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Pag. Testamentos especiales. 01 Testamento militar .. Articulo 712 02 Articulo 713 04 Articulo 714 07 Articulo 715 08 Testamento martimo Articulo 716 09 Articulo 717 11 Articulo 718 13 Articulo 719 15 Articulo 720 17 Testamento areo 18 Testamentos otorgados en el extranjero Articulo 721 19 Articulo 722 22 Bibliografa 26

TESTAMENTOS ESPECIALES Los testamentos especiales, denominados tambin privilegiados, tienen su origen en el derecho romano. En aquella poca para ejercer el derecho de testar se tenan que cumplir con numerosas formalidades (presencia de 7 testigos con cualidades especiales, presencia de un a autoridad, etc.), las que en circunstancias especiales o extraordinarias podan ser de muy difcil (o en el peor de los casos de imposible) cumplimiento. Es as que para qu en esos casos extraordinarios, sea posible testar, se redujeron el nmero de formalidades necesarias para la validez del testamento, as como tambin se restringieron las ocasiones en las que estos privilegios podan darse. Contemporneamente los testamentos especiales tienen las mismas razones de ser que en el derecho romano pero con otros presupuestos, adaptados a la poca actual, se dan en ocasiones especiales, tales que, es imposible cumplir con las formalidades que la ley seala para testar. La idea es facilitar en aquellas ocasiones el otorgamiento de testamentos, que de otra manera seria imposible su otorgamiento. Maffa acerca de los testamentos especiales, nos acota lo siguiente: constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo1. Haciendo un anlisis del cdigo civil vigente, se puede confirmar este concepto, ya que en cada situacin determinada, se prescribe en la norma diferentes requisitos, en ocasiones suprimindose algunos de los que seran obligatorios en un testamento otorgado en circunstancias normales. Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el militar y el martimo. A) TESTAMENTO MILITAR: Tiene su origen en el derecho romano, donde era denominado testamentum militis y que era el hecho por un soldado en campaa el cual necesitaba menos solemnidades que los ordinarios2. Asimismo todas aquellas personas que no eran militares, pero que seguan y servan al ejrcito y ponan en peligro su vida tenan el mismo privilegio, pero en estos casos reciba la denominacin de testamentum cuasi militare; con la diferencia de que el testamento otorgado por un militar necesitaba de un ao para que caduque, mientras que el testamento otorgado por esta modalidad pero por una persona que no perteneca al ejrcito, caducaba, una vez que la vida de este se encontrara fuera de peligro.

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Maffa, Jorge: Manual de Derecho Sucesorio. Tomo II (1999) Navarro, Lara, Zafra: Curso Completo Elemental de Derecho Romano. Tomo IV. (1842)

PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MILITAR ARTCULO 712 Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas. Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las Convenciones Internacionales. Interpretacin: 1. Generalidades. Cuestionamiento de la necesidad de regulacin de este tipo de testamento. La norma bajo comentario seala enunciativamente a las personas y los criterios para identificarlas, que se encuentran facultadas para otorgar testamento militar. Este tipo de testamento "reemplaza al testamento en escritura pblica y al cerrado. No as al olgrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasin"3. El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de 1936. Su incorporacin al Cdigo Civil vigente fue materia altamente controvertida. As, por ejemplo, Echecopar y Corvetto apuntan por la eliminacin de este tipo de testamento bajo el argumento de que la forma olgrafa puede ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaa. En efecto, "la idea del testamento militar es que se consiente cuando concurren circunstancias que permiten suponer que no ser fcil utilizar otra de las modalidades que el Cdigo llama ordinarias"4. La importancia de este tipo de testamento se ha reducido considerablemente, ya que este, fue pensado para pocas pasadas en las que el analfabetismo era comn, y por lo tanto la forma olgrafa era imposible para estos, y solo posible para una parte de los militares; pero ahora que el analfabetismo se ha reducido, este tipo de testamento ha perdido su inters prctico, aunque claro est, puede ser necesario en diversos supuestos, por lo que no su presencia en el cdigo civil vigente, tiene justificacin. Es posible, en efecto, que el militar sea analfabeto o este herido y no pueda utilizar la forma olgrafa; o que, aun pudindolo hacer, quiera dar ms seguridad a la expresin de su ltima voluntad5.

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Ferrero, Augusto: Manual de Derecho de Sucesiones Lohmann Luca De Tena, Guillermo. Derecho de Sucesiones.(1996) 5 Borda, Guillermo: Tratado De Derecho Civil. Sucesiones. Tomo II (1994)

2. Personas que pueden otorgarlo En cuanto a las personas que pueden otorgar testamento, a partir de una interpretacin literal del cdigo se tienen a las siguientes: Los miembros de las Fuerzas Armadas y policiales, Las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas, Prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana, Los peruanos que se encuentren en condicin de prisioneros de guerra.

En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar testamento militar, resulta necesario efectuar algunas precisiones. En primer lugar, este tipo de testamento "no se circunscribe a los miembros de los ejrcitos de tierra, de lo que se deriva que ste es el testamento aplicable para los marinos en caso de conflicto blico, y no propiamente el testamento martimo de que tratan los artculos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz"6. Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares que puedan encontrarse en una nave area durante un conflicto armado. De ser el caso, el testamento militar resultara igualmente aplicable para este supuesto. De otro lado, en cuanto al concepto de guerra (no es necesario una declaracin formal, ya que las guerras modernas suelen iniciarse de hecho), debe entenderse no solo el conflicto con pas extranjero, sino tambin operaciones blicas internas, aunque formalmente no haya sido declarado un estado de guerra civil. En el caso peruano, este ltimo supuesto queda ejemplificado por los aos de lucha militar contra la subversin y el narcotrfico, los cuales "ponen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la utilizacin del testamento militar en tales circunstancias"7. Adicionalmente, debe tenerse presente que este tipo de testamento no es privativo para las personas afiliadas al ejrcito o vinculadas de manera directa con sus actividades en tiempo de guerra, sino que tambin puede ser otorgado por "las personas que siguen al ejrcito, tales como los observadores militares extranjeros y los corresponsales nacionales o extranjeros8. Los prisioneros de guerra, quienes, dadas las circunstancias, se encuentran privados de su libertad mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin duda, el de testar. Este derecho se encuentra expresamente regulado por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Aprobado por Resolucin Legislativa N 12412 de 31 de octubre de 1955.

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Lohmann Luca De Tena, Guillermo. Derecho de Sucesiones.(1996) Lohmann Luca De Tena, Guillermo. Derecho de Sucesiones.(1996) 8 Ferrero, Augusto: Manual de Derecho de Sucesiones

Artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra Los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarn de modo que renan las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el cual tomar las medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimiento de la Potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra, y en todo caso despus de su muerte, el testamento ser transmitido sin demora a la Potencia protectora; una copia, certificada como fiel, ser remitida a la Agencia Central de Informacin. [] PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES ARTCULO 713 El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el testador est herido o enfermo, y en presencia de dos testigos. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Interpretacin: La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de testamento militar. Estos requisitos pueden ser de ndole formal o de acuerdo con la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a continuacin. 1. Requisitos formales En lo que toca al aspecto formal, se critica este artculo por incurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto, de acuerdo con la norma bajo comentario, "las nicas formalidades exigidas son las contenidas en el segundo prrafo. A saber: que conste por escrito, sin importar que lo haya escrito el testador o un tercero, est manuscrito o que haya sido mecanografiado; y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio testador, los testigos y la persona ante quien se otorga". Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres supuestos especficos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos actos viene dada por el artculo 812 del acotado Cdigo, referido al incumplimiento de las dems formalidades.

Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los testigos no es causal de nulidad, y ni siquiera de anulabilidad, porque en el primer prrafo la intervencin de testigos no ha sido exigida como cuestin formal; y si su presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrn firmar" (LOHMANN, p. 393). En este sentido, comentando el Cdigo Civil espaol, Dez-Picazo (p. 382) seala que "es tambin una omisin grave del Cdigo no decir nada sobre cmo ha de otorgarse este testamento abierto. Exigir que se cumplan los mismos requisitos y solemnidades que en el notarial parece completamente absurdo: lo que debe cumplirse con rigor es que la voluntad del testador queden reflejadas en el escrito y que est conforme con el mismo". De otro lado, cabe mencionar que "el Cdigo no exige que la escritura la haga el testador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo. En consecuencia, puede hacerla cualquiera; incluso persona distinta a las mencionadas, siempre que stas firmen"9. Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el testamento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 12412. Este dispositivo establece que "los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarn de modo que renan las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen". En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deber hacerse valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha legislacin, las formalidades del ordenamiento peruano se apliquen con carcter subsidiario. 2. Personas ante quienes se otorga el testamento militar De otro lado, en lo que respecta a la persona ante la cual se debe otorgar el testamento y los requisitos que se deben cumplir para este acto, Lohmann efecta las siguientes precisiones: - En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de dejar constancia de las heridas o enfermedad del causante para facultar la intervencin del mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello deber ser cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor proteccin al testamento frente a cualquier eventual impugnacin.

Ferrero, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. (2002)

- Asimismo, no se exigen calidades especiales a los testigos, lo que determina que cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de este requisito resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las circunstancias de premura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de testamento. - En este sentido, la persona ante quien se otorgue el testamento militar no tiene las limitaciones del artculo 704, referido a los impedimentos por vinculacin con el otorgante. - El precepto bajo anlisis no regula el supuesto en que el testador no pueda o no sepa firmar, supuesto que resulta bastante frecuente dadas las circunstancias en que se otorga este tipo de testamento. De ser el caso, el autor citado propone que la firma la efecte uno de los testigos a ruego del testador. Ante esta eventualidad, surge la posibilidad de que nos encontremos ante un testamento que, dadas las circunstancias, en la prctica, resulte siendo oral. En efecto, la norma bajo comentario admite la posibilidad de que el testamento sea redactado por persona distinta del testador; no obstante, la norma es expresa en sealar la firma del testador como requisito de validez de dicho acto, inclusive cuando el testamento haya sido redactado por persona distinta. En este sentido, si bien las circunstancias admiten su empleo, la firma a ruego podra desnaturalizar el carcter solemne de este acto. En efecto, si bien la voluntad del testador consta en un instrumento formal, ste no ha sido expresada utilizado por dicho medio, sino a travs de un mecanismo oral. La formalidad en este sentido es posterior y no inherente a la verificacin del acto de testar, no cumplindose con dicho requisito. Una interpretacin contraria abrira la posibilidad de otorgar testamentos orales en nuestro ordenamiento; lo cual constituira un grave atentado contra la seguridad jurdica, sin perjuicio de la infraccin al orden pblico que representa y el problema de la probanza de si la voluntad consignada corresponde a la del testador (probablemente fallecido para cuando se requiera la prueba). Este temperamento se agrava si tenemos en cuenta la situacin de confusin y premura (propias de las circunstancias) en que puede otorgarse este tipo de testamento; lo cual abunda en la posibilidad de que la voluntad del testador expresada oralmente se vea desnaturalizada. - Finalmente, no obstante que la norma bajo anlisis omite sealar como requisitos de validez el nombre del testador y la fecha en que se otorga el testamento, stos deben considerarse como requisitos esenciales atendiendo a la naturaleza del acto.

TRMITE DEL TESTAMENTO MILITAR ARTICULO 714 El testamento militar se har llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al Ministerio al que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio. Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artculo 712 y que hubiera muerto, se hallara un testamento olgrafo, se le dar el mismo trmite. Interpretacin: La norma bajo comentario establece el procedimiento que debe seguirse frente a un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe advertir que este supuesto no se verifica en caso de prisioneros de guerra. En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa hiptesis es posible, carece de sentido remitir el documento a un ministerio y luego al juez del domicilio del prisionero. Lo que habr que hacer en casos como ste ser enviar el testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores para que a travs de l sea remitido a las autoridades pertinentes del pas de origen del prisionero" (LOHMANN). En efecto, ante el vaco que, en cumplimiento de la norma, genera la remisin de este documento al juez, es preciso traer a colacin lo dispuesto por el artculo 825 del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez que reciba el testamento deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, as como disponer su inscripcin en el Registro de Testamentos, a fin de ponerlo en conocimiento de los sucesores e interesados. Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trmite para el supuesto de que el testador fuera extranjero. En este sentido, es preciso traer a colacin lo dispuesto por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 12412, que establece que: "Los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarn de modo que renan las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el cual tomar las medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimiento de la potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra, y en todo caso despus de su muerte, el testamento ser retransmitido sin demora a la potencia protectora, una copia, certificada como fiel, ser remitida a la Agencia Central de Informacin".
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La referencia a la obligacin de poner en conocimiento de la potencia detenedora queda cumplida mediante la remisin del testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que ste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los familiares del testador. En el caso de las personas civiles que por su vinculacin al conflicto blico se encuentren habilitadas para otorgar testamento militar, este procedimiento ha sido regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 12412, cuyo artculo 129 establece que "los internados podrn poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarn su custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento ser remitido con urgencia a las personas por l designadas. El fallecimiento de cada internado ser comprobado por un mdico, extendindose un certificado en que se expliquen las causas de la muerte y sus circunstancias". Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la tramitacin deber hacerse a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores. Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de algunas de las personas vinculadas al conflicto blico no debe ser restrictiva. En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del ltimo prrafo del artculo bajo comentario el supuesto en que el testamento olgrafo sea encontrado en las instalaciones militares, equipos, vehculos y, en general, en cualquier otro lugar que pueda haber estado vinculado con la actividad blica desarrollada. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR ARTCULO 715 El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias. El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del trmino de la distancia. Si el testador muere antes del plazo sealado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirn ante el juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a 711.

Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 712 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador. Interpretacin: No tiene la norma especiales problemas. Caducidad se ha empleado como sinnimo de expiracin de plazo de vigencia. Lo nico que con relacin al plazo acaso pudiera ofrecer alguna duda es el momento de inicio de cmputo y lo de trmino de la distancia. Respecto de lo primero, la norma estipula que han de cumplirse dos requisitos conjuntos: que el testador deje de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento. Pero una cosa es la fecha del documento oficial que autorice el retorno del testador, otra la oportunidad en que llega a conocimiento del destinatario, y una tercera la posibilidad efectiva de regreso, en funcin de las circunstancias blicas y posibilidades de regreso. Por lo tanto, es absurdo que el plazo se cuente desde la emisin del documento que autoriza el retorno, si por causas imprevisibles no llega al territorio nacional, lo cual a su vez es requisito conjunto. Y respecto de lo segundo, hay recordar que el trmino de la distancia es plazo procesal y por cierto por completo impertinente en sede civil. Y adems de ser plazo procesal, no se olvide que los trminos en funcin de la distancia han sido previstos para tiempos de paz, no de guerra (Lohmann). B) TESTAMENTO MARTIMO: PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ARTCULO 716 Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o a fines cientficos. Interpretacin: DEFINICIN DE TESTAMENTO MARTIMO: segn:

LOHMANN: El artculo no reviste complejidad alguna, pues se refiere solamente a las personas que pueden otorgar testament martimo. Y
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es definido como martimo todo aquel que se otorgue durante la navegacin por quien est embarcado en buque de guerra peruano, o barco mercante, bien de travesa o de cabotaje, o bien dedicado a faenas industriales o fines cientficos. Pgina 402 (LOHMANN, Derecho de Sucesiones, Tomo II, Pontificia Universidad Catlica Fondo Editorial Lima-Per.1996.) FERRERO: El testamento martimo es el acto jurdico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesia acutica. Fue nombrado en el Cdigo derogado en un solo artculo como testamento de los navegantes. Pgina 215(FERRERO Augusto, Manual de Derecho de Sucesiones, 2da edicin, Editora Jurdica GRIJLEY. Lima-Per.2001)

En tanto el testamento martimo es acto jurdico de naturaleza sucesoria, que se produce bajo circunstancias especiales previstas en el cdigo civil y la ley de aeronutica, susceptible de ser configurado bajo la calidad de testamento martimo. ANTECEDENTES DEL ARTCULO 716:

1. CDIGO CIVIL DE 1936. Artculo 698.-Los navegantes pueden testar ante el Capitn o ante quien tuviere el mando del buque y en presencia de no menos de dos testigos. Estos testamentos valen si el testador fallece durante el viaje o dentro de los 30 das posteriores a su llegada, y deben protocolizarse dentro del plazo fijado en el artculo 694 y siguiendo las reglas en el artculo 696. 2. Proyecto de la Comisin Revisora (1984). Artculo 716. Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o afines cientficos. 3. Proyecto de la Comisin Reformadora (1981). Artculo 764.-Pueden otorgar testamento martimo, durante la navegacin, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.
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El mismo derecho tiene, durante la navegacin, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o afines cientficos. 4. Anteproyecto de la Comisin Reformadora (Dr. Rmulo . Lanatta Guilhem, 1980). Artculo 58.- Pueden otorgar testamento martimo, durante la navegacin, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tiene, durante la navegacin, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o afines cientficos. FORMALIDADES DEL TESTAMENTO MARTIMO: ARTCULO 717 El testamento martimo ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitn del barco mercante ser otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extender, adems, un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se conservar con los documentos de ste. Interpretacin: SEGN: LOHMAN: Slo me importa precisar que, en mi opinin, la falta, el deterioro o extravo del duplicado, la inobservancia en la anotacin en la cuaderno de bitcora o la omisin de deja constancia de la anotacin en los ejemplares del testamento, no deben invalidar el testamento. Pgina 406(LOHMANN, Derecho de Sucesiones, Tomo II, Pontificia Universidad Catlica Fondo Editorial LimaPer.1996.) FERRERO: son formalidades de este testamento, que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Pgina 217(FERRERO Augusto, Manual
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de Derecho de Sucesiones, 2da edicin, Editora Jurdica GRIJLEY. Lima-Per.2001) El fundamento de este testamento es la falta de una autoridad para otorgar testamento, pudiendo as cumplir las funciones de notario el jefe de una embarcacin, pudiendo y debiendo cumplir con los requisitos previstos en el cdigo civil a tenor de lo dispuesto en el artculo 717. SIENDO LOS REQUISITOS BSICOS: o Ante quien tenga el mando en el buque, ante quien le siga en el cargo. o En presencia de 2 testigos. o Que conste por escrito. o Que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado ya por los testigos. REQUISITOS NO BSICOS: o Que se extienda un duplicado. o Que se registre en el diario bitcora. Adems de serle aplicable lo dispuesto en el artculo 812 y 813 del cdigo civil respecto a la nulidad de los testamentos por falta de algunos de los requisitos esenciales o llamados a bsicos a efectos de que su incumplimiento acarrea la nulidad del testamento. ANTECEDENTES DEL ARTICULO 717: 1. CDIGO CIVIL DE 1936. Artculo 698.- Los navegantes pueden testar ante el capitn o ante quien tuviere el mando del buque y en presencia de no menos de dos testigos. Estos testamentos valen si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta das posteriores a su llegada, y deben protocolizarse dentro del plazo fijado en el artculo 694 y siguiendo los reglas prescritas en el artculo 696. 2. Proyecto de la Comisin Revisora (1984). Artculo 717.- El testamento martimo ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitn del buque mercante ser otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extender, adems, un duplicado con las mismas firmas que el
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original. El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares, con el visto bueno de quien ejerce el mando del buque, y se conservar con los documentos de ste. 3. Proyecto de la Comisin Reformadora (1981). Artculo 765. El testamento martimo ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del nave de guerra o del capitn del buque mercante ser otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que const por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extender, adems, un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento ser anotado en el diario d bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares, con el visto bueno de qu ien eje ce el mando del buque, y se conservar con lo$\ documentos de ste. 4. Anteproyecto de la Comisin Reformadora (Dr. Rmulo E. Lanatta Guilhem, 1980). Artculo 59. El testamento martimo ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del nave de guerra o del capitn del buque mercante ser otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extender, adems, un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares, con el visto bueno de quien ejerce el mando del buque, y se conservar con los documentos de ste. PROTECCIN DEL TESTAMENTO MARTIMO ARTCULO 718 Si antes de regresar al Per la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera agente consular, el comandante o capitn del buque le entregar, bajo cargo, uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitir al Ministerio de Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la Direccin General de Capitanas, si fue otorgado en un barco mercante, para los fines a que se refiere el artculo 719.

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Interpretacin: Debemos tener presente que el testamento martimo se otorga cuando la nave se encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas tiene imposibilidad el testador de descender en el puerto para acudir ante el notario, o quien haga sus funciones. El derecho de utilizar este testamento especial perdura por todo el tiempo de la travesa de la nave, hasta que llegue al lugar de su destino. Del anlisis literal del artculo bajo comentario, inferimos que solo alude a los buques de guerra y a los mercantes. Y los otros, o sea los destinados a fines industriales o a propsitos cientficos? A pesar del vaco legal, por razones de analoga nos queda sino concluir que debe seguirse el mismo trmite que para los mercantes, esto es entregar el testamento a la capitana. Asimismo, segn Lohmann la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al Ministerio de Defensa, que remitir el ejemplar del testamento a la Comandancia General de la Marina10. Al retorno de la nave al Per, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se deja uno al cnsul en puerto extranjero, sern entregados al Ministerio de Marina si el buque es de guerra; o a la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de Capitanas, si el barco es mercante. En uno o en otro caso, seala Ferrero la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores. 11 Debemos tener en consideracin que el testamento martimo debe otorgarse por duplicado con las mismas firmas que el documento original, con la finalidad de que uno de esos ejemplares pueda entregarlo el capitn de la nave, bajo cargo, al agente consular del Per, si lo hubiese en el primer puerto al que llegue el barco, el que a su vez lo remitir al Ministerio de Defensa o a la Direccin General de Capitanas, segn sea el caso, con el objetivo de asegurar la conservacin del testamento. El ejemplar restante tendr el mismo destino, pero ser entregado a travs del capitn de la nave, al juez civil de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio en el pas. Finalmente, debemos citar que el artculo 725 del Cdigo Civil de Espaa dispone que si el buque arribase a un puerto extranjero donde haya agente
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LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. 11 FERRERO, AUGUSTO. Manual de Derecho de Sucesiones. 2 Edicin; p. 218

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diplomtico o consular de Espaa, el comandante del de guerra, o el capitn del mercante, entregar a dicho agente copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento del cerrado, y de la nota tomada en el diario. La copia del testamento o del acta deber llevar las mismas firmas que el original, si viven y estn a bordo los que firmaron; en otro caso ser autorizada por el contador o capitn que hubiese recibido el testamento, o el que haga sus veces, firmando tambin los que estn a bordo de los que intervinieron en el testamento. El agente diplomtico o consular har extender por escrito diligencia de la entrega, y cerrada y sellada la copia del testamento o la del acta de otorgamiento si fuere cerrado, la remitir con la nota del diario por el conducto correspondiente al Ministerio de Marina, el cual mandar que se deposite en el archivo de su ministerio. El comandante o capitn que haga la entrega recoger del agente diplomtico o consular certificacin de haberlo verificado, y tomar nota de ello en el cuaderno de navegacin. Po otro lado, en relacin a esta clase de testamento, Fernndez Arce seala: Se justifica el empleo del testamento martimo, cuando la nave se encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas, tiene el testador imposibilidad para descender en el Puerto y acudir ante Notario para otorgar testamento por escritura pblica o cerrado.12 TRMITE DEL TESTAMENTO MARTIMO. ARTCULO 719 Al retorno de la nave al Per los dos ejemplares o el ejemplar restante en el caso del artculo 718, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra; o a la Capitana del Puerto de destino para su remisin a la Direccin General de Capitanas, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores. En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregar a cada ejemplar una copia certificada del acta que acredite la defuncin. En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un testamento olgrafo, ste ser guardado con los papeles de la nave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la defuncin y se le dar el mismo curso indicado en el prrafo anterior.

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Fernndez Arce, Csar. Derecho de Sucesiones, Tomo II

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Interpretacin: Dispone el artculo bajo comentario que al llegar la nave al Per el testamento martimo se har llegar a la brevedad posible al Ministerio de Marina o, de ser el caso, a la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de Capitanas. La autoridad correspondiente enviar un ejemplar del testamento al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Este mismo trmite se le dar al testamento olgrafo encontrado en las prendas de la persona que hubiera muerto durante el viaje, agregndosele copia certificada del acta que acredite la defuncin. Debemos tener en consideracin que con la finalidad de tutelar la situacin de emergencia del testador nicamente mientras sea indispensable, se limita la eficacia del testamento martimo durante el tiempo que el testador se halle en la imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho positivo. Es por ello que el testamento martimo solo tiene validez cuando el testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. En tal sentido, la norma establece que al regresar la nave a nuestro pas, los dos ejemplares o el ejemplar restante si se dej uno al cnsul peruano en puerto extranjero, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra; o a la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de Capitanas, si el barco es mercante. En uno o en otro caso la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores. En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregar a cada ejemplar una copia certificada del acta que acredite la defuncin. En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un testamento olgrafo, ste ser guardado junto con los papeles de la nave, agregando la copia certificada del acta que acredite la defuncin y se le dar el curso legal indicado.13 Finalmente, cabe destacar que el artculo 726 del Cdigo Civil espaol dispone que, cuando el buque sea de guerra o mercante arribe al primer puerto del Reino, el comandante o capitn entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la autoridad martima local, con copia de la nota tomada en el Diario, y si hubiese fallecido el testador, certificacin que lo acredite.

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Ferrero, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. (2001)

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La entrega se har en la forma prevista por la ley, y la autoridad martima lo remitir todo sin dilacin al Ministro de Marina. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MARTIMO. ARTCULO 720 El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a 711. Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador. Interpretacin: Debemos tener en consideracin el carcter provisional del testamento martimo, vigente mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello que habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesacin definitiva de sus actividades en- el territorio patrio o en pas extranjero, y transcurrido el tiempo necesario para que en esas condiciones est en aptitud de hacer testamento en las formas comunes, es decir con la intervencin del notario, o ante los funcionarios consulares o diplomticos del Per en el extranjero, tiene lugar la caducidad del testamento martimo, cuya eficacia entonces se desvanece. El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Amplindose as el plazo de 30 das establecido por el derogado Cdigo Civil de 1936. Como seala Ferrero: En realidad como se trata de un testamento especial, su vigencia es transitoria, es por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el testador fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada.14 Dicho autor menciona adems que: La norma citada agrega que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador; confirmando que le es de aplicacin el plazo de caducidad que el art. 707 prev para esta clase de testamento. Al realizar el anlisis literal del artculo bajo comentario, establecemos que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador, confirmando

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que es de aplicacin el plazo de caducidad que el artculo 707 de nuestro Cdigo Civil vigente ha previsto para esta clase de testamento. Si el testador muere antes del plazo sealado para su caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirn su comprobacin judicial y protocolizacin notarial ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas dispuestas para el testamento olgrafo en nuestro Cdigo Civil. Refiere Zrate que :En tal sentido, si el testador fallece antes de que se produzca el vencimiento del plazo de tres meses, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez su comprobacin judicial y protocolizacin notarial para que surta eficacia; si el testador sobrevive a dicho plazo el testamento martimo que haya sido otorgado perder automticamente su valor, por haberse superado las circunstancias contingentes que permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el testador la posibilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin apremio alguno.15 Finalmente, debo sealar que el artculo 730 del Cdigo Civil espaol dispone que los testamentos abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo previsto en esta seccin, caducaran pasados 4 meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar en forma ordinaria. TESTAMENTO AREO El testamento areo es el acto jurdico que pueden otorgar los navegantes en un avin durante la travesa area. Nuestro cdigo silencia este instituto, a diferencia del Cdigo Italiano que lo contempla expresamente en su artculo 616, estableciendo que tratndose de navegacin area, el testamento ser autorizado por el comandante de la aeronave, en presencia de uno o, cuando sea posible, de dos testigos. En nuestro ordenamiento se encuentra previsto en la Ley 27261, LEY DE AERONUTICA CIVIL DEL PER, cuyo artculo 74 otorga al comandante funciones de registrar en los libros correspondientes, los nacimientos defunciones los matrimonios y testamentos celebrados y otorgados in extremis ocurridos a bordo, debiendo remitir copia autenticada del registro a la autoridad competente del Per, cuando corresponda, a la del Estado de matrcula de la aeronave. Asimismo el Reglamento de la ley, aprobado por decreto supremo N 0502001-MTC en su artculo 148 responsabiliza piloto al mando de la aeronave en lo referente a la conservacin y anotaciones que se efectan o dejan de efectuar en el Libro de a Bordo. Asimismo todas las partes del mismo deben ser llenadas, sin excepcin, con los datos requeridos.

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Zrate Del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. (1998)

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Finalmente, el Cdigo Procesal Civil seala en su artculo 817 que este testamento, al igual que el cerrado, olgrafo, militar o martimo, debe ser protocolizado notarialmente. Caractersticas: Augusto Ferrero en el Manual de Derecho de Sucesiones menciona las siguientes caractersticas: 1.- Debe otorgarse in extremis. As lo dispone la ley y tiene sentido. Dado el tiempo limitado de la travesa, debe otorgarse cuando haya duda razonable del estado de salud otorgante, temindose que si no lo hace fallecer sin deferir su declaracin de ltima voluntad. No es una institucin para ser utilizada superfluamente. Debe hacerse uso de este instrumento en estado de necesidad. 2.- Tal como est concebido, no es un testamento especial como el militar y el martimo. Consecuentemente, a diferencia de estos, su vigencia no est limitada a un plazo de caducidad. Se trata de un testamento cerrado en escritura pblica que debe otorgarse de acuerdo a las disposiciones del Cdigo Civil ante el comandante de la aeronave, quien hace de notario. Adems, se distingue del testamento consular en que no necesariamente se otorga en el extranjero. Puede dictarse en cielo peruano o extranjero, no cambiando por ello la naturaleza del acto. 3.- Si se tratase de un testamento cerrado, deber protocolizarse notarialmente de acuerdo a lo dispuesto a los artculos 817 y siguientes del cdigo procesal civil. Y cuando el testamento sea en escritura pblica, no requerir que se compruebe su autenticidad. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO ARTICULO 721 Los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo dispuesto en los artculos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aqul cumplir la funcin de notario pblico. Pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de testamento. Interpretacin: Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el primer prrafo del artculo 679 del Cdigo Civil de 1852, el cual
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estableca a la letra lo siguiente: "Valdr el testamento que un peruano hiciere en pas extranjero, cuando se otorgue ante el agente diplomtico, o a su falta, ante el agente consular del Per; observndose en cuanto al nmero de testigos y dems solemnidades, las disposiciones de este Cdigo". El artculo 699 del Cdigo Civil de 1936(1) a la letra sealaba lo siguiente: " Los peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular del Per, observando las disposiciones de este Cdigo". Como se observa de su simple lectura y en concordancia con lo establecido por el Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor precisin tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente consular del Per, omitiendo mencionar al "agente diplomtico del Per", quien no cuenta con este tipo de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta precisin encontrada en el Libro de Sucesiones no ha sido recogida en el Libro de Derecho Internacional Privado, por cuanto el segundo prrafo del vigente artculo 2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana". Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los funcionarios consulares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos cerrados (artculo 182). Este error, seala FERRERO, se origina por haber el actual Cdigo Civil copiado literalmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo de 1936. Agregamos aqu que el error se agrava cuando el legislador del Cdigo de 1984 no se percat que el artculo 721 del Cdigo Civil vigente haba perfeccionado en este extremo el artculo 699 del Cdigo Civil de 1936. Es decir, el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 tena correlato en el artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualmente entre los artculos 721 y 2094 del vigente Cdigo Civil, siendo en este caso necesaria una correccin de la norma ubicada en el Libro de Derecho Internacional Privado.16 El vigente artculo 721 de nuestro Cdigo sustantivo otorga una facultad a los peruanos que "residan o se hallen en el extranjero". En nuestra opinin, dentro de la lgica de la norma, bastara con que se mencione esta facultad a favor de los peruanos que "se hallen en el extranjero" por cuanto el peruano que "reside" en el extranjero tambin se halla en l con la nica diferencia que, en ese caso, lo hace con la intencin de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir, estamos ante un caso de relacin gnero-especie. En efecto, la norma pretende, por su redaccin, efectuar una diferencia entre los peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el
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extranjero. En el primer caso se tratara de peruanos que tengan como domicilio el extranjero y en el segundo caso se tratara de peruanos que se encuentren en trnsito por el extranjero. Consideramos que no resulta relevante, para los efectos de la norma bajo comentario, efectuar esta distincin por cuanto si un peruano se halla en el extranjero (porque vive ah o porque se encuentra en trnsito) en nada alterar la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar testamento ante el agente consular peruano. En estos casos, el determinar qu ley regir la sucesin -ley de fondoes un tema diferente que se encuentra regulado por el artculo 2100 del Cdigo Civil y ah s tiene vital importancia el ltimo domicilio del causante. Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el artculo 721 del Cdigo Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar testamento en el extranjero ante agente consular peruano no debera ser facultad solo de peruanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el Per que transitoriamente estn en el extranjero. FERRERO basa su crtica en lo dispuesto por los artculos 2046 y 2100 del Cdigo Civil. LOHMANN discrepa de esta opinin por cuanto considera que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del territorio nacional y no fuera de ste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil, considera que el artculo 21 00 no puede ser invocado con pertinencia por cuanto atiende a la ley de fondo. En nuestra opinin, la ley peruana es la que regula la competencia del funcionario consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para efectos de la norma comentada. Consideramos que la norma no debera efectuar discriminacin alguna y que, por lo tanto, no debera excluir a los extranjeros que tengan algn criterio de vinculacin con el Per para que puedan otorgar testamento ante el agente consular peruano. Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos sealar que no nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los casos del testamento militar o martimo, sino que se trata del mismo testamento por escritura pblica o cerrado, siendo su nica particularidad el no otorgarse en el territorio peruano sino en el extranjero. En este orden de ideas, estos testamentos se encontrarn sujetos a las mismas normas que regulan las formas testamentarias anteriormente sealadas con las diferencias propias derivadas de su otorgamiento en el extranjero ante un agente consular. Coincidimos con ECHECOPAR al sealar que como el agente consular ejerce en estos casos funciones notariales, le sern aplicables los impedimentos del notario para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia tambin del ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN seala que el

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agente consular queda obligado a comunicar al Registro de Testamentos la existencia de los que se hayan otorgado ante l. Concluye el artculo comentado, sealando que los peruanos que residen o se hallen en el extranjero pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de testamento. ECHECOPAR sostena que, aunque el Cdigo Civil de 1936 no se refera expresamente a este supuesto, sin embargo tampoco se estableca que el testamento olgrafo tena que otorgarse dentro del territorio nacional, por lo que los tribunales no hubiesen podido rechazarlo. Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento olgrafo otorgado en el extranjero con relacin al artculo 2094 del Cdigo Civil, concluye que el artculo 721 del Cdigo Civil constituye una excepcin al citado artculo 2094 en la medida en que le confiere efectos en el Per al testamento olgrafo otorgado en el extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentaria. En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el principio del artculo 2094 que seala expresamente que la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan. Estamos de acuerdo con esta posicin, pero consideramos que se aplicara en estricto la excepcin en los casos en los cuales el testamento olgrafo haya sido otorgado por un peruano que se encontraba residiendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el testamento olgrafo, ya que en esos casos la ley que regulara la sucesin sera la ley extranjera; diferente sera el caso cuando el ltimo domicilio del causante haya sido el Per, por cuanto si el peruano se encontraba en trnsito por el extranjero y otorga un testamento olgrafo, no ser el artculo 721 excepcin al artculo 2094 sino que por aplicacin del artculo 2100 del Cdigo Civil, esta sucesin estar regulada por la ley peruana que s permite el testamento olgrafo. Consideramos pertinente recordar que el artculo 150 del Cdigo Bustamante dispone que los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden pblico internacional, siendo sin embargo excepcin a esta regla los casos relativos al testamento otorgado en el extranjero, y al militar y martimo en los casos que se otorgue fuera del pas.17 TESTAMENTO OTORGADO BAJO RGIMEN LEGAL EXTRANJERO ARTICULO 722 Son vlidos en el Per en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro pas por los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y segn
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LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho de Sucesiones.

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las formalidades establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana. Interpretacin: Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el segundo prrafo del artculo 679 del Cdigo Civil de 1852, cuando refirindose al testamento estableca a la letra lo siguiente: "Valdr tambin cuando se otorgue en la forma que establezcan y ante quien determinen las leyes del pas en que se halle el testador". Como lo sostienen FERRERO y LOHMANN, esta norma es correlato del artculo 2094 del Cdigo Civil -Libro de Derecho Internacional Privado- a tenor de la cual la forma de los actos jurdicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan. En nuestra opinin, si bien la norma bajo comentario se encuentra en el Libro de Derecho de Sucesiones del Cdigo Civil, contiene una esencia propia del Derecho Internacional Privado, por lo que debemos efectuar un anlisis desde esa perspectiva del Derecho. En efecto, siendo que la norma contiene una restriccin expresa a determinadas formas testamentarias, debemos concluir que contiene un criterio propio de lo que viene a denominarse orden pblico. En este sentido, una concordancia obligada lo constituye el artculo 148 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante(2), el cual establece expresamente que: "Son de orden pblico internacional las disposiciones que no admiten el testamento mancomunado, el olgrafo y el verbal, y las que lo declaran acto personalsimo".18 En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar aplicable la ley extranjera por imposicin del artculo 2100 del Cdigo Civil(3) (norma del Libro de Derecho Internacional Privado) pero que esa ley extranjera permita -por ejemplo- el testamento verbal. De ser ese el caso, el juez peruano no dar validez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en territorio peruano por ser contrario a una norma de orden pblico. Ampliaremos nuestro comentario sobre este tema ms adelante. Hace bien la norma al conceder este derecho a la validez de testamentos otorgados en el extranjero a peruanos y a extranjeros. Coincide con este criterio FERRERO al considerar este punto como un acierto de la norma. Para LOHMANN la norma solo resulta til en la medida en que pudiera ser de aplicacin la ley peruana sobre sucesiones conforme al artculo 2100 del Cdigo Civil, porque si el peruano o el extranjero hubieran tenido fuera del Per su ltimo domicilio antes de morir, no ser pertinente nuestro ordenamiento, de
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modo que -a su criterio- poco interesa la validez en el Per de un testamento extranjero que se refiere a una sucesin que igualmente va a quedar gobernada por legislacin extranjera. En nuestra opinin, la lgica lleva a sostener que si la norma de Derecho Internacional Privado establece que la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante y ese ltimo domicilio fuese el extranjero, ser esa ley extranjera la que regule la voluntad del testador; sin embargo, el artculo 722 del Cdigo Civil bajo comentario constituye, en nuestra opinin, una excepcin a esa lgica por cuanto es una norma de orden pblico, como ya lo hemos sealado precedentemente. En efecto, si por sujecin al artculo 2100 del Cdigo Civil, una legislacin extranjera que contempla la posibilidad de otorgar testamento mancomunado resultase aplicable a un caso concreto, debera aceptarse su validez en territorio peruano por as disponerlo la norma de Derecho Internacional Privado? Como resulta evidente, la respuesta debiera ser negativa, siendo el sustento la norma de orden pblico contenida en el artculo 722 del Cdigo Civil, norma interna de orden pblico que expresamente rechaza esta forma testamentaria. Sobre la naturaleza excepcional de las normas de orden pblico y la forma como quiebran la lgica en el conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado, DELGADO BARRETO seala que la norma de orden pblico es un elemento perturbador en la solucin de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de las reglas en conflicto. Para KANH(4), el orden pblico acta a modo de una clusula de reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la ley sealada por la norma conflictual, y si sta vulnera el orden pblico, no debe por excepcin ser aplicada. En este mismo orden de ideas, FERRERO seala que la importancia de esta norma radica no solo en la declaracin sobre la forma testamentaria en el extranjero sino, adems, en la limitacin de su aplicacin en este campo. En efecto, sigue FERRERO, razones de orden pblico exigan que se cerrara el paso para utilizar una legislacin extranjera que permitiera formas expresamente prohibidas por la ley peruana.19

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BIBLIOGRAFIA Maffa, Jorge: Manual de Derecho Sucesorio. Tomo II (1999) Navarro, Lara, Zafra: Curso Completo Elemental de Derecho Romano. Tomo IV. (1842) Borda, Guillermo: Tratado De Derecho Civil. Sucesiones. Tomo II (1994) FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho de Sucesiones. Zrate Del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. (1998) Jara Quispe, Rebeca: Manual de Derecho de Sucesiones

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