao de artista consagrado. Vamos para o inciso III do art. 25, ento:
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Muita gente se pergunta por que a contratao de artistas hiptese de INEXIGIBILIDADE e no de dispensa de licitao. fcil entender, quando se pensa a respeito. Imagina uma licitao assim: A Unio informa a todos os artistas consagrados que faz uma licitao alusiva a show a ser realizado em Braslia, para comemorao do aniversrio da Repblica. Para tanto, recebe proposta e realiza os devidos testes auditivos no Ministrio da Cultura no dia XX de 2010. Os licitantes: Caetano; CPM22; Capital Inicial; Zez di Camargo, e, para fechar o rol dos licitantes BANDA CALYPSO! Que beleza, hein? Agora, diz a: como que voc vai fazer competir esse pessoal todo? IMPOSSIVEL!!! Por isso que, quando arte, a hiptese de INEXIGIBILIDADE e no de dispensa! Finalizando, podemos fazer o seguinte esqueminha grfico para as contrataes diretas: Contratao Direta Inexigibilidade Fundamento Art. 25 Inviabilidade de competio Ncleo (impossibilidade de licitar) Lista Hipteses exemplificativa legais (numerus apertus) Dispensvel Dispensada Art. 24 Art. 17 Poder licitar No poder (ato licitar (ato discricionrio vinculado a lei licita se quiser) j determina) Lista Exaustiva (numerus clausus) Lista Exaustiva (numerus clausus)
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges 1. Prego1 1.1. Histrico O Prego surgiu no sistema brasileiro no ano de 1997, na chamada Lei Geral de Telecomunicaes LGT (Lei 9.472/1997). Este foi o primeiro diploma legislativo a trazer a autorizao para a Administrao Pblica fazer licitao por prego para a aquisio de bens e servios. A LGT assim definiu o prego (art. 56): modalidade de licitao para a aquisio de bens e servios comuns, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de lances em sesso pblica. NOTAS: 1 - A LGT estabeleceu um regime prprio de contrataes para a ANATEL, foi quando surgiu o prego como nova modalidade de licitao de aplicabilidade, no entanto, restrita entidade (ver arts. 54 a 59 da referida lei). 2 - Tramita no STF a ADIN 1.668/1997, em que se discute, dentre outros aspectos, a constitucionalidade desta nova modalidade de licitao no mbito das Agncias Reguladoras, em razo da vedao do 8 do art. 22 da Lei 8.666/1993. Sabendo que a Lei n 10.520/2002 estendeu o prego para todos os entes federados, nessa parte, houve a perda do objeto da ADIN. Dado o sucesso do Prego no mbito da ANATEL 2, o Governo Federal decidiu estender a nova modalidade para toda a Administrao Pblica Federal. Optou-se pela via da MEDIDA PROVISRIA, em vez de proceder a uma ampla reviso dos sistemas de compras governamentais, quando ento surgiu a Medida Provisria 2.026/2000. Esta opo pela via da medida provisria bem como a RESTRIO de sua aplicabilidade UNIO FEDERAL trouxe uma srie de inconvenientes. Com relao aos inconvenientes criados, cumpre registrar que o argumento prevalecente foi o da inconstitucionalidade da Medida Provisria, isso porque para a criao de nova modalidade seria exigida norma geral de licitao, de sorte a alcanar todos os demais entes federativos.
1 Fiz resumo, bem-bolado, a partir do magistrio da autora Vera Monteiro (Licitao na Modalidade Prego. Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005). 2 (a) maior rapidez, transparncia e agilidade no procedimento de escolha do parceiro privado; (b) contratos celebrados com preos mais compatveis com os de mercado, se comparados com as contrataes tradicionalmente feitas com base na Lei n 8.666/93; e (c) uma significativa reduo no volume de aquisies diretas, sem licitao, feitas com fundamento no art. 24, IV, da Lei n 8.666/93, pois o prego passou a ser uma alternativa para aqueles casos onde a falta de tempo para concluir um processo licitatrio tradicional tinha como nica soluo a contratao direta, conforme magistrio da autora Vera Monteiro (in Licitao na Modalidade Prego. So Paulo: Malheiros, 2003).
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Nessa linha de raciocnio, o autor Adlson Dallari, em trabalho sobre os aspectos jurdicos da licitao, escreveu de forma clara e direta sobre o assunto e afirmou que: No possvel instituir modalidade privativa da Unio. preciso consider-la como norma geral instituidora de uma nova modalidade de licitao franqueada a todas as entidades, em todos os nveis de governo. No mesmo sentido, Maral Justen Filho, em monografia dedicada ao prego, tambm foi enftico em afirmar que: O grande problema de validade da medida provisria referia-se existncia de normas gerais aplicveis apenas Unio. Incontroverso que uma das caractersticas inegveis da norma geral est na aplicabilidade a todos os entes federativos; a generalidade de tais regras no decorreria apenas de alguma caracterstica pertinente a seu contedo, mas por serem aplicveis a todas as esferas federativas. A discriminao entre os diversos entes federais seria incompatvel, na sua leitura, com o princpio federativo. Assim e de forma resumida , estas so as principais concluses a respeito das normas gerais em matria de licitao e a criao de nova modalidade: (1) Somente a Unio pode legislar sobre "normas gerais em matria de licitao" (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988); (2) A competncia para criao de nova modalidade licitatria est inserida no campo das "normas gerais em matria de licitao", sendo prpria da Unio, e envolve a definio da estrutura da nova modalidade e das regras que lhe sejam caracterizadoras, como garantia dos vetores da segurana e certeza jurdicas; (3) A norma geral que cria nova modalidade licitatria deve supor a existncia de um campo prprio para o exerccio de competncia legislativa suplementar pelas esferas federativas; e
(4) A Lei 8.666/1993 veicula um grande nmero de normas, nem todas, a princpio, gerais, mas que acabaram promovendo uma uniformidade til no tema das licitaes, pois grande parte de suas solues a nica compatvel com o texto constitucional.
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1.2. Campo de aplicao Com o advento da Lei 10.520/2002 (Lei do Prego), o vcio de inconstitucionalidade cogitado pela doutrina perdeu seu objeto, pois, diferentemente da Medida Provisria 2.026/2000, a Lei do Prego estendeu a aplicabilidade do Prego aos estados, ao Distrito Federal, e aos municpios.
A publicao da Lei foi em 2002, mas, acreditem, as Bancas Examinadoras insistem em abordar esse quesito, afirmando que a modalidade prego aplicada to-somente para a Unio, o que inverdico. Ento, de olho! O sucesso da utilizao do Prego na esfera federal foi considerado to grande, a ponto de o Decreto 5.450/2005 tornar a adoo do prego obrigatria, na esfera federal, para as licitaes envolvendo a aquisio de bens e servios comuns, sendo preferencial a utilizao de sua forma eletrnica. Agora sim. Item certo de prova. O candidato deve estar ligado (440 Volts.) e no perder eventual questo. No Acrdo 1861/2008 Primeira Cmara, o TCU, igualmente, manifestou-se pela obrigatoriedade da adoo do prego, vejamos:
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges 2. dever da Administrao motivar seus atos, competindo-lhe expor os fundamentos de fato e de direito tendentes a justificar a adoo de determinada modalidade de licitao, devendo, ainda, examinar cuidadosamente o objeto a ser licitado, luz da definio de bens e servios comuns constante da Lei n 10.520/2002 e do Decreto n 5.450/2005, para fins de verificao quanto ao seu enquadramento na modalidade "prego", em face dos comprovados benefcios advindos dessa opo. Essa mudana normativa relevante em termos de concursos, haja vista que o prego ainda permanece como modalidade de utilizao preferencial, de acordo com a Lei 10.520/2002. Ento cautela: para a Unio, a modalidade prego obrigatria; para os demais Entes Polticos de uso preferencial, como estabelece a Lei 10.520/2002, ou seja, uso discricionrio e no vinculado. Estes, se desejarem, podem editar normas, semelhana do Poder Executivo Federal, tornando o prego obrigatrio (vinculado), j que o Decreto da Unio restrito administrao direta e indireta Federal.
Por oportuno, vejamos, abaixo, determinao constante do Acrdo 2471/2008 TCU Plenrio, em que se reconheceu a obrigatoriedade do prego, mesmo para aquisio de bens e servios de tecnologia da informao: 9.2.1. A licitao de bens e servios de tecnologia da informao considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padres de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificaes usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Prego, preferencialmente na forma eletrnica. Quando, eventualmente, no for vivel utilizar essa forma, dever ser anexada a justificativa correspondente (Lei n 10.520/2002, art. 1; Lei n 8.248/1991, art. 3, 3; Decreto n 3.555/2000, anexo II; Decreto n 5.450/2005, art. 4, e Acrdo n 1.547/2004 Primeira Cmara);
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges A Norma Tcnica 2/2008 da SEFTI/TCU comprova o entendimento sobre o enquadramento dos bens e servios de informtica como sendo bens e servios comuns. A seguir: Entendimento I. A licitao de bens e servios de tecnologia da informao considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padres de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificaes usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Prego, preferencialmente na forma eletrnica. Quando, eventualmente, no for vivel utilizar essa forma, dever ser anexada a justificativa correspondente Entendimento II. Devido padronizao existente no mercado, os bens e servios de tecnologia da informao geralmente atendem a protocolos, mtodos e tcnicas pr-estabelecidos e conhecidos e a padres de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificaes usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e servios devem ser considerados comuns para fins de utilizao da modalidade Prego. Por fim, acrescento que, nos dias atuais, o uso eletrnico a regra, s podendo ser afastado pelos gestores pblicos de forma motivada. Esse, inclusive, o teor do Decreto 5.450/2005, o qual determina o uso preferencial do tipo eletrnico. A ideia de que o prego presencial tem menor alcance, em termos de competio, do que o tipo eletrnico. Na jurisprudncia do TCU, h idntica orientao, ao se determinar Administrao Pblica a utilizao regra da modalidade prego, em sua forma eletrnica, para aquisio de bens e servios comuns, conforme art. 1 da Lei n 10.520/2002 e arts. 1, 2, 1, e 4 do Decreto n 5.450/2005 (Acrdo 727/2009 TCU Plenrio).
1.3. Hipteses de cabimento O prego possui mbito bem delimitado: s pode ser realizado para aquisies de bens e servios comuns. Interessante anotar que a utilizao do PREGO INDEPENDE DO VALOR ENVOLVIDO, ou seja,
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges diferentemente de algumas modalidades de licitao (tomada de preos e convite), o Prego no tem, por enquanto, um teto, um valor mximo, logo, sua utilizao definida pela natureza do objeto a ser licitado: bens e servios comuns. Sobre o tema, a Jurisprudncia do TCU farta. Assim, algumas decises que sero teis para fins de concurso pblico: SMULA/TCU 257/2010 O uso do prego nas contrataes de servios comuns de engenharia encontra amparo na Lei. No Acrdo 286/2007 1 Cmara, o TCU entendeu que a Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005 amparam a realizao de prego eletrnico para a contratao de servios comuns de engenharia, ou seja, aqueles servios cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Por esclarecer, vejamos trechos do Acrdo 817/2005 TCU 1 Cmara: 4. Ainda como razes de decidir, recordo que a Lei 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Prego somente aos servios comuns, no excluindo previamente quaisquer espcies de servios e contrataes, e o rol de bens e servios comuns previstos no decreto regulamentar meramente exemplificativo. Assim, a existncia de bens e servios comuns dever ser avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existncia de circunstncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatrio. 5. Como se v, a Lei 10.520, de 2002, no exclui previamente a utilizao do Prego para a contratao de obra e servio de engenharia. O que exclui essas contrataes o art. 5 do Decreto 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilizao do Prego para a contratao de servios de manuteno de imveis, que pode ser considerado servio de engenharia. 6. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que somente lei compete inovar o ordenamento jurdico, criando e extinguindo direitos e obrigaes para as pessoas, como pressuposto do princpio da legalidade. Assim, o Decreto, por si s, no rene fora para criar proibio que no esteja prevista em lei, com o propsito de regrar-lhe a execuo e a concretizao, tendo
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges em vista o que dispe o inciso IV do art. 84 da Carta Poltica de 1988. 7. Desse modo, as normas regulamentares que probem a contratao de obras e servios de engenharia pelo Prego carecem de fundamento de validade, visto que no possuem embasamento na Lei 10.520, de 2002. O nico condicionamento que a Lei do Prego estabelece a configurao do objeto da licitao como bem ou servio comum. Deciso 674/2002 Plenrio possvel a contratao de mo-de-obra especializada para a prestao de servios de manuteno de bens mveis por meio da modalidade prego. Acrdo 277/2003 Plenrio O Tribunal de Contas da Unio entendeu legal a realizao de licitao na modalidade prego para aquisio de veculos, dando como parte do pagamento bens inservveis da Administrao. Considerou-se compra, e no alienao, que vedada por prego. Acrdo 1064/2005 7. No que se refere indevida utilizao da modalidade prego, reforo os argumentos da equipe de auditoria, apenas registrando que, com a publicao do Decreto 5.450/2005, o prego passa a ser obrigatrio no que se refere aquisio de bens e servios comuns no mbito da Administrao Pblica Federal, devendo ser, preferencialmente, realizado com o uso da tecnologia da informao, dizer, de modo eletrnico (art. 4, da referenciada norma). Assim, merece ateno por parte do rgo ora fiscalizado a definio da natureza de um bem. Acaso o bem seja comum, o MME deve, necessariamente, adotar o prego, sob pena de estar afrontando o regulamento que trata do assunto. Acrdo/TCU 2.138/2005 Plenrio Trecho do Voto do Ministro Relator Em outras palavras, o Prego que se destina a contratar o fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao, como espcie de licitao pblica sujeita aos princpios constitucionais da eficincia e isonomia (art. 37, caput, inciso XXI), deve ser franqueado a todos os interessados, independentemente de cumprirem ou no o Processo Produtivo Bsico.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Nessa vereda, a aplicao da regra de preferncia, estabelecida pela redao atualizada do art. 3 da Lei 8.248/91, continua a ser norma imperativa e incidir apenas nas situaes especficas em que a Administrao Pblica, diante de duas propostas economicamente vantajosas e que estejam em equivalncia de condies, dever optar pela oferta que cumpra simultaneamente os seguintes requisitos: a) bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas, conforme determina o art. 3, inciso I, da Lei 8.248/91; b) bens e servios fornecidos por empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico definido pela Lei 8.387/91, conforme prescreve o art. 3, 3, da Lei 8.248/91; A persistir o empate entre as melhores ofertas, nada impede que Administrao proceda ao sorteio da proposta que atender o interesse pblico, observado o disposto no art. 45, 2, da Lei 8.666/93, aplicvel subsidiariamente ao Prego por fora do art. 9 da Lei 10.520/2002. Acrdo 1336/2010 TCU Plenrio Servios advocatcios so comuns. Considerou-se irregular, todavia, a colocao de ttulo de especializao como condio de participao. Mas no houve a anulao do certame. Acrdo 1597/2010 TCU Plenrio Bens ligados tecnologia da informao de modo geral so comuns. O no uso do prego deve ser devidamente justificado. Acrdo 2314/2010 TCU Plenrio Servios de manuteno do sistema de distribuio de energia eltrica so comuns, apesar de especializados. Agora contigo. Responda: 1 - Posso utilizar o prego para equipamentos de informtica? aquisio de
R: Para alguns bens e servios sim, desde que se trate de bens COMUNS. So exemplos: impressoras, cartuchos, protetores de tela, laptops. Ademais, os bens de informtica a serem adquiridos devem
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges preferencialmente ser fabricados no pas, com significativo valor agregado local, conforme determina o art. 3 da Lei 8.248/1991.
2 - O Decreto 3.555/2000 traz uma lista de bens e de servios comuns. A referida lista exaustiva ou exemplificativa? R: Conforme o magistrio do autor Lucas Rochas Furtado, apesar da controvrsia existente, a lista vem sendo considerada exemplificativa (Acrdo/TCU 2094/2004). 1.4. Valor da Contratao Diferentemente da Lei 8.666/93, o valor da contratao no critrio til na definio do prego. Isto significa dizer que o procedimento desta modalidade pode ser usado para contrataes de qualquer valor. Quer dizer, a Lei do Prego no segue o paradigma da Lei 8.666/1993 para as modalidades comuns, em que um dos fatores decisivos na escolha da modalidade licitatria o montante de dispndios que a Administrao assumir com a contratao. No prego no h relao entre o seu procedimento e o valor da futura contratao. Desde que o objeto licitado se enquadre no conceito de bem e servio comum, a contratao derivada de licitao feita nesta modalidade pode envolver qualquer valor. Inclusive, devido ausncia de limites de valor, no h como cogitar, primeira vista, de fracionamento de despesas no uso de dois ou mais preges para objetos iguais ou assemelhados, seguindo, inclusivo, entendimento mais recente da banca Cespe (TJ/CE 2008 Cargo 2): Uma das caractersticas que tornam o prego mais atraente para a administrao a possibilidade de realizar vrias licitaes para a aquisio de bens ou servios da mesma natureza sem que se possa imputar-lhe responsabilidade por fracionamento de despesa, ainda que resultante de planejamento inadequado. Apesar do respeitado entendimento do Cespe, penso que a realizao de vrios preges, durante o ano, no anda lado a lado com a ferramenta de
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges planejamento fsico-financeiro-oramentrio, de tal sorte que a realizao de diversos certames para objetos iguais ou assemelhados poder caracterizar, caso a caso, o fracionamento ilegal de despesas, sem falar que pode se caracterizar, conforme o caso, ato antieconmico. Por exemplo: o rgo X abre um prego para a aquisio de dois veculos, no montante de R$ 100.000,00; depois, para a aquisio de oito veculos, no valor de R$ 350.000,00. Obviamente, se houvesse a realizao de um nico certame, o grau de atratividade do mercado tenderia ser maior e, supostamente, melhores seriam os preos praticados. Sem falar que a realizao de diversos preges demonstra falta de planejamento do setor responsvel e gastos desnecessrios para os cofres pblicos, podendo, conforme o caso, ser enquadrado como ato antieconmico. NOTA: a lei impe a realizao de procedimento licitatrio mais complexo, quanto maior o valor do contrato a ser celebrado entre o particular e o Poder Pblico. dizer: a Lei 8.666/1993 estabelece trs modalidades de licitao (concorrncia, tomada de preos e convite), as quais sero determinadas em funo do valor estimado da contratao, sendo que os valores so distintos tratando-se de obras e servios de engenharia e compras e servios em geral. 1.5. Bens e Servios Comuns Como percebido, a regra de aplicabilidade do prego especfica e inconfundvel, por envolver a aquisio de bens e servios comuns. O pargrafo nico do art. 1 da Lei do Prego fornece-nos a seguinte definio: Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Sinceramente, o dispositivo no elucida o que significa propriamente um bem ou servio comum, pois, um dos requisitos de qualquer licitao a definio objetiva nos Editais. Aproveita-se, portanto, dos autorizados ensinamentos de Jess Torres Pereira, que os define como sendo aqueles de aquisio rotineira e habitual pela Administrao. Para o autor, bens e servios comuns para fins de prego tm trs notas distintivas bsicas: (a) aquisio habitual e corriqueira no dia-a-dia administrativo; (b) refere-se a objeto cujas caractersticas encontrem no mercado padres usuais de especificaes; e
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges (c) os fatores e critrios de julgamento das propostas so rigorosamente objetivos, centrados no menor preo. Uma leitura apressada leva-nos ao entendimento de que os bens e os servios comuns so no-complexos, no verdade? Isso no verdade, mesmo bens complexos podem ser adquiridos mediante prego, como pode ser percebido no Acrdo 2.658/2007 TCU Plenrio: O administrador pblico, ao analisar se o objeto do prego enquadra-se no conceito de bem ou servio comum, dever considerar dois fatores: os padres de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos no edital? As especificaes estabelecidas so usuais no mercado? Se esses dois requisitos forem atendidos o bem ou servio poder ser licitado na modalidade prego. A verificao do nvel de especificidade do objeto constitui um timo recurso a ser utilizado pelo administrador pblico na identificao de um bem de natureza comum. Isso no significa que somente os bens pouco sofisticados podero ser objeto do prego, ao contrrio, objetos complexos podem tambm ser enquadrados como comuns. NOTAS: 1 - Por que na prtica administrativa, os administradores reconhecem o prego como leilo reverso, leilo s avessas? R: Enquanto o leilo dirige-se alienao (desfazimento de bens), o prego, aquisio de bens e de servios; enquanto o leilo conta com uma fase de lances verbais, em que o vencedor ser o que ofertar o maior lance; no prego, existem, igualmente, lances verbais, porm com o propsito de a Administrao selecionar a menor proposta. Mas, tecnicamente, no correto afirmar-se que o prego uma espcie de leilo, visto que se trata de modalidades licitatrias diferentes. 2 - Tanto os bens ou servios padronizados como os adquiridos ou prestados rotineiramente Administrao Pblica so qualificveis como comuns para fins de licitao por prego. 3 - Bens e servios que exigem alta complexidade tcnica e tambm os que so produzidos ou executados sob encomenda no so, a priori, incompatveis de modo absoluto com o prego. Necessariamente, para fins de aferio da aplicabilidade desta modalidade no caso concreto, o objeto pretendido pela Administrao Pblica deve envolver tecnologia ou soluo conhecida pelo
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges mercado, ainda que complexo e que o nmero de possveis ofertantes seja reduzido e o bem ou servio seja produzido ou executado por encomenda. 4 - A modalidade prego presencial vedada para as obras (art. 5 do Decreto 3.555/2000) e para alguns bens e servios de informtica, que no: fornecimento de cartuchos de tinta, estabilizadores de corrente eltrica etc. 5 - A questo de determinados bens e servios de informtica no estarem sujeitos modalidade prego decorre da Lei 8.666/1993, que no 4 do art. 45 estabelece que as licitaes para aquisio de bens e servios de informtica sero SEMPRE julgadas pelo critrio de TCNICA E PREO - o que tornaria incompatvel o uso do prego. 6 - Deciso/TCU 343/2002 Plenrio: a lista de servios constante do Anexo II do Decreto 3.555, de 2000, no exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos os bens e servios comuns utilizados pela Administrao. 7 - O TCU vem autorizando a contratao por meio de Prego para servios de engenharia ditos comuns (Deciso/TCU 674/2002 Plenrio), o que, hoje, j est reconhecido na Smula 257 do TCU e, igualmente, no Decreto 5.450/2005. 8 - Qual o argumento utilizado pelos defensores da no-utilizao do prego para obras de engenharia? R: Tendo em vista o nvel de detalhamento das planilhas de formao de preos, no seria razovel permitir durante a sesso a alterao das propostas por escrito. E mais: se cabvel a reduo em patamares inferiores aos apresentados, os contratos celebrados seriam provavelmente decretados inexequveis. Enfim, a complexidade das obras de engenharia no permitiria, de modo geral, a adoo de prego.
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1.6. Aplicao subsidiria da Lei 8.666/93 A Lei do Prego bem resumida, no trazendo, portanto, todas as solues necessrias, razo pela qual se aplica supletivamente (subsidiariamente) o conjunto de normas gerais definidas na Lei 8.666/1993. Em sntese, na lacuna existente na Lei do Prego aplicarse- a Lei de Licitaes e Contratos. 1.7. Conduo do procedimento A conduo do procedimento representa mais um trao distintivo em relao Lei 8.666/1993, isso porque a Lei do Prego, no lugar de contar com uma equipe de servidores (comisso de licitao), tem o procedimento conduzido por um nico servidor, denominado PREGOEIRO.
O pregoeiro o representante da Administrao, escolhido dentre os servidores do rgo ou da entidade promotora da licitao, com atribuies especiais em funo do procedimento que lhe cabe cuidar. NOTAS: 1 - O autor Digenes Gasparini afirma que a funo de pregoeiro pode ser ocupada por qualquer servidor seja ele estatutrio, celetista, efetivo, em comisso -, uma vez que a prpria legislao no restringiu a categoria desse funcionrio.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges O pargrafo nico do art. 10 do Decreto 3.555/2000 dispe, inclusive, que, no mbito do Ministrio da Defesa, as funes de pregoeiro e de membro da equipe de apoio podero ser desempenhadas por militares. 2 - Qual o prazo de mandato do pregoeiro e da equipe de apoio? R: Nos termos do 3 do art. 10 do Decreto 5.450/2005, a designao do pregoeiro poder ocorrer para um perodo de um ano, admitindo-se recondues. Vejamos, a seguir, o que diz Maral Justen Filho: De todo modo, nada impede a institucionalizao do pregoeiro. No necessrio que a designao do pregoeiro faa-se caso a caso. perfeitamente possvel adotar ato regulamentar, fixando que os preges da entidade sero conduzidos por determinado sujeito. Nem h impedimento a que se estabelea um elenco de diferentes pregoeiros, fixando critrios de rotatividade da sua atuao pessoal. Assim, diferentemente das comisses de licitao, em que vedada a reconduo da integralidade dos membros ( 4 do art. 51 da LLC); no Prego, o Pregoeiro pode ser recorrentemente reconduzido (ou mantido) em tal posto. Chamamos ateno, ainda, para o fato de que o Pregoeiro no NOMEADO, mas sim DESIGNADO, uma vez que tal agente ser escolhido dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao (inc. IV do art. 3 da Lei 10.520/2002). Destaca-se ainda o papel da EQUIPE DE APOIO, o qual no se confunde com o papel do pregoeiro. Ela no tem qualquer competncia decisria, tampouco poderes para a conduo das atividades relativas sesso do prego. Sua funo prestar o necessrio apoio ao pregoeiro. Quanto formao da equipe de apoio, o Decreto 5.450/2005, em seu art. 10, estabelece que l Por fim, cabe esclarecer que a equipe de apoio, apesar de comisso de servidores, no tem idnticas atribuies quelas entregues comisso de licitao da Lei n. 8.666/1993. Diferentemente disso, a equipe de apoio de natureza tipicamente operacional, no tendo papel decisivo nas decises do Pregoeiro (leia-se: de influenciar a convico formada pelo Pregoeiro). 1.8. Prazo para a apresentao das propostas O prazo para a apresentao de propostas no pode ser inferior a oito dias TEIS, contados a partir da publicao do aviso de licitao. Logo, no h vedao de que o edital fixe prazo maior , se, p. ex., a
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges complexidade da licitao o exigir, mas nunca inferior pois assim poderia restringir o nmero de participantes nas licitaes por prego ou ainda dificultar a elaborao das propostas de preos pelas empresas licitantes.
Acrdo 1.168/2009 TCU Plenrio Exigncia de amostras
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Ementa: determinao ao SERPRO para que: a) em futuros editais de prego, caso entenda necessria a apresentao de amostras, adote critrios objetivos para sua avaliao, os quais devem estar detalhadamente especificados no edital, e somente as exija do licitante provisoriamente em primeiro lugar no certame; b) abstenha-se de incluir em editais de licitao, em qualquer modalidade, a exigncia de comprovao de inexistncia de dbito junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), por contrariar a Lei n 10.520/2002 e o art. 27, caput, da Lei n 8.666/1993; c) abstenha-se de incluir, em editais de licitao, juzo de admissibilidade aos recursos administrativos, cujo processamento no tenha efeito suspensivo, por contrariar a Lei n 10.520/2002, o Decreto n 5.450/2005 e a Lei n 8.666/1993, bem como por ofender o princpio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da Constituio Federal. Acrdo 1.634/2007 TCU Plenrio Exigncia de amostras "(...) uma vez no prejudicada a celeridade que norteia o prego, no vejo bices exigncia de apresentao de amostras dos bens a serem adquiridos, desde que o encargo seja imposto, aps a fase de lances, ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar, segundo jurisprudncia desta Corte, consubstanciada, por exemplo, no Acrdo 1.182/2007 Plenrio." Acrdo n. 1291/2011- TCU - Plenrio: A desclassificao de licitante deve estar amparada em laudo ou parecer que indique, de modo completo, as deficincias na amostra do produto a ser adquirido, quando esta exigida. 1.9. Vedaes A Lei do Prego fornece-nos algumas boas regras que tendem a eliminar no procedimento prticas contrrias competitividade. De acordo com o art. 5, vedado exigir: Garantia de proposta. No possvel exigir garantia oferecida pelos Licitantes para participar do processo licitatrio, como pode ocorrer nas modalidades comuns, na forma prevista no inc. III do art. 31 da LLC. Todavia, cabvel a exigncia de garantia do CONTRATADO, como estabelece o art. 56 da LLC. Ateno para
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges regra, ento: NO PREGO, VEDA-SE GARANTIA DE PROPOSTA, MAS NO SE VEDA GARANTIA CONTRATUAL; A aquisio do edital pelos licitantes como condio para participao do certame. Essa era uma prtica muito comum da Administrao vender o edital como condio de participao. Por exemplo, um edital vendido por R$ 500,00, sendo que o licitante s poderia participar do processo se pagasse o valor. Pode um negcio desses? Claro que no. Em razo disso, a vedao expressa na norma; e O pagamento de taxas e emolumentos superiores ao custo de recursos de tecnologia da informao, quando for o caso . Essa vedao complementa o anterior. Pergunta-se: A Administrao pode exigir o pagamento de taxas? Obviamente que sim, o procedimento no gratuito. O que se veda a cobrana de taxas e de emolumentos acima do custo de reproduo.
NOTA: um pequeno detalhe que, volta e meia, passa despercebido. A Lei dispe sobre a vedao garantia de proposta, ou seja, uma das formas de atestar a qualificao econmico-financeira do licitante, aquela limitada a 1% do valor orado, enfim, aquela que funciona espcie de meio de assegurar que uma empresa honrar sua proposta. Contudo, no vedada a garantia contratual, medida salutar que visa a proteger a Administrao de provveis empresas inidneas, que no cumprem com os encargos contratuais.
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1.10. Inverso das fases de habilitao e de julgamento Uma das grandes vantagens comparativas do Prego em relao s demais modalidades de licitao , sem sombra de dvidas, a inverso de fases, em que a fase de julgamento precede a de habilitao. Na prtica significa um ganho de agilidade, eficincia e rapidez no certame, pois o nmero de documentos a serem analisados pelo condutor da licitao significativamente menor, j que so analisados os requisitos de habilitao apenas do proponente classificado em primeiro lugar.
Realmente no nos parece muito lgica a verificao de toda a documentao de habilitao de, por exemplo, 200 empresas interessadas, sendo que apenas uma delas, de regra, que de fato celebrar o contrato com a Administrao.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Aqui de interesse compreendermos como funciona a fase de lances verbais e sucessivos (Princpio da Oralidade). Ser que todas as empresas interessadas pelo objeto da licitao podero dela participar? H um nmero mnimo de participantes para esta fase? Por partes. Os incs. VIII e IX do art. 4 da Lei do Prego, ao regular a fase externa do procedimento, estabelece: Inc. VIII no curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor; Exemplo: empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; Z R$ 103; W R$ 110; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo, participam da prxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110. X Y Z W H I J Continua a lei: Inc. IX no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos. Exemplo: empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo, participariam da prxima fase: R$ 100 e R$ 101. Mas, como devem existir trs na prxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%, fica franqueada sua participao. X R$ 100
Ultrapassa limite de 10%, mas fica franqueada sua participao para completar o nmero mnimo de participantes 90
R$ 100 R$ 101 R$ 103 R$ 110 R$ 115 R$ 120 R$ 125 NO SELECIONADAS
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Y H I J
R$ 101 R$ 115 R$ 120 R$ 125 sem NO SELECIONADAS perder de vista o exemplo
Duas ltimas observaes, imediatamente anterior:
1 - As empresas I e J, que no participaram da fase de lances verbais, acham-se desclassificadas? Obviamente no. As empresas licitantes, que em um primeiro instante no foram selecionadas dentro do limite de 10% para a participao dos lances verbais, ficam em espera, no aguardo, isso porque as empresas X; Y, H, por exemplo, podem ser desabilitadas ou mesmo se recusarem assinatura do contrato. Nesse instante, o pregoeiro reabre a sesso, recalculando 10% sobre a menor proposta, no exemplo acima pela empresa I R$ 120,00, reiniciando, a partir da, novos lances verbais e sucessivos. 2 - Depois da fase de lances verbais e sucessivos, a classificao ficou da seguinte forma: X R$ 98,00; Y R$ 97,00; e H R$ 96,00. A Administrao convoca a empresa H, porm essa se recusa a assinar o contrato, facultando-se, em razo disso, a convocao da segunda melhor classificada, empresa Y, pergunta-se: qual o preo a ser praticado? O da vencedora ou o preo prprio? Se tomssemos como base a Lei 8.666/1993, a resposta seria que Y deve seguir todas as condies, preos, e prazos da vencedora, contudo, com base na Lei do Prego, a resposta que pode Y praticar seu prprio preo (cuidado!).
Acrdo 2.389/2006 TCU Plenrio
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges 1. vedada a exigncia, em procedimentos licitatrios na modalidade prego, da apresentao de documentos e informaes que j constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores ou de sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municpios. 2. O pregoeiro no pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitao, j que sua elaborao no se insere no rol de competncias que lhe foram legalmente atribudas. NOTA: O tipo de licitao (critrio de julgamento) admissvel para julgamento e classificao das propostas do Prego o MENOR PREO, de acordo com o inc. X do art. 4 da Lei 10.520/2002. Todavia, a Administrao no obrigada a aceitar proposta que, sob o fator tcnico, no a mais adequada apenas porque se trata do menor preo apresentado. Comprar barato no significa comprar algo sem qualidade! Acrdo 3042/2008 TCU Plenrio Permite a utilizao do prego do tipo maior valor ofertado, para licitao de folha de pagamento de servidores. Acrdo 2844/2010 TCU Plenrio Estabelecer o prego para a licitao de concesses de uso de reas comerciais nos aeroportos brasileiros encontra respaldo na legislao e atende plenamente ao interesse pblico. O Regulamento de Licitaes e Contratos da Infraero, aprovado pela Portaria Normativa n. 935/2009, do Ministrio da Defesa, trouxe adequada modificao nos procedimentos at ento adotados pela Infraero, passando a prever a possibilidade de utilizao do prego nos casos em que a concesso de uso de rea no demandar investimentos em benfeitorias permanentes. 1.11. Negociao Mesmo sendo o Prego uma modalidade em que o preo alcanado costuma ser timo, pode acontecer de a proposta vencedora, ainda assim, encontrar-se acima das estimativas iniciais promovidas pela Entidade. Assim, permite-se ao pregoeiro negociar diretamente com
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges o proponente para que seja obtido preo melhor, segundo o inc. XVII do art. 4 da Lei do Prego. 1.12. Fase do Recurso Uma das caractersticas procedimentais importantes da licitao por prego a existncia de uma fase recursal UNA ou NICA. Isso significa dizer que na modalidade de prego no possvel o recurso em separado. Apenas no final da sesso, e a partir da deciso que indica o vencedor (ou declara fracassado o procedimento, sendo que, mais frente, teremos contato com a chamada licitao fracassada), que os licitantes podero manifestar inteno de recorrer, tendo prazo de trs dias corridos para a apresentao do recurso escrito (inc. XVIII do art. 4 da Lei 10.520/2002), ou seja, j durante a sesso manifesta o interesse em recorrer, e em at trs dias poder entregar o recurso. A ttulo de aprofundamento, reproduzimos trecho do magistrio de Maral Justen Filho: Outra caracterstica do procedimento do prego reside na especialidade do recurso. Embora se aplique o princpio de que todas as decises administrativas esto sujeitas a recurso (CF/88, art. 5, inc. LV), isso no significa que impugnao faa-se individualizadamente. No sistema do prego, a impugnao faz-se ao final do procedimento. O interessado dever anotar todas as irregularidades que reputar ocorrentes e aguardar o momento terminal. Depois de realizada a classificao final, todos tero oportunidade para exercitar o recurso. Cabe aqui um quesito para nossa reflexo: o recurso administrativo pode ser manejado no prazo para razes recursais previstos no artigo 4 da Lei 10.520/2002, sem a necessria manifestao no momento da realizao do prego? A resposta encontrada no RESP 817.422-RJ STJ. Vejamos o que dispe o art. 4 da Lei do Prego: A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: (...) XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. Da leitura do mencionado dispositivo, depreende-se que o interesse do licitante em apresentar o recurso administrativo no prego deve ser realizado ainda na sesso, ficando disponibilizado prazo de trs
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges dias CORRIDOS (e no teis) para contrarrazes. Dessarte, o recurso manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contrarrazes, revela-se intempestivo. Logo, a falta de manifestao imediata e motivada do licitante importar a decadncia do direito de recurso e a adjudicao do objeto da licitao pelo pregoeiro ao vencedor'. Isso significa que os licitantes que j no estiverem presentes sesso bem como aqueles que no se manifestarem, perdem o direito de interporem recurso administrativo. Vejamos a questo a seguir, que espelha esse raciocnio: (2007/FCC TRF-2 Regio) Em relao modalidade de licitao denominada prego, INCORRETO afirmar: a) Se a oferta do licitante vencedor no for aceitvel, o pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital. b) Declarado o vencedor, qualquer licitante poder, no prazo de trs dias, interpor recurso, podendo apresentar os demais licitantes, contra-razes, em igual prazo, contado a partir da publicao da deciso que receber o recurso. c) Aberta a sesso, os licitantes apresentam declarao de que cumprem todos os requisitos de habilitao e entregaro os envelopes contendo a indicao do objeto e do preo oferecidos, procedendo-se sua imediata abertura. d) No curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor. e) Se, alm da oferta de valor mais baixo, no houver pelo menos duas outras com preo superior, mas at o limite dos 10% da oferta com preo mais baixo, podero os licitantes das melhores propostas, at o mximo de trs, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos. Comentrios: a questo refere-se fase externa do prego, prevista no art. 4 da Lei 10.520/2002. Item A CORRETO. Ver art. 4, inc. XVI, se a oferta no for aceitvel ou se o licitante desatender s exigncias habilitatrias, o pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor. Item B INCORRETO. Questo interessantssima. De acordo com o art. 4, inc. XVIII, os licitantes, se assim entenderem conveniente, devem manifestar a inteno de recorrer to-logo seja declarado o vencedor. O prazo de 3 (trs) dias para a apresentao das razes do recurso, ou
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges seja, a interposio do recurso durante a sesso, sendo o prazo concedido apenas para a entrega formalizada por escrito. Item C CORRETO. Ver art. 4, inc. VII, da Lei. Item D CORRETO. Ver art. 4, inc. VIII, da Lei. Item E CORRETO. Mesmo um concursando profissional poderia ser levado ao erro neste quesito. Percebam a pegadinha da Banca, o seu jogo de palavras. O art. 4, inc. IX, estabelece que no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos. Enfim, a Banca, no lugar de citar pelo menos trs, preferiu a meno oferta de valor mais baixo e no-existncia de pelo menos duas, quer dizer, s h uma, logo, ao somarmos, chegaramos ao nmero de apenas duas empresas. NOTAS: 1 - A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a ltima fase da licitao de acordo com a Lei 8.666/93 a ADJUDICAO. J, nos termos da Lei 10.520/2002, que trata do prego, a ltima fase da licitao a HOMOLOGAO, havendo, portanto, uma outra inverso de fase no Prego, no qual a HOMOLOGAO ANTECEDE A ADJUDICAO.
Outro detalhe pouco percebido. Enquanto os atos de homologao e de adjudicao so promovidos pela autoridade competente, nos termos da Lei 8.666/1993; a adjudicao pode ser promovida pelo pregoeiro, como
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges estabelece o art. 9 do Decreto 3.555/2000. Agora, muita ateno: se houver recurso contra o ato do pregoeiro (e no recursos da competncia do Pregoeiro), haver a concentrao da adjudicao e da homologao na autoridade competente. 2 - A forma eletrnica do prego no equivale a uma nova e distinta modalidade de licitao. Trata-se da mesma modalidade licitatria criada e descrita na Lei 10.520/2002, com todas as exigncias, inclusive, com a publicao de edital convocatrio. Assim, ao lado do prego presencial, convive o prego eletrnico, o qual, inclusive, possui norma especfica para tratar da matria no mbito da Unio, o Decreto 5.450/2005. 3 - A Lei 8.666/1993 fixa o prazo de 60 dias para manuteno da proposta pelas empresas participantes (3 do art. 64 da LLC). J a Lei do Prego dispe que o prazo ser de 60 dias, se outro no for fixado no Edital. Assim, sem dvidas: O EDITAL DO PREGO PODER FIXAR OUTRO PRAZO DE VALIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS PARA A LICITAO, QUE NO SEJA DE 60 DIAS.
4 - O que ocorre com o licitante vencedor que, em 60 dias ou outro prazo fixado no edital, recusar-se assinatura do contrato, bem como utilizar documento falso; cometer fraude na execuo do contrato? R: Se houver recusa injustificada, ser aplicada sano de impedimento de contratar ou de licitar com a Administrao Pblica no prazo de at cinco anos, e, se for o caso, aplicao de multas e outras sanes legais previstas no instrumento contratual. E mais: se portador de Certificado de Registro Cadastral, ser descredenciado. Essas mesmas sanes so vlidas para o emprego de documentao falsa e fraude na execuo do contrato.
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1.13. Publicidade Antecipo que a torcida para que no aparea em prova item exigindo a decoreba dos prazos de publicidade ou mesmo a forma de exteriorizao do instrumento convocatrio. A seguir, vamos apresentar as formas de publicidade do prego, tipo presencial (art. 4 da Lei 10.520/2002 e art. 11 do Decreto 3.555/2000) e eletrnico (art. 17 do Decreto 5.450/2005), conforme suas faixas de valores.
PREGO PRESENCIAL 160 MIL PUBLICAO Dirio Oficial da Unio Meio eletrnico, pela Internet ELETRNICO 650 MIL
Dirio Oficial da Unio > 160 MIL e 650 MIL Meio eletrnico, pela Internet Jornal de grande circulao local Dirio Oficial da Unio > 650 MIL Meio eletrnico, pela Internet Jornal de grande regional ou nacional circulao
> 650 MIL e 1300 MIL
> 1300 MIL
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Sistema de Registro de Preos SRP

Abro um breve parntese para a apresentao do Registro de Preos, que pode ser entendido como um registro formal de preos, com validade mxima de um ano, precedido de licitao, ora na modalidade concorrncia (de regra) ora na modalidade prego (se envolver bens e servios comuns). Ento, percebam: O REGISTRO DE PREOS NO UMA MODALIDADE, MAS UM PROCEDIMENTO QUE SER REALIZADO MEDIANTE CONCORRNCIA OU PREGO, conforme o caso. Obviamente, o registro de preos unitrios s se mostra til para rgos e entidades que costumeiramente realizam licitaes, em que a rotatividade de bens e de servios, de simples rotina, considervel, caso contrrio perde sua razo de ser. A partir do momento em que a Administrao monta seu Sistema de Registro de Preos SRP, fica dispensada de adquirir todo o lote de bens de uma s vez. Logo, as contrataes so efetuadas de acordo com a necessidade da Administrao, sendo as entregas, portanto, parceladas, o que traz vantagens para a Administrao ao reduzir, por exemplo, custo de estocagem. Alm dos requisitos acima, o SRP deve ser utilizado preferencialmente quando: a) a quantidade a ser usada pela Administrao for apenas estimada; e b) o fornecimento de bens ou de servios exigir parcelamento. Importante esclarecer que os preos e as condies de fornecimento, inclusive quantidades, so registrados em uma Ata, e fica o particular preso ao chamamento da Administrao, sob pena de aplicao de sanes, em razo da recusa, sem motivo plausvel. Todavia, os preos registrados no obrigam que a Administrao adquira as quantidades ofertadas. Portanto, significa dizer que o registro de preos um compromisso de o vencedor do procedimento fornecer o que servios e produtos cotados na licitao, mas no de a Administrao adquirir, necessariamente, o que fora registrado. A no obrigatoriedade de a Administrao adquirir itens registrados pode ser percebida, claramente, a partir da leitura do 4 do art. 15 da Lei. Vejamos: 4o A existncia de preos registrados no obriga a Administrao a firmar as contrataes que deles podero advir, ficando-lhe facultada a utilizao de outros meios, respeitada a legislao relativa s licitaes, sendo assegurado ao beneficirio do registro preferncia em igualdade de condies. Por fim, informo que o registro de preos no se confunde com o parcelamento dos bens e a realizao de vrias contrataes com o
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges instituto do fracionamento da despesa, afinal, no registro de preos a Administrao promove a licitao, inclusive adotando, em regra, a modalidade universal que a concorrncia. A exceo que se vem admitindo, para bens e servios comuns, o uso da modalidade de licitao prego. No que diz respeito validade dos preos registrados, vejamos o que estabelece a Lei 8.666/1993: Art. 15 (...) V balizar-se pelos preos praticados no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica. 1o O registro de preos ser precedido de ampla pesquisa de mercado. 2o Os preos registrados sero publicados trimestralmente para orientao da Administrao, na imprensa oficial. 3o O sistema de registro de preos ser regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condies: I seleo feita mediante concorrncia; II estipulao prvia do sistema de controle e atualizao dos preos registrados; III validade do registro no superior a um ano. (grifo no consta do original) (...) 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preos, quando possvel, dever ser informatizado. 6o Qualquer cidado parte legtima para impugnar preo constante do quadro geral em razo de incompatibilidade desse com o preo vigente no mercado. Acrdo 3028/2010 TCU 2 Cmara Determinar ao FNDE que fixe em no mximo um ano a validade do registro de preos proveniente do Prego Eletrnico n. 28/2010, assim como a validade dos registros referentes s futuras licitaes, incluindo-se nesse prazo eventuais prorrogaes, em observncia ao art. 15, 3, III, da Lei n. 8.666/93, jurisprudncia desta Corte de Contas (Acrdos n. 2.140/2010 2 Cmara e n.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges 991/2009 Plenrio) e Orientao Normativa n. 19/2009 da Advocacia-Geral da Unio. Outro importante diploma o Decreto 3.931/2001, responsvel por regulamentar o sistema de registro de preos previsto no art. 15 da LLC. O art. 2 do mencionado Decreto reala algumas das observaes anteriores, vejamos: Art. 2 Ser adotado, seguintes hipteses: preferencialmente, o SRP nas
I - quando, pelas caractersticas do bem ou servio, houver necessidade de contrataes frequentes; II - quando for mais conveniente a aquisio de bens com previso de entregas parceladas ou contratao de servios necessrios Administrao para o desempenho de suas atribuies; III - quando for conveniente a aquisio de bens ou a contratao de servios para atendimento a mais de um rgo ou entidade, ou a programas de governo; e IV - quando pela natureza do objeto no for possvel definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administrao. Pargrafo nico. Poder ser realizado registro de preos para contratao de bens e servios de informtica, obedecida a legislao vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econmica. Acrdo 1487/2007 TCU Plenrio Sistema de Carona O sistema de carona garantido expressamente pelo Decreto n 4.342/2002, responsvel por inserir o 3 ao art. 8 do Decreto n 3.931/2001, de seguinte teor: Art. 8 - A Ata de Registro de Preos, durante sua vigncia, poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da Administrao que no tenha participado do certame licitatrio, mediante prvia consulta ao rgo gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. (...) 3 - As aquisies ou contrataes adicionais a que se refere este artigo no podero exceder, por rgo ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preos.
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges Por exemplo: o Ministrio da Sade realiza registro de preos para fornecimentos avaliados em R$ 30 milhes. Porm, como os demais rgos da Administrao Pblica Federal podem aderir at 100%, teramos quase trs bilhes de reais. Vejamos trecho do voto condutor do Exmo. Ministro Relator, Valmir Campelo, em que fica demonstrada a preocupao do TCU quanto ao (estranho) sistema de carona: 7. Refiro-me regra inserta no art. 8, 3, do Decreto n 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada rgo que aderir Ata, individualmente, contratar at 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4 Secex faz um exerccio de raciocnio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Prego 16/2005 ter firmado contratos com os 62 rgos que aderiram ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhes de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um nico certame licitatrio para prestao de servios no valor de R$ 32,0 milhes. Est claro que essa situao incompatvel com a orientao constitucional que preconiza a competitividade e a observncia da isonomia na realizao das licitaes pblicas. Conclui a Corte de Contas: 9.2. determinar ao Ministrio Oramento e Gesto que: (...) 9.2.2. adote providncias com vistas reavaliao das regras atualmente estabelecidas para o registro de preos no Decreto n. 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adeso a registros de preos realizados por outros rgos e entidades, visando preservar os princpios da competio, da igualdade de condies entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administrao Pblica, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejvel situao de adeso ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemtica, tal como a hiptese mencionada no Relatrio e Voto que fundamentam este Acrdo; do Planejamento,
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Acrdo 1192/2010 TCU Plenrio No h viabilidade jurdica para a adeso, por rgos da Administrao Pblica, a atas de registro de preos relativas a certames licitatrios realizados por entidades integrantes do Sistema S, uma vez que no se sujeitam aos procedimentos estritos da Lei n. 8.666/1993, podendo seguir regulamentos prprios devidamente publicados, assim como no se submetem s disposies do Decreto n. 3.931/2001, que disciplina o sistema de registro de preos (Precedentes citados: Decises n.os 907/97 e 461/98, ambas do Plenrio; Acrdo n. 2.522/20092 Cmara).
NOTA: qualquer rgo ou entidade noparticipante da licitao poder utilizar a Ata de Registro de Preos? Por exemplo: seria cabvel que o Ministrio da Sade aproveitar-se da concorrncia realizada pelo Ministrio da Fazenda para fins de registro de preos? R: O Decreto 3.931/2001 autoriza que qualquer rgo que no tenha participado da licitao utilize a ATA, desde que previamente promova consulta ao rgo gerenciador e devidamente comprovada a vantagem. Contudo, embora haja divergncias doutrinrias, acreditamos que as entidades federais no podem valer-se do registro de preos de outras entidades federativas. A concluso acima tem amparo na jurisprudncia do TCU (Acrdo 1.487/2007 Plenrio) e da Orientao Normativa/AGU n. 21, de 1.4.2009: vedada aos rgos pblicos federais a adeso Ata de Registro de Preos, quando a licitao tiver sido realizada pela Administrao Pblica Estadual, Municipal ou do Distrito Federal.
Questo interessante diz respeito possibilidade de adeso ( como se fosse pegar carona) por conta de um rgo ou entidade federal, quando o procedimento para registro de preos , ou foi, realizado por instituio estadual. Apesar de o assunto no ter sido to explorado na jurisprudncia dos Tribunais Superiores, h algumas poucas decises proferidas pelo egrgio TCU, nas quais o Tribunal tem se posicionado
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pela impossibilidade disto acontecer. paradigmtica nesse sentido:
Vejamos
deciso
Por ferir o princpio da publicidade, vedada a adeso de rgo ou entidade federal a ata de registro de preos promovida por rgo ou entidade estadual ou municipal.
Resta, ento, a concluso, a partir da jurisprudncia do TCU: caso o registro de preos tenha sido procedido por instituio estadual, rgos e entidades federais no podero aderir [pegar carona], por isso ser lesivo ao princpio da publicidade.
Em matria de provas discursivas, j vi banca aprontar com o candidato. Vejamos: (2010/Cespe TCU AUFC/Tecnologia da Informao) A promulgao da Lei do Prego Eletrnico Lei n. 10.520/2002 foi um dos maiores avanos em prol da reduo dos preos nas compras realizadas pelo poder pblico. Embora sua aplicao no seja ampla e irrestrita, pois h situaes s quais ela no se aplica, essa lei traz constantes benefcios administrao pblica. Nesse contexto, considere a situao hipottica a seguir. As comisses de licitao de dois rgos pblicos receberam de sua rea de tecnologia da informao uma solicitao autorizada pela diretoria de cada rgo para contratar empresa a fim de desenvolver aplicativo de grande complexidade e absolutamente inovador, utilizando software de bancos de dados e de desenvolvimento de aplicativos existentes no mercado. Para tal contratao, a comisso do primeiro rgo optou por realizar prego, e a do segundo considerou que a situao dispensava licitao, por entender que se tratava de caso de fornecedor exclusivo. Redija um texto dissertativo a respeito da regularidade dos dois procedimentos de contratao descritos na situao hipottica acima. Ao elaborar seu texto, responda, de modo justificado, aos seguintes questionamentos. < O rgo que realizou prego agiu corretamente? < O rgo que dispensou a licitao agiu corretamente? < A partir do pressuposto de que os processos teriam sido regulares, seria o caso de fazer-se registro de preo da contratao? Extenso mxima: 20 linhas. Comentrios A questo nos oferece dupla dificuldade. A primeira em relao aos assuntos propriamente ditos, afinal de mediana complexidade. A segunda
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Curso de Direito Administrativo para AFT Prof. Cyonil Borges porque o enquadramento de temas to variados, em 20 linhas, uma tarefa rdua. A seguir, uma tentativa de proposta de soluo que se ajuste s medidas requeridas pela banca examinadora. PROPOSTA DE SOLUO Alternativamente s modalidades de licitao disciplinadas pela Lei 8.666/1993, o prego surgiu como modalidade a ser utilizada pela Administrao Pblica para a aquisio de bens e servios comuns. Os bens e servios comuns podem ser definidos como aqueles que no requerem grandes adaptaes ou inovaes para atender necessidade da Administrao. Dessa forma, agiu incorretamente o primeiro rgo ao utilizar o prego para a contratao de empresa, pois o aplicativo a ser desenvolvido absolutamente inovador. No lugar de licitar por prego, um segundo rgo optou pela dispensa de licitao. Entretanto, a unidade administrativa agiu incorretamente, isso porque se tratando, em tese, de fornecedor exclusivo, h inviabilidade de competio, pressuposto da inexigibilidade de licitao e no da dispensa de licitao. Mesmo partindo do pressuposto de que os processos tenham sido regulares, no cabe o uso de registro de preos na contratao, pois o registro se mostra til para rgos que frequentemente contratam bens e servios. Logo no se justifica o registro de preos para a contratao de aplicativo de carter absolutamente inovador. Portanto, os dois procedimentos de contratao descritos so irregulares, porque incabvel o uso do prego e por se tratar de licitao inexigvel e no dispensvel. Ademais, invivel o registro de preos, por ser servio sob demanda, de carter inovador, no se tratando de algo que vir a ser adquirido recorrentemente pelas instituies contratantes. Isso a Galera. o fim de mais uma aula. Estou aqui na torcida de vocs. Forte abrao, Cyonil Borges.
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Basicamente, com base na doutrina, podemos caractersticas principais para as concorrncias:

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O perodo mnimo para a divulgao do concurso de 45 dias.

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