MODULO II: DELITOS TRIBUTARIOS Y CONTRA LA FE PBLICA

Unidad 4: Delitos contra la Fe Pblica con relevancia Penal Econmica

4.1 Fraudes al Comercio y a la Industria

Figuras comprendidas: El Fraude al comercio y la industria se encuentra regulado en el Captulo V del Ttulo XII del Cdigo Penal Argentino, ms especficamente en los arts. 300 y 301. El art. 300 regula tres figuras delictivas: 1) agiotage; 2) ofrecimiento fraudulento de efectos y 3) los balances e informes falsos El art. 301 regula el delito de autorizacin de actos indebidos.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Los delitos comprendidos en este captulo se encuentran a medio camino entre las falsedades (como delitos contra la fe pblica) y los atentados patrimoniales (como afectacin inmediata de intereses econmicos privados).

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-1-

Pero en realidad no es ni una cosa ni la otra. Aqu se afecta la fe pblica, no entendida como la veracidad de ciertos documentos (292 y ss) sino como confianza pblica en la correccin y legalidad de las operaciones que ataen al comercio y a la industria, a la buena fe de los negocios y de las relaciones comerciales. (Ampliar en Buompadre Pg. 634.)

AGIOTAGE:

El art. 300 del C.P. establece que: Sern reprimidos con prisin de seis meses a dos aos: 1. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado Este artculo ha sido modificado por la Ley 27633 dictada en Diciembre del ao 2011. Su anterior redaccin, rezaba: El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado En definitiva se han eliminado algunos objetos del delito, a saber: fondos pblicos o valores pues la accin tpica que recae sobre estos elementos es objeto de tratamiento en el nuevo ttulo XIII del Cdigo Penal (Delitos contra el orden econmico y financiero). En oportunidad de tratar este nuevo grupo de delitos que incorpor la reforma, analizaremos el agiotaje financiero

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-2-

Bien Jurdico Protegido: Segn Laje Anaya: Con esta norma se pretende proteger la intangibilidad del proceso de formacin de precios (mediante el libre juego de la oferta y la demanda)

Debe tenerse en cuenta aqu que las transacciones econmicas, gracias a la organizacin tcnica del mercado adquieren un volumen y rapidez que lo tornan extremadamente sensible

TIPO OBJETIVO
ACCION TIPICA: El objeto de la maniobra consiste en forzar las reglas del mercado mediante determinadas conductas ilcitas a fin de hacer alzar o bajar los precios de determinados productos. Se caracteriza por que lo define el resultado mismo. La ley no pretende punir conductas que se limitan a vender los productos a determinado precio o simplemente no venderlas, puesto que tal accin u omisin se mantienen dentro de la legalidad. Por cierto que distinto es el caso en el que el autor, deliberadamente, realiza las acciones que por ley se encuentran expresamente prohibidas, a saber: 1) Noticias falsas; 2) negociaciones fingidas o 3) coalicin entre los principales tenedores.

Estas acciones pueden concurrir aislada o conjuntamente.

Noticias falsas: Son aquellos hechos, sucesos o acontecimientos falsos cuya difusin tiene incidencia en el valor de las cosas y acompaado de la finalidad de generar variacin en la cotizacin del producto en el mercado. El aprovechamiento de la noticia difundida por otro no es tpica. Se advierte que resulta particularmente eficaz en medios burstiles. Ejemplos: prdida de una cosecha, quiebra de una empresa, cierre de un banco, acciones militares, etc.

Negociaciones fingidas: Son maniobras tendientes a variar las reglas del mercado sobre el valor de los productos mediante el anuncio de operaciones inexistentes o simuladas, cuyas consecuencias impactan negativamente en el mbito comercial. Ejemplo de ello son: Contratos simulados, oferta de grandes cantidades de mercaderas posteriormente readquiridas por un testaferro.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-3-

La reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercadera o gnero: Se trata de una actitud egosta y especuladora por parte de los principales comerciantes (productores o fabricantes) del producto con la clara intencin de alterar los precios que se regulan por la ley de la oferta y la demanda. Se trata de la fusin, pacto o acuerdo entre los empresarios ms importantes de una comunidad para controlar los precios de los productos. La conducta solo es punible cuando se realiza como medio para variar los precios; en caso contrario, ser aplicable la ley de Defensa de la Competencia. Mercanca o gnero: Deben ser artculos de consumo masivo o generalizado. Se excluye el precio de mano de obra.

Precio: La norma se refiere al precio actual vigente, como trmino medio en un mercado, sea nacional, zonal, o local. La variacin de los precios puede obedecer a mltiples factores, incluso humanos. Por ello es menester que la ley determine taxativamente cuales son los medios de alterarlos que resulten punibles. Principales tenedores: Son los fabricantes, productores o intermediarios. No obstante es una cuestin de hecho a determinar por el juez cuando es principal tenedor. Los objetos sobre los que puede recaer el ilcito en cuestin son, a partir de la reforma referenciada slo las mercaderas. Mercaderas: El Cdigo penal (art. 77) define el trmino mercadera como toda clase de efectos susceptibles de expendio. (Ampliar Buompadre fs. 636)

AUTORIA La doctrina entiende, a pesar que la ley no lo distingue, que en el caso de los dos primeros supuestos establecidos en el art. 300 inc. 1 del Cdigo Penal, nos encontramos frente a un supuesto de delito comn, cuya autora puede ser atribuida a cualquier persona, incluso a quienes no se han beneficiado con la variacin positiva o negativa de los precios. Mientras que en el caso de tercer supuesto, se entiende que es un delito especial propio y no cabe la autora mediata, slo puede serlo quien sea tenedor principal de las mercaderas, fondos o valores. (para profundizar, ver Buompadre fs. 636) CONSUMACION Y TENTATIVA: Estamos analizando un delito de accin y resultado (determina el alza o baja en los precios) y posee hiptesis alternativas. Por tratarse de un delito de resultado, el agiotage se consuma cuando se concreta la suba o baja de los precios. Este resultado debe ser una consecuencia derivada causalmente relevante de la conducta tpica. El delito admite tentativa.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-4-

TIPO SUBJETIVO

El agiotage es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo, es decir, conocimiento de la maniobra realizada y la voluntad de utilizarla como MEDIO para la variacin de los precios.. Adems se requiere que el autor obre con la finalidad de no vender el producto, fondo o valor o de venderlo a un precio determinado. El motivo del ilcito es indiferente. Puede ser tanto el fin de lucro u otro cualquiera.

OFRECIMIENTO FRAUDULENTO DE EFECTOS:

Este artculo ha sido derogado por la reforma establecida por la Ley 26733. El tenor de la norma enunciaba:

El inc. 2 del art. 300 del C.P. reprime al : que ofreciere fondos pblicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurdica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.

En realidad su desaparicin dentro de este ttulo del Cdigo Penal obedece a un reacomodamiento de ciertas figuras en el nuevo ttulo Ttulo XIII intitulado Delitos contra el orden econmico y financiero, pero sobre ello nos explayaremos en la Lectura N 6

BALANCE e INFORME FALSO:

El in 3 del art. 300 del Cdigo penal reprime al fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunin de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-5-

BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Se protege la transparencia y veracidad de la informacin social lo que tiene una importancia esencial para garantizar una gestin adecuada de la sociedad y es un instrumento fundamental de control para acreedores, terceros y socios. No se castiga cualquier falsedad, cualquier irregularidad u inexactitud en el mbito societario, sino el falseamiento de la informacin societaria que debe reflejar la situacin jurdica y econmica de la entidad. TIPO OBJETIVO: ACCION TIPICA La norma utiliza varios trminos para encuadrar la conducta, a saber: publicar, certificar o autorizar los documentos descriptos en el tipo, o informar en asamblea o reunin de socios sobre situaciones relevantes a fin de apreciar estado patrimonial de la empresa. La ley ampara el derecho de los socios y terceros relacionados a la empresa de recibir fiel informacin de la firma, avalado con documentos fidedignos redactados en trminos claros y precisos. Solo con la correcta informacin brindada, se garantiza el derecho de los socios y terceros de conocer el verdadero estado econmico de la empresa, la marcha de sus operaciones y su rendimiento. La publicacin se concreta cuando el balance, el inventario, la cuenta de ganancias y perdidas, los informes, etc. falsos o incompletos, llagan a un nmero indeterminado de personas que son sus destinatarios, de acuerdo a las formalidades previstas en la ley o en los estatutos sociales; La certificacin: consiste en dar fe, otorgar veracidad al contenido de estos objetos, sabiendo de su falsedad; La autorizacin consiste en aprobar el acto realizado, en la forma establecida por la ley o por los estatutos sociales;. El informe a la asamblea o reunin de socios se traduce en una puesta en conocimiento, en forma oral o escrita, de datos o circunstancias importantes relacionadas con la situacin econmica de la empresa Buompadre pg 643. No toda falsedad o reticencia es tpica sino recae sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa. La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito. La infraccin sigue siendo nica cuando se trate del mismo ejercicio financiero.

OBJETO Siendo los objetos elementos normativos del tipo penal, cuya definicin esta dada por la ley extra penal, la conducta ilcita del autor debe recaer sobre algunos de ellos, a saber: inventario, balance o cuenta de ganancias o prdidas, informes, actas o memorias.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-6-

a.- Inventario: documento en los que se anuncian los bienes y los datos necesarios para individualizarlos. b.- Balance: enunciacin del activo y del pasivo y el resultado de su confrontacin correspondiente a un periodo determinado. c.- Informes: se brindan al directorio o socios sobre la marcha de la entidad. d.- Memorias: referencias sobre la actividad de la entidad. e.- Actas: documentos que se refieren al desarrollo de las sesiones de los directorios o de asambleas y las respectivas decisiones que se adopten en ellas. CONSUMACION Delito de pura actividad. El delito se consuma con la realizacin de las respectivas conductas tpicas: publicacin, certificacin, autorizacin, o informe del balance, las cuentas de ganancia y perdidas, las memorias etc. No admite tentativa y no exige la produccin de ningn perjuicio patrimonial.

AUTORES: Se trata de un delito especial propio puesto que solo puede ser cometido por quien rene ciertas cualidades. La ley establece que nicamente pueden ser autores del ilcito los sujetos expresamente mencionados en el tipo, a saber: el fundador, director, administrador, liquidador o sindico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva. Se platean dificultades en materias de coautoria y participacin. TIPO SUBJETIVO La norma al exigir que el autor debe actuar a sabiendas nos conduce a afirmar que la misma requiere dolo directo, independientemente de la finalidad revelada por el autor.

AUTORIZACIONES INDEBIDAS:
El art. 301 del cdigo penal establece: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algn perjuicio. Si el acto importare emisin de acciones o de cuotas de capital, el mximo de la pena se elevar a tres aos de prisin, siempre que el hecho no importare un delito mas severamente penado.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-7-

TIPO OBJETIVO
ACCIN TIPICA: La accin tpica consiste en que sujeto mencionado en la norma preste el concurso o consentimiento para la realizacin de los actos contrarios a la ley o los estatutos. Acciones Alternativas: Estas acciones convergen en una misma conducta a fin de colaborar con los actos ilegales o contrarios a los estatutos. Para algunos, el tipo es de actividad, para otros se admite el consentimiento omisivo. Elemento Normativo del tipo: El acto debe ser contrario a la ley o los estatutos. Pero adems la ley exige que de ello pueda derivar algn perjuicio. (Ampliar Buompadre pg. 646) . AUTORIA Por tratarse de un delito especial propio, de titularidad diferenciada, solo pueden ser autores quienes el tipo menciona expresamente: director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva ya sea que ejerzan la funcin en forma permanente o transitoria. TIPO SUBJETIVO: El tipo es compatible con el dolo directo desde que la norma emplea la referencia subjetiva a sabiendas que abarca la posibilidad de perjuicio. No admite dolo eventual ni la culpa.

AGRAVANTES La norma contempla la modalidad agravada, elevando el mximo de la pena a tres aos de prisin, si el acto importare la emisin de acciones o de cuotas de capital El agravante queda supeditado a que la conducta no quede comprendida dentro de otra figura penal que se encuentre mas gravemente penado (2 prrafo de art. 301). Ello implica que tiene carcter subsidiario. Ejemplo de ellos es si el hecho produce perjuicio patrimonial efectivo, la figura se desplaza al 177 inciso 7 del cdigo Penal.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-8-

4.2 Delitos con cheques

El rgimen de cheque fue regulado inicialmente por el Decreto Ley 4778/63, luego modificado por la Ley 24452 que crea la figura del cheque de pago diferido. Luego se produce una ltima modificacin a a travs de la Ley 24760 del ao 1997. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Se discute doctrinariamente sobre el bien jurdico protegido por la figura. Algunos establecen que la norma protege la fe pblica; otros la propiedad, y una tercera posicin dice que tratndose de un delito pluriofensivo afecta a ambos. A) Lo protegido es el patrimonio (Gmez) porque: 1) La subsidiariedad del 302 remite a la estafa. 2) Condicin de no punibilidad del inciso primero si se paga dentro de las 24 horas del emplazamiento lo que significa que no hay delito sino hay perjuicio patrimonial. B) Lo protegido es la fe pblica porque se atenta contra el trfico jurdico mercantil. C) Es un delito pluriofensivo. Protege tanto al patrimonio como a la fe pblica. As, Nuez. El pago con cheques sin provisin de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fe pblica, pero a la vez, tambin lo hace con respecto a la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo. El titulo del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente. Siguiendo a Buompadre se puede decir que los delitos tipificados en el art. 302 del Cod. Penal tutelan la fe pblica, en tanto su comisin afecta, no solo al sistema crediticio en general sino tambin, lo que es aun de mayor importancia, a la confianza del pblico

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

-9-

sobre la verdad contenida en el documento y que es, precisamente, a lo que el orden jurdico ha otorgado proteccin. De all que, como pone de relieve Terragni, la afectacin de dicha confianza en el pblico disminuye la posibilidad de aceptacin de los cheques, entorpeciendo el trfico mercantil y ms especficamente el sistema bancario. (profundizar en pg 651)

OBJETO DE LOS DELITOS: EL CHEQUE. CLASES DE CHEQUES. El trmino cheque empleado por la norma, configura un elemento normativo del tipo. El ordenamiento que lo contiene, no define qu se debe entender por cheque, por lo que debemos recurrir al resto del sistema normativo. As, encontramos que las disposiciones comerciales nos proporcionan los elementos para definirlo y caracterizarlo. En efecto: El art. 1 del decreto 4776/63 (hoy derogado) defina al cheque como una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en el cual el librador tiene fondos depositados en su cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto. Con motivo de la actual inexistencia del decreto aludido, la definicin ha quedado en manos de la doctrina. As Villegas dice que el cheque comn es una orden de pago incondicional, librada contra un banco en el cual el librador tiene crdito suficiente, pagadera a la vista, que confiere a su tenedor legitimado un derecho literal, abstracto y autnomo (citado por Buompadre, pg 674). Por su parte, la doctrina establece que en cuanto a su funcionalidad, el cheque es un instrumento de pago a la vista, que se utiliza en la vida negocial para agilizar el trfico monetario o el crdito y que se emite contra un banco en el cual el librador tiene fondos suficientes acreditados en cuenta o autorizacin para girar en descubierto (disponibilidad), que determina una relacin interna entre librador y girado (pacto o convencin de cheque) que genera para el primero el derecho de utilizar a voluntad la provisin y para el segundo la obligacin de mantener los fondos a disposicin del acreedor-librador a los fines convenidos, esto es, la libranza de rdenes de pago (cheques) Buompadre (pg. 675) Existen dos clases de cheques: 1) Cheque comn 2) Cheque de pago diferido Los primeros son los que siempre han sido regulados como cheques. A estos se les aplican las normas penales segn las consideraciones que han sido comunes en nuestra doctrina, en especial con relacin a todas las figuras del art. 302 y a la del 175, inc. 4 (desnaturalizacin del cheque) En cuanto a los segundos, se apartan de la propia finalidad jurdica del cheque (como instrumento de pago), puesto que estn destinados a garantizar una deuda de futuro, dado que slo se convierten en corrientes, al vencimiento de la respectiva obligacin asumida. Segn el art. 2 de la ley 24452, el cheque comn, para ser considerado tal a los efectos penales, debe contener necesariamente los siguientes requisitos: 1) la denominacin cheque inserta en el texto

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 10 -

2) 3) 4) 5)

un nmero de orden impreso en el cuerpo del cheque la indicacin del lugar y fecha de su creacin el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y nmeros, especificando la clase de moneda, con la salvedad de que en caso de discrepancia se estar por la primera 6) la firma del librador Si el instrumento careciera de alguno de los elementos esenciales enumerados, no podra ser considerado cheque y consecuentemente, no gozara de la proteccin penal contenida en el art. 302 del cdigo Penal. Ahora bien, el art. 2 de la ley 24452 establece que El ttulo que al ser presentado al cobro careciere de algunas de las enunciaciones especificadas precedentemente no valdr como cheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de creacin en cuyo caso se presumir como tal el del domicilio del librador Esta disposicin viene a zanjar una vieja discusin doctrinaria sobre la validez del cheque incompleto. En tal sentido y de conformidad a esta disposicin legal, el cheque ser vlido como tal a pesar que a su libramiento no contenga alguno de los elementos esenciales, en la medida de que ellos, sean completados a la hora de la presentacin al cobro. En consecuencia, frente a este expreso reconocimiento legal solo cabe concluir que el ttulo puede ser emitido, dado en pago o entregado en forma incompleta, esto es, con espacios en blanco respecto al nombre del beneficiario, fecha, monto, etc. aunque siempre firmado y librado en la frmula entregada por el banco, y el portador lo puede completar posteriormente antes de su presentacin al cobro. Vale decir, en suma, que el cheque debe estar completo, con todos sus requisitos formales con excepcin del lugar de creacin-, al momento de su presentacin al cobro ante el banco girado. (Buompadre pg. 679). La ley 24452 reconoca la existencia de los llamados cheques posdatados al establecer que el cheque comn presentado al pago antes del da indicado como fecha de creacin es pagadero el da de la presentacin. Luego, la ley 24760 al reformular la norma citada estableci que el cheque comn es siempre pagadero a la vista y a su vez le rest validez a los cheques posdatados que fueran presentados al cobro antes de la fecha de emisin. Se pretendi con ello, desalentar el uso habitual por aquel entonces de un instrumento financiero. Por lo tanto, en la actualidad no se considera cheque al instrumento que fuera presentado al cobro con fecha de emisin posterior a la de presentacin y consecuentemente, carece de proteccin penal. Por su parte, el cheque de pago diferido se encuentra regulado en el art. 54 de la ley 24760, cuyo texto dice: El cheque de pago deferido es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de su vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorizacin para girar en descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes. Estos cheque funcionan mas bien como instrumentos de crdito, por cuanto la obligacin que pesa sobre el librador en cuanto a la existencia de fondos suficientes o autorizacin para girar en descubierto, no es exigible al momento de su creacin o de su

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 11 -

libramiento sino a la fecha de su vencimiento, esto es, a la fecha consignada en el cartular como de pago. Esta nueva modalidad ha venido a reemplazar otros ttulos de crdito como los pagars o las letras de cambio. El cheque de pago diferido se diferencia con el cheque comn, en cuanto a que ste ltimo es pagadero a la vista, es decir al momento de su presentacin, de all que se dice que es un medio de pago, mientras que el segundo es pagadero a una fecha futura y por ello se dice que es un instrumento de crdito. Por sta ltima razn, no se encuentra amparado por la proteccin del art. 302 del Cdigo Penal, toda vez que de ser as, se estara aplicando disposiciones penales cuando son cuestiones netamente civiles, como sera el caso de aplicar penas privativas de la libertad por deudas impagas, lo que se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento legal. En rigor formal, el cheque de pago diferido no es cheque, porque no es pagadero a la vista. Se encuentra a mitad de camino entre el cheque comn y la letra de cambio. Mientras que el Art. 2 establece que el cheque comn es una orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, el Art. 54 expresa que es una orden de pago librada a das vista. En definitiva, mientras el cheque es una orden de pago, el cheque diferido es un instrumento de crdito. Tampoco es una letra de cambio porque a diferencia de sta, no puede dejar de aceptarse. Hay una diferencia de naturaleza ente el cheque y el Cheque de pago diferido. Al ser el cheque una orden de pago, la buena fe de quien lo recibe esta protegida por el cdigo penal, pero en el cheque de pago diferido, el que lo recibe esta siendo advertido que en ese momento no estn depositado los fondos. La fe en este caso deja de ser pblica para pasar a ser privada. Por eso esta excluido el cheque de pago diferido del 1 inciso del 302. Por su naturaleza y por lo que establece el Art. 6 de la ley 24452. Si al momento del vencimiento del plazo del instrumento, la cuenta corriente carece de fondos para hacer frente a la obligacin, el tenedor slo tiene la accin cambiaria, pero no la proteccin penal. En definitiva la proteccin penal esta erigida en relacin a un pagar registrado en un banco, el que por su registracin, no asume responsabilidad por el pago.

SUBSIDIARIDAD DE LAS FIGURAS

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 12 -

La regla de la subsidiaridad se encuentra expresamente prevista en la norma que contempla la figura del libramiento de cheques sin provisin de fondos. El art. 302 del Cdigo Penal prev la hiptesis en la que la conducta puede quedar atrapada por la figura de la estafa, al establecer: siempre que no concurran las circunstancias del art 172 Es una subsidiariedad ESPECIAL porque remite a un artculo en particular, no en forma genrica como en el 150 del Cdigo Penal. Esto implica que si a pesar de que se configure el delito del art. 302, esto es el libramiento de cheque sin provisin de fondos o autorizacin para girar en descubierto y no lo abonare dentro del trmino de 24 hs, no se aplicar su pena puesto que queda desplazada cuando se dan las circunstancias del delito de la estafa. Es decir, cuando el cheque dado en cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 302, ha sido el medio empleado para configurar el procedimiento estafatorio (aparentando bienes), sus figuras quedan desplazadas por las de la estafa.Es por ello que puede afirmarse que: siempre que se utilice un cheque (autntico o falsificado) como medio ardidoso (aparentando bienes) para provocar un perjuicio patrimonial a un tercero y, como consecuencia del error en que incurre el tenedor del instrumento, se efectivice en forma inmediata una contraprestacin de contenido econmico, estaremos en el mbito de la estafa. En cambio, si se entrega un cheque en concepto de pago de una deuda preexistente, o para el pago en cuotas, o como garanta de una operacin, estaremos en el mbito de los libramientos indebidos Buompadre pg 680. Hay que determinar ante el hecho concreto cuando se aplica una u otra figura. Ejemplo: Cuando se trata de un cheque contra entrega de mercaderas u otra cosa y el cheque es del da entonces es estafa porque ah si habr apariencia de bienes. Un cheque de pago diferido no es apariencia de bienes. Si la entrega es en pago de deuda anterior o de algo a plazo, no hay estafa porque no hay perjuicio patrimonial Para ver doctrina y jurisprudencia ver autor y pg citada.-

LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS

El libramiento de cheques sin provisin de fondos se encuentra previsto en el art. 302 inc 1 del Cdigo Penal, que establece: Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, siempre que no concurran las circunstancias del art. 172: 1. El que d en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 13 -

TIPO OBJETIVO
ACCIN TIPICA: Las acciones tpicas consisten en: 1) dar en pago o 2 ) entregar por cualquier concepto, un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin para girar en descubierto. Por lo tanto, resulta atpica la conducta de quien libra un cheque sin darlo en pago o entregarlo a un tercero, por cuanto se carece de lesin al patrimonio ajeno y tampoco se ve afectada la fe pblica. Da en pago un cheque quien intenta cancelar una deuda o una obligacin utilizando el cheque como medio de pago. Entrega un cheque quien lo pone manos de un tercero para que lo utilice con las finalidades propias del instrumento, y de este modo lo pone en circulacin en el trfico jurdico. La norma establece que el instrumento puede ser entregado por cualquier concepto lo que significa que la ley admite una finalidad distinta a la del documento, como sera el caso, si la entrega obedece a una donacin, un mutuo, una permuta etc. Estas son figuras que difieren sustancialmente de la finalidad propia del instrumento. Por su parte, la figura exige que el cheque carezca de fondos suficientes en la cuenta corriente o autorizacin para girar en descubierto. En tal sentido, la doctrina mayoritaria entiende que, para que se verifique la figura, el cheque debe carecer de fondos en la cuenta corriente o de la autorizacin para girar en descubierto al momento de la presentacin al cobro en el banco girado, independientemente si posea los fondos suficientes en oportunidad de su libramiento. No obstante ello, a partir de su creacin, el librador debe mantener en la cuenta corriente los sumas dinerarias suficientes para hacer frente a la obligacin durante el trmino de validez del instrumento (30 das para cheques emitidos en el pas y 60 para los emitidos en el extranjero) de conformidad a lo establecido en el art. 25 del la ley 24452.La ley, previendo la posibilidad de que el cuentacorrentista carezca de fondos en su cuenta o no posea el importe suficiente para cancelar el cheque, no se configure el delito si el librador tiene una autorizacin expresa del banco para girar en descubierto. Si bien no se exige una frmula sacramental para ello, la autorizacin debe estar dada por un funcionario responsable del banco. Inclusive, ella puede ser dada an despus de su libramiento en la medida que el instrumento an no haya sido rechazado por la entidad. Las autorizaciones pueden ser hechas de manera permanente o por un tiempo determinado conforme a las polticas de la entidad y de la situacin financiera del cliente. Adems de lo expuesto, la ley exige que el cheque no sea pagado dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago. A tales fines, norma enumera algunos medios de comunicacin, no obstante admite la posibilidad de hacerlo por cualquier modalidad, en la medida que se pueda acreditar fehacientemente su notificacin, al establecer: mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 14 -

Con esta disposicin, la norma pretende darle la posibilidad al librador de liberarse de la responsabilidad penal abonando el instrumento y satisfacer al mismo tiempo las expectativas del tenedor de recibir el importe debido. A partir de la interpelacin comenzar a correr el trmino de 24 horas establecido por la norma. Este plazo de gracia es una excusa absolutoria que beneficia a quien ha delinquido, al librar un cheque sin provisin de fondos o autorizacin para girar en descubierto. Para ello se requiere que el librador tome verdadero conocimiento del rechazo del cheque para lo cual se exige que sta sea realizada de manera documentada en donde debern constar: 1) todos los datos pertinentes del documento (lugar y fecha de libramiento, importe, banco girado, nmero de cuenta corriente), 2) motivos del rechazo, 3) datos personales del tenedor y 4) el domicilio en donde debe efectuarse el pago. Al respecto cabe aclarar que la interpelacin no requiere que el obligado sea notificado personalmente del rechazo, pues puede ocurrir que el titular se fugue o no haya actualizado su domicilio, circunstancias que tornaran ilusoria la posibilidad de cobro e incluso burlara el fin de la norma. Por ello es que el tipo se satisface con la notificacin al domicilio constituido. La formas mas usuales de interpelacin son: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) el telegrama colacionado con copia, la carta documento, cdula con aviso de recepcin, acta notarial, notificacin personal por va judicial o policial (exposicin policial), notificacin bancaria rubricada por el librador, el mandamiento de intimacin de pago y el protesto ante el protocolo de un escribano pblico.

Por su parte, no son medios idneos de comunicacin el telegrama simple, la carta certificada con aviso de retorno, la carta simple, los avisos verbales (inclusive ante testigos), o por otros medios no documentados, por caso telefnicamente, informticos, a travs de la prensa etc. Cualquiera sea la modalidad fehaciente de comunicacin pude ser realizada tanto por el tenedor del cheque como por su representante o un tercero. Con respecto al trmino por el cual el tenedor puede interpelar al librador, se ha vertido doctrinaria y jurisprudencialmente cuatro opiniones que van desde dos das a cuatro aos a contar desde su rechazo. Para ampliar, ver Boumpadre pg. 692.AUTORIA Y PARTICIPACION: Por tratarse el presente ilcito de un delito especial propio, el autor slo puede ser quien rene las condiciones exigidas por el tipo, que no es otro que el librador, es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 15 -

Este no solo deber tener fondos suficientes acreditados en cuenta corriente o autorizacin para girar en descubierto, sino que tambin es quien se encuentra obligado al pago del instrumento en caso del supuesto que no haya sido abonado por el banco ante la carencia de la autorizacin. En cuanto a la participacin criminal, se rige por las reglas generales. En este contexto, la pregunta es si tambin pueden ser autores los tenedores o endosantes de los cheques. La respuesta negativa se impone, no obstante que s pueden ser responsables penalmente como instigadores o participes. La coautora se basa en las mismas reglas que la autora en los delitos especiales propios (Ej. Cuentas conjuntas que requieren la firma de ambos libradores). En supuestos de titularidad de cuentas corrientes a nombre de una persona jurdica, sern responsables penalmente los representantes que estn autorizados a operar en dichas cuentas (Boumpadre pg. 695) La doctrina y jurisprudencia an no coinciden en relacin a la concurrencia en caso de pluralidad de libramientos. No obstante ello, la ctedra se inclina por el concurso ideal (art. 54 del Cdigo Penal) por cuanto considera como hecho nico la pluralidad de libramientos por cuanto existe unidad de voluntad y de ejecucin, circunstancias que no se dan en el concurso real por tratarse de varios hechos independientes. CONSUMACIN Y TENTATIVA Ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacficas a la hora de determinar el momento consumativo y a partir del cual comenzar a correr el trmino de prescripcin. Ello depende de la postura que se adopte en cuanto a la consideracin de si el delito es plurisubsistente o formal. Los que se inclinan por la primera (mayoritaria) entienden que se produce la consumacin tpica cuando el librador omite abonar el importe del cheque dentro de las veinticuatro horas establecido por la norma y la omisin de pago posterior a la interpelacin formulada por el tenedor. Para ellos entonces, el plazo de la prescripcin comenzar a correr desde el momento en que se omite realizar el pago por parte del librador, es decir vencido el trmino del emplazamiento. Para quienes consideran que es un delito formal, de pura actividad o simple conducta, entienden que la consumacin se produce a partir de la realizacin de las acciones tpicas, esto es: dar en pago o entregar el cheque por cualquier concepto. Para quienes sostienen esta postura, el rechazo bancario del cheque y la interpelacin documentada al librador, son condiciones objetivas de punibilidad. El momento consumativo se da con la omisin de pagar el cheque para quienes sostienen la tesis del delito propio de omisin. Ver Boumpadre pg. 696.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 16 -

Tampoco es uniforme la doctrina en cuanto a la tentativa. Algunos consideran que la tentativa no es admisible por tratarse de un delito formal, mientras que otros, opinan lo contrario.

TIPO SUBJETIVO
El delito de emisin de cheque si provisin de fondos admite tanto el dolo directo como el eventual. El dolo implica que el autor es consciente de que otorga un cheque que no tiene fondos en la cuenta corriente girada, ni autorizacin para girar en descubierto. Desde que el dolo implica la conciencia y voluntad de realizar el tipo, el conocimiento implica tambin al rechazo bancario y la existencia de la interpelacin y la voluntad de no abonarlo en el plazo de la interpelacin.

LIBRAMIENTO DE CHEQUES QUE LEGALMENTE NO PUEDEN SER PAGADOS.

El libramiento de cheques que legalmente no pueden ser pagados, se encuentra regulado en el art. 302 inc. 2 del Cdigo Penal, que reza: Ser reprimido....2. El que d en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no podr legalmente ser pagado La norma ha venido a proteger a los tenedores de cheques que su librador, al momento de su entrega, saba de antemano que no iban a ser pagados por presentarse en convocatoria de acreedores, concurso preventivo o en quiebra.

TIPO OBJETIVO ACCION TIPICA La accin tpica consiste en dar en pago o entregar por cualquier concepto a un tercero un cheque. La figura no se satisface con la simple creacin del instrumento. Para que se configure el ilcito es necesario que el autor adems lo haya puesto en circulacin en el trfico jurdico mediante su entrega, por cualquier concepto, a un tercero. Esta figura no requiere que el cheque haya sido rechazado por falta de fondos de la cuenta corriente, de la interpelacin o de la omisin de pago del importe del cheque como s lo requiere el inc. 1 del art. 302 del Cdigo Penal. En la presente figura nos encontramos ante un cheque que el librador ha dado en pago o entregado a un tercero, que la momento de su entrega, el librador saba que a su presentacin no podra ser pagado por existir una causa que lo impedira.-

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 17 -

Buompadre considera que la imposibilidad de pago debe obedecer a un impedimento legal. A fs. 699 enumera las causales por las cuales impiden el pago del cheque : 1) 2) 3) 4) 5) El embargo trabado sobre los fondos depositados en la cuenta corriente del librador. La inhibicin general de bienes en la persona del librador. El cheque suscripto con una sola firma cuando la cuenta es de orden conjunta La firma diferente de la registrada en el banco. Que el cheque contenga raspaduras, interlineados, borrados, testados o alteraciones que afecten sus enunciados. 6) La declaracin de quiebra o concurso del librador. 7) Los libramientos de cheques sobre cuenta cerrada. Esta ltima es de las hiptesis es la mas frecuentemente usada por el delincuente, para lo cual, la cuenta debe estar cerrada al momento del libramiento del cheque. No se verifica la hiptesis si el cierre se produce con posterioridad, puesto que para este segundo caso la ley prev la figura del inc 3 consistente en el bloqueo o frustracin maliciosa de pago del cheque.

AUTORIA Y PARTICIPACION Por tratarse de un ilcito especial propio, autor de este delito slo puede ser el librador del instrumento de pago, es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria como ocurre con el tipo del inc. 1 del art. 302, motivo por el cual resultan de aplicacin los mismos conceptos. CONSUMACION Y TENTATIVA: El delito se consuma con la simple entrega del cheque a un tercero, sabiendo que no podr ser pagado al momento de su presentacin al cobro. Es decir que con la sola creacin del documento y la entrega al tercero por medio del cual lo inserta en el trfico jurdico se satisface la figura penal. Es por ello que la doctrina considera que an ante la falta de presentacin al banco girado para su cobro, igualmente se ha consumado el delito. Consecuentemente, desde que el ilcito se consuma con la entrega del cheque a un tercero, no es admisible la tentativa. La simple creacin del instrumento resulta atpica, si no es insertado al mundo jurdico con la entrega.

TIPO OBJETIVO El tipo del art. 302 inc. 2 slo es compatible con el dolo directo. No admite el dolo eventual ni la culpa. Adems requiere que el autor sepa, en la oportunidad que d en pago o entregue el cheque, que al momento de la presentacin al cobro del instrumento no podr legalmente ser pagado. Este es un elemento subjetivo especfico que integra el tipo penal.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 18 -

La figura no se satisface con la presuncin de que el autor sepa del impedimento legal, sino que se requiere que tenga conocimiento cierto de ste. Es por ello, que la falta de conocimiento, como la duda, el error o la ignorancia sobre el impedimento, excluyen la tipicidad.

BLOQUEO DE CHEQUE
El bloqueo de cheque se encuentra regulado en el inc. 3 del art. 302 del Cdigo Penal, que reprime al que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo TIPO OBJETIVO ACCIN TIPICA

El ilcito consiste en que el autor libra un cheque y tras ponerlo en circulacin en el trfico jurdico, da una contraorden de pago. El tipo requiere dos conductas. Primero que el autor libre el instrumento (conducta impune), entregndolo a un tercero y segundo, d una contra orden de pago. Como ocurre con el inc. 1 del art. 302, librar un cheque significa no solo crearlo o fabricarlo con todas las formalidades requeridas para su validez, de conformidad a las normas que regulan la materia, sino que tambin lo haga circular insertndolo en el trfico jurdico a travs de la entrega a un tercero. La segunda conducta exigida por el tipo se verifica cuando el librador le da al banco la contraorden de pago. Esta accin consiste en una comunicacin formal a la institucin bancaria a fin de que no haga efectivo el pago del documento. El aviso o notificacin puede ser realizado por el librador, el legtimo tenedor desposedo o vctima de un acto ilcito violento. La norma requiere que la contraorden sea realizada fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlos. En tal sentido, la ley de cheques (24452) en su artculo 5, establece los supuestos por los cuales el librador o el tenedor desposedo puede invocar para evitar el pago del cartular: 1) el hurto, 2) robo, 3) extravo o 4) adulteracin. (ver art. 5 en Bounpadre pg. 702) Si bien los casos autorizados legalmente son los establecidos en la ley de cheques, desde que la jurisprudencia ha interpretado que la norma al expresar fuera de los casos en que le ley autoriza hacerlo se refiere a todo el ordenamiento jurdico y no queda reducido al art. 5 de la ley especial, reconoce que existen otras causales no enumeradas en la norma que surgen del resto del ordenamiento jurdico. De tal manera que de existir alguna causa de inculpabilidad o de justificacin, la orden de no pagar ser vlida y no ser pasible de una sancin penal.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 19 -

La contraorden debe ser formulada por escrito. Si bien se permite que la denuncia pueda ser hecha telefnicamente o por cualquier otro medio apropiado, siempre debe ser ratificada el mismo da por escrito en la sede bancaria. AUTORIA En cuanto a la autora, por tratarse de un delito especial, slo puede ser autor de este ilcito el librador o titular de la cuenta corriente y el legtimo tenedor.

CONSUMACION El delito se consuma cuando la entidad bancaria recibe la contraorden de pago. La doctrina ha admitido la tentativa cuando el autor da la orden y no llega al banco girado. TIPO SUBJETIVO El bloqueo de cheque es un delito doloso que requiere del conocimiento de la ilegitimidad de la contraorden de pago y elementos subjetivo que debe existir en la oportunidad de dar la contraorden de pago. Admite dolo eventual y el error sobre la ilegitimidad de la contraorden, excluye la tipicidad de la conducta.

FRUSTRACIN DE CHEQUE.
El inc. 3 reprime al que maliciosamente su pago Esta segunda parte de la disposicin, castiga a quien librare un cheque y a su vez frustrare su pago. Con respecto a lo que entendemos por cheque y libramiento ya lo hemos abordado al desarrollar los anteriores incisos, por lo que a ellos nos remitimos en honor a la brevedad. TIPO OBJETIVO librare un chequeo frustrare

ACCION TPICA. La accin tpica consiste en librar y para que se satisfaga el tipo delictivo, a esta accin debe sumarse la frustracin del pago que consiste en el impedimento para que el beneficiario pueda hacer efectivo el cobro.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 20 -

CONSUMACIN.

Si bien la doctrina no es pacfica en cuanto al momento consumativo, la mayoritaria se inclina por considerar que ste se da cuando se produce en la oportunidad en que el banco no paga el cheque como consecuencia de la intervencin maliciosa del agente. La tentativa es admisible en todos los casos. La doctrina considera acciones frustrantes de cobro por ejemplo: cerrar la cuenta corriente antes de la presentacin del cheque, el auto embargo de los fondos, la presentacin maliciosa en quiebra o concurso civil, la entrega posterior de un cheque a un cmplice para que lo cobre antes que el tenedor originario (Boumpadre pg. 704). TIPO SUBJETIVO Segn el texto legal, la accin debe ser maliciosa por lo tanto esta conducta es compatible con el dolo directo y la ausencia en el obrar de este elemento subjetivo excluye la tipicidad.

LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO AJENO El inc. 4 del art. 302, reprime al que librare un cheque en formulario ajeno sin autorizacin.

TIPO OBJETIVO LA ACCION TIPICA La accin tpica consiste en librar un cheque, que el documento haya sido hecho en formulario ajeno, pero adems que haya sido librado sin autorizacin. La frmula Librar un cheque, en el presente caso, tiene el mismo sentido que el desarrollado en los incisos anteriores, por lo que a ellos me remito en honor a la brevedad. La accin tpica requiere que el libramiento debe ser hecho en formulario ajeno es decir, formulario que no le pertenece al titular de la cuenta corriente bancaria, sino a un tercero. Por ltimo, el delito exige que el cheque haya sido librado sin autorizacin, lo que significa que no ha sido autorizado por el titular de la cuenta corriente bancaria, con lo cual se perfecciona el delito. Es una referencia normativa del tipo. Formula inconveniente y es criticada porque el titular de la cuenta no puede por s autorizar a un tercero. Describe un delito imposible. 1) si un tercero libra el cheque con autorizacin no comete delito pese a estar prohibido. 2) Si lo libra sin autorizacin tampoco delinque porque el banco no pagar. 3) Tampoco delinque el titular de la cuenta porque l no libr el cheque.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 21 -

Creus: Considera que en este caso se aplica solo a la hiptesis de cuentas de personas jurdicas. Con sancin del articulo 10 de la ley 24452 a quedado zanjada la cuestin. A parte se requiere un mandato expreso especial. No basta poder general.

AUTORIA Por tratarse de un formulario ajeno, autor del ilcito, a diferencia de las figuras de los incisos precedentes, ser cualquier persona menos el titular de la cuenta corriente bancaria.

CONSUMACIN Por su parte el delito se consuma, como en los casos anteriores, cuando se libra el documento, esto es, cuando lo entrega y de ese modo lo inserta en el mundo jurdico. No requiere que se produzca perjuicio y no admite tentativa.

TIPO SUBJETIVO: Se trata de un delito doloso. Abarca el conocimiento de la ajenidad del formulario y la inexistencia de autorizacin. Admite el dolo eventual. A fin de profundizar sobre el cuestionamiento doctrinario de la frmula legal en relacin a la autorizacin requerida, ver Buompadre pg. 705.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

- 22 -