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SUR LE DROIT ET LA DÉMOCRATIE

Note pour un débat

Jürgen Habermas

Gallimard | Le Débat

1997/5 - n° 97 pages 42 à 47

ISSN 0246-2346

Article disponible en ligne à l'adresse:

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http://www.cairn.info/revue-le-debat-1997-5-page-42.htm

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Pour citer cet article :

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Habermas Jürgen, « Sur le droit et la démocratie » Note pour un débat,

Le Débat, 1997/5 n° 97, p. 42-47. DOI : 10.3917/deba.097.0042

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J¸rgen Habermas

Sur le droit et la dÈmocratie

Note pour un dÈbat

Ce quíun auteur a vÈritablement dit dans et par un livre relËve de líinterprÈtation. Un lec- teur intelligent le saura presque toujours mieux que líauteur lui-mÍme. Líauteur sait seulement

ce quíil avait líintention de dire. Avec Droit et dÈmocratie, je pense avoir apportÈ des contribu- tions spÈcifiques ‡ six sujets 1 :

1. la forme et la fonction du droit moderne ;

2. le rapport entre le droit et la morale ;

3. le rapport entre les droits de líhomme et

la souverainetÈ populaire ;

4. la fonction ÈpistÈmique de la dÈmocratie ;

5. le rÙle central de la communication

publique dans la dÈmocratie de masse ;

6. le dÈbat sur les paradigmes concurrents

du droit.

1. Le premier sujet ó la forme et la fonction du droit moderne ó nous vient díune contro- verse sociologique sur la fonction du droit moderne. La question est de savoir si le droit moderne est uniquement un moyen pour líexer-

Le prÈsent texte est celui de la contribution de J¸rgen Habermas au dÈbat organisÈ au Centre Georges-Pompidou, le 10 janvier 1997, ‡ líoccasion de la sortie de la traduction franÁaise de Droit et dÈmocratie.

cice du pouvoir administratif ou politique, ou si le droit fonctionne encore comme un mÈdium de líintÈgration sociale. Sur ce point, je rejoins …mile Durkheim et Talcott Parson contre Max Weber : de nos jours, les normes juridiques sont ce qui reste du ciment effritÈ de la sociÈtÈ ; si tous les autres mÈcanismes díintÈgration sociale sont ÈpuisÈs, le droit apporte encore quelques moyens de maintenir ensemble des sociÈtÈs complexes et centrifuges qui sans cela se dÈsa- grÈgeraient. Le droit apparaÓt comme un substitut aux Èchecs des autres mÈcanismes díintÈgration ó les marchÈs et les administrations, ou les va- leurs, les normes et les communications en vis- ‡-vis. Sa capacitÈ díintÈgration peut síexpliquer par le fait que les normes juridiques sont par- ticuliËrement fonctionnelles en raison díune combinaison intÈressante de propriÈtÈs for-

1. J¸rgen Habermas, Droit et dÈmocratie. Entre faits et normes, trad. par Rainer Rochlitz et Christian Bou- chindhomme, Paris, Gallimard, 1997.

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melles : le droit moderne est converti en termes de droits subjectifs ; cíest un droit ÈdictÈ ou positif comme díexÈcution obligatoire ou coer- citif. Et bien que le droit moderne níexige de ses destinataires rien de plus quíun comportement conforme aux normes, il doit toutefois satisfaire líattente de lÈgitimitÈ en sorte quíil permette au

moins ‡ ceux qui vont suivre les normes de le faire, síils le souhaitent, par respect pour la loi. On devine aisÈment les raisons pour lesquelles cette forme lÈgale convient aux exigences des sociÈtÈs modernes :

ó Le droit moderne est supposÈ garantir

une Ègale distribution des droits subjectifs entre

tous. De telles libertÈs fonctionnent comme une ceinture de sÈcuritÈ pour la poursuite par cha- cun de ses propres prÈfÈrences et orientations en fonction des valeurs ; par l‡ mÍme, il cor- respond ‡ la structure de la prise de dÈci- sion dÈcentralisÈe (laquelle est particuliËrement requise pour les sociÈtÈs de marchÈ). ó Le droit moderne est ÈdictÈ par un lÈgisla-

teur politique et, par sa forme, il confËre ‡ des programmes flexibles et ‡ leur implÈmentation une autoritÈ qui oblige. Il correspond donc au mode particulier de fonctionnement de lí…tat administratif moderne.

ó Le droit moderne est díexÈcution obliga-

toire par la menace de sanctions Ètatiques et il garantit, au sens díune obÈissance ordinaire, la

´ lÈgalitÈ ª du comportement. Il correspond donc ‡ la situation de sociÈtÈs pluralistes o˘ les normes juridiques ne sont plus ench‚ssÈes dans un ethos dominant partagÈ par líensemble de la population.

ó Le droit moderne garantit, nÈanmoins, la

stabilitÈ des attentes de comportement ‡ la seule condition que les gens puissent accepter des normes ÈdictÈes ou exÈcutoires en mÍme temps que des normes lÈgitimes qui mÈritent la

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J¸rgen Habermas Sur le droit et la dÈmocratie

reconnaissance intersubjective. Le droit corres- pond donc ‡ une conscience morale post-tradi- tionnelle de citoyens qui ne sont plus disposÈs ‡ suivre des commandements, sauf pour de bonnes raisons.

2. Le deuxiËme sujet ó le rapport entre le droit et la morale ó nous vient de la contro- verse entre le positivisme juridique (legal posi- tivism) et les thÈories du droit naturel sur la ques- tion de savoir comment expliquer la validitÈ spÈcifique du droit. Les deux positions rencon- trent des difficultÈs bien connues et complÈ- mentaires. En un mot : díun cÙtÈ, les positivistes conÁoivent les normes juridiques comme des expressions de la volontÈ supÈrieure des autori- tÈs politiques, ayant valeur díobligation. ¿ líins- tar des partisans du rÈalisme juridique (legal realists), qui traitent les normes juridiques comme de simples rÈsultats de dÈcisions de politique, les positivistes ne peuvent expliquer comment la lÈgitimitÈ peut sourdre de la simple lÈgalitÈ. Les deux parties refusent de recon- naÓtre toute prÈtention ‡ la lÈgitimitÈ plus forte que le type de validitÈ juridique qui conduit ‡ líÈdiction formellement correcte et líimposition efficace. De líautre cÙtÈ, les tenants des thÈories du droit naturel dÈrivent immÈdiatement la lÈgitimitÈ du droit positif díune loi morale supÈ- rieure. Le droit positif reprÈsente ici le plus bas niveau díune hiÈrarchie de lois, au sommet de laquelle trÙne la loi naturelle, qui est expliquÈe en termes mÈtaphysiques ou religieux. MÍme si nous laissons de cÙtÈ les problËmes du fondatio- nalisme, une telle assimilation du droit ‡ la morale occulte díimportantes diffÈrences qui existent entre líun et líautre. Tandis que les normes morales nous disent díabord ce que nous devons faire et ce que nous devons ‡ cha- cun, le droit moderne est au premier chef des-

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tinÈ ‡ distribuer des libertÈs individuelles ó ‡ dÈterminer des sphËres privÈes au sein des- quelles chacun est libre de faire ce que bon lui semble. Par ailleurs, les droits moraux dÈrivent des devoirs des autres envers nous, tandis que dans le droit les droits sont antÈrieurs aux devoirs, puisque les devoirs lÈgaux rÈsultent seulement des contraintes mutuelles de libertÈs Ègalement distribuÈes. Ces insuffisances complÈmentaires nous conduisent ‡ conclure que la lÈgitimitÈ du droit ne doit pas Ítre assimilÈe ‡ la validitÈ morale,

ni que le droit devrait Ítre totalement sÈparÈ de la morale. On comprend mieux le droit si líon

y voit un complÈment fonctionnel ‡ une morale

faible post-traditionnelle qui, au-del‡ de líins-

titutionnalisation, est uniquement enracinÈe dans la conscience de la personne individuelle. Du point de vue de líobservateur, le droit moderne peut ainsi compenser les incertitudes de la conscience morale qui fonctionne habi- tuellement bien dans le seul contexte de

contacts en vis-‡-vis, alors que le droit coercitif

a un impact qui va bien au-del‡. Dans le mÍme

temps, le droit positif ne perd pas tout contenu

moral, du moins aussi longtemps quíil rÈpond ‡

la prÈtention ‡ la lÈgitimitÈ.

3. Le troisiËme sujet ó le rapport entre les droits de líhomme et la souverainetÈ populaire ó nous vient díune controverse durable sur la source de lÈgitimitÈ. Du fait de la positivitÈ du droit, nous devons distinguer ici le rÙle des auteurs qui font (et appliquent) le droit de celui des destinataires qui sont les sujets du droit Èta- bli. Líautonomie de la personne, qui pour ainsi dire, dans le domaine moral, est tout díune piËce, apparaÓt dans le domaine du droit sous la seule forme duale díune autonomie privÈe et publique. Ces deux ÈlÈments ó les libertÈs du

sujet du droit privÈ et líautonomie politique des citoyens ó doivent Ítre mÈdiÈs de maniËre quíaucune forme de líautonomie ne soit entra- vÈe par líautre. Cela revient ‡ dire que les per- sonnes juridiques peuvent Ítre autonomes dans la seule mesure o˘ elles peuvent se comprendre elles-mÍmes, dans líexercice de leurs droits civiques, comme les auteurs prÈcisÈment de ces normes auxquelles elles sont supposÈes obÈir comme destinataires. Toutefois, cette intuition nía jamais ÈtÈ expliquÈe de maniËre rÈellement convaincante dans la ThÈorie politique. La tradition rÈpublicaine, qui remonte ‡ Aristote et ‡ líhumanisme politique de la Renaissance, a toujours donnÈ ‡ líautonomie publique des citoyens la prioritÈ sur les libertÈs prÈpolitiques des personnes privÈes. Le libÈra- lisme, pour sa part, a toujours invoquÈ le danger de majoritÈs tyranniques et postulÈ la prioritÈ de lí…tat de droit comme Ètant garantie par des libertÈs nÈgatives. Les droits de líhomme sont supposÈs dresser des barriËres lÈgitimes qui empÍchent la volontÈ souveraine du peuple díempiÈter sur les sphËres inviolables de la libertÈ individuelle. Mais ces deux conceptions sont unilatÈrales. Lí…tat de droit, exprimÈ dans líidÈe de droits de líhomme, ne doit ni Ítre purement imposÈ au lÈgislateur souverain comme une barriËre extÈrieure, ni Ítre instru- mentalisÈ comme un rÈquisit fonctionnel du processus dÈmocratique. Afin díarticuler cor- rectement cette intuition, il nous faut regarder le processus dÈmocratique du point de vue de la thÈorie de la discussion. Je ne puis ici rÈsumer líargument complexe de líinterdÈpendance des droits de líhomme et de la souverainetÈ populaire. Je me permettrai deux remarques. La premiËre suggestion est quíil faut concevoir les droits de líhomme comme ce qui est nÈcessaire ‡ líinstitutionnali-

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sation juridique du processus dÈmocratique díauto-lÈgislation. Toutefois, de prime abord, cela est uniquement plausible pour ces droits civiques ó le droit de communication et le droit de participation ó qui donnent aux citoyens le pouvoir díexercer leur autonomie politique. La suggestion est moins plausible pour les droits de líhomme classiques qui garan- tissent líautonomie privÈe des citoyens. Aussi est-il en outre suggÈrÈ díanalyser la grammaire mÍme du langage du droit que les citoyens doi- vent parler quand ils dÈsirent agir en tant que citoyens. En díautres termes, le code du droit en soi doit Ítre disponible aussitÙt que nous dÈsi- rons institutionnaliser juridiquement un proces- sus dÈmocratique. Nous savons cependant, gr‚ce ‡ líanalyse de la forme du droit, que nous ne pouvons Ètablir díordre lÈgal díaucune sorte sans crÈer des reprÈsentants pour les personnes lÈgales qui sont les porteurs des droits indivi- duels ó de quelque droit quíil síagisse. Et assu- rer un droit subjectif revient ‡ fournir une garantie pour líautonomie privÈe. Tel est donc le núud de líargument : sans les droits de base qui garantissent líautonomie privÈe des citoyens, il níy aurait Ègalement aucun mÈdium pour líins- titutionnalisation juridique des conditions dans lesquelles ces citoyens pourraient faire usage de leur autonomie publique. Líautonomie privÈe et líautonomie publique se prÈsupposent donc mutuellement en sorte que ni les droits de líhomme ni la souverainetÈ populaire ne peu- vent rÈclamer la primautÈ sur líautre.

4. Le quatriËme sujet ó la fonction ÈpistÈ- mique de la dÈmocratie ó nous vient de la question de savoir pourquoi nous devons espÈ- rer que la lÈgitimitÈ du droit Èmerge du proces- sus dÈmocratique. Líapproche de la thÈorie de la discussion explique la force gÈnÈratrice de

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J¸rgen Habermas Sur le droit et la dÈmocratie

lÈgitimitÈ quía ce processus gr‚ce ‡ une procÈ- dure dÈmocratique qui fonde la prÈsomption de líacceptabilitÈ rationnelle des rÈsultats. Les normes doivent leur lÈgitimitÈ ‡ un type de reconnaissance fondÈ sur líaccord motivÈ rationnellement. Cette supposition est formulÈe dans les termes du principe de discussion :

´ Sont valides strictement les normes díaction sur lesquelles toutes les personnes susceptibles díÍtre concernÈes díune faÁon ou díune autre pourraient se mettre díaccord en tant que parti- cipants ‡ des discussions rationnelles 2 . ª La tra- dition contractualiste jusquí‡ Rousseau et Kant síest Ègalement rÈfÈrÈe ‡ la ´ raison ª comme fondement post-mÈtaphysique de líordre juri- dique et de líordre politique. Cette conception mentaliste de la raison est de nos jours trans- crite, toutefois, en termes pragmatistes et ÈpelÈe en termes de pratiques qui donnent des raisons ou comme des conditions de la dÈlibÈration. La discussion rationnelle est supposÈe Ítre publique et inclusive, accorder des droits de communication Ègaux aux participants, requÈ- rir sincÈritÈ et interdire toute sorte de force autre que la faible force du meilleur argument. Cette structure de communication est supposÈe crÈer un espace dÈlibÈratif pour la mobilisation des meilleures contributions disponibles sur les sujets les plus pertinents. ´ DÈlibÈration ª est ici entendu au sens large et recouvre un large Èventail de raisons. Selon les raisons empiriques, techniques, pruden- tielles, Èthiques, morales ou juridiques, nous distinguons diffÈrents types de discussions rationnelles et de formes correspondantes de communication. LíacceptabilitÈ rationnelle des normes juridiques ne dÈpend pas prioritaire-

2. J¸rgen Habermas, Droit et dÈmocratie, op. cit., p. 123 (N.d.T.).

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J¸rgen Habermas Sur le droit et la dÈmocratie

ment de considÈrations morales, mais díautres types de dÈlibÈration comme de processus de nÈgociation Èquitables. Les compromis sont, aprËs tout, le cúur du politique. Quoi quíil en soit, la notion de dÈlibÈration va frayer la voie díune conception de la lÈgitimation en termes de processus. La lÈgitimation dÈpend díune ins- titutionnalisation juridique appropriÈe de ces formes de discussion et de nÈgociation Èqui- table qui fonde le prÈsupposÈ de líacceptabilitÈ rationnelle des rÈsultats. La politique dÈlibÈra- tive est, par l‡ mÍme, rattachÈe ‡ une notion complexe de lÈgitimitÈ procÈdurale. Il y a trois types de procÈdures mÍlÈes dans le processus dÈmocratique : díabord, les procÈdures pure- ment cognitives de la dÈlibÈration, des formes variÈes de la dÈlibÈration ; puis, il y a les procÈ- dures de dÈcision qui lient les dÈcisions aux dÈlibÈrations antÈrieures (ordinairement, la loi de la majoritÈ) ; enfin, il y a les procÈdures juri- diques qui spÈcifient et rÈgulent avec force díobligation les aspects matÈriel, social et tem- porel des processus de formation de líopinion et de la volontÈ.

5. Le cinquiËme sujet ó le rÙle central de la communication publique ó est une consÈ- quence Èvidente de líapproche proposÈe par la thÈorie de la discussion. Díun point de vue nor- matif, les aspects structuraux de la communica- tion politique sont plus importants que les pro- priÈtÈs individuelles, telles que la capacitÈ de faire un choix rationnel ou les bonnes inten- tions. La communication publique doit Ítre inclusive et sÈlective en mÍme temps ; elle doit Ítre conduite de telle sorte que des sujets perti- nents Èmergent, des contributions intÈressantes et des informations fiables apparaissent, de bons arguments ou des compromis Èquitables en rÈsultent. Cette vue est suffisamment abs-

traite pour combler le fossÈ entre líidÈe norma- tive de líauto-lÈgislation et les faits des sociÈtÈs complexes. En vertu de líapproche proposÈe par la thÈorie de la discussion, nous pouvons dÈ- sormais dÈconnecter líidÈe de souverainetÈ populaire de ce qui la porte traditionnellement, ´ le peuple ª, notion trop concrËte dans les cir- constances prÈsentes. Au niveau normatif, une autre conception prend la place de la souverai- netÈ du peuple : la libertÈ de communication des citoyens, supposÈe conduire ‡ líusage public de la raison. Des acteurs collectifs de la sociÈtÈ civile qui sont suffisamment autonomes et une sphËre publique qui est suffisamment sensible et inclusive peuvent tous deux percevoir des problËmes pertinents ‡ líÈchelle de toute la sociÈtÈ, les transcrire en termes de questions publiques et donc engendrer, ‡ travers divers rÈseaux, lí´ influence ª de líopinion publique. Mais une telle ´ influence ª níest transformÈe en ´ pouvoir ª que par líinteraction de cette com- munication publique informelle et diffuse avec les processus formellement organisÈs de forma- tion de líopinion et de la volontÈ, díabord incar- nÈs dans le complexe parlementaire et judi- ciaire. Le ´ pouvoir communicationnel ª est produit selon les procÈdures dÈmocratiques des corps dÈlibÈratifs, puis il est transformÈ, via des programmes lÈgislatifs et des dÈcisions de cours, en un ´ pouvoir administratif ª, dis- ponible ‡ fin díimplÈmentation. Cela est en- core, bien Èvidemment, líimage officielle dont síÈcarte grandement le rÈel circuit du pouvoir. Mais cíest une image qui permet de lier líauto- comprÈhension normative de la dÈmocratie constitutionnelle ‡ ses pratiques rÈelles.

6. Le dernier sujet ó líintroduction díun nouveau paradigme procÈdural du droit ó nous

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vient de la compÈtition sans espoir entre les deux paradigmes reÁus du droit : le paradigme libÈral et le paradigme de lí…tat-providence. Le paradigme libÈral repose sur une sociÈtÈ Ècono- mique laissÈe ‡ líúuvre spontanÈe du marchÈ et institutionnalisÈe ‡ travers le droit privÈ, et díabord ‡ travers les droits de la propriÈtÈ et la libertÈ de contracter. Si, toutefois, la libre capa- citÈ des personnes privÈes ‡ possÈder ou acquÈ- rir la propriÈtÈ est supposÈe garantir la justice sociale, alors des opportunitÈs Ègales doivent pouvoir rendre effectif líusage de pouvoirs juri- diques Ègalement distribuÈs. Mais les sociÈtÈs capitalistes ne rÈpondent pas ‡ cette condition. En sorte que les tenants du paradigme de lí…tat- providence arguent pour la compensation des inÈgalitÈs croissantes dans le pouvoir Ècono- mique, la propriÈtÈ, les revenus et les conditions de vie. Le droit privÈ doit Ítre substantiellement spÈcifiÈ et les droits sociaux introduits. Dans le mÍme temps, les effets involontaires du pa- ternalisme de lí…tat-providence marquent les limites de cette alternative. Il apparaÓt que tout le dÈbat est trop Ètroitement centrÈ sur líauto- nomie privÈe, tandis que le rapport interne entre líautonomie privÈe et líautonomie publique Èchappe au dÈbat. Entre les deux paradigmes reÁus, le seul sujet de controverse est de savoir si líautonomie privÈe est mieux garantie directe- ment par les libertÈs nÈgatives ou si líÈmergence de líautonomie privÈe doit Ítre assurÈe par la garantie des droits ‡ des prestations sociales. La sortie de cette impasse est indiquÈe par un autre paradigme, le paradigme procÈdural, qui ne se centre ni sur le compÈtiteur privÈ sur les marchÈs ni sur líusager privÈ des bureaucra- ties de lí…tat-providence, mais sur le citoyen qui

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participe ‡ la formation de líopinion et de la volontÈ. Car des sujets de droit privÈ ne peuvent jouir de libertÈs Ègales si eux-mÍmes en com- mun níexercent pas ‡ líavance leur autonomie civique afin de spÈcifier quels intÈrÍts et quels critËres díÈvaluation sont justifiÈs pour dÈtermi- ner un traitement Ègal pour ce qui est semblable et inÈgal pour ce qui est diffÈrent. Des citoyens ne peuvent parvenir ‡ des rÈgulations Èquitables pour leur statut privÈ quí‡ la condition de faire un usage appropriÈ de leurs droits politiques dans le domaine public. Ils doivent vouloir participer ‡ la lutte pour dÈfinir ce qui est public, pour interprÈter et Èvaluer leurs propres besoins, avant que lÈgislateurs et juges puissent mÍme savoir ce que cela signifie dans chaque cas de traiter Ègalement ce qui est semblable. Dans des sociÈtÈs hautement diffÈrenciÈes avec une diversitÈ sans transparence díintÈrÍts, cíest une exigence ÈpistÈmique de líÈgale distribution des libertÈs pour chacun que les citoyens affec- tÈs ou concernÈs au premier chef dÈfendent eux-mÍmes leurs revendications dans le dÈbat public, articulent et justifient les aspects qui relËvent díun traitement Ègal dans des situations typiques. En un mot, líautonomie privÈe de citoyens dotÈs de droits Ègaux ‡ prestations sociales ne peut Ítre assurÈe que pour autant que les citoyens exercent activement leur auto- nomie civique 3 .

J¸rgen Habermas.

Traduit de líanglais par …ric Vigne.

3. Le traducteur remercie Rainer Rochlitz pour ses sug- gestions.