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Punto 3- Contrato y Derecho Privado Moderno Anlisis critico de la autonoma privada contractual (Ricardo Luis Lorenzetti) Contrato Se afirma

que el contrato tiene una sustancia constituida por la voluntad, lo que las partes hacen; el producto de su autonoma, el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos (1137).Los efectos son las consecuencias de este acuerdo. El contrato es causa fuente de las obligaciones, causa generatriz. Cuando media un acuerdo de voluntades se causa una obligacin. Una gran parte de las obligaciones son impuestas y no precisamente causadas por la autonoma privada. Quines son los sujetos? Quienes emiten voluntariamente la oferta y la aceptacin. El sujeto emisor puede no resultar finalmente obligado, en virtud del fenmeno de la representacin. En otro supuesto, quien no es contratante responde por el incumplimiento. As sucede por razones de legitimacin extraordinaria en los casos de abuso de la persona jurdica, o cuando se presume la existencia de sociedad por la actuacin conjunta o cuando se imputa al intermediario o fabricante en la responsabilidad por productos. Es frecuente que en el Derecho contractual moderno se extienda la legitimacin pasiva por el incumplimiento de obligaciones contractuales. Obligaciones precontractuales y poscontractuales Antes de que se perfeccione el consentimiento, en el perodo de las tratativas, hay obligaciones de informacin, de lealtad, de buena fe, y cuyo incumpliendo da origen a la responsabilidad precontractual. La negociacin fue tradicionalmente un espacio de irrelevancia normativa, ya que es lcito comerciar y por lo tanto no contratar. Pero si el contacto social produce dao a los intereses de la otra parte, hay responsabilidad. La responsabilidad precontractual distribuye los riesgos econmicos de la negociacin de un modo distinto al que lo hace la autonoma privada. Despus de concluido el contrato tambin hay obligaciones de origen legal poscontractuales. (De no competencia o de reserva de informacin).

Es un slo acuerdo destinado a reglar los derechos de las partes? Los contratos tienen un efecto jurdico relativo y no alcanzan a terceros. Esto es cierto respecto de los efectos directos. Indirectamente, el contrato beneficia y perjudica a un gran nmero de personas, respecto de las cuales el contrato resulta oponible. Una prueba evidente de ello es la crisis que ha sufrido el principio del efecto relativo de los contratos en relacin a la responsabilidad del fabricante por daos causados a los consumidores. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido la responsabilidad del fabricante que ha contratado con el consumidor sino con el intermediario, violando de algn modo aquel principio. Es autosuficiente la autonoma privada? El consentimiento no es un texto normativo autosuficiente. Hay que integrar, tipificar, y recurrir a un sinnmero de disposiciones complementarias que no surgen de la voluntad de las partes. El juez convoca permanentemente a la ley, los principios generales, los precedentes judiciales, a fin de desarrollar el programa privado o bien para rectificarlo. Del derecho de los particulares al Derecho Privado La regulacin privada expresa lo que las partes quieren hacer; la regulacin legal lo que la colectividad pretende que hagan. Las normas contractuales deben adecuarse a los principios jurdicos. El orden jurdico actual no deja en manos de los particulares la facultad de crear ordenamientos contractuales, equiparables al jurdico, sin un controlador. El Estado requiere un Derecho Privado, no un derecho de los particulares. Se trata de evitar que la autonoma privada imponga sus valoraciones particulares a la sociedad. Aqu hace su entrada el orden pblico de coordinacin, y de direccin. El contrato como operacin econmica distributiva Tanto las normas derivadas de la autonoma privada como las regulaciones intervensionistas tienen efectos econmicos distributivos. En la norma privada se advierten disposiciones que trasladan los riesgos de una parte a la otra o bien a terceros. En la norma de oren pblico, se visualiza una direccin de la economa, o la proteccin de determinados sectores, todo lo cual importa traslacin de efectos econmicos. La autonoma privada como fenmeno de recepcin Hay dos tesis contrapuestas:

1- Voluntarista, clsica, partidaria del consensualismo puro, y opuesta a toda intervencin. Aqu el derecho contractual tiene una funcin facilitativa, supletoria de lo que las partes no han previsto. El contrato en si mismo tiene una funcin de ordenamiento social, sobre todo en el contexto de una economa liberal. Las partes saben qu es lo que les conviene, y debe dejrselas actuar libremente porque de esa actuacin inordenada, devendr el orden social ms eficiente. La ley tiene una funcin formal imponiendo reglas que garanticen el justo juego. 2- de pensamiento obligacionista. Aqu el derecho es un correctivo de las aspiraciones individuales. Se considera que aun los hombres profesionales estn en dudas frente a lo que les conviene o no, sin contar con que la gran mayora cuando sabe lo que quiere no lo puede llevar a cabo por situaciones de hiposuficiencia. Hay una legislacin intervencionista. Garantas contractuales y constitucionales en los contratos 1. La intervencin como garanta subjetiva procesal al consentimiento pleno: En Vlez el contrato es ley para las partes y es irrevocable. Frente a semejantes efectos, el legislador se ocup de que hubiera un consentimiento pleno, una garanta de que el proceso de formacin de esa ley se ajustara al Derecho. Se crearon institutos que tienden a proteger al emisor de la declaracin de voluntad. El error, dolo, violencia, y la lesin responden a este propsito. Caractersticas de esta intervencin: Modifica la voluntad real. El legislador no quiere hacer el consentimiento, sustituyendo a las partes, y por ello su intervencin es procesal: garanta de un proceso al consentimiento pleno; no va ms all. Se trata de un problema que atae a las partes y al buen entendimiento entre ellas, se vincula con los sujetos. 2. La intervencin como garanta grupal al consentimiento pleno: El orden pblico de proteccin: El problema aqu es que las partes pueden haber emitido correctamente su declaracin y expresado el consentimiento, pero hay una desigualdad econmico- social. Lo que se pretende con este orden pblico es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual. Sus caractersticas son: - Se constata que hay una deficiencia estructural en el mercado, y se ayuda a corregirla. - En este caso no se toma en cuenta a un contratante sino a una clase de ellos; la regulacin se aplica a los trabajadores, los adquirientes y locadores de viviendas, y en general, a los consumidores.

- Se pretende asegurar igualdad no real sino de oportunidades para que las partes puedan expresar su consentimiento, suprimiendo las distancias econmicas- sociales. - La intervencin, tiene vocacin de permanencia. No quiere decir que sea inmutable, pero tiende a durar en el tiempo. No es una intervencin que distorsiona la autonoma sino que la mejora permitiendo que los contratantes se expresen en un pie de igualdad. Es una garanta procesal y objetiva en igualdad de oportunidades para expresar el consentimiento. Este reequilibrio se puede lograr de varias maneras: La imposicin de obligaciones: puede el legislador imponer obligaciones a las partes en atencin a que ellas mismas no lo harn. Tambin los jueces crearon obligaciones. Ejemplo: la obligacin de seguridad que se impone a los contratantes, cuando est en juego la salud de uno de ellos. Tambin, los controles administrativos previos en materia de contratacin por adhesin a condiciones generales (seguros, crculos de ahorro, controles bancarios, etc.) El control colectivo: finalmente puede ocurrir que el legislador sustituya a las partes, permitiendo la negociacin colectiva. As sucede entre obreros y patronos, y se propone que ocurra lo mismo entre empresarios y consumidores. 3. El objeto y la causa lcita: El orden pblico de coordinacin: Ya est expresado el consentimiento, pero se debe controlar su licitud, su adecuacin a los valores esenciales del ordenamiento jurdico. Lo que hace el legislador es coordinar la autonoma privada, que encarna propsitos individuales, con valores colectivos. Se refiere a principios mnimos: la persona, atributos, la moral y las buenas costumbres, la libertad de comercio, la religin. Orden proteccin pblico de Garanta subjetiva al Orden pblico de

pleno consentimiento

coordinacin

Se refiere al proceso de Se refiere al proceso de Se refiere al objeto y a la formacin consentimiento del formacin consentimiento del causa.

Se diferencia del orden pblico de direccin porque lo que ste se propone es lograr objetivos econmicos- sociales, y su lmite es justamente este orden pblico constituido por las garantas mnimas.

La formulacin negativa: es una forma de intervencin negativa. En el cdigo civil se encuentran las siguientes disposiciones: - Cuando se regula el patrimonio, como atributo de la persona, por ejemplo prohibiendo la donacin de todos los bienes del presente. - Cuando se protege el libre comercio de los bienes (prohibicin de no vender a persona alguna, 1364). Estos controles han sufrido una evolucin, principalmente a partir de la nocin de causa. En su adaptacin subjetiva es un elemento moralizador de los contratos. La causa objetiva sirve para tipificar y para verificar el ajuste de las contrataciones atpicas al deber ser que pretende el legislador. Otro importante avance se da con la constitucionalizacin de garantas mnimas del Derecho Civil. Los principios bsicos de la Constitucin son aplicables al trfico jurdico privado. El principio de socialidad: la imposicin de obligaciones: a la sociedad le interesa que haya buenos contratantes, que obren bien, socialmente: Principio de socialidad. Basndose en ellos se imponen obligaciones a los contratantes: - se les exige que desarrollen una ordinaria diligencia en el cumplimiento de la prestacin debida, y esos comportamientos se juzgan a partir de un standard: el buen profesional. Ellos no tienen su fuente en el contrato. - el deber de comportarse de buena fe da fundamento a obligaciones precontractuales de informacin y no apartamiento abusivo. - se va exigiendo al contratante moderno que cuida la ecologa, lo que causa obligaciones de proteccin a terceros. La rectificacin del contrato: los jueces pueden utilizar instrumentos legales para socializar los contratos, rectificndolos en el caso concreto. Ejemplo: - la equidad autoriza a la reduccin de clusulas penales excesivas. - la interpretacin objetiva basada en la buena fe. La designacin de agentes de prevencin: el legislador suele elegir a alguien para que acte como agente en el desarrollo de aquellos principios, y generalmente es un contratante. La empresa es un importante agente social en el Derecho moderno, y como tal se le imponen deberes especiales. Se les exige la aprobacin previa de organismos administrativos municipales, de

organismos ecolgicos (certificado de aprobacin), que demuestren que no causan daos a terceros. Se le imponen deberes de proteccin de sus empleados y del medio ambiente. 4. El orden pblico de direccin: En muchas constituciones, se han constituido un orden pblico econmico obligatorio. Cuestiones atinentes al comercio exterior, derecho de la competencia, cambiario, son imposiciones que se hacen a los contratantes y que recortan sus posibilidades de actuacin. Todo ello da una idea de cierta direccin, cierto modo de organizar econmicamente una sociedad que aparece ntidamente expresada en la Carta Constitucional. En este caso lo relevante es la justicia distributiva; son los objetivos econmicos que tiene el Estado y que se imponen a la poblacin, y se mira al contrato en funcin de las externalidades econmicas. Orden pblico de proteccin Orden pblico de direccin Le interesa la justicia conmutativa, Le interesan las externalidades constituyendo una garanta de igualdad contractuales, es decir aquellos aspectos para que las partes puedan acceder al que influyen sobre los dems. contrato. En razn de ello el sujeto al El contrato como operacin econmica que apunta es una clase delimitada. tiene efectos y por ello debe amoldarse a la organizacin jurdico econmica del Estado. No son las partes contractuales las que le interesan, sino los terceros. En este caso no se implica a una clase sino a una generalidad de sujetos. Refiere a cuestiones estructurales y es Es variable en su contenido porque las ms durable. situaciones son cambiantes.