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Contratos de locao na administrao pblica: A discusso sobre o regime jurdico dos contratos de locao de imveis com o particular - Administr

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Administrativo Contratos de locao na administrao pblica: A discusso sobre o regime jurdico dos contratos de locao de imveis com o particular
Cludia Regina Cordeiro de Barros Introduo. Assim como o particular, a Administrao Pblica tambm realiza atos bilaterais, como os contratos, visto que no , em todos os aspectos, onipotente. Alm disso, muitas vezes mais vivel para o Estado contratar com o particular a ter, que ela prpria, suprir suas necessidades. Por isso a nossa preocupao de distingui-los dos contratos comuns, visto que as prerrogativas concedidas Administrao Pblica, pelo regime jurdico de direito pblico, chocam-se com os princpios norteadores do direito privado, vez que aquele, em regra, leva a uma relao verticalizada, enquanto estes tratam as partes de forma horizontal, igualitria. Definido que instituto ser utilizado, imperativo que se estabelea que clusulas comporo tal instrumento contratual para que no sejam prejudicados os poderesdeveres indisponveis da Administrao Pblica, nem to pouco, que o particular se retraia temendo desvantagens em contratar com o Estado. diante dessa dicotomia que apresentaremos neste trabalho que regime jurdico ir reger os contratos em que a Administrao Pblica figuraria como locadora e aqueles em que ela se apresentaria como locatria, uma vez que esta, em algumas situaes, necessita locar bens de particulares para poder melhor oferecer servios coletividade ou de disponibilizar o uso de bens pblicos dominicais a pessoas privadas a fim de auferir renda extra daqueles imveis sem funo pblica pr-determinada. 2. D os regimes jurdicos a serem aplicados aos contratos realizados pela Administrao Pblica. clssica a diferena trazida pela maioria dos doutrinadores entre contratos da Administrao e contratos administrativos, diante da possibilidade do Poder Pblico tambm celebra contratos privados sem a verticalidade trazida por esses ltimos. Essa discusso se funda na anfibiologia presente na conceituao trazida pelo pargrafo nico, do art. 2, da Lei de Licitaes e Contratos, por definir de maneira subjetivadora e insuficiente os contratos celebrados pela Administrao (ROCHA, 1995, p. 35). Diante do que est disposto no inciso XII, do art. 55 do diploma jurdico sub examine, quando tratou como clusula essencial o estabelecimento da legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos, entendemos que no quis, o legislador, definir um regime jurdico nico para os contratos celebrados pela Administrao Pblica. Se assim fosse no teria qualquer funo a clusula exigida pela lei em estudo. De acordo com a exposio feita por Alice Gonzales Borges no XXI Encontro Nacional de Procuradores M unicipais (1995, p. 72), o conceito de contrato trazido pela lei em anlise se refere aos contratos da Administrao, os quais so os gneros de duas outras espcies, a saber, os contratos administrativos e os contratos privados da Administrao. Isso se d porque nem sempre ser interessante Administrao Pblica comparecer em uma relao contratual com seu poder de imprio, sendo mais conveniente e oportuno, sujeitar-se ao regime jurdico de direito privado. Outras vezes, ser a prpria natureza do contrato que levar ao administrador estabelecer o direito privado como legislao aplicvel a sua execuo, como j previa o legislador quando tratou desse tipo de contrato no inciso I, do 3, do art. 62 da Lei n 8.666/93 (ROCHA, 1995, p. 35, p. 159). A grande controvrsia doutrinria se instala justamente na possibilidade ou no da Administrao, quando contratante submetida s normas de direito privado, encontra-se em regime de paridade com o particular. Acreditamos pertinente o entendimento de M aria Sylvia Zanella Di Pietro 2000, p. 64) que, mesmo quando submetido a regras de direito privado, a Administrao no se despe de certos privilgios e sempre se submete a determinadas restries, na medida necessria para adequar o meio utilizado ao fim pblico a cuja consecuo se vincula por lei. Sendo assim, mesmo quando as normas de direito privado venham reger contratos celebrados pela Administrao, em virtude do princpio da indisponibilidade do interesse da coletividade, esta no deixar de utilizar as prerrogativas que lhe conferem o regime jurdico pblico, vez que seu poder-dever satisfazer o interesse geral primrio (VIOLIN & TABORDA, 2003). Todavia, imperativo salientar que essas clusulas devero apresentar-se de maneira moderada e ao estritamente necessrio para garantir o poder-dever do Estado. Na prtica, a Administrao Pblica, no se submete integralmente ao regime jurdico privado. Este ser adotado na medida em que no conflita com as finalidades constitucionais da Administrao. Vale observar que as atividades-fins do Poder Pblico so indisponveis e contratos que venham dificultar a realizao desse fim no devero ser celebrados pelo administrador. O importante nesse momento a difcil tarefa de distinguir os contratos regidos pelo direito privado derrogados, parcialmente, pelo direito pblico, dos contratos administrativos, haja vista que estes ltimos apresentam caractersticas comuns aos primeiros (DI PIETRO, 2000, p. 237). Vimos at ento que o critrio subjetivo acolhido pelo legislador, nem muito menos o critrio da jurisdio satisfazem a distino, vez que, no Brasil, esta ltima diferenciao perde um pouco o sentido, uma vez que a jurisdio nica, cabendo ao Judicirio todos os conflitos advindos da Administrao (ROCHA, 1995, p. 37s). Assim como esses dois critrios acima indicados, o do servio pblico e a teoria das clusulas exorbitantes de direito comum, isoladamente, no asseguram a distino que se busca (ROCHA, 1995, p. 39s). Por, geralmente, nos contratos privados da Administrao Pblica no apresentarem finalidade pblica especfica, que acreditamos ser mais acertado o entendimento de Diogo de Figueiredo M oreira Neto (2002, p. 159s), que traz como trao diferenciador dessas duas espcies de contrato o interesse pblico especfico previsto em lei. O art. 62 da Lei n 8.666/93, determina que sero aplicados aos contratos de seguro, de financiamento, de locao (em que o Poder Pblico figure como locatrio), e a outros tipos de contratos onde o contedo regido, predominantemente, pelo direito privado, os art. 55 e 58 a 61 e demais normas gerais, no que couber. Deixa aqui de submeter ao art. 56 que se refere s garantias contratuais e ao art. 57, que trata da durao dos ajustes, como se, sobre esses assuntos, deveria ser observado o que dispe o direito privado (BORGES, 1995, p. 75). Um dos maiores problemas apontados por Alice Gonzales Borges (1995, p. 75) quanto ao art. 58, que trata das prerrogativas da Administrao, uma vez que o legislador d a entender que restar discricionariedade do administrador aplicar ou no as prerrogativas naqueles contratos regidos predominantemente pelo direito privado, que dever dar-se de maneira essencial, sob pena de no encontrar particulares que se disponibilizem a celebrar esses contratos predominantemente regidos pelo direito privado revestidos de tantas prerrogativas especiais que oferece o aludido art. 2, da Lei n 8.666/93, Administrao. Como se pode perceber, diante do que foi exposto at o momento, o regime jurdico publicista estar presente mesmo quando se tratar de contratos

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predominantemente regidos pelo direito privado. Raramente este ser aplicado isoladamente, visto que a Lei n 8.666/93, em seu art. 62, 3, no especifica o que ir caber a este tipo de contrato quanto aplicao dos art. 55 e 58 a 61, bem como as normas gerais daquele diploma legal, deixando, como j estudado, ao critrio do administrador. 3. Regime Jurdico a ser utilizado na disponibilizao de bens pblicos para o uso do particular. Diante do que foi exposto, podemos ento definir que normas sero aplicadas quando o Poder Pblico oferece um imvel de seu domnio para servir ao uso de um particular. Em se tratando de bens dominicais, o ttulo jurdico individual, onde o Poder Pblico outorga o uso e estabelece as condies do contrato, podero ser pblicos ou privados, visto que so coisas que esto no comrcio, diferentemente dos bens de uso comum do povo e uso especial, os quais se submetem apenas ao regime jurdico pblico. Contudo, mesmo quando o ttulo se submete ao regime privatsco, apresentar uma grande carga de precariedade. Todavia, nos casos em que o contrato fixar prazo e for extinto por motivo de interesse pblico, restar ao particular o ressarcimento das expectativas frustradas (DI PIETRO, 2000, p. 239, p. 538s). Como bem ensina Alice Gonzales Borges (1995, p. 77), em se tratando de locao de bens pblicos a particulares, no h excluso de normas de direito pblico. o que dispe o Decreto-Lei n 9.760, de 05/09/1946, em seus arts. 86 a 98, quando no disponibiliza a utilizao de institutos de direito privado, quanto a utilizao de bens dominicais da Unio por particulares. Isso se d como medida de proteo ao princpio da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico, dada pelas clusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos (DI PIETRO, 2000, p. 546). Quanto nomenclatura utilizada pela legislao supra-referida, Diogo de Figueiredo M oreira Neto (2002, p. 341) vem demonstrar ter, os legisladores do Decreto-Lei n 9.760/46, no art. 89, inciso III e da Lei 8.245/91 equivocado-se quanto a denominar de locao o instituto que rege, vez que no se trata de locao, mas sim de concesso de uso, devido a peculiar precariedade, evidenciada por considervel mrito administrativo. Argumenta ainda o autor: Como a Administrao no pode locar os bens pblicos sob seu domnio e gesto, a concesso de uso a nica modalidade contratual, geradora de direitos pessoais, de que se pode valer o Poder Pblico para perceber renda ocasional pela utilizao total ou parcial de bens pblicos por particulares ou, atravs deles, fomentar atividades privadas de interesse pblico. Errnea, portanto, a designao de locao, lida no Decreto-Lei n 9.760, de 5 de setembro de 1946, que regula a concesso de uso de bens pblicos da Unio, j que seria inconstitucional uma disposio contratada de bens pblicos sob regime privado, em razo da irrenunciabilidade dos poderesdeveres da Administrao Pblica (MOREIRA NETO, 2002, p. 342s, grifo do auto). Observa-se que, realmente, o contrato de concesso remunerada de uso torna-se mais adequado do que o contrato de locao, visto que a prpria legislao traz em seu art. 89, que no possvel a transferncia no todo ou em parte do imvel concedido, caracterstica esta pertencente ao instituto da concesso, e no da locao civil (M EIRELLES, 1981, p. 275). O Decreto n 980, de 11/11/1993, revogou o Decreto n 810/93 e passou a disciplinar a utilizao de imveis residenciais de propriedade da Unio por agentes polticos e servidores pblicos federais, definindo como instrumento hbil a permisso de uso, em carter precrio e por prazo determinado, sob pagamento de taxa mensal, correspondente a dois milsimos do valor do imvel, calculado com base em laudo de avaliao (art.14), alm dos encargos de que trata o art.13 do diploma legal em exame. Conforme preceitua o pargrafo nico, do art. 95 da legislao em anlise, aqueles imveis dominicais destinados aos contratos celebrados com qualquer interessado, devero ser precedidos por concorrncia pblica sendo vencedor aquele que ofertar o maior lance, na base mnima da valor fixado. Quando a utilizao do imvel objetivar a explorao de frutos ou a prestao de servios, a legislao previu a modalidade de arrendamento como modalidade de disponibilizao (art. 64, 1, e art. 96). Seu prazo mximo no ultrapassar dez anos (pargrafo nico, art. 96). Tero preferncia para a locao de prprio nacional os Estados e M unicpios, que, porm, ficaro sujeitos ao pagamento da cota ou aluguel fixado e ao cumprimento das demais obrigaes estipuladas em contrato, bem como ao possuidor de benfeitorias, que estiver cultivando, por si e regularmente, terras situadas em zonas rurais e reservadas pela Unio para explorao agrcola (art. 97 e 98). Ao contrrio da Unio, a qual, como acabamos de demonstrar, tem legislao prpria para tratar de suas locaes, os Estados, M unicpios e Distrito Federal (suas autarquias e fundaes), no se beneficiam da legislao supra-referida (ROCHA, 1995, p. 137). Entendemos que aqui se instala um conflito: como poderiam estes entes federativos dispor de seus bens dominicais, uma vez que no podem legislar sobre direito civil, visto que competncia exclusiva da Unio e s sobre imveis desta trata o Decreto-Lei n 9.760/46? M oreira Neto (2002, p. 172), ensina que na ausncia de norma geral nacional sobre concesses de bens pblicos, podero estes entes elaborar lei sobre a matria. Entretanto, se no houver legislao a respeito, mais adequada a trazida por Hely Lopes M eirelles (1979, p. 359, nota 52), sendo impossvel a locao de bens pblicos nos moldes do Direito Privado, visto que no se poder conferir uso e gozo do bem pblico, como ocorre no direito civil, porque implicaria em abdicar de poderes irrenunciveis da Administrao, para que a mesma se colocasse em relao de paridade com o particular. Alm disso, os bens pblicos tm como caracterstica a sua maleabilidade de classificao, ou seja, o que hoje se denomina como bem dominical poder ser revertido em bem de uso especial, dependendo da necessidade pblica (SANTIAGO, 2000). Tanto assim, que o M unicpio est incumbido constitucionalmente de tratar de assuntos de seu interesse, conseqentemente, de administrar seus bens, podendo dispor destes conforme a necessidade da coletividade (M EIRELLES, 1981, p. 266). Sendo assim, entendemos ser, o instituto da concesso de uso, o mais adequado para proporcionar o uso do bem pblico por particular, independentemente do ente federativo, visto que sempre haver uma prevalncia do interesse coletivo, indisponvel por parte da Administrao Pblica, a qual poder modificar ou extinguir unilateralmente o acordo com a finalidade de suprir as necessidades do interesse pblico. S haver sujeio da Administrao Pblica ao regime privado, quando estiver interferindo no domnio econmico, conforme 1, art. 173, da Constituio Federal, como o caso das sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas de direito privado. O fato pertinente no sentido de que, se o Estado est interferindo no domnio econmico, dever, nesse momento, comportasse de forma igual aos entes privados, vez que concorrer nas mesmas condies destes. Contratando em uma situao de horizontalidade com o particular, haver uma maior celeridade nas celebraes dos contratos, a qual imprescindvel para o bom desenvolvimento das atividades elaboradas por estes entes, nessa situao. Vale ressaltar que, apesar das fundaes pblicas se equipararem s empresas pblicas, diante do pargrafo nico do art.1 da Lei do Inquilinato, aquelas gozam da excluso de incidncia desta norma. Isso se d porque seus bens so potencialmente federais, estaduais ou municipais, visto que com sua extino, retornam Unio, Estado ou M unicpio, conforme o caso (PACHECO, 2000, p. 232). Ao examinarmos o inciso I, do art. 17, da Lei n 8.666/93, observamos a inconvenincia trazida pelo legislador quando trata a locao como instrumento para utilizao no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim . O caso que, como j foi referido, diante da impossibilidade da utilizao dos bens pblicos reger-se pelo regime de direito privado, no seria possvel celebrar contratos de locao com este fim, mas sim contratos de concesso de direito real de uso, permisso de uso ou concesso de uso especial para fins de moradia (M ELLO, 2003, p. 798; ROCHA, 1995, p. 142). Em suma, verifica-se que, apesar da legislao pertinente tratar como sendo de locao, o contrato celebrado quando da concesso de uso de bem pblico ao particular, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial aponta no sentido de definir este contrato como sendo administrativo, constitudo com todas as peculiaridades conferidas pelo regime jurdico pblico. 4. Regime Jurdico dos contratos de locao em que a Administrao Pblica locatria. Nem sempre a Administrao Pblica dispor de uma quantidade de bens suficientes para utilizar na satisfao do interesse pblico tendo que locar imveis de

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particulares a fim de suprir esta necessidade. Contudo, so diversas as dificuldades apresentadas para que ocorra essa relao jurdica: encontrar prdios em condies verdadeiramente adequadas que possibilitem uma escolha, a falta de renda sofrida por algumas Administraes (principalmente as municipais), o medo do particular em contratar com o Poder Pblico com receio de inadimplncia ou por qualquer pretexto de convico ntima de que sempre ter prejuzos em uma lide contra o Estado (BORGES, 1995, p. 77s). Dessa forma, torna-se penoso para a Administrao encontrar prdios condizentes com o servio pblico que se quer prestar e concomitantemente, encontrar quem queira contratar com a Administrao. Outra dificuldade quanto ao regime jurdico que ir reger esses contratos. Entendemos que esses contratos dar-se-o, predominantemente, sob o regime jurdico privado, no entanto, aplicando-lhes as normas gerais de Direito Financeiro, previstas no art. 55 da Lei n 8.666/93, bem como, as prerrogativas indisponveis do Poder Pblico atinentes a dico e proteo do interesse pblico especfico. Por no apresentar um interesse pblico imediato, este contrato ser vlido, mesmo quando a Administrao Pblica no atinja o interesse que porventura tenha almejado ao celebr-lo, salvo se houver disposio em contrrio nas clusulas contratuais (M OREIRA NETO, 2002, p. 171s). Destarte no haver uma necessidade absoluta de ser aplicado o regime jurdico pblico nessa relao, visto que, em princpio, no haver interesse pblico a ser resguardado. Todavia, presente o fim pblico, incontestvel a obrigao de serem estabelecidas, de maneira razovel, clusulas que protejam os poderes-deveres indisponvel da Administrao. nesse sentido que M arcos Juruena Villela Souto e Ana Beatriz Rutowitsch Bicalho (1995, p. 320) lembram que a Administrao Pblica quando locatria dever ter conhecimento de que est submetida ao princpio da indisponibilidade, submetendo-se a certas determinaes da Lei n 8.666/93. Nesse sentido, os contratos de locao nos quais a Administrao figure como locatria tm que procurar o equilbrio entre os dois regimes, para que a aplicao demasiada de um ou de outro no venha a prejudicar os interesses dos contratantes. Ou seja, no se coloque obstculos para que o particular queira contratar com a Administrao Pblica, nem to pouco, faa com que o Poder Pblico deixe de estabelecer clusulas que so imperativas a qualquer contrato celebrado por este. rdua esta tarefa, vez que as regras especficas de locao chocam-se com as prerrogativas da Administrao Pblica, trazendo ao particular inseguranas quanto a este tipo de contratao. Diante desse fato, uma licitao (que em regra dever ser realizada) para amoldar estas contrataes ao regime de direito pblico, com a incidncia de clusulas como a da modificao e resciso unilateral conforme o interesse pblico, poderia inviabilizar a contratao por dois motivos: ou por que haveria um aumento exorbitante dos preos dos aluguis em virtude de um temor de inadimplncia; ou por que no haveria concorrncia por existir apenas um imvel que se adequasse s necessidades da Administrao. Nesse caso talvez sendo vantagem dispensar a licitao com subsdio normativo do inciso X, do art. 24, atravs do procedimento previsto nos incisos II e III do art. 26, ambos da Lei n 8.666/93 (BORGES, 1995, p. 78; ROCHA, 1995, p. 140s). Concernente ao inciso X, do art. 24, da Lei 8.666/93, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2000, p. 388), esclarece que trata-se, em verdade, de hiptese de inexigibilidade de licitao, visto que, uma vez existindo apenas um imvel que satisfaa ao interesse da Administrao, estar caracterizada a inviabilidade jurdica de competio. Fica clara a inexigibilidade de licitao nesses casos, haja vista no haver como viabilizar uma competio onde apenas um imvel com caractersticas especficas serve ao Poder Pblico. Entretanto, havendo viabilidade de competio e no estando presentes as hipteses do art. 24 do Diploma em anlise, a licitao dever ser realizada, a fim de que no sejam violados os princpios da competitividade e da isonomia. Alice Gonzales Borges (1995, p. 78), lembra que para a Administrao Pblica utilizar-se da possibilidade de no realizar a licitao, trazida pelo artigo supracitado, imprescindvel que observe dois pressupostos: a justificao e comprovao objetiva de que o prdio, realmente, condiz com a necessidade de instalao e localizao das atividades aspiradas pela Administrao Pblica; e que haja uma avaliao prvia no mercado quanto ao preo do aluguel para que esse no se encontre superfaturado. Esses pressupostos so de suma importncia para que no seja to desvantajoso para Administrao Pblica, vez que no poder utilizar amplamente das prerrogativas que lhe so conferidas pelo poder pblico, haja vista est submetida ao regime privado pelas conseqncias j expostas (ROCHA, 1995, p. 142). Em caso de dvida, dever o administrador realizar a licitao para que no seja o ato impugnado posteriormente pela autoridade competente. imperativo informar que a Lei n 8.245/91 prev normas especficas para as locaes de imveis utilizados por hospitais, asilos, unidades sanitrias oficiais, estabelecimentos de sade e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Pblico, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, uma vez que prestam sociedade servios de utilidade pblica, sendo possvel a analogia de tratamento com as reparties pblicas. Dispe em seu art. 53 que poder ser por mtuo consentimento falta de pagamento, infrao contratual ou legal, realizao de reparaes urgentes determinadas pelo Poder Pblico (inciso I). No que concerne as reparties pblicas, esclarece Jos da Silva Pacheco (2000, p. 442) que estas s iro gozar das prerrogativas do art. 53 do diploma supra-referido se tiverem funo sanitria, caso contrrio ser aplicado o art. 63, 3, da mesma lei. Acrescenta ainda que, o contrato deve prever as condies e o prazo, aplicando-selhe, falta de regra especial, os arts. 56 e 57. Entretanto, estas regras no conferem Administrao uma supremacia diante do particular como vemos quando da aplicao das clusulas exorbitantes. M esmo quando ocorrem os casos de ao de despejo, s haver privilgios processuais para o Estado (ROCHA, 1995, p. 141). Nesses casos, a Administrao Pblica detm prerrogativas garantidas pela legislao civil, como sendo um locatrio em condies especiais. No h, dessa forma, o poder de imprio conferido pelo regime pblico, atravs das clusulas exorbitantes. 4.1. Clusulas a serem aplicadas ao contrato de locao onde a Administrao Pblica locatria. Diante do que j foi exposto, podemos concluir que nos contratos de locao que faz parte a Administrao Pblica, est se utiliza da via privada para sua celebrao, porm sem ignorar as limitaes trazidas pelo regime jurdico pblico. A princpio as clusulas dos contratos de locao em que o Poder Pblico figura como locatria, sero regidas pela Lei n 8.245/91 (norma de direito privado), o que possvel conforme o art. 54 da Lei n 8.666/93, ressaltando a sua compatibilizao com as peculiaridades que exige este inquilino especial, uma vez que a Administrao Pblica no poder abdicar de certas prerrogativas e sujeies que lhe confere o direito pblico como j foi exposto neste trabalho. Sobre o assunto, o autor Toshio M ukai (1998, p. 88s) tem viso bastante pertinente, quando diz que as normas de direito privado so de aplicao supletiva, no significando o emprego das normas desse direito, mas das formas. M esmo em se tratando de contratos de colaborao, onde haver uma interpretao mais favorvel ao particular, devido a sua aproximao com os contratos de adeso, esta no poder atentar contra o interesse da coletividade, nem to pouco ir de encontro com o que foi estabelecido em sede de licitao. Porm, nada impede que se estabelea clusulas que venham a proteger os interesses da Administrao, haja vista, como j foi exposto, ser possvel a insero de clusulas que tratam de assuntos mais abrangentes do que aqueles tratados pelo direito privado, sem que com isso se descaracterize o regime. Da mesma forma, a pessoalidade trazida pela licitao no invalida o contrato de locao predominantemente regido pelo direito civil. Nem s de prerrogativas conferidas pelas Leis do inquilinato (quando protege o locatrio) e de Licitaes e Contratos Administrativos, vive a Administrao Pblica. Por sua presena no contrato, s vezes ter de tratar o locador como licitante, protegendo-o, como ocorre na obrigatoriedade do equilbrio econmico-financeiro (BORGES, 1995, p. 82). Apesar da presena de prerrogativas, a Administrao Pblica no poder eximir-se de suas obrigaes protegendo-se atrs do interesse pblico que deve resguardar. Caso no honre os aluguis, por exemplo, no poder usar o interesse pblico para evitar o despejo, visto que a proteo do interesse pblico no retira da Administrao o dever de observar os direitos e deveres previstos na ordem jurdica (PEREIRA JUNIOR, 1994, p. 381). Da mesma forma que o Poder Pblico deve cumprir com as suas obrigaes quanto locatria (art. 23, da Lei 8.245/91), poder exigir do locador os seus deveres, como o

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direito de preferncia (no caso de alienao do bem locado) e de reteno das benfeitorias (BORGES, 1995, p. 83). Vale ressaltar que as clusulas dos contratos administrativos, conforme a doutrina, divide-se em clusulas de interesse privado que dizem respeito s relaes econmicas, e por causa disso, inalterveis unilateralmente; e em clusulas de interesse pblico, concernentes ao servio, fornecimento, uso do bem pblico, explorao de bem ou servio pblico, as quais esto diretamente relacionadas com os interesses indisponveis do Poder Pblico, podendo vir a ser modificadas unilateralmente em seu detrimento (M OREIRA NETO, 2002, p. 168). Sendo assim, nesse momento, imperativo saber como ocorrer esta compatibilizao da legislao especfica sobre inquilinato e o regime jurdico pblico, o que passar a ser feito nos dois itens subseqentes. 4.2. Clusulas regidas pela Lei n. 8.245/91 que no se chocam com o regime jurdico pblico. Os contratos de locao so contratos no formais. M esmo quando na forma verbal, h alguns elementos que no podem deixar de ser acordados, como o caso do objeto e o valor do contrato, sob pena de inexistncia (COM BRE, 1997, p. 126). Todavia, quando a Administrao locatria o contrato de locao ser sempre escrito (SOUTO, 2004, p.283). O primeiro requisito que as partes sejam capazes e estejam qualificadas para uma eventual necessidade de ingressar em juzo contra o locador ou locatrio, a fim de que a petio inicial atenda os requisitos do art. 282, II, do Cdigo de Processo Civil. Vale ressaltar, porm, que, quando a Administrao Pblica locatria, esta goza de f pblica, e mesmo, em regra, seus contratos so revestidos de excessivas formalidade, levando essa observao ao vazio. Em relao aos contratos celebrados pelo Poder Pblico, uma das partes ser a Administrao Pblica e a outra, quando particular, ser aquela apontada como vencedora do procedimento licitatrio ou aquele designado pelo termo que a dispensou ou a inexigiu, uma vez que adequosse aos requisitos de habilitao do procedimento adotado pelo Poder Pblico, no havendo nenhuma peculiaridade em relao ao que foi exposto at o momento (M OREIRA NETO, 2002, p. 163). Na locao a clusula do objeto essencial, visto que, a depender do tipo de locao aplicar-se- uma regulamentao prpria, ou seja, definir o objeto definir a legislao a ser aplicada. (M ELLO NETO, 1997, p. 41). Todas as coisas podero ser locadas, salvo as fungveis e consumveis, vez que o locatrio, com a extino do contrato, dever devolver a coisa que a ele foi locada (GOM ES, 2001, p. 277). Concernente durao do contrato e das garantias oferecidas pelo locatrio, a princpio, prevalecer o que estabelece a legislao aplicvel s locaes civis, vez que tais clusulas no foram expressamente referenciadas pelo 3, do art. 62, da Lei n 8.666/93, em que trata das clusulas a serem aplicadas aos contratos regidos, predominantemente, pelo direito privado (BORGES, 1995, p. 79). Apesar do art. 3 da Lei n 8.245/91, estabelecer que o contrato de locao poder ser firmado por qualquer prazo, com relao Administrao Pblica, este prazo dever estar vinculado existncia de interesse pblico, bem como aos demais princpios norteadores da Administrao (OLIVEIRA FILHO, 2004, p. 5). Ressalvamos ainda que, apesar do instituto da locao ser um negcio de tempo varivel, podendo ser convencionado por tempo determinado ou indeterminado, quando a Administrao parte, essa indeterminao no possvel, eis que a ela so vedados contratos sem prazo pr-determinados. Ao trmino do contrato, sem possibilidade de aditamento, a Administrao poder firmar contrato novo objetivando continuar no imvel. Em relao renovao do contrato a ressalva a se fazer observar a orientao predominante de que este aditamento no ultrapassar a cinco anos. Se ao trmino da renovao ainda existir o interesse sobre a utilizao do imvel objeto da locao, dever a Administrao Pblica celebrar novo contrato, justificando a dispensa da licitao (SOUTO, 2004, p. 283, p. 290). Quanto s garantias, ser exigida atravs de cauo, fiana ou seguro-fiana locatcio, sendo vedado o acmulo em um mesmo contrato de locao. Caso no haja garantia, o locador poder exigir o pagamento do aluguel e dos encargos at o sexto dia til de cada ms (SOUTO, 2004, p. 284). O direito de preferncia previsto na Lei do Inquilinato tambm poder ser utilizado pela Administrao Pblica, se esse for seu interesse e se o imvel estiver registrado no Registro Geral de Imveis (SOUTO, 2004, p. 290). Quanto ao revisional de aluguel perfeitamente interponvel nesses contratos, vez que se est buscando o equilbrio econmico-financeiro do mesmo (BORGES, 1995, p. 82). Por fim, as clusulas que tratam das condies de pagamento, preo, critrio, data-base e periodicidade do reajuste e critrios de atualizao monetria das obrigaes sero estabelecidas conforme a vontade das partes, desde que respeitada as disposies de ordem pblica da legislao concernente ao Plano Real (BORGES, 1995, p. 79). Estabelecidas as clusulas que so comuns aos dois regimes jurdicos, ressalvadas algumas peculiaridades que no descaracterizam o regime privado, necessrio estabelecermos a possibilidade da insero de clusulas exorbitantes nesse tipo de acordo. 4.3. Clusulas exorbitantes a serem aplicadas nos contratos de locao que a Administrao Pblica celebra com o particular. Conforme dispe o 3, do art. 62, da Lei n 8.666/93, aplicar-se-o aos contratos regidos, predominantemente, pelo regime jurdico privado os arts. 55 e 58 a 61 do mesmo diploma legal e demais normas gerais no que couber. O art. 55 trata das clusulas essenciais dos contratos administrativos. M esmo quando celebra contratos predominantemente regidos pelo direito privado o Poder Pblico no poder abdicar de algumas prerrogativas e sujeies diante do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, sendo, ento, indispensveis clusulas indicativas do crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; que vinculem o contrato ao edital ou convite da licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como proposta do licitante vencedor; e, por fim, que mencionem expressamente a legislao que ser aplicada ao contrato (BORGES, 1995, p. 79; SOUTO, 2004, p. 287). No basta que a clusula indique apenas o programa de trabalho do oramento, mas dever constar o nmero da nota de empenho para que fique garantida a obrigao de pagar do Poder Pblico, alm da permisso da despesa. atravs desse empenho que se tem o controle do que foi disponibilizado para as despesas e o que se tem arrecadado, a fim de manter o equilbrio desses. a vigncia do crdito, em princpio, que limita o prazo do contrato, sendo causa natural da extino do contrato sem maiores nus para o Poder Pblico (SOUTO, 2004, p. 346s). As outras duas clusulas que fazemos referncia tm teor meramente formal. A que concerne a vinculao do contrato ao edital ou ao termo que a dispensou, para que o contrato no se desligue do que foi autorizado e/ou proposto por aqueles instrumentos; e ao referente legislao que reger a execuo do contrato e os casos omissos, com o intuito de dispensar a necessidade de ser transcrito todos os textos legais que dizem respeito ao contrato (SOUTO, 2004, p. 367s). No art. 58 clara a tentativa do legislador em publicizar os contratos regidos predominantemente pelo direito privado celebrados pela Administrao Pblica, vez que este artigo trata das prerrogativas da Administrao Pblica em modificar e rescindir unilateralmente o contrato, bem como fiscalizar a sua execuo e aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste. Desses, como se pode perceber, apenas os dois primeiros so aplicveis ao contrato em estudo, os quais passaremos a analisar (BORGES, 1995, p. 79). Contrariamente ao que dispe o 3, do art. 62, da Lei n 8.666/93, Gilberto Bernardino de Oliveira Filho (2004, p. 2), entende no ser possvel a invocao do art. 58 daquele diploma legal, haja vista, a Administrao estar nivelada ao particular por ter celebrado contrato de direito privado. Acrescenta, ainda, que os contratos de locao de imveis celebrados pelo Poder Pblico, no podero ter clusulas exorbitantes em face da Administrao, mas to somente em face do particular, desde que de comum acordo entre as partes. Ora, se os contratos de direito privado tem como uma das caractersticas diferenciadoras dos contratos administrativos a igualdade de tratamento das partes, como poderia estabelecer prerrogativas ao particular e no para a Administrao. Alm do mais, essas prerrogativas que tem a Administrao Pblica so justificadas pela sua finalidade de proteger o interesse da coletividade, sendo necessrio, para tanto, encontrar-se, muitas vezes, em desigualdade com o particular para que tenha sucesso em seus objetivos constitucionais.

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Contratos de locao na administrao pblica: A discusso sobre o regime jurdico dos contratos de locao de imveis com o particular - Administr

bvio que, por se tratar de contrato regido predominantemente pelo direito privado, o Poder Pblico no poderia invocar clusulas exorbitantes mesmo que estas no se encontrassem no contrato (prtica, esta, aceitvel nos contratos administrativos). Entretanto, vale ressaltar, que diante dos poderes indisponveis da Administrao Pblica, no seria conveniente que fosse celebrado contrato sem um mnimo de garantia protecionista do interesse geral. M esmo em se tratando de contrato predominantemente privado, como o caso do contrato de locao, o Poder Pblico no poder eximir-se de aplicar essas clusulas, por estar atrelado ao princpio da legalidade, haja vista a previso legal da aplicao dessas prerrogativas (VIOLIN & TABORDA, 2003). Quanto modificao unilateral do ajuste, este apenas ser cabvel quando presente uma relevante necessidade de interesse pblico, onde o direito individual de propriedade no poder transpor-se quele, j que estamos tratando de inquilino especial, cabendo ao senhorio o equilbrio econmico-financeiro se for o caso, vez que dever respeitar os direitos do contratado como dispe o inciso I do artigo em anlise (PEREIRA JUNIOR, 1994, p. 381; SOUTO, 2004, p. 287). J a resciso unilateral s ser possvel quando da ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, ou ainda, quando motivada pelo interesse pblico, cabendo ao locador indenizao pelos prejuzos sofridos, conforme estabelece o 2, do art. 79, da Lei n 8.666/93. Afora esses dois casos no vemos outras nas demais hipteses trazidas pelo art. 78, da legislao supracitada, que possa ser aplicado ao contrato em anlise. Alm do que, nos dois casos apontados, o particular s teria vantagens na aplicao da norma de direito pblico, j que, caso no constasse no contrato, multa por devoluo antecipada do bem, teria que acionar o judicirio, para que este a estipulasse, o que, com a aplicao da Lei n. 8.666/93, ocorrer administrativamente (BORGES, 1995, p. 80s; SOUTO, 2004, p. 287). Observa-se, portanto, que nem sempre esse tipo de clusula, caracterstica do regime pblico, levar o particular a uma fatal desvantagem frente ao Estado. Todavia, como sabido, no sendo as expectativas do particular atendidas pela via administrativa, nada obsta que este acione o judicirio para satisfao da sua pretenso. O art. 59, por sua vez, tange-se as nulidades contratuais. certo que a Lei n 8.245/91 apresenta suas prprias nulidades, porm sendo o locatrio o Poder Pblico algumas situaes ensejaram o dever de ser argida a nulidade do contrato, mesmo quando a razo nada tenha haver com a locao, como, por exemplo, a celebrao do contrato por autoridade incompetente (BORGES, 1995, p. 81). Vale ressaltar que tambm neste caso caber indenizao ao locador, de acordo com o pargrafo nico do artigo sub examine. Os arts. 60 e 61 dispem formalidades burocrticas que devem ser seguidas pela Administrao Pblica sem maiores relevncias no contedo e aplicao do contrato de locao, no dispensando maiores comentrios (BORGES, 1995, p. 82). Percebe-se com isso, que o legislador, apesar de possibilitar Administrao Pblica contratar pela via privada no afasta as prerrogativas que o regime jurdico pblico lhe garante. Apesar de no gozar de todas os privilgios que a lei oferece, o interesse pblico continua sendo resguardado pelas clusulas exorbitantes que ainda se apresentam neste tipo de contrato. Entretanto, no pode se olvidar, o administrador, que a aplicao excessiva destas clusulas podem prejudicar a vontade do particular em contratar com a Administrao, tornar o acordo bastante oneroso e descaracterizar o ato. Elas funcionam como uma proteo do interesse da coletividade e no como meio de Estado obter vantagens perante o particular, para proteger interesses secundrios. Concluses. So grandes os problemas quando cruzamos informaes de dois regimes to diferentes. Diante disso, as divergncias se tornam maiores ainda quando a Administrao Pblica quer gozar de suas prerrogativas quando vem utilizar um instrumento tipicamente privado, como o contrato de locao. Por outro lado, o legislador trata como locao a utilizao dos prprios nacionais, os quais so um dos maiores smbolos da proteo legislativa do interesse pblico. imperativo informar que nem sempre a lei ser clara quanto a aplicao ou no das normas de direito privado, chegando mesmo a confundir institutos desse regime com o do regime pblico. o que ocorre com o Decreto-lei n. 9.760/46, quando considera como locao a concesso de uso de bens pblicos. Nesse sentido constatamos que a Administrao Pblica no dever locar seus bens, salvo quando estiver interferindo no domnio econmico, visto que o particular no poder usar e gozar de bens pblicos, o que, se isso viesse a acontecer, implicaria na renncia da Administrao Pblica de seu podere-dever. Todavia, o Poder Pblico poder figurar em uma relao sinalagmtica de locao de imveis, regida predominantemente pelo direito privado. Vale ressaltar que existe uma predominncia do regime privatsco, mas no uma excluso absoluta da observncia do que dispe o direito pblico. Sobre a matria, devemos lembrar que no h uma sobreposio inevitvel do regime jurdico pblico. Partindo do princpio de que, no direito privado, os acordos podero ir alm do que a norma estabelece, a aplicao de normas de direito pblico no ir descaracterizar este tipo de contrato, quando o reveste de suas idiossincrasias, desde que no atribua a este instrumento uma natureza pblica. Sabe-se que a Administrao Pblica no poder estar totalmente isento de suas prerrogativas. Alm disso, nem sempre a implantao de clusulas exorbitantes ir ser prejudicial para o particular, principalmente em relao do equilbrio-econmico financeiro e a economia de se poder resolver conflitos contratuais administrativamente. Em suma, restar ao administrador e ao particular, com relao aos contratos de locao, onde figura como locatria a Administrao Pblica, fazer com que suas clusulas encontrem o equilbrio entre os dois regimes, a fim de que, mesmo que no seja possvel a igualdade, que a supremacia do Poder Pblico no venha a prejudicar a parte adversa.

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OLIVEIRA FILHO, Gilberto Bernadino de. Do parecer referente a consulta formulada pela Unidade Regional de Atendimento da Advocacia-Geral da Unio-PE sobre contrato de locao da Administrao Pblica. Consulta/5119/2004/G, de 19 de agosto de 2004. So Paulo: editora NDJ Ltda, p. 1-5. PACHECO, Jos da Silva. Tratado das locaes, aes de despejo e outras. 11 edio revista e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica . 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. ROCHA, Fernando Antnio Dusi. Regime Jurdico dos Contratos da Administrao. 1 edio. Braslia: Braslia Jurdica, 1995. SANTIAGO, Leonardo Ayres. O Regime Jurdico Dos Bens Pblicos: Caractersticas Jurdicas Especficas. mundo jurdico, jan. 2000. disponvel em: < http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/direito_administrativo.htm>. Acesso em: 18 jun. 2004, s 14:30. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro; Lumen Juris Editora, 2004. VIOLIN, Tarso Cabral & TABORDA, M nica Oldani. As prerrogativas da Administrao nos contratos administrativos. As chamadas clusulas exorbitantes. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3699>. Acesso em: document.write(capturado()); 29 fev. 2004.

Cludia Regina Cordeiro de Barros

Adjunta da Assessoria Jurdica da 7 Regio M ilitar 7 Diviso de Exrcito, Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco e ps-graduanda pela Escola Superior da M agistratura em Pernambuco.

Informaes Bibliogrficas
BARROS, Cludia Regina Cordeiro de. Contratos de locao na administrao pblica: A discusso sobre o regime jurdico dos contratos de locao de imveis com o particular. In: mbito Jurdico, Rio Grande, VIII, n. 24, dez 2005. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=301 >. Acesso em set 2013.
O mbito Jur dico no se r esponsabiliza, nem de for ma individual, nem de for ma solidr ia, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por ser em de inteir a r esponsabilidade de seu(s) autor (es).

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