EL DERECHO PENAL OBJETIVO RESUMEN El derecho penal, desde un punto de vista objetivo, puede ser definido corno aquella

parte del ordenamiento jurdico que determina las caractersticas del hecho delictivo e individualiza al sujeto que lo realiz, imponindole por su hecho una pena y/o una medida de seguridad o proteccin. El derecho penal objetivo est constituido por las normas jurdicas referidas al delito, al sujeto responsable de su realizacin ya las consecuencias del delito, esto es, a las penas y medidas de seguridad. Su finalidad es sistemtica, pues con esta sistematizacin se tratara de facilitar una interpretacin coherente y racional de ellas. Las normas penales estn dirigidas a la persona. Con estas, el Estado pretende vincular sus conductas. Para ello, utiliza normas que contienen prohibiciones o mandatos. A la infraccin de estas normas asocia una pena. Como resulta fcil deducir, con dichas normas el Estado instruye pautas de conducta y, por tanto, con ellas no prohbe o manda los resultados, sino slo conductas. Las normas o reglas jurdico-penales pueden ser analizadas desde diferentes puntos de vista: Estas pueden ser analizadas en cuanto a su carcter o naturaleza y tambin en cuanto a su estructura y su ubicacin dentro del sistema jurdico. Respecto a su origen, la norma penal que se ubica en un Estado social y democrtico de derecho surge desde la base social como resultado de un juego interactivo de los sujetos que lleva dentro de un conflicto a un compromiso entre las partes. Son en ltima instancia una imposicin. Las normas penales quedan definidas en cuanto estn dirigidas a los actores sociales, pues de lo que se trata es de regular sus relaciones con otras personas en el mundo social. Para la determinacin de la estructura de la norma penal hay que partir de la base de que ella est inmersa en una relacin social, esto es, en una relacin entre personas. Ahora bien, en el juego de intereses, la norma seala cul es el valor del sistema, qu es lo que quiere proteger. Seala cul es la forma en que no puede ser resuelto un conflicto dejando abierta la posibilidad de que ste ser resuelto mediante frmulas alternativas. El objeto de proteccin y fuente de origen de una norma penal debe ser un bien jurdico en un Estado social y democrtico de derecho. Son bienes jurdicos, por ejemplo, la vida, la salud individual, el patrimonio y el medio ambiente, entre otros. Cuando el Estado dicta una norma penal seala tambin el bien jurdico protegido. Este bien jurdico es un valor del sistema social concreto de que se trate. En un Estado social y democrtico de derecho una norma que no tenga su fuente de origen en la proteccin un bien jurdico, carecer de validez material. En la medida que la norma tiene un carcter comunicativo resulta necesario destacar el papel que ha desempeado el otro, esto es, la vctima. En el anlisis de una situacin con el objeto de concluir si tiene o no significacin jurdico-penal, en otras palabras si ha habido o no delito, no resulta suficiente con el examen de la conducta del sujeto actuante. En este caso, el comportamiento de la vctima puede llegar a tener importancia en la calificacin jurdica del hecho.

Pero no slo en este plano es necesario destacar el papel de la vctima, sino tambin en el proceso penal. El proceso ms all de ser una instancia de fijacin del castigo, ha de constituirse en un escenario para la comunicacin entre las partes que posibilite otra forma de terminacin del proceso que no sea la imposicin de la pena. La estructura de todo el sistema jurdico, por tanto no slo del penal, ha de ser reflejo de toda la sociedad de que se trate y de su complejidad, as como tambin del complejo de interacciones entre los sujetos. Junto a las normas penales, hay otras reglas jurdicas de carcter autnomo, como las reglas permisivas, que conforman el sistema jurdico en su totalidad. El sistema jurdico es un sistema complejo, abierto y cambiante. Los cambios de valoraciones que se producen en la dinmica social hacen que estn en permanente revisin interna. Estas otras reglas jurdicas condicionan a las normas penales. El examen del ordenamiento jurdico en su conjunto puede poner de manifiesto la existencia de una regla permisiva, esto es, de una regla que bajo ciertas y determinadas circunstancias permita la contravencin de una norma penal. La consideracin de la norma penal con el resto del ordenamiento jurdico pone de manifiesto que no slo hay prohibiciones y mandatos, esto es, obligaciones de hacer y no hacer, sino tambin otro tipo de normas, en particular normas permisivas. Estas reglas jurdicas son autnomas y condicionan la vigencia de las normas penales. Las facultades sancionadoras del Estado no slo se manifiestan en el derecho penal, sino que tambin lo hacen en el derecho administrativo y el derecho disciplinario. El ejercicio del Derecho Penal administrativo significa por parte del Estado el ejercicio de una actividad coactiva para imponer la realizacin de su actividad administrativa. En todo caso, este tipo de Derecho Penal tiene la limitacin de que no puede ser fuente de imposicin, directa, indirecta ni subsidiariamente, as como de penas privativas de libertad. El derecho disciplinario es el derecho sancionatorio de tipo administrativo dirigido a los funcionarios de la Administracin del Estado. Se relaciona con el Derecho Penal que esta dedicado a los delitos de los funcionarios. Se dice que su objetivo es la proteccin de la organizacin administrativa y mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes.

REFLEXIONES SOBRE LAS BASES DE LA POLITICA CRIMINAL Y PERSONA RESUMEN Franz von Liszt cre la poltica criminal como disciplina cientfica, concibindola como el conjunto de criterios determinantes de una lucha "eficaz" contra el delito. Tiene una concepcin determinista del hombre; por ello, en la fe positivista en la posibilidad de corregir los factores individuales y las estructuras sociales que causan el delito. Su planteamiento de la poltica criminal "emprica" es expresin clara de la ideologa teraputica de finales del siglo XIX. Se puede decir que hay dos clases de Liszt: El Liszt dogmtico y el Liszt poltico-criminal. El primero es un autor que en su Tratado (1881) describe y sistematiza el Cdigo Penal alemn de 1871; y el segundo desde el Programa de Marburgo (1882) desarrolla una concepcin poltico-criminal basada en la ideologa teraputica y, en ltima instancia, en la sustitucin de la pena y del Derecho penal de la culpabilidad por la medida de seguridad y el Derecho penal de la peligrosidad. Ahora con el paso del tiempo, se cambian algunas percepciones respecto a la poltica criminal, era el momento en que la sustitucin de la pena por la medida de seguridad y la del jurista por el mdico se planteaban como una opcin ms humanista y progresista. El discurso poltico-criminal de la reforma asume as dos referentes de racionalidad: uno emprico, de eficacia, y otro valorativo, de garantas. De este modo surge la poltica criminal valorativa, que ha marcado los ltimos treinta aos. Ahora ms que nunca debe, pues, hacerse hincapi en la necesidad de orientar la poltica criminal a los principios que dan nocin de la idea de dignidad de la persona. Hay que distinguir categricamente entre la praxis de la poltica criminal y una poltica criminal terica. La primera se integra del conjunto de actividades organizadas y ordenadas a la proteccin de individuos y sociedad en la evitacin del delito. La segunda aparece constituida por un conjunto de principios tericos que habran de dotar de una base racional a la referida praxis de lucha contra el delito; en donde la clave radica precisamente en determinar qu significa racional y cules pueden ser los criterios de racionalidad. La poltica criminal se manifiesta en una serie de instrumentos que deben asociarse nominal o fcticamente a la produccin presente o futura del delito en orden a evitar que ste se produzca o se reitere. Visto as, pueden realizarse dos afirmaciones. Por un lado, que desde luego la poltica criminal no se agota en medidas jurdico-penales. Por otro lado, sin embargo, aunque la poltica criminal se configure en trminos ms amplios, todo el Derecho penal se integra en la poltica criminal. Entre los principios de la poltica criminal ocupan un lugar primordial los que rigen la propia calificacin de un hecho como delito y no como hecho antisocial jurdicamente no prohibido. En otras palabras, la decisin de cuales de los delitos constituyen competencia de la poltica criminal: cuntas son las conductas que cabe racionalmente calificar como delictivas. En este punto se muestra una de las caractersticas fundamentales de la poltica criminal: sta aparece como un sistema que se autodefine, ello determina la necesidad de abordar el

problema de los lmites exteriores a autodefinicin de la poltica criminal: no ya slo a la del legislador, sino tambin a la del propio constituyente. En otras palabras, la decisin acerca de si cualquier conducta puede ser definida en un momento dado como delictiva. Es asimismo competencia de la poltica criminal la determinacin de cmo es el delito; esto es, de cules son sus rasgos estructurales caractersticos. Se podra determinar si existen criterios materiales de correccin a los que, de algn modo, se halla vinculado el legislador a la hora de tomar una decisin poltico criminal concreta, por el contrario, la poltica criminal pertenece al mbito de lo disponible, de modo que se configura en trminos absolutamente relativistas. En cuanto a la cierta permanencia en los principios de necesidad y proporcionalidad; se ha sentado la premisa de que las decisiones poltico-criminales suponen un mal para alguien, mal que slo cabe infligir de modo subsidiario y adems de modo proporcionado. As, dos sistemas que acojan como principios estructurales fundamentadores de su poltica criminal (o de otras intervenciones estatales) los de necesidad y proporcionalidad, pueden llegar a conclusiones absolutamente dispares a la hora de resolver, en el plano legislativo, algunos determinados problemas. Lo problemtico es entonces el mtodo para la determinacin del valor relativo de los bienes en juego en el escenario social. Slo a partir de ah cabe probablemente definir determinadas lesiones de algunos de ellos como delictivas y, asimismo, configurar la sancin aplicable apelando asimismo a consideraciones de merecimiento y necesidad. Al respecto, cabe adoptar mtodos relativistas. Poca duda cabe acerca de que el debate actual se suscita entre los dos puntos de vista sealados. Pero obsrvese que ambos se mueven en el mbito del relativismo. De ah que la pregunta sea si no cabe establecer criterios de ponderacin de los valores en juego que gocen de validez universal, de modo que se fije un marco de indisponibilidad para las polticas criminales de signo relativista. Parecen manifestarse signos de la voluntad de reconocer la existencia de principios indisponibles. La creciente aparicin de excepciones al principio de territorialidad e imposicin de un principio de justicia penal universal. Sin embargo, ello no implica negar radicalmente toda posibilidad de particularismo o diversidad cultural. Se trata de enmarcar la poltica criminal en el contexto del concepto de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales; en definitiva, en el marco de una fundamentacin objetiva. Seguramente slo desde estas premisas, que por otro lado son obviamente compatibles con el reconocimiento de la dificultad de acceder de modo inequvoco al objeto de conocimiento, ser posible reconstruir un autentico y verdadero modelo satisfactorio de poltica criminal.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL PERUANO RESUMEN El Derecho Penal es un instrumento que trata de minimizar las conductas reprochables, pero tambin debemos tener en cuenta cuando no debe intervenir. Es base del Estado de Derecho, que pone los lmites al ius puniendi ya que su manera de solucionar los conflictos sociales es a veces negativa. Por ello, solo debe intervenir cuando los otros controles sociales son ineficaces o han fracasado, como ultima ratio y una intervencin mnima que se debe dar. La idea del Estado Social sirve para legitimar la funcin de prevencin en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Los principales principios penales, o sea del Derecho Subjetivo son el principio de legalidad, intervencin mnima y el principio de proteccin de bienes jurdicos, los cuales merecen un estudio mas detenido. Si bien la denominacin del Principio de legalidad penal se identifica con el empleo de una formula latina del Nullum crimen, Nullum poena, sine lege; su origen no coincide con el desarrollo del Derecho Romano. Su formulacin se debi al penalista alemn de principios del s. XIX Anselmo Feuerbach, quien lo acuo e hizo conocido en su actual redaccin. En el Derecho Penal es donde mayor hegemona y valor cobra la importancia del Principio de legalidad, pues en el los delitos y las penas solo se crean o agravan en virtud a una ley previa. Esta vedada la configuracin de los mismos a travs de la costumbre, la analoga u otro procedimiento semejante. Aqu puede hablarse con nfasis de un exclusivo y nico monopolio de la ley en la creacin de delitos y penas. Pero ello no basta; se exige, adems una determinada jerarqua y nivel de la ley que crea delitos y penas. Las ventajas que se suelen esgrimir a favor de un sistema jurdico asentado en la vigencia del Principio de Legalidad sobre otros sistemas basados en el derecho consuetudinario son diversas. En primer lugar, se alude a la mayor seguridad jurdica que permite alcanzar un sistema codificado o de derecho positivo, el cual facilita al ciudadano la certeza de saber que conductas estn prohibidas y que son licitas, eliminando la incertidumbre de una condena que se puede basar en la arbitrariedad judicial, sin que la accin se encuentre considerada como ilcita previamente. Por ms sencilla que sea la ley, esta siempre debe ser interpretada. Las fuentes de la interpretacin de la ley penal son: la doctrina, la jurisprudencia y lo referente a leyes o la legislativa. La principal fuente es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos: El primero, la prohibicin de analoga (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), es decir, se descarta el derecho consuetudinario. El segundo, prohibicin de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege previa), es decir anterior a la comisin del hecho delictivo. Las leyes no tienen efectos retroactivos. As, un hecho no era punible en el momento de su comisin puede ser penado retroactivamente. Y por ultimo, la prohibicin de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); es decir, los delitos deben ser descritos de la manera mas precisa posible. El Derecho Penal solo debe intervenir en aquellos actos que atente gravemente contra los bienes jurdicos debidamente protegidos. El Principio de intervencin mnima es un criterio poltico criminal propio de un estado de Derecho que ayuda a controlar e

identificar su grado de legitimidad. A mayor y ms indiscriminada intervencin estatal, mayor legitimidad democrtica del mismo, solo se utiliza en casos extremos. Solo el Derecho Penal estara legitimado para emprender una cruzada con el. Si el delito fuera un conflicto exclusivo formal o jurdico el nico camino para reducirlo seria el empleo del ordenamiento jurdico penal. Sin embargo, esto no puede suceder dado que el delito problema social tiene races sociales como son los delitos dficits educativos, las limitaciones econmicas, una adecuada socializacin, el resquebrajamiento de la unidad familiar, entre otros. El principio de intervencin mnima guarda una estrecha relacin con la proteccin de bienes jurdicos, la daosidad social de la conducta y el principio de responsabilidad subjetiva. No se trata de un principio dogmtico sino poltico criminal, en la medida que en la lucha contra la criminalidad obliga al empleo de los medios ms adecuados y eficaces que ayuden a contrarrestarlo. Como consecuencia y en estrecha vinculacin con los principios de fragmentacin y subsidiaridad, se encuentra el principio de mnima intervencin, el mismo que constituye una de las formulaciones dogmticas y de poltica penal contemporneo que ha merecido consenso doctrinario y jurisprudencial, trascendencia jurdica y gran importancia prctica. Principio que se expresa con la idea que slo cuando sea absolutamente necesaria la pena debe producirse la intervencin penal: Ultima ratio o la ultima razn. La mnima intervencin es un claro anhelo de racionalizacin en materia punitiva, y nos plantea el anlisis y efectos en la sociedad, y en los individuos que acarrea o podra ocasionar la pena estatal cuando su uso no est sometido a criterios de racionalidad. Cuando se habla de la proteccin de los Bienes Jurdicos, solo deben ser preservados aquellos que son los ms importantes para la sociedad. El Derecho Penal solo debe intervenir como ultimo recurso, como ultima razn o la ultima ratio, cuando los otros medios, tanto formales e informales de control social son ineficaces, intervencin en que se requiere para la proteccin de estos Bienes Jurdicos que son indispensables para el desarrollo de la sociedad y la paz social. Las funciones de los Bienes Jurdicos como vnculo del Derecho Penal con la realidad y de lmites del poder punitivo del estado fueron propuestas por Franz Von Liszt. Precisamente, este autor neg que los Bienes Jurdicos constituyan una creacin del legislador y afirm que ms bien eran intereses vitales, personales o colectivos, que tenan su origen en hecho y circunstancias sociales anteriores a las normas jurdicas. Entendemos que si bien el Derecho Penal como ultima ratio, resuelve, hechos que transgreden el orden pblico; no debe existir la tendencia de criminalizar todos los problemas sociales como se ha pretendido ltimamente. As, la proteccin de bienes jurdicos es imprescindible, pero no debemos caer en el error de penalizar casi todas las conductas reprochables para la sociedad y para ello se debe aplicar el principio de intervencin mnima, como ella mismo dice, solo en casos graves, sin afectar a los derechos humanos que tiene la persona, aplicando para ello el principio de legalidad. La importancia de una poltica criminal sedimentada no solo se debe apuntar a un nivel dogmtico sino tambin en la practica, debido a que, por el solo hecho de poner penas o sanciones mas graves no podrn cambiar una realidad inevitable y una inseguridad pblica, sino mas bien se debe reformular el control social.

LA ANTIJURICIDAD RESUMEN La antijuridicidad es, formalmente, la contrariedad al Derecho. La accin merecedora de pena debe ser antijurdica. Pero lo que lo que le preocupa al jurista, en si, es el conflicto que hay entre el hecho y el Derecho. El hecho es antijurdico cuando, adems de contradecir al orden jurdico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud para poner en peligro, segn la previsin legal, bienes jurdicos tutelados por la ley penal. La antijuridicidad no es una caracterstica especfica de la accin delictuosa; no toda lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tiene significacin penal; la calidad de antijurdico es una condicin necesaria, pero no suficiente, para calificar el hecho de delito, adems la accin ha de ser tpicamente antijurdica para reunir las caractersticas de un hecho punible. Las palabras antijuricidad e injusto son de significacin distinta: Antijuridicidad es una caracterstica de la accin y, por cierto, la relacin que expresa un desacuerdo entre la accin y el orden jurdico. Injusto o el ilcito es la accin antijurdica como totalidad; por tanto, la accin misma valorada y declarada antijurdica. Antijuridicidad y tipicidad, en conjunto, nos dan entonces el juicio de disvalor que caracteriza al ilcito penal y con l al delito. La antijuridicidad contiene una idea de contradiccin, la tipicidad una idea de identificacin: la antijuridicidad seala la relacin de contradiccin entre el acto y el orden jurdico; la tipicidad da la identificacin del hecho ilcito vivido con la abstraccin sintetizada en una figura legal. La antijuricidad subjetivista nos deca que los hechos de los inimputables slo resultan daosos en la medida en que pueden serlo las fuerzas de la naturaleza; pero no en relacin con el orden jurdico, para el cual resultan indiferentes, por ello, la desobediencia slo resulta de un acto realizado con dolo o con culpa. Si lo antijurdico es lo contrario al Derecho y, ms claramente, si es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, o sea, de un bien o inters protegido por el Derecho, esta contradiccin o desarmona, puede apreciarse sin dificultades con independencia de la actividad psicolgica del sujeto; la accin es la que se califica de antijurdica, no la accin culpable del sujeto. La ley contiene, entonces, lo contrario a la norma, lo que no debe hacerse: Matar a otro es, precisamente, lo penado. El orden jurdico es un orden de cultura constituido por normas que la sociedad tutela. La infraccin de esas normas de cultura constituira lo antijurdico. En la ley penal slo adquiere significacin la conducta que ella describe como contraria a la norma, no otra; puede haber y hay numerosas conductas que chocan con normas preexistentes, pero que la ley penal no capta. No quiere decir, tampoco, que tales actos, que quedan fuera de la ley penal, no sean antijurdicos; pueden serlo, lo que ocurre es que no son penalmente relevantes, no tienen como consecuencia a una sancin. Fue Von Liszt quien puso en debate la existencia de una dualidad antijurdica, que l distingui en dos variantes: Formal y material. Por lo formal, el nos dice que el acto es formalmente contrario al Derecho, en razn de que infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden jurdico. Y por lo material, el nos dice que es materialmente ilegal, en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad o denominada antisocial.

La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en un acto, pero pueden tambin concurrir separadamente. La lesin o riesgo de un bien jurdico slo ser materialmente contraria al Derecho cuando est en contradiccin con los fines del orden jurdico que regula la vida en comn; esta lesin o riesgo ser materialmente legtima, a pesar de ir dirigida contra los intereses jurdicamente protegidos y en la medida en que responda a los fines del orden jurdico y a la misma convivencia humana. No es aceptable una antijuridicidad resultante del conflicto entre un obrar y una norma no legislada, pues para el Derecho la nocin de lo antijurdico es unitaria y slo resulta del derecho positivo. La accin es sustancialmente antijurdica cuando, siendo contraria al Derecho, lesiona, pone en peligro o es capaz de poner en peligro un bien jurdico, segn la extensin de la tutela penal a travs de su respectiva figura. La ley penal, mediante los tipos, da mayor o menor amplitud a la tutela jurdica, la que va desde la existencia de la lesin efectiva hasta la posibilidad del peligro, acuando para ello las figuras de lesin o dao, de peligro real o concreto y de peligro presunto o abstracto. La idea de la antijuridicidad sustancial tiene su fundamento firme en la funcin protectora de bienes jurdicos asignada como finalidad al Derecho Penal. De este modo, entra en la esencia misma de la naturaleza de la antijuridicidad, indagando en la totalidad del derecho positivo para desentraar su contenido y su fin. Con ello se alcanza la posibilidad de graduar lo injusto, de acuerdo con la gravedad de los intereses lesionados, al tiempo que se llega al principio del valor y el inters preponderantes para el Derecho en materia de justificacin. A Von Liszt se le da el crdito de haber indicado el camino para distinguir la existencia de una antijuridicidad material o sustancial, que significa tanto como sealar la materia o contenido de lo antijurdico.

FINALIDAD, IMPRUDENCIA E IMPUTACION RESUMEN En el derecho histrico de principios del siglo XX, el delito se defina como culpabilidad, pudiendo adoptar una de las cuatro formas siguientes: La primera seria la forma ms completa, y ms grave de delito, el dolo; lo constitua la violacin intencional de la norma jurdica, que poda desglosarse, a su vez, en dos partes, cuya suma dara el dolo. Y los otros dos serian las dos formas de culpa o imprudencia estaran constituidas, respectivamente, por la imprudencia o culpa de hecho y la imprudencia o culpa de derecho. En el Derecho histrico se conoca la figura del caso fortuito, para referirse a la ausencia de culpabilidad. Ernst Beling concibi por primera vez en 1906, la tipicidad como forma rudimentaria de definicin del delito prescindiendo de la culpabilidad. De esta manera, el tipo del delito de homicidio, comn al doloso y al culposo, vendra dado por la descripcin de un acontecer causal, prescindiendo de las valoraciones jurdicas de ese acontecer. La estructura de la culpabilidad en el sistema de Beling, y de la doctrina de la poca, segua siendo, sin embargo, la anterior, debido a que la tipicidad haba sido acotada en unos trminos excesivamente amplios; abarcaba incluso el caso fortuito. Los aspectos esenciales de la teora del delito referida al delito doloso, se perfilaron muy claramente a partir de 1930, gracias, a los cambios introducidos en la teora por Hans Welzel en lo que se refiere al traslado del dolo de la culpabilidad a la tipicidad. A su vez, la repercusin del traslado del dolo de la culpabilidad a la tipicidad sobre la concepcin de la propia culpabilidad, fue inmensa, por su aspecto ms destacado en el hecho de que slo entonces pudo entenderse normativamente la culpabilidad, como capacidad de haber evitado el autor la lesin de la norma violada pese a desconocerla; algo sobre cuya importancia nunca ser lo suficiente cuando el derecho y la sociedad en la segunda parte del siglo XX iban a experimentar un gran desarrollo que el derecho penal exigiese conocimiento del ordenamiento jurdico por parte del autor. En cambio, puesto que la imprudencia de hecho sigui concibindose referida al resultado tpico y por oposicin al dolo, se neg la necesidad de un tipo subjetivo de imprudencia. Junto a esta cuestin estructural de la imprudencia, que entronca con la de la evolucin de la teora del delito, concretamente de la culpabilidad, en la que ubicar lo que significa que la imprudencia haya pasado de ser una forma de culpabilidad, junto con el dolo, a constituir una forma de tipo delictivo, como el doloso. La doctrina de la imputacin objetiva se ha desarrollado a partir de la imprudencia, extendindose de ah al delito doloso, nada mejor que el estudio del delito imprudente para poner de relieve las bases de un sistema lgico-funcional que armonice la perspectiva normativa del ordenamiento jurdico con la perspectiva del destinatario del mismo. La tesis de Struensee, en efecto, ha provocado recelos, el principal de los cuales es que, al exigir un tipo subjetivo, excluira de la imprudencia los casos de imprudencia inconsciente, y, ms concretamente, los de olvido, o no representacin de la situacin de peligro. Es cierto que tambin en el lenguaje comn hablamos de imprudencia como involuntariedad. Pero eso no es pretexto para no mejorar la aplicacin de las categoras jurdicas.

Ante este panorama se hace necesario reflexionar una vez ms acerca de cules pueden ser las razones que llevan a la doctrina mayoritaria, incluido un sector finalista, a defender en la imprudencia una concepcin de la tipicidad puramente objetiva, que, ciertamente, no se conforma con la causalidad, pero s con una causalidad delimitada normativamente con criterios puramente objetivos. An aceptando la figura del hombre como criterio decisivo para elemento segn la concepcin objetiva tan importante en la dogmtica de la imprudencia como la infraccin del deber de cuidado, es indiscutible, y esa misma doctrina lo reconoce aunque no extrae la consecuencia ltima, que su conducta "descuidada" merecer valoracin jurdica muy diferente segn los conocimientos subjetivos sobre la situacin de que disponga, en cuyo caso no son decisivos. Definir la imprudencia como infraccin del deber de cuidado ve muy bien el estado que se quiere preservar: el actual de los bienes jurdicos frente a ataques no directamente dirigidos a lesionarlos. Si se aceptase que la imprudencia es un tipo de delito y no una forma de culpabilidad, hay que dotarla de un tipo subjetivo referido al objetivo, y constituido por la accin que reflejan la lesin del bien jurdico desde una perspectiva ms alejada que la del delito doloso. Todo hecho delictivo, ciertamente, se puede definir como la infraccin de algn deber o como la realizacin u omisin de alguna accin. Separar capacidades y acciones es semejante a la separacin de la parte objetiva de la parte subjetiva de la accin, siendo as que ambas son imprescindibles. La nica separacin clara entre acciones y capacidades, tiene lugar en la culpabilidad, donde stas explican algunos casos de su ausencia; en el injusto, en cambio, doloso, imprudente u omisivo, lo que aparecen son acciones, que es lo que se prohbe o manda. Los orgenes de la moderna teora de la imputacin objetiva se encuentran en la imprudencia. En el Cdigo Penal haya una laguna de los marcos punitivos del delito doloso y el imprudente, que ellos querran ver colmada con alguna forma intermedia de imputacin. Debe de haber una mayor concrecin, dentro de la abstraccin slo til a los efectos dogmticos que ahora interesan, de toda la materia, especialmente confiada a los tribunales de justicia, capaces de concretar aspectos tan complejos de la imputacin penal. El elemento subjetivo, dolo, del delito, doloso e imprudente, no permite restringir la imputacin, ms all de excluirla cuando no estuvo presente. La representacin de un elemento objetivo existe o no existe, no es mayor o menor. De ah que, en principio, salvo las restricciones a operar con otros criterios, sea imputable todo lo que el sujeto se ha representado como posiblemente culpable. En cambio, el elemento objetivo de la imprudencia, en cuanto que en buena parte escapa necesariamente al control del autor, debido a la incapacidad del hombre de dominar todo el acontecer causal, admite ms fcilmente la posibilidad de recortar la imputacin de lo causado; de ah el xito de la doctrina de la imputacin objetiva en la imprudencia, debido a que la ausencia de representacin por parte del autor de eslabones de la cadena causal hace ms asimilable la no imputacin penal. Se debera ver si lo importante en Derecho Penal es que no se produzcan lesiones de los bienes jurdicos, cuyo dao es el mismo con independencia de la mayor o menor representacin que el autor tuviese de que el resultado lesivo sobrevendra. En su lugar,

bastara un nico ttulo de imputacin, dado por la evitabilidad y con lo que se suprimira la cuestin que hoy por hoy atormenta a doctrina y jurisprudencia, la separacin doloimprudencia. En efecto, lo que hay detrs del denostado elemento subjetivo de toda imputacin penal es la evidencia de que el Derecho Penal de la culpabilidad ha venido configurndose como dirigido a la capacidad genuinamente humana de omitir o realizar acciones, que seran el objeto de las normas. La razn por la cual cuando imputamos una accin estamos imputando responsabilidad, que por supuesto cabe excusar, es que slo a travs de acciones se ejerce la libertad. Adems la accin final es el referente de cuantas consideraciones hagamos en dogmtica jurdico-penal. La realizacin del tipo subjetivo de imprudencia no seguido del resultado lesivo, abrira las puertas a lo que sera una tentativa de imprudencia o creacin de un peligro de lesin, abstracto, porque el curso causal que justifica la punicin de la tentativa de delito doloso de resultado sin caer en la punicin de un comportamiento consistente en la creacin de un peligro abstracto, como quiera que se defina el disvalor-resultado de la tentativa. Es un delito de lesin cuando el resultado exige la representacin por parte del autor de un curso causal conforme a ley conocida. En cambio, el delito de peligro abstracto se caracteriza por prescindir por completo de la exigencia de representacin por parte del autor de ley causal conocida, dado que la lesin del bien jurdico que se quiere prevenir es slo motivo para el legislador de desaprobacin de una conducta. No es lo mismo el resultado como elemento del tipo objetivo a cumplir que el resultado producido y a imputar, si se dan los requisitos. Enrique Gimbernat, ha sostenido recientemente la tesis de que en la imprudencia, nunca podr saberse si el resultado es retrotraible al riesgo no permitido desencadenado por el autor, con lo que no funcionara la doctrina dominante sobre la causalidad, que dice que para imputar un resultado, ha de alcanzarse una seguridad afn en la certeza de que ha sido causado por el peligro no permitido, lo que, por lo dicho, nunca es posible. Para comprender bien las tesis de Gimbernat, se le puede dividir en dos partes: La primera hace referencia al comportamiento tipificado como imprudente, en donde se conforma con la realizacin de una accin que por experiencia general es peligrosa para los bienes jurdicos, y que, por tanto, ha de estar prohibida sin ms, independientemente de que se haya concluido que caus el resultado. En cambio, debe distinguirse de la anterior cuestin aquella otra que hace referencia a la imputacin del resultado en los delitos imprudentes de resultado; en donde nos dice que si el haz de peligros creados por el autor imprudente, inclusin hecha de de los peligros permitidos y no permitidos, ha causado el resultado, el resultado es imputable a la imprudencia. La cuestin vuelve a cambiar cuando el peligro creado por el autor del delito imprudente, por muy alejado de la lesin directa del bien jurdico que est, no se ha materializado, junto con muchos otros, en el concreto resultado. Entonces la teora del haz de peligros no servir de ayuda. Da la posibilidad de que la causa del resultado no radica slo en la prohibida por la imprudencia, sino tambin a otros eslabones y sin embargo no impiden la imputacin. En ese caso, estamos viendo una buena aportacin a la causalidad en la imprudencia y, por tanto, para la distincin entre el tipo subjetivo del delito doloso e imprudente.

CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS RESUMEN La cuestin de la aplicacin de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver, en primer lugar, el problema de la relacin existente entre los posibles tipos penales aplicables y la determinacin de la pluralidad de acciones ejecutadas por el autor. La concurrencia aparente de ley se desenvuelve en un plano en el que slo entra en consideracin una relacin de tipos penales. El problema del concurso de delitos admite, por el contrario, que ya se ha resuelto la relacin de los tipos entre s y de lo que se trata es de saber si la accin esta bajo un tipo penal o bajo varios y, adems, si el imputado ha realizado varias acciones y lesiones de la ley penal. Mientras en los casos de concursos aparentes se discute sobre la relacin de tipos entre s, en los supuestos de concurso de delitos se trata de una relacin entre varios tipos penales y una o varias acciones. Habr un concurso de leyes penales cuando el contenido de ilcito de un hecho punible ya est contenido en otro y, el autor slo haya cometido una nica lesin de la ley penal. Esta situacin se da cuando entre los tipos especialidad, de subsidiariedad o de consuncin. La consecuencia prctica del concurso de leyes reside en que slo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, adems, en la determinacin de esa pena no se deben contar otras violaciones de la ley, dado que slo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes o la ms grave. La especialidad se dar cuando un tipo penal tenga todos los elementos del otro pero, adems, algn elemento que demuestra un fundamento especial de la punibilidad. La subsidiariedad se dar esta relacin cuando un tipo penal slo sea aplicable en tanto no resulte aplicable otro. La subsidiariedad puede ser expresa o tcita, segn est ordenada en la ley o deba ser deducida de sta por interpretacin. La consuncin se da cuando el contenido de ilcito y la culpabilidad de un delito estn incluidos en otro; en otras palabras, cuando la realizacin de un tipo ms grave, por lo menos por regla general, incluye la realizacin de otro menos grave. Tambin son casos en los que la interpretacin permite afirmar que la relacin existente entre la realizacin del delito principal y el posterior constituye una unidad tal que la ley la considera alcanzada por la pena del primero. La unidad de accin con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal recibe el nombre de concurso real o material. Las consecuencias jurdicas de ambas formas de concursos se determinan por distintos principios. En los casos de unidad de accin con pluralidad de lesiones, las leyes suelen aplicar el principio de absorcin, segn el cual debe imponerse la pena en su mitad superior. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones se rige, en general, por el principio acumulativo, que establece la aplicacin de penas independientes para cada delito y la acumulacin de las mismas. En la teora y en cierta jurisprudencia se ha confundido la cuestin de la unidad de accin con la unidad o pluralidad de resultados. La discrepancia entre el tratamiento dado a la pluralidad de resultados en el delito culposo y en el delito doloso es ms aparente que real, puesto que es normal que en los delitos imprudentes, en general, es nica la accin que

infringe el cuidado debido, a pesar de la pluralidad de resultados, mientras en los dolosos, por regla general, se requiere una comprobacin ms compleja. El criterio del resultado, por lo dems, no est impuesto por el legislador, dado que no es una consecuencia de que uno de los textos legales haga referencia al hecho como se pudiera creer. La unidad de accin no es problemtica cuando el autor con una decisin nica de accin realiza un nico movimiento corporal que resulta tpico. Por el contrario, resulta problemtico establecer cuando una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de accin constituyen una unidad, un objeto nico de valoracin jurdico-penal. Habr una unidad natural de accin cuando se d una conexin temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculacin de significado de tal naturaleza que tambin para la valoracin jurdica slo pueda aceptarse un nico hecho punible, y fundamente ya de esta manera el hecho punible. La unidad de accin ser producto del tipo penal de unidad tpica de accin o unidad jurdica de accin. La unidad tpica de accin resulta clara en los delitos permanentes y puede surgir directamente del texto legal o de la interpretacin del mismo. La conexin de continuidad determina la existencia de una nica accin; el delito continuado opera impidiendo la aplicacin de las consecuencias previstas para el concurso real. Los requisitos objetivos y subjetivos del delito continuado son producto de una elaboracin dogmtica que carece de todo apoyo en la ley. Ello determina una gran inseguridad en la determinacin de los mismos. Parte de la teora se limita a establecer requisitos subjetivos; aunque tambin predominan los criterios objetivo- subjetivos. La igualdad del bien jurdico se distingue entre bienes jurdicos altamente personales y aquellos que no lo son. Si se trata de los primeros slo podr admitirse continuacin cuando se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujeto pasivo. Se discute qu grado de representacin debe haber tenido el autor respecto de la continuacin, o sea qu intensidad debe haber tenido el dolo de un hecho particular. Se rechaza la continuacin entre hechos dolosos y culposos. La teora y la prctica distinguen entre las consecuencias jurdicas de carcter material y las de carcter procesal. Con respecto a las primeras el delito continuado se sanciona con una pena como un solo hecho. El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de accin y realizacin de varios tipos penales. La unidad de accin es un presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente; la accin nica debe haber realizado dos o ms tipos penales. La realizacin de dos o ms tipos penales presupone que stos no se excluyen entre s. Puede darse concurso ideal en el caso de varios delitos de omisin. La comprobacin de un concurso ideal determina que slo deba aplicarse una pena, que debe extraerse de la amenaza penal ms grave. El problema principal que ofrece el concurso real es la determinacin de la pena aplicable La existencia de un concurso real presupone, en primer trmino, la existencia de una pluralidad de acciones y por ultimo, se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que presupone que los delitos realizados son tambin independientes.

PROBLEMAS BASICOS DEL SISTEMA DE DERECHO PENAL RESUMEN La dogmtica penal de las dos primeras dcadas de la posguerra estuvo marcada en Alemania por la doctrina finalista de la accin, elaborada fundamentalmente por Welzel. Este intent asentar el sistema de Derecho penal sobre una base inquebrantable, previamente fijada, situada en el plano del ser, que l ya no encuentra en las normas morales, sino en la estructura final de la accin humana. De su postulado se deriva la teora de la culpabilidad, hoy dominante en la teora alemana del error. Los fundamentos tericos de la teora final de la accin no han resistido la crtica, pues la solucin de los problemas jurdicos slo puede ser siempre el resultado de una valoracin de hechos situados en el plano del ser, no obtenerse directamente de stos. La influencia en la Ciencia penal alemana, de esta doctrina se dan con la inclusin del dolo en el tipo, con la aceptacin en el Cdigo Penal Alemn de las reglas del error de prohibicin de conformidad con la teora de la culpabilidad y con la contemplacin del desvalor de accin como exigencia del injusto, que ha mejorado el terreno de la moderna teora de la imprudencia. El injusto penal est sistemtica y dogmticamente condicionado por dos elementos antagnicos del Estado de Derecho: por un lado, la proteccin del individuo y la sociedad; por otro, la garanta de la libertad de los ciudadanos frente a reacciones desproporcionadas por parte del Estado. La moderna teora de la imputacin objetiva se ha elaborado a partir del principio de la realizacin de un riesgo no permitido comprendido en el mbito tpico, desconocida todava por el finalismo, pero que hoy es la teora dominante en Alemania y representa la doctrina ms importante y con mayor acogida en la etapa posterior al finalismo. La prevencin general, prevencin especial y las limitaciones de ambos principios impuestas por razn de un Estado de Derecho son los criterios dogmticos rectores de la prxima categora del delito que se fundamenta en el ilcito, designada tradicionalmente como culpabilidad y que Roxin lo denomina responsabilidad. La culpabilidad es entendida en trminos estrictamente jurdicos, como un comportamiento injusto pese a la accesibilidad normativa del autor. Por razones vinculadas al Estado de Derecho, este tipo de autor tiene que permanecer impune, incluso cuando lo contrario pudiera ser til para disuadir a la colectividad y fortalecer el Derecho. Pero la prevencin general y especial tambin tiene un lmite respecto a los autores imputables que no se extrae de la culpabilidad y su medida sino de la lista de lo indispensable desde un punto de vista preventivo. Porque desde un punto de vista preventivo general puede ser necesario prohibir algo penalmente sin que al mismo tiempo las exigencias de prevencin general reclamen el castigo de lo prohibido. El castigo no es imprescindible desde el punto de vista de la prevencin general porque el agresor tiene la culpa principal por el exceso, porque la colectividad puede comprender una reaccin exagerada de pnico sin considerarla como criminosa y porque los hechos que tienen lugar en situacin de miedo tampoco estimulan a su imitacin. El castigo presupone en la misma medida la culpabilidad y exigencias preventivas y que ambos elementos no slo fundamentan la pena sino que contienen respectivamente una funcin

limitadora independiente para cada uno de ellos. La concepcin de Roxin respecto al tema consiste en esta doble limitacin de la pena adecuada a la culpabilidad mediante lo imprescindible preventivamente y de la pena adecuada a la prevencin mediante el principio de culpabilidad. Jakobs, otro que influencio mucho en el Derecho Penal alemn; elabora el sistema ms coherente que se ha opuesto al de su maestro Welzel, en la medida en que rechaza por naturalistas y facticistas los presupuestos de carcter ontolgico sobre los que Welzel haba construido su sistema y desarrolla una teora dogmtica de la imputacin exclusivamente normativa, cuyo fundamento terico reside en la teora del sistema social. La pena est al servicio del ejercicio de la fidelidad al Derecho, o sea, a lo que hoy se llama prevencin general positiva y la elaboracin conceptual-penal se realiza conforme a exigencias preventivo generales. Ambos, Roxin y Jakobs comparten la idea sobre el rechazo del punto de partida ontolgico del finalismo y sostienen una elaboracin normativa de las categoras dogmticas como tarea del Derecho Penal. Entre las diferencias entre Roxin y Jakobs en el plano dogmtico y sistemtico y sus objetivos, reside en que para el primero se trata de convertir las premisas de un Estado liberal y social de Derecho en categoras dogmticas y en soluciones de problemas jurdicos, mientras que en los presupuestos sistemtico-tericos de Jakobs no existe ningn contenido ni orientacin poltico criminal. Si alguien solo sabe que una sociedad est organizada funcionalmente, no sabe nada sobre su concreta configuracin. Incluso el mandato jurdico de que hay que respetar al otro como persona no est contenido en las premisas terico-sistmicas. Por ello, la teora sistmica como fundamento del sistema jurdico penal es estril en cuanto al contenido. Jakobs aplica al Derecho Penal vigente el procedimiento metodolgico y el instrumental conceptual de la teora social sistmica, cuyos contenidos son deducibles en la ley y en la Constitucin. Su proceso de imputacin preventivo general comprende, por tanto, la premisa de la libertad y la dignidad personal de cada individuo. Es lo que sucede, por ejemplo, con la teora de la imputacin objetiva y con las causas de exclusin de la culpabilidad, que tambin l reconduce a la falta de necesidad preventiva del castigo. Porque la tarea principal del Derecho penal es la evitacin de riesgos para el individuo y la sociedad. Basta con traer a colacin la discusin sociolgica sobre la moderna sociedad como sociedad de riesgos para mostrar que la idea de riesgo se inserta en las amplias coordenadas de la teora de la sociedad.

LA CULPABILIDAD RESUMEN La culpabilidad constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una accin tpica y antijurdica sea criminalmente responsable de la misma. La culpabilidad ha de referirse a un hecho o a la personalidad total del autor. Desde el primer punto de vista se tomar en cuenta para la culpabilidad slo la actitud del autor respecto de la accin tpica y antijurdica cometida; se hablar de culpabilidad por el hecho y ello significar que deber considerarse nicamente el hecho delictivo, pero no el comportamiento del autor anterior al mismo o, inclusive, posterior. La culpabilidad de autor parte de otras consideraciones: el hecho tpico y antijurdico abre la posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del autor en general, antes y despus del hecho. La primera posicin es la libertad de voluntad: todos los hombres son libres de decidir segn o contra el derecho; la decisin contra el derecho es la base del juicio sobre la culpabilidad. Por el contrario, quienes prefieren el segundo criterio suelen partir de una premisa determinista: el hecho se explica por la personalidad del autor. Mientras el primer punto de vista est vinculado a las teoras retribucionistas, el segundo se adeca a las exigencias de la prevencin especial. Las teoras de la unin procuran una sntesis que, naturalmente, se reproduce en el mbito de la culpabilidad. La cuestin de la eleccin entre la culpabilidad por el hecho y la culpabilidad del autor depende de los axiomas del sistema dogmtico. La historia dogmtica del concepto material de culpabilidad demuestra que ste ha estado ligado a una determinada concepcin de la pena y que ha dependido, por lo tanto, de si sta se entiende segn las teoras absolutas o segn las teoras relativas. La culpabilidad como fundamento de la pena y, por ello, constituye un concepto que proviene de la tica y de la teora del derecho del idealismo alemn. La expresin dogmtica de esta nocin de culpabilidad ha sido tanto el concepto psicolgico como el normativo de culpabilidad o la nocin finalista de la culpabilidad. La teora finalista ha mantenido la culpabilidad como voluntad, pues tambin ha partido de una teora absoluta de la pena. Mientras en las teoras absolutas la culpabilidad tiene la misin de establecer que el autor en el momento del hecho ha podido obrar de otra manera, en el marco de las teoras relativas basadas en la prevencin especial, la culpabilidad tiene un sentido simblico respecto de la especie de autor. Las teoras de la unin procuraron sintetizar la funcin represiva y la funcin preventiva del Derecho Penal. En el mar co de estas teoras la culpabilidad debe asumir la funcin de un concepto que este, tanto la libertad del autor como su peligrosidad. Una variedad especial de estas teoras es la teora dialctica de la unin, que fundamenta la pena en su finalidad preventiva, excluye toda referencia a la retribucin y otorga al principio de culpabilidad una funcin limitadora de la punibilidad. En la teora de la prevencin general positiva, la culpabilidad se dar no slo cuando el autor no se ha motivado por la norma, sino cuando, adems, estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivacin. En consecuencia, la capacidad de culpabilidad no es una calidad que el autor tiene o no y que se puede comprobar con

ayuda de la psicologa o de la psiquiatra, sino una capacidad que se atribuye al autor y que, por lo tanto, est orientada normativamente. La concepcin material de la culpabilidad de la que se parta, ejerce una cierta influencia sobre la configuracin del concepto dogmtico de culpabilidad. La primera respuesta corresponde a la teora psicolgica de la culpabilidad. Para ella, la afirmacin de esta ltima, importa la comprobacin de que la voluntad del autor es causal del hecho ilcito. La voluntad es causal del hecho ilcito, segn esta teora, en dos casos: El dolo y la culpa. Ambos son especies de la culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor. La culpabilidad requiere una determinada vinculacin psicolgica entre el autor y su hecho, sin la cual es imposible afirmar la relacin causal de la voluntad con el hecho ilcito. La teora psicolgica fue reemplazada por la teora normativa de la culpabilidad. La teora psicolgica fue reemplazada por la teora normativa de la culpabilidad. La teora normativa redefine, adems, las relaciones entre la culpabilidad, como concepto genrico, y el dolo y la culpa, que la teora psicolgica concibi como especies de aqulla. De esta manera el dolo y la culpa no necesitan ser especies de la culpabilidad y cada uno de ellos no debe contener los elementos que caracterizan al concepto genrico. La teora normativa de la culpabilidad permiti la evolucin posterior de este concepto bajo la influencia de la teora finalista de la accin. Para la teora finalista de la accin, la reprochabilidad presupone la capacidad de motivarse por la norma. El que realiz una accin tpica y antijurdica ser culpable si poda motivarse por la norma, es decir, si poda "obrar de otra manera". Frente a la posicin del finalismo estn quienes piensan que la culpabilidad debe tratar de la cuestin referente a si un comportamiento tpico y antijurdico merece pena, la cual debera responderse desde puntos de vista poltico-criminales. El concepto de culpabilidad se estructura sobre la base de tres elementos: Capacidad de culpabilidad o imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibicin y la exigibilidad. La primera condicin de la capacidad de motivarse por el Derecho Penal es la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del hecho cometido. La antijuridicidad material resulta insuficiente para la caracterizacin de la desaprobacin jurdico-penal del hecho. Esta depende sustancialmente de la amenaza penal prevista para la realizacin del hecho punible, es decir, de su punibilidad. Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la posibilidad de conocer que el hecho es punible, pero no significa que se requiera tambin el conocimiento de la gravedad de la amenaza. Desde otra perspectiva se sostiene que la duda sobre la antijuridicidad debera contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un fundamento para atenuar la pena. En los casos de concurso ideal de delitos, por lo tanto, se requiere el conocimiento de las diversas desaprobaciones que afectan al hecho. La conciencia de la desaprobacin no debe ser actual. Es suficiente con la posibilidad de haber conocido la amenaza penal. Todo error sobre la ilicitud deba excluir el dolo, aunque dejando subsistente la responsabilidad por el delito imprudente. Esta teora, que considera que la conciencia de la ilicitud debe formar parte del dolo, se denomina Teora del dolo. La Teora de la culpabilidad dice que la conciencia de la ilicitud es elemento de la culpabilidad distinto e independiente del dolo. Mientras el error de tipo ha sido definido por el legislador en relacin al objeto sobre el

que debe recaer el error, el de prohibicin ha sido caracterizado en relacin a la creencia del autor en la ilicitud del hecho. La teora de los elementos negativos del tipo dice que las circunstancias de concurrir, justifican la realizacin del tipo formaran parte del supuesto de hecho tpico del delito, como elementos negativos del mismo. Esta teora, al excluir el dolo en los casos de error sobre las circunstancias de una causa de justificacin, tiene el efecto de impedir la punibilidad del partcipe que hubiera obrado sin error, ya que no permitira la sancin de los cmplices ni de los inductores. La evitabilidad del error de prohibicin, por el contrario, determina la punibilidad del hecho tpico, antijurdico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque con una pena atenuada. Dogmticamente, la no punibilidad ser siempre consecuencia de la eliminacin de la culpabilidad. De esta manera, la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuridicidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir, porque pudo obrar de otra manera. Desde una perspectiva procesal la inevitabilidad del error de prohibicin tiene una notable influencia sobre las exigencias de motivacin de la sentencia. La teora de la culpabilidad, que considera que la conciencia de la culpabilidad es un elemento ajeno al dolo y que, por lo tanto, su ausencia, causada por un error de prohibicin, no excluye el carcter doloso de la accin tpica. La cuestin de la inevitabilidad del error requiere establecer qu elementos especficos permiten su determinacin con independencia de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad en sentido estricto. La evitabilidad del error depende de dichas condiciones: El autor debe haber tenido razones para pensar en la antijuridicidad e imposibilidad de esclarecer la situacin jurdica. La capacidad de comprobar la situacin jurdica no slo se da cuando el autor ha tenido una duda sobre la antijuridicidad, sino tambin cuando el autor no tiene dudas, pero sabe que acta en un mbito en el que existe una regulacin especfica y cuando el autor es consciente de producir un dao a otro o a la comunidad. La evitabilidad del error de prohibicin depende de si el autor es o no responsable respecto del defecto de conocimiento de la antijuridicidad. Los medios sealados en la doctrina como idneos para despejar la incgnita a este respecto son la autorreflexin y la informacin. En fin, el juicio sobre la evitabilidad se debe realizar en dos partes: La cuestin de si el autor tuvo razones para suponer la antijuridicidad y si tuvo a su disposicin la posibilidad de aclarar la situacin jurdica. Una formulacin que permitiera la atenuacin dentro del marco penal establecido para el delito, hubiera cumplido acabadamente con los objetivos poltico-criminales que aqu se postulan en esta materia. El derecho vigente considera que el hecho punible ejecutado proviene de un sujeto o si lo considera como un hecho de la naturaleza, que no se debe imputar a ningn sujeto, aunque provenga de un ser humano. Los cdigos penales excluyen de forma genrica la responsabilidad de los menores de cierta edad. La exclusin de la responsabilidad de los menores de cierta edad se apoya en la presuncin de que an no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de acuerdo con su comprensin del Derecho. Una anomala o alteracin psquica se debe admitir sobre todo en los casos de enfermedades mentales, pero su concepto siempre rebasa el concepto mdico por lo jurdico. La epilepsia es considerada una enfermedad mental desde el punto de vista

jurdico. Una diferencia entre el concepto mdico o psiquitrico de enfermedad mental y el concepto jurdico permite considerar como supuestos de enajenacin o de perturbacin de las facultades mentales, a casos que, desde el punto de vista de sus efectos sobre la capacidad de motivacin; tienen idnticas caractersticas. En opinin de algunos tribunales, las psicopatas seran siempre insuficientes para determinar la inimputabilidad, el fundamento residira en que no registran una base somtica. Ello demuestra que en definitiva no hay ningn apoyo cientfico para negarles, en las psicopatas o a las personalidades psicopticas la calidad de situaciones equivalentes a las enfermedades mentales. Se discute en este contexto, hasta que punto la comprobacin de un estado emocional de alto grado es suficiente, para tener por acreditados los supuestos de la exclusin de la capacidad de motivacin. En estos casos se requiere ponderar cuidadosamente la situacin procurando establecer una delimitacin normativa. Se permite considerar como circunstancia atenuante cuando la capacidad de motivacin del autor se haya visto considerablemente reducida. El tribunal, sin embargo, deber establecer por lo menos la existencia de una anormalidad del autor que incida en su capacidad de motivacin y que haya disminuido su entendimiento de la desaprobacin jurdico-penal o su posibilidad de comportarse de acuerdo con l. En este sentido cabe preguntar: Se establece un tipo penal autnomo mediante el que se sanciona el ponerse en estado de incapacidad para cometer un delito o sin el cuidado debido al respecto? Esta interpretacin obligara a considerar que el hecho cometido en el estado de incapacidad debera ser considerado como una mera condicin objetiva de punibilidad, es decir, si no se quiere vulnerar el principio de culpabilidad, el autor debera ser punible con una pena distinta de la prevista para el hecho cometido en estado de incapacidad, dado que no puede ser culpable. Como alternativa a esta fundamentacin se ha sostenido que, la figura de la actio libera in causa constituye una excepcin de las reglas de la capacidad de culpabilidad, segn las cuales el momento en el que se debe dar la capacidad de culpabilidad es el de la ejecucin del hecho. La similitud de esta situacin con la de la autora mediata quita toda fuerza de conviccin a este argumento, dado que el que dolosamente se pone en estado de incapacidad de culpabilidad se utiliza a s mismo como instrumento. En estos casos, se ha propuesto que estos sean considerados de la misma manera que los del provocador de la agresin, al que se priva del derecho de legtima defensa.