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Contrats spciaux Licence droit Rouen 2011-2012

PREMIRE PARTIE :
LES CONTRATS AYANT POUR OBJET UN TRANSFERT DE PROPRIT :
LEXEMPLE DU CONTRAT DE VENTE
Trois remarques introductives.
1. La distinction du contrat de vente et contrat dchange
La vente occupe la place essentielle des contrats spciaux, et a fortiori des contrats qui
ont pour objet un transfert de proprit.
Mais il faut prciser que le contrat de vente nest pas le seul contrat qui a pour objet
un transfert de proprit ; figure galement dans cette catgorie le contrat dchange.
Le contrat dchange est dfini larticle 1702 du Code civil :
Lchange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose
pour une autre
La seule lecture de ce texte permet de comparer le contrat de vente et le contrat
dchange :
- Ces contrats se rapprochent : ces deux contrats supposent un transfert de proprit.
- Le contrat dchange et le contrat de vente restent diffrents. La diffrence
essentielle, tient ce que dans le contrat de vente, la contrepartie du transfert de
proprit est le versement dune somme dagent ; dans le contrat dchange, la
contrepartie rside dans un autre transfert de proprit.
Si la distinction parat simple, elle se heurte parfois des schmas plus complexes. Tel
est le cas notamment de lchange avec soulte. Ici, les parties estiment que les biens changs
nont pas la mme valeur ; ils dcident alors que celui qui transfre la proprit du bien qui a
la valeur la plus faible compense le dsquilibre par le versement dune somme dargent (que
lon appelle la soulte). Pour dterminer si lon est en prsence dun change ou dune vente, il
convient de sinterroger sur la place quoccupe la soulte dans le contrat. En principe, la soulte
ne modifie pas la nature du contrat dchange ; il devient un contrat de vente lorsque la soulte
devient lobjet principal de lobligation de lune des parties.
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2. volution du droit de la vente
Historiquement, le droit franais de la vente intgre les volutions du pass
- le droit romain a jet les bases de ce qui constitue le droit positif de la vente.
Plusieurs exemples peuvent tre cits :
- la garantie des vices cachs, qui figure larticle 1641 du Code civil, est
certaines la petite sur de la garantie dilicienne. Sur les marchs romains, veillait un
magistrat appel ldile ; lorsque le vice tait cach, lacheteur pouvait alors sadresser
au magistrat pour obtenir soit la rsolution de la vente soit une indemnisation.
- Un autre exemple de lemprise du droit romain : la naissance de la rescision
pour lsion : pour protger les faibles contre les forts, Diocltien a admis en cas de
lsion importante la facult pour le vendeur dimmeuble de solliciter le versement
dun prix supplmentaire.
- lAncien droit a galement influenc le droit de la vente. A cette poque, la forte
prsence du droit canon sest traduite par lintroduction dexigences morales : la naissance de
lexception dinexcution ou de la thorie du juste prix.
- la priode contemporaine : le titre VI du Code civil consacr la vente a subi les
influences de lhistoire. Pour autant, lgislateur contemporain sest quelque peu dtach de
ses anctres : si lon voulait pousser lextrme lvolution, on pourrait dire qu hier, le droit
voulait protger le vendeur ; aujourdhui, il tendrait davantage protger lacheteur. Il est vrai
que ce propos, un peu caricatural, trouve des illustrations dans la lgislation contemporaine :
on constate un accroissement des obligations des vendeurs ; on observe galement une plus
grande protection de lacheteur, prcisment lorsque lacheteur est un consommateur. A titre
dexemple du dmarchage domicile qui offre lacqureur un dlai de 7 jours pour rflchir
et consentir ventuellement la vente est ici symptomatique (C. consom., art. L. 121-25).
Quoi quil en soit ces changements ne doivent pas tre exagrs ; la vente conserve les
principaux caractres quelle avait hier.
3. Caractres du contrat de vente
La vente est la fois consensuelle, synallagmatique, onreuse, commutative
translative et dpourvue dintuitu personae. Chacun de ces points sera repris successivement.
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- Par principe, la vente est consensuelle car elle se forme par le consentement des
parties et nexige pour sa validit aucune forme solennelle. Laccord des parties sur la chose
et sur le prix suffit son existence. Pourtant, ce caractre tend tre altr par diverses
interventions du lgislateur contemporain. Il arrive en effet que la loi impose au vendeur de
faire figurer des mentions obligatoires dans le contrat, mentions destines informer
lacqureur. Ce faisant, elle exige la rdaction dun crit. Il en est ainsi dans le contrat de
cession de fonds de commerce ou la cession de droit dauteurs. En plusieurs domaines, le
formalisme de la vente est ainsi renforc. Il en est ainsi en particulier en matire de vente
dimmeubles, et notamment dans le cadre de la vente dimmeuble construire o lon exige la
rdaction dun acte notari (C. constr., art. L. 261-11). Remarquons que, comme la vente
dimmeuble doit tre publie pour tre opposable aux tiers, de telles cessions sont, en
pratique, ralises par acte notari.
-La vente est synallagmatique. En effet, elle fait natre la charge des parties des
obligations rciproques. Lune se doit de payer le prix, lautre a pour obligation essentielle la
dlivrance. En consquence, en cas dinexcution, les rgles propres aux contrats
synallagmatiques peuvent sappliquer. Il en est ainsi de la thorie des risques, de lexception
dinexcution, et de la rsolution judiciaire. Sagissant des rgles applicables en matire de
preuve, larticle 1325 du Code civil exige la rdaction dautant doriginaux quil y a des
parties au contrat ayant un intrt distinct.
-La vente est un contrat conclu titre onreux. Elle ne comporte donc aucune
intention librale, sans quoi il sagirait dune donation.
-En principe, la vente est un contrat commutatif. La chose vendue est en effet
quivalente au prix pay pour lacqurir ; elle est en tout cas regarde comme telle par les
parties. Il arrive pourtant que la vente ait un caractre alatoire ; tel est le cas de la vente
moyennant le versement dune rente viagre. Lorsquelle est alatoire la vente connat un
rgime particulier.
- La vente est un contrat translatif. Elle a en effet pour objet le transfert dun
droit, mme si ce transfert peut tre retard.
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- Il faut enfin souligner que la vente est un contrat qui ne prsente pas, en
gnral, de caractre intuitu personae. La motivation du vendeur est de percevoir le prix
convenu ; celle de lacheteur de disposer de la chose.
De faon tout fait classique, nous voquerons dabord la formation de la vente, puis
lexcution de la vente.
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TITRE 1
ER
: LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE
Le contrat de vente est un contrat consensuel dont la validit obit aux conditions
de droit commun : 4 lments essentiels : consentement/ capacit/ objet/ cause (C. civ., art.
1108). Les rdacteurs du Code civil ont dailleurs labor ces rgles gnrales en ayant en
point de mire la vente. Ainsi sexplique que la notion de cause, applique la vente, nait
aucune spcificit. De mme les rgles de capacit et de pouvoir en matire de vente
sidentifient largement au droit commun. Larticle 1594 affirme : Tous ceux auxquels la loi
ne linterdit pas, peuvent acheter ou vendre reproduit larticle 1123 du mme Code. Il
semble donc, hormis les cas dans lesquels le droit commun lui-mme y ferait obstacle, que la
libert la plus grande est accorde aux parties pour conclure un contrat de vente.
Cette libert transparat dailleurs parfaitement dans un texte qui constitue un
fondement du droit de la vente : larticle 1583 du Code civil selon lequel est parfaite entre
les parties ds quon est convenu de la chose et du prix quoique la chose nait pas encore
t livre ni le prix pay .
La formulation retenue par le lgislateur fait apparatre les deux lments essentiels dans la
formation du contrat de vente :
- dabord, la vente est parfaite ds quon est convenu : est pose une condition lie
au consentement dans le contrat de vente
- ensuite, le consentement doit porter selon le texte sur la chose et le prix cette
condition renvoie lobjet dans le contrat de vente.
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CHAPITRE 1
ER
:
LE CONSENTEMENT DANS LE CONTRAT DE VENTE
Le consentement a une double acception en droit civil :
- Le consentement, cest dabord la rencontre de deux volonts. La vente est un
contrat instantan : elle est conclue en un trait de temps ds lchange de consentement, peu
importe que la chose ne soit pas immdiatement livre. Ceci dit, le processus de rencontre des
volonts sera plus ou moins long selon la nature de bien, objet de la vente. Dit autrement, plus
lopration est couteuse, plus longue sera lexpression du consentement.
- Il dsigne ensuite le consentement de chaque partie au contrat. Le droit
franais encadre parfois le consentement soit pour protger le consentement dune partie au
contrat, soit pour protger lordre public.
On envisagera donc successivement : dabord, la prparation de la vente ; ensuite,
lencadrement du consentement.
SECTION I - LA PRPARATION DE LA VENTE
La prparation de la vente nest pas la vente. Les parties se rencontrent et vont
dbuter des ngociations. Autrement, elles vont engager des pourparlers. Au cours de priode
prcontractuelle, soit le vendeur, soit lacqureur, soit les deux peuvent sengager. Mais,
souvent, leur volont ne porte pas immdiatement sur les conditions essentielles de la vente
(le transfert de proprit et le prix) ; ils sengagent sur la volont de conclure. En somme, ils
concluent un contrat qui porte sur un futur et ventuel contrat de vente.
De plus en plus frquemment, les ventes qui ont pour objet des biens dune valeur
importante, sont prcdes dactes prparatoires : cest quon appelle communment les
avant-contrats. Ainsi, la pratique des promesses de vente, mais aussi des promesses dachat,
a connu un dveloppement considrable depuis le dbut du sicle (1). Il peut aussi arriver
quelles soient prcdes de pactes de prfrence, notamment (2).
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1. LES PROMESSES
La formule des promesses regroupe plusieurs situations :
- il peut sagir dabord de promesse dans laquelle lune seule des parties sengage
signer un futur contrat : on voque alors les promesses unilatrales, soit de vente lorsque
cest le vendeur qui sengage, soit dachat lorsque lacqureur promet.
- il peut sagir ensuite de promesses synallagmatiques lorsque les deux parties
sengagent dores et dj au futur contrat.
A. LES PROMESSES UNILATERALES
1) LA PROMESSE UNILATERALE DE VENTE
La promesse unilatrale de vente (PUV) est une catgorie de la promesse unilatrale de
contracter : cest la convention par laquelle un individu le promettant sengage envers un
autre qui laccepte le bnficiaire conclure un contrat de vente dans des conditions qui
sont ds prsent dtermines de sorte que si le bnficiaire lve loption dans un certain
dlai le contrat de vente dfinitif sera conclu.
a) La qualification de la PUV
Lidentification permet de distinguer la PUV de formules voisines. Il suffit pour cela de
reprendre sa dfinition.
- La PUV est un contrat : elle est issue de la rencontre des volonts du promettant et
du bnficiaire. En ce sens, la PUV nest pas seulement un engagement unilatral,
spcialement, elle nest pas simplement une offre de vente : le bnficiaire accepte la
promesse du promettant ; cette acceptation engendre des effets juridiques.
Cela entrane plusieurs consquences : si le dcs de loffrant emporte la caducit de loffre,
le dcs du promettant au contraire naffecte pas lexistence de la promesse qui se
rpercutera sur les hritiers. Autre consquence, qui porte sur la rvocation : si la rvocation
de loffre est toujours possible tant que le bnficiaire de loffre ne la pas accepte, en
revanche la PUV nest plus rvocable une fois signe.
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- La PUV est un contrat qui peut tre unilatral ou synallagmatique : il est unilatral
lorsque lengagement du promettant ne rencontre aucune contrepartie (plus prcisment, il est
alors unilatral et titre gratuit) ; la PUV devient un contrat synallagmatique lorsque
lengagement du promettant est assorti dune contrepartie cest le cas prcisment
lorsquune indemnit dimmobilisation est fixe dans la promesse.
- La PUV se distingue de la promesse synallagmatique de vente (PSV) : dans la
premire, le bnficiaire dispose dune option : conclure ou ne pas conclure ; dans la seconde,
le bnficiaire sest dores et dj engag acheter (V. not. dans la sance de TD n 2, le
document 1, Cass. com., 25 avril 1989 ; V. aussi dans la sance de TD n 2, le document 2,
Cass. com., 22 novembre 2005). Cest donc loption qui est offerte au bnficiaire qui
permet de distinguer la PUV de la PSV. Pour autant, les choses se compliquent lorsque la
PUV est assortie dune indemnit dimmobilisation : on peut craindre que la prsence dune
lourde indemnit dimmobilisation oblige lacqureur lever loption. La Cour de cassation
dcide dans ce cas que la PUV se transforme en PSV (V. not. Cass. com., 20 novembre 1962).
En consquence, la prsence ou le dfaut dindemnit dimmobilisation est lorigine de trois
situations :
En cas dabsence dindemnit dimmobilisation, lon est en prsence dun
contrat unilatral de PUV
En cas dindemnit dimmobilisation dun montant peu lev, il sagit dun
contrat synallagmatique de PUV
Dans lhypothse dune indemnit dimmobilisation dun montant trs lev, le
contrat doit tre qualifi de PSV
b) La formation de la PUV
La formation suppose la runion de deux sries de conditions : de fond et de forme
1. Les conditions de fond
Certaines conditions sont ncessaires ; dautres sont facultatives.
. Les conditions ncessaires
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La PUV doit ncessairement rpondre deux conditions essentielles
- Lobjet de la PUV : lon se souvient que la leve de loption ralise par le
bnficiaire suffit former la vente. En consquence, la promesse doit comporter des
prcisions suffisantes sur la chose et sur le prix.
- La capacit : ds lors que le promettant sengage au jour de la promesse, sa capacit
disposer du bien sapprcie au jour de la conclusion de la promesse, alors que celle du
bnficiaire sapprcie au jour o il lve loption.
. Les conditions facultatives
Les parties peuvent dcider dinscrire certaines stipulations dans la PUV.
- Le plus souvent, sera inscrite dans la PUV, une dure. Comme tout contrat, la PUV
peut trouver ses effets limits par lexistence dun terme. Il peut sagir soit dun terme
suspensif, dun terme extinctif.
Sil sagit dun terme suspensif, le bnficiaire nest pas en mesure dexercer loption
avant lchance de ce terme. Ainsi, le terme retarde lexercice du droit doption. Le
bnficiaire ne peut alors exercer son droit avant lcoulement dun certain dlai ou la
survenance dun vnement dtermin. Par exemple, le contrat peut stipuler que le
bnficiaire ne sera en mesure de lever loption quaprs avoir obtenu les prts ncessaires au
financement de lacquisition projete.
Le plus souvent, il sagira dun terme extinctif : lchance du dlai doption, le
bnficiaire perd le droit dacqurir le bien. Lexpiration du dlai teint le droit doption et
rend la promesse caduque (V. not., Cass. 3e civ., 1er mars 2005).
Le dlai peut tre fix conventionnellement dans la promesse elle-mme, de manire
explicite ou implicite. Si les parties nont pas fix de date limite, loption ne peut pour autant
tre perptuelle ; la jurisprudence autorise alors le promettant mettre en demeure le
bnficiaire dopter dans un dlai raisonnable, dlai qui est dtermin par le juge selon les
lments factuels propres lespce.
Lorsque la promesse est dure indtermine, le droit doption steint lexpiration
de la prescription quinquennale de droit commun (5 ans).
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- Il se peut aussi que les parties inscrivent dans le contrat une indemnit
dimmobilisation. Le bnficiaire, sil ne sengage pas conclure la vente, peut nanmoins
contracter lobligation de payer une indemnit, dite indemnit dimmobilisation , pour
compenser limmobilisation du bien dans le patrimoine du promettant qui, durant le temps de
la promesse, ne peut traiter ailleurs. Deux situations peuvent alors se prsenter :
- Si le bnficiaire lve loption, la vente est conclue et lindemnit simpute sur le
prix de vente.
- Si au contraire, le bnficiaire ne lve pas loption, il perd lindemnit, le
vendeur la conserve.
Si la situation parat simple a priori, la question de la nature juridique de
lindemnit dimmobilisation a gnr un contentieux important. Comment qualifier
lindemnit dimmobilisation ? Selon le juge, cette indemnit correspond au le prix de
lexclusivit consentie au bnficiaire (V. not. dans la sance de TD n 2, le document 15,
Cass. 1
re
civ., 5 dcembre 1995).
Elle ne constitue pas une clause de ddit (prix de la rtractation). La clause de
ddit confre au contractant la libert de se dlier licitement dun contrat dj conclu en
versant le ddit. Le ddit suppose quun engagement ait t pris (V. not. dans la sance de TD
n 2, le document 16, Cass. com., 2 avril 1996). Or, prcisment la PUV est caractrise par
cette absence dengagement du bnficiaire.
Elle ne constitue pas non plus une clause pnale (sanction de linexcution), qui
sanctionne la faute de celui qui nexcute pas son obligation et qui fixe forfaitairement et par
avance le montant de DI dus. Cette clause qui vise dissuader les parties de ne pas excuter
sanctionne linexcution illicite du contrat. Lindemnit dimmobilisation se distingue de la
clause pnale car le bnficiaire de la promesse, ntant pas tenu dacqurir, ne manque pas
une obligation contractuelle en ne levant pas loption (V. not. dans la sance de TD n 2, le
document 14, Cass. 3
me
civ., 24 septembre 2008). Tout lenjeu de cette distinction rside bien
videment dans lapplication ou non de larticle 1152 du Code civil, ou plutt la non
application de ce dernier texte. Puisque lindemnit dimmobilisation nest pas une clause
pnale, le juge ne peut la rduire au motif que son montant est manifestement excessif.
La question sest nanmoins pose de savoir si le montant de lindemnit ne
pouvait pas tre rduit lorsque le bnficiaire avait renonc son option avant lexpiration du
dlai, dans la mesure o le promettant nest plus tenu dimmobiliser son bien (Cass. 1
re
civ., 5
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dcembre 1995, prc.). Cette solution, un temps admise (Cass. 3
me
civ., 5 dcembre 1984),
est aujourdhui abandonne (Cass. 3
me
civ., 10 dcembre 1986).
La rduction ne peut avoir lieu que si elle a t expressment stipule. Il en serait
ainsi lorsque les parties ont prvues que le montant de lindemnit immobilisation variera en
fonction de la dure de celle-ci.
2. Les conditions de forme
Dissipons immdiatement toute ambigit : en principe, la PUV est un contrat
consensuel qui se forme par la seule rencontre des volonts du promettant et du
bnficiaire ; aucune condition de forme nest pose.
A ce principe, il existe nanmoins une exception. En 1964, une loi a prvu
lobligation denregistrement de la promesse unilatrale de vente (notamment dimmeuble).
Pour quels motifs ? Il sagit dviter la fraude fiscale. Plus exactement, le lgislateur cherche
viter que des intermdiaires se fassent consentir des promesses en blanc par des candidats
vendeurs et les cdent des acheteurs contre un prix occulte. Ce faisant, ils cherchent
prcisment alors chapper lemprise fiscale. Cette obligation denregistrement est
dsormais inscrite larticle 1589-2 du Code civil (depuis lordonnance du 7 dcembre 2005).
Aux termes de ce texte :
Est nulle et de nul effet toute promesse unilatrale de vente affrente un immeuble,
un droit immobilier, un fonds de commerce, un droit un bail portant sur tout ou partie
dun immeuble ou aux titres des socits vises aux articles 728 et 1655 ter du code gnral
des impts, si elle nest pas constate par un acte authentique ou par un acte sous seing priv
enregistr dans le dlai de dix jours compter de la date de son acceptation par le
bnficiaire .
On laura compris, il sagit dune exception au consensualisme. Et la jurisprudence
verra dun trs mauvais il cette obligation denregistrement, dautant quil a t
constat que ce texte a parfois t invoqu par le promettant afin dchapper sa
promesse et vendre ailleurs un meilleur prix. Voila pourquoi, la Cour de cassation
neutralise lobligation denregistrement chaque fois que la PUV sinscrit dans un ensemble
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contractuel. Un exemple de lhostilit de la Cour de cassation apparat trs clairement dans
larrt du 24 fvrier 2006 de la Cour de cassation runie en Assemble plnire. Il sagissait
en lespce dune PUV inscrite dans une transaction ; le dbat tait alors le suivant :
- Si le contrat tait analys comme une promesse unilatrale autonome par rapport la
transaction dans laquelle elle sinsre, lobligation denregistrement avait vocation jouer.
- Si lon considrait que cette convention tait teinte de synallagmatisme, la promesse
ne devait pas tre soumise lobligation denregistrement.
Suivant la position adopte par la troisime chambre civile (V. not. Cass. 3
me
civ., 26 mars
2003) et neutralisant la jurisprudence des juges du fond, la Cour de cassation runie en
assemble plnire dans un arrt du 24 fvrier 2006 dispense denregistrement la promesse
unilatrale inscrite dans la transaction.
c) Les effets de la PUV
On peut dnombrer deux catgories deffets : ceux qui valent lgard du promettant ; ceux
qui concernent le bnficiaire.
1. Les effets lgard du promettant
A lgard du promettant, la solution parat assez simple : le promettant doit sinterdire
de vendre durant le dlai doption du bnficiaire ; il doit respecter son engagement de vendre
si le bnficiaire lve loption.
Mais la question devient plus complexe lorsque le promettant ne respecte pas son
engagement : que se passe-t-il alors ? Quelle est la sanction de linexcution ?
La Cour de cassation a livr depuis quelques annes une solution ; et force est de
constater que cette solution adopte par la Cour de cassation est lorigine dun trs riche
dbat doctrinal.
. La solution adopte
Concrtement, deux situations peuvent se prsenter :
- Le promettant se rtracte aprs que le bnficiaire a accept la vente ; dans cette
hypothse, lacceptation du bnficiaire transforme la PUV en contrat ; le contrat tant form,
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le promettant ne peut plus se rtracter (V. not. dans la sance de TD n 2, le document 8,
Cass. 3
me
civ., 26 juin 1996).
- La seconde situation prsente davantage de difficults : le promettant se rtracte
avant lacceptation du bnficiaire. Le promettant est donc fautif puisquil a retir sa
promesse avant lchance du dlai doption. Dans cette situation, quelle sera la sanction par
le promettant de son inexcution ?
La solution adopte par la Cour de cassation dpend de la nature juridique de
lobligation du promettant : sagit-il dune obligation de donner, de faire ou de ne pas faire ?
- Lon pourrait dabord considrer que lobligation du promettant est une obligation
de donner : il sengage vendre, donc transfrer la proprit Le manquement se
traduirait alors par une excution force ;
- Lon pourrait ensuite considrer que le promettant est li par une obligation de ne
pas faire : durant la dure de loption, il sengage ne pas vendre le bien un autre
acqureur ; l aussi, lobligation de ne pas faire pourrait se traduire en une excution en
nature ;
- Enfin, une dernire analyse considre que lobligation du promettant est une
obligation de faire. Mais quel est alors son objet ? Dans ce raisonnement, le promettant
sengage maintenir son offre pendant le dlai doption. Si lon retient une telle nature
juridique, lexcution en nature nest plus aussi vidente.
La Cour de cassation retient cette dernire formule :
- Dj dans un arrt du 26 novembre 1935, elle nonait que : la promesse
unilatrale de vente na pour effet de transmettre celui qui en est bnficiaire, ni la
proprit, ni aucun droit immobilier sur le bien qui en est lobjet ; (que) lobligation du
promettant, quoique relative un immeuble, constitue, tant que le bnficiaire na pas
dclar acqurir, non pas une obligation de donner mais une obligation de faire ; (que), par
suite, elle ne peut engendrer, pour celui au profit duquel elle existe quune crance
mobilire (Req., 26 nov. 1935, D.P. 1936, p. 38). ;
- Aujourdhui encore, la Cour de cassation maintient sa position : Dans un arrt du 15
dcembre 1993, la Cour de cassation sest prononce en rejetant lexcution force de la
promesse demande par le bnficiaire (V. not. dans la sance de TD n 2, le document 6,
Cass. 3
me
civ., 15 dcembre 1993). La Cour de cassation affirme avec clat que lobligation
de la promettante ne constituait quune obligation de faire (ce qui est classique) et que la
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leve doption, postrieure la rtractation de la promettante, excluait toute rencontre des
volonts rciproques de vendre et dacqurir . Ceci revient considrer que le contrat de
vente na pu tre form alors mme que le bnficiaire a lev loption, parce que la Cour de
cassation fait produire effet la rtractation du promettant. La consquence directe est que le
bnficiaire de la promesse, ntant crancier que dune obligation de faire, ne peut obtenir
lexcution force de la promesse, savoir le maintien forc du consentement du promettant.
La sanction se limite alors au versement de DI (V. not. dans la sance de TD n 2, le
document 7, Cass. com., 28 octobre 2003).
Le moins que lon puisse dire, cest que cette solution rencontre de nombreuses critiques.
. La solution critique
Deux sries de critiques principales sont adresses cette solution.
- Premire srie de critiques : la solution modifie lanalyse classique de lobligation
de faire. La solution que retient la Cour de cassation est fonde sur larticle 1142 du Code
civil : toute obligation de faire se rsout en dommages et intrts ce qui autorise les
magistrats carter lexcution en nature et prfrer une indemnisation au profit du
bnficiaire. Cependant, on sait bien aujourdhui que la Cour de cassation interprte larticle
1142 du Code civil dans un sens trs troit : ce texte permet de poursuivre lexcution force
dune obligation de faire la condition que lexcution de lobligation ne mette pas en cause
la libert individuelle du dbiteur en contraignant sa personne (exemple, on ne pourrait
obliger un salari contre sa volont rintgrer lentreprise la suite dune annulation de son
licenciement). A priori, dans la promesse de vente, forcer le promettant excuter son
obligation de faire ne porterait pas atteinte sa libert individuelle.
On remarquera au passage que, parmi les projets de rforme, lavant-projet Catala propose
une modification du rgime juridique de lobligation de faire : selon larticle 1154 prcise que
lobligation de faire sexcute si possible en nature (). A dfaut dexcution en nature,
lobligation de faire se rsout en dommages et intrts . Ainsi, une rforme du Code civil
ferait sauter lobstacle de larticle 1142 du Code civil.
- La seconde srie de critiques porte sur la mconnaissance de larticle 1134 du Code
civil. La solution mconnat larticle 1134, alina 2 du Code civil qui nadmet pas la
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rvocation unilatrale dun engagement contractuel. Une fois quil a exprim son
consentement, le contractant est irrvocablement tenu dans les liens du contrat et ne peut donc
pas en altrer lefficacit. Appliqu la promesse unilatrale de contrat, le principe pos par
larticle 1134, alina 2, prive de tout effet la rtractation du promettant, laquelle ne devrait
donc empcher, au cas o le bnficiaire lve loption, ni la formation, ni lexcution de la
vente promise.
Alors, sous le poids des critiques, cette solution est-elle susceptible dvoluer ? Peut-tre deux
vnements pourraient faire flchir la Cour de cassation :
- Un vnement dorigine doctrinale, si une rforme du Code civil devait suivre les
propositions du rapport Catala. Larticle 1106 du projet consacre linterdiction pour le
promettant, pendant le temps laiss au bnficiaire pour exprimer son consentement ,
dempcher par une rtractation la formation du contrat promis (alina 2)
- Un vnement dorigine jurisprudentielle : un arrt important du 26 mai 2006 de la
Cour de cassation runie en chambre mixte (V. not. dans la sance de TD n 2, le document
12, Cass. ch. mixte, 26 mai 2006. V. aussi infra) a t rendu propos dun autre avant-contrat,
le pacte de prfrence (PP). Dans cet arrt, la Cour de cassation a refus de voir dans larticle
1142 un obstacle lexcution en nature du pacte de prfrence. Or, si pour le PP, elle juge
que larticle 1142 du Code civil ne constitue pas un obstacle lexcution en nature, il y a de
fortes chances pour que, dans lavenir, elle modifie sa jurisprudence en matire PUV pour
ordonner lexcution en nature de la PUV.
Et, de fait, certains arrts rcents pouvaient lgitimement tre interprts comme des
signes annonciateurs dun revirement. Ainsi, un arrt rendu par la troisime Chambre civile de
la Cour de cassation du 27 mars 2008 (V. not. dans la sance de TD n 2, le document 9,
Cass. 3
me
civ., 27 mars 2008) limite la solution de principe aux situations dans lesquelles les
parties nauraient pas prvu de clause contraire. Autrement dit, le contrat de promesse
unilatrale est susceptible de prvoir une excution en nature pour sanctionner la rtractation
du promettant. Ultrieurement, une autre dcision du 8 septembre 2010 a insist lengagement
dfinitif souscrit par le promettant. En lespre, larrt nonc que par la promesse, le
promettant avait dfinitivement consenti vendre et obligeait alors les hritiers, mme
incapables (V. not. dans la sance de TD n 2, le document 10, Cass. 3
me
civ., 8 septembre
Contrats spciaux Licence droit Rouen 2011-2012
2010). Ceci dit, dans un arrt plus rcent encore (V. not. dans la sance de TD n 2, le
document 11, Cass. 3
me
civ., 11 mai 2011), la Cour de cassation affirme que :
() la leve de l'option par le bnficiaire de la promesse postrieurement la rtractation
du promettant excluant toute rencontre des volonts rciproques de vendre et d'acqurir, la
ralisation force de la vente ne peut tre ordonne () . Cest dire que la sanction de
principe de la rtraction se limite, par principe, loctroi de DI.
2. Les effets lgard du bnficiaire
Au cours de la priode dattente, le bnficiaire profite dun droit essentiel : lever
loption et consentir ainsi la vente ; ne pas lever loption et refuser la vente.
Quelle est alors la nature de ce droit : droit rel ou droit personnel ? Cest un droit
personnel lgard du promettant et non un droit rel sur la chose objet de la promesse.
La distinction droit personnel/droit rel prsente un rel intrt ds lors que le droit du
bnficiaire de loffre entre en conflit avec le droit dun tiers acqureur.
Prenons lhypothse dun vendeur qui dabord promet la vente un sujet de droit puis
vend effectivement le bien un autre acqureur. Dans ce cas, le droit personnel du
bnficiaire de la promesse entre en conflit avec le droit rel du tiers acqureur. Quelle
solution retient le droit positif ? Ici, le droit personnel du bnficiaire cde devant le droit
rel du tiers acqureur.
Puisque le droit du bnficiaire, tant que loption nest pas leve, nest pas un droit
rel, si le promettant vend meilleur prix un tiers, la vente ne serait pas nulle. Dans une telle
hypothse, lacte de disposition consenti est en principe valable car il mane dune personne
qui reste seule propritaire. Normalement, le bnficiaire na droit quau versement de
dommages et intrts, sans pouvoir faire anantir lacte consenti en violation de ses
droits.
Nanmoins lorsque le tiers est de mauvaise foi, le bnficiaire pourra se faire dclarer
la vente inopposable (certains arrts parlent de nullit) et lever valablement loption sur le
bien, alors libre de droit son gard.
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Reste dterminer dans quelle hypothse le tiers est de mauvaise foi : il est de
mauvaise foi lorsquil a acquis le bien en connaissant lexistence de la promesse ; il nest pas
ncessaire semble-t-il quil ait connu lintention du bnficiaire de la promesse de sen
prvaloir, la diffrence de ce quexige le juge dans le domaine des pactes de prfrence.
Selon la jurisprudence, il faut et il suffit de prouver que le tiers connaissait lexistence de
la promesse pour obtenir la nullit de la vente (Cass. 1
re
civ., 7 janvier 1960).
En revanche, la publicit de la PUV (non obligatoire) ne suffit pas en elle-mme rendre le
tiers de mauvaise foi.
d) Lissue de la PUV
Lissue de la PUV est marque par larrive du terme du dlai doption. Lissue peut
alors se drouler soit selon des rgles gnrales ; un sort particulier est rserv la promesse
en matire immobilire assortie dune condition.
1. Les rgles gnrales
Lissue de la promesse dpend de la dcision de lacqureur :
- Premire hypothse : lacqureur ne lve pas loption : soit il rcuse expressment
loffre du vendeur, soit il demeure silencieux pendant le dlai defficacit de la promesse.
Dans ce cas, le bnficiaire exerce un droit (celui de ne pas acheter) ; sa responsabilit ne peut
tre engage. Tout au plus, perdra-t-il lindemnit dimmobilisation qui avait t inscrite dans
la promesse.
- Seconde hypothse : lacqureur lve loption : il dcide donc dacqurir le bien ;
cette tape constitue la date de formation du contrat. Plusieurs points mritent ici des
dveloppement :
. La capacit du bnficiaire-acqureur est apprcie la date o il lve
loption ;
. Les dlais daction en nullit, en excution ou en garantie courent compter
de cette date.
. En principe, aucune forme particulire nest exige ; il en va diffremment si
la promesse indique lobligation de respecter un certain formalisme : lettre-recommande,
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acte extra-judiciaire par exemple. La Cour de cassation dcide alors que le non-respect de ces
obligations rend inefficace la manifestation de volont du bnficiaire de lever loption.
2. Les rgles spciales : la promesse immobilire conditionnelle
Le schma peut tre compliqu lorsque la promesse porte sur la vente dun bien immobilier et
est assortie dune condition.
En matire immobilire, la promesse de vente est souvent assortie dune ou de
plusieurs conditions suspensives destine prserver les intrts du bnficiaire, comme
lobtention dun prt par le bnficiaire. Au demeurant, cette condition est prsume pour les
ventes immobilires aux particuliers (C. consomm., art. L. 312-15). Dans ce cas, se combinent
alors les rgles de la promesse et celles de la condition.
Plusieurs situations peuvent se prsenter :
- Il y a dfaillance de la condition. Par exemple le prt sollicit nest pas accept.
Dans ces conditions, soit le bnficiaire ne lve pas loption, et il en a le droit, lindemnit
dimmobilisation devra lui tre intgralement restitue (C. consomm., art. L. 312-16), soit il
dcide malgr tout de lever loption, il renonce alors au bnfice de la condition dfaillie, la
vente est valablement conclue (Cass. 3
me
civ., 12 avril 1995).
- Il y a ralisation de la condition. Imaginons, par exemple que le bnficiaire
obtienne bien le prt. Ici, le contrat de promesse produit normalement ses effets. Mais alors, si
le bnficiaire ne lve pas loption, il perd lindemnit dimmobilisation.
2) LA PROMESSE UNILATERALE DACHAT
La promesse unilatrale dachat (PUA) est le pendant de la PUV. Ici, cest lacqureur
qui sengage acheter le bien au moment o le vendeur se dcidera le vendre. Autrement
dit, dans cette configuration, le promettant est lacheteur ; le bnficiaire est le vendeur qui
nest pas tenu par la promesse.
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Deux sries dobservations peuvent tre formules :
-Concernant le domaine de la PUA : celle-ci se rencontre essentiellement dans les
relations daffaires. Exemple, dans le contrat de concession exclusive (o un producteur
confre un distributeur grossiste ou dtaillant le droit de commercialiser en son nom et
pour son compte des produits), constitue une PUA la clause par laquelle le concdant promet
de reprendre le stock invendu du concessionnaire. Autre exemple, le mcanisme du buy-
back : cette opration est un contrat de vente sur lequel est greffe une promesse unilatrale
dachat. titre promotionnel, le vendeur sengage racheter doccasion le bien quil a vendu,
si son client acquiert un bien neuf en remplacement.
- Concernant la validit de la PUA : sa validit est admise si les conditions gnrales
sont runies : il faut seulement que le prix et la chose soient dtermins ; alors la leve
doption par le vendeur-bnficiaire entrainera la ralisation de la vente. A ct de ces
conditions gnrales, figurent parfois des conditions spciales. Un exemple nous est offert
avec la loi du 13 dcembre 2000, dite loi SRU. Cette loi a introduit une nouvelle disposition
dans le Code civil, savoir larticle 1589-1. Selon ce texte :
Est frapp de nullit tout engagement unilatral souscrit en vue de lacquisition
dun bien ou dun droit immobilier pour lequel il est exig ou reu de celui qui sengage un
versement, quelle quen soit la cause et la forme .
Cette disposition a t adopte dans une perspective de protection de lacqureur
immobilier. Elle vise mettre un terme une pratique qui consiste exiger du candidat
lacquisition dun bien immobilier quil formule une PU dachat accompagne du versement
dune somme dargent au vendeur, alors que ce dernier ne sengage pas, en contrepartie,
immobiliser ce bien. Le vendeur restant libre de disposer du bien, le versement de cette
somme (appele prime de rservation) conduit, en ralit, mettre en concurrence les
candidats lacquisition.
Juridiquement, cette pratique prsente un dfaut essentiel : il nexiste aucune
contrepartie lengagement de lacheteur puisque le vendeur demeure libre de disposer de son
bien ; en somme, il sagit dune obligation sans cause.
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B. LA PROMESSE SYNALLAGMATIQUE DE VENTE
La promesse synallagmatique de vente, qui est appele en pratique compromis de
vente, est un contrat par lequel les parties sengagent lune vendre et lautre acheter un
bien pour un prix dtermin. Le consentement de chacune des parties la vente est ainsi
donn dfinitivement au moment de la signature de la promesse. A la diffrence de la PUV, le
bnficiaire manifeste dores et dj son acquiescement la vente.
Cest bien cette promesse synallagmatique de vente que vise larticle 1589, alina 1
er
,
du Code civil : La promesse de vente vaut vente, lorsquil y a consentement rciproque des
deux parties sur la chose et sur le prix .
Il convient denvisager dabord des conditions de la PSV ; et dire quelques mots
ensuite propos du rgime de la PSV.
1) LES CONDITIONS DE LA PSV
La dtermination des conditions est guide par un principe essentiel : la proximit
voire lidentit de la PSV et de la vente. Autrement dit, les conditions de formation de la
PSV sont calques sur celle de la vente elle-mme : ceci vaut pour la capacit des parties
qui sapprcie au moment de la signature de la promesse ; ceci vaut galement pour la
ncessit de dsigner la chose et le prix.
Puisquil y a proximit de la PSV et de la vente, pourquoi signer alors seulement une
promesse ? Ce contrat prparatoire est frquemment utilis, notamment en matire
immobilire, lorsque les parties dsirent consigner leur accord, dans lattente des diverses
formalits quimpose la vente elle-mme. Ds lors, la PSV peut tre un moyen damnager
lexcution ou la formation du contrat de vente.
Plusieurs moyens sont ainsi offerts aux parties, en intgrant dans la promesse soit une
condition, soit un terme, soit une facult de rtractation, soit une rgle de forme. A ce titre,
chaque stipulation produit des effets particuliers.
La promesse est assortie dun terme : dans ce cas, la vente est forme mais son
excution est simplement retarde jusquau terme dune dure ou la ralisation dun
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vnement. Il ny a rien dillogique cela dans la mesure lon sait que le terme est un
vnement futur et certain qui affecte lexigibilit dune obligation valablement forme. Par
exemple, les parties vont inscrire dans la promesse la formule suivante : le contrat prendra
effet la signature ultrieure de lacte authentique et au paiement comptant du prix . Dans
une telle hypothse, le contrat de vente est dj form ; le transfert de proprit et le paiement
du prix sont simplement retards par lexistence dun terme suspensif. Cette formule accorde
ainsi un certain dlai pour raliser la vente et procder certaines formalits (par exemple,
payer les droits de mutation).
Le contrat de vente ici est dj form de sorte quil ne faut pas voir dans la
ralisation de lvnement une condition de formation, mais un lment dans lexcution
du contrat de vente. En consquence, le refus de lune des parties daccomplir certaines
formalits (exemple, refuser de signer lacte authentique) naffectera pas lexistence de la
vente ; lautre partie pourra exiger lexcution force de la vente (V. not. dans la sance de
TD n 2, le document 5, Cass. 3
me
civ., 20 dcembre 1994). Ceci dit, le contractant ls
pourrait aussi prfrer une indemnisation.
La promesse est assortie dune condition : l aussi, la vente est forme, mais elle
dpend de la ralisation dun vnement incertain indpendant de la volont des parties. Voici
quelques exemples typiques de conditions insres dans un contrat synallagmatique de vente :
lobtention dun prt, la purge de tout droit de premption ou de la dlivrance dun permis de
construire. Comme nous lavons vu (V. supra) la loi prsume parfois lexistence dune
condition suspensive. Ainsi, le Code de la consommation prvoit que la promesse
synallagmatique de vente immobilire concernant le logement dhabitation ou professionnel
est rpute conclue sous la condition suspensive de lobtention dun prt. Lexistence de la
condition suspensive ouvre une alternative :
- Soit la condition se ralise, alors se produisent les effets de la vente avec en
principe rtroactivit au jour de la promesse ;
- Soit la condition est dfaillante ; la promesse est alors caduque.
La promesse est assortie dune facult de rtractation : cette facult de rtractation
pourra rsulter de linscription dans la promesse dune somme dargent reprsentant des
arrhes ou dune indemnit de ddit. Mais attention la rdaction de la promesse : il faut
que lindemnit apparaisse comme un droit de repentir, comme la libert de se retirer
du contrat. Si cest le cas, le bnficiaire-acqureur qui use de cette libert nest pas fautif ; il
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doit nanmoins payer le prix de sa libert en perdant la somme promise ; selon larticle 1590
du Code civil, si cest le promettant-vendeur qui renonce finalement la vente, il doit restituer
le double de la somme promise. En tout tat de cause, cette somme nest pas une clause
pnale ; elle nest donc pas susceptible de rvision par le juge.
En revanche, si la somme promise apparat comme la sanction de linexcution du contrat, il
sagit dune clause pnale. Ici, lenjeu dune telle qualification est considrable. En effet, la
clause pnale noffre pas en principe la possibilit pour lune des parties de se dgager du
contrat, ce qui signifie que le crancier de la clause pourrait prfrer lexcution en nature
lindemnisation conventionnelle. La requalification en clause pnale emporte une autre
consquence : en prsence dun montant manifestement excessif, le juge serait autoris
rduire celui-ci.
La promesse est assortie dune rgle de formation: la stipulation affecte cette fois-ci
directement la formation du contrat de vente. Cette stipulation transforme la nature du
contrat de vente : dun contrat consensuel, il devient un contrat solennel. Par exemple, la
vente est conditionne par la signature dun acte authentique. La rgle de forme devient une
condition de validit de lacte. Dans ces conditions que se passe-t-il si le promettant ou le
bnficiaire refuse de signer lacte ? La vente nest pas forme, de sorte que celui qui serait
confront au refus de lautre daccomplir la rgle de formation ne pourrait pas exiger
lexcution en nature. Reste que certains arrts scartent de cette solution au nom du principe
de bonne foi. Il arrive aussi que le juge analyse lexigence de la ritration de la promesse par
acte authentique en un terme (V. supra). Il en rsulte que lexcution en nature redevient alors
envisageable.
2) LES EFFETS DE LA PSV
Deux sries deffets peuvent tre dcrites trs rapidement :
- La valeur de la PSV. Les effets sont guids par une rgle essentielle : PSV vaut
vente . Lui sont donc associs les effets de la vente et notamment la possibilit de rclamer
lexcution force en nature (V. supra).
- La circulation de la PSV. La PSV est un contrat qui engage les deux parties : en cas
de dcs de lune ou lautre des parties, le contrat est logiquement transfr aux hritiers. Par
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ailleurs, il est possible dinscrire dans la promesse une facult de substitution : lacqureur
peut alors cder le bnfice du contrat un tiers. Dans ce cas, la cession ne ralise pas une
seconde mutation de limmeuble ds lors quelle a lieu avant le transfert de proprit ; ce nest
pas dans cas une revente. A noter que cette cession est interdite lorsquelle est consentie titre
onreux par un professionnel de limmobilier (Loi n 93-122 du 29 janvier 1993, art. 52).
2. LE PACTE DE PRFRENCE
A. LOBJET DU PACTE DE PREFERENCE
Le pacte de prfrence (PP) est un avant-contrat par lequel un promettant
sengage pour le cas o il se dciderait conclure un contrat donn en faire
prioritairement la proposition au bnficiaire. Lon peut rsumer son essence par la
formule suivante Si je vends, je vous prfre . Il sagit le plus souvent dun pacte de
prfrence de vente, surtout en matire immobilire, et pour les cessions de fonds de
commerce ou de droits sociaux. Souvent, ces pactes sont aussi insrs dans dautres contrats,
comme, par exemple, dans un contrat de bail, au profit du locataire.
Quant lobjet du pacte de prfrence, quatre observations peuvent tre formules :
- Le domaine du pacte de prfrence : le PP sinsre le plus souvent dans un ensemble
contractuel. Ainsi, il peut tre insr une clause de prfrence dans un bail commercial : en
cas de vente des murs par le propritaire, celui-ci sengage le proposer dabord au locataire.
Lon songe aussi une autre hypothse. En cas de vente partielle dun immeuble, est insr
un pacte de prfrence au terme duquel le vendeur sengage proposer dabord lacqureur
en cas de vente futur du complment de limmeuble. Un dernier exemple. En cas de donation,
le donateur souhaitant que le bien reste dans la famille, il oblige alors le donataire par le
contrat de donation proposer un membre de la famille en cas de vente ultrieure du bien.
- Lautonomie du pacte de prfrence : PP et PUV : La diffrence essentielle entre la
promesse unilatrale de vente et le pacte de prfrence rside dans lengagement du
promettant. Dans la PUV, le promettant a dj exprim son consentement la vente et, dans le
PP, il accorde seulement une priorit son cocontractant. Les consquences de cette
distinction sont importantes :
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. La capacit du dbiteur disposer du bien na pas tre envisage au moment de la
signature du pacte, mais au moment de la ralisation de la vente ;
. Contrairement la promesse, le pacte de prfrence nimpose pas, lors de sa
formation, que le prix soit dj dtermin (V. not. dans la sance de TD n 2, le document 3,
Cass. 1
re
civ., 6 juin 2001. V. aussi sur cette question dans la sance de TD n 2, le document
4, Cass. 3
me
civ., 23 septembre 2009). Si le propritaire se dcide vendre, le prix sera alors
celui qui est propos ce moment-l. Puisque le propritaire ne sest pas engag vendre,
lexigence dun prix dtermin ou dterminable est exclue.
. Sur le plan formel, contrairement la PUV, il nexiste pas dobligation
denregistrement sagissant du pacte de prfrence (C. civ., art. 1589-2).
- La nature de lobligation du dbiteur du pacte : lobligation du propritaire nest pas
de vendre, mais de proposer prioritairement au bnficiaire du pacte la conclusion du
contrat. Pour certains, cela revient faire peser sur lui une obligation ngative de ne pas
vendre le bien un tiers sans lavoir pralablement offert un tiers. Pour dautres, il sagirait
dune obligation de faire : proposer la vente en priorit au bnficiaire. Quil sagisse dune
obligation de ne pas faire ou dune obligation de faire, peu importe car cette obligation nest
pas potestative pour son dbiteur (le promettant), elle est pure et simple. Ds la conclusion du
pacte le promettant est dfinitivement oblig de proposer la conclusion du contrat au seul
bnficiaire du pacte, de ne pas cder le bien un tiers sans le lui proposer. Lobligation en
cause nest donc pas contracte sous condition potestative de la part de celui qui soblige.
- La nature du droit du crancier du pacte : le droit dont dispose le bnficiaire
du pacte est un droit de priorit qui a la nature dun droit de crance. Ds 1834, la Cour de
cassation a dit que le PP ne confrait aucun droit rel, qui ft alors opposable aux tiers, mais
seulement un droit de crance lencontre du promettant : Civ., 9 juillet 1834, S. 34, 1, 741 ;
dans le mme sens : Cass. 3
me
civ., 24 mars 1999, qui nonce que le pacte de prfrence
constitue une crance de nature personnelle ). La nature dun tel droit emporte des
consquences lorsque le pacte est viol
B. LES EFFETS DU PACTE DE PREFERENCE
Par leffet du pacte, le promettant qui se dcide vendre son bien est oblig de le
proposer au bnficiaire en priorit.
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La question qui anime la jurisprudence et la doctrine, cest celle des consquences
en cas dinexcution du pacte de prfrence. La situation contentieuse se prsente de la
manire suivante : en dpit de la clause de prfrence, le dbiteur vend le bien un autre que
le bnficiaire du pacte. Quelle est la sanction ? Le bnficiaire peut-il obtenir la nullit de
lacte de vente et, le cas chant, se substituer lacqureur ?
En toute hypothse, la jurisprudence admet que le bnficiaire pourra obtenir des
dommages et intrts. Par ailleurs, il pourra obtenir lannulation du contrat de vente pass
entre le promettant et le tiers en cas de fraude : ce qui suppose au moment de la vente que le
tiers a eu connaissance la fois de lexistence du pacte de prfrence et de lintention du
bnficiaire de sen prvaloir : fraus omnia corrumpit (v. C. req. 15 avril 1902 ; Req. 15 avril
1902, D. 1903, I, p. 38). Mais peut-on aller plus loin et admettre la substitution du bnficiaire
du pacte ? Ladmettre revient considrer que ce sujet de droit est devenu propritaire du
bien au lieu et place du tiers.
Pendant longtemps, la jurisprudence refusait dordonner la substitution du bnficiaire
du pacte. La position du juge a radicalement chang la suite dun arrt de la Cour de
cassation runie en chambre mixte le 26 mai 2006 (V. dans la sance de TD n 2, le document
12, Cass. ch. mixte, 26 mai 2006). Dans cette dcision, la Cour de cassation dcide que :
Si le bnficiaire est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un
tiers en mconnaissance de ses droits et dobtenir sa substitution lacqureur, cest la
condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsquil a contract, de lexistence du pacte de
prfrence et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir .
Cette position nouvelle appelle trois observations :
- La substitution du bnficiaire est possible en thorie. Pourtant, la solution adopte
par une chambre mixte nallait pas de soi. Dans un pacte de prfrence, il existe une
obligation ngative, celle de ne pas conclure avec un tiers le contrat principal envisag sans
lavoir propos pralablement au bnficiaire. Mais le dbiteur de la prfrence na jamais
pris lengagement positif de lui vendre de sorte que fait dfaut une condition essentielle du
contrat de vente : le consentement la vente du dbiteur de la prfrence. Comme la dit
lavocat gnral dans laffaire en cause, lexcution en nature du contrat ne peut conduire
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qu la reconnaissance de la priorit consentie, et non imposer lexcution du contrat
futur .
- Une condition la substitution est pose : le tiers doit avoir eu connaissance,
lorsquil a contract, de lexistence du pacte et de lintention du bnficiaire de sen
prvaloir. A ce titre, la preuve de la connaissance du pacte et de lintention du bnficiaire de
sen prvaloir vient considrablement affaiblir le revirement. Certes, faire la preuve de la
connaissance du pacte nest pas insurmontable. Au demeurant, les auxiliaires de justice, tel
que les notaires, peuvent dailleurs sassurer de labsence dun tel pacte. Cette obligation
transparait dans un arrt de la Cour de cassation du 11 juillet 2006. En lespce, le notaire a
vu sa responsabilit engage au motif que, en dpit de la connaissance du pacte de prfrence,
il navait pas refus dauthentifier la vente avec lacqureur. En revanche, ce qui apparat
quasi-impossible, cest la preuve de la connaissance par le tiers de lintention du bnficiaire
de faire usage de son droit de prfrence. De sorte que limpossibilit de rapporter une telle
preuve prive le bnficiaire du pacte dun droit de substitution. Quoi quil en soit, larrt du
26 mai 2006, mais aussi une dcision du 31 janvier 2007 tmoignent des difficults de preuve
en la matire. Reste que le droit positif a pu reconnatre des situations dans lesquelles les
conditions ncessaire pour oprer la substitution du bnficiaire dans les droits du tiers taient
bien runies (V. not. dans la sance de TD n 2, le document 13, Cass. 3
me
civ., 14 fvrier
2007).
- La porte de larrt : cette solution ne pourrait-elle pas avoir des consquences au-
del du pacte de prfrence, notamment en cas de promesse unilatrale de vente ?
Aujourdhui, si le promettant ne veut pas tenir sa promesse, la 3
me
chambre civile refuse la
ralisation force. En la matire, larrt du 26 mai 2006 pourrait faire voluer cette
jurisprudence. Mais lon sait que la Cour de cassation ne suit pas, pour le moment, cette
orientation.
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