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JUIZ DECIDE
É o relatório. DECIDO. II.
1. DA INCIDÊNCIA DO CDC.
A relação com os associados da autora, chamados de cooperados pela ré,
(bancoop) é de consumo, sem dúvida, conforme firme orientação do Tribunal de
Justiça de São Paulo
(TJSP, Apelação n. 554.925.4/1-00, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 27-03-2008, rel. Des. MAIA
DA CUNHA; TJSP, Apelação n. 557.572.4/1-00, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 27-03-2008, rel.
Des. MAIA DA CUNHA; TJSP, Apelação n. 303.498-4/5, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 23-04-
2008, rel. Des. JACOBINA RABELO; TJSP, Apelação n. 413.104.4/6-00, 4ª Câmara de Direito
Privado, j. 10-04-2008, rel. Des. FRANCISCO LOUREIRO).
Em outras palavras, "o associado que a ela adere apenas para o efeito de
conseguir a aquisição da casa própria, dela se desliga e se desvincula uma vez
consumada a construção".
2. DA APURAÇÃO FINAL –
E por quê?
1 Suíte. Terraço.
A partir de R$ 96.500,00.
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Como se vê, sem maiores esforços, nesse informe publicitário NÃO existe
qualquer indicativo sobre eventual resíduo final.
Mas esse adjetivo, por certo, não se refere àquela questionada ‘apuração final’
do preço, como vem explicitado pela cláusula seguinte, a 5ª, que trata do
reajuste anual das parcelas pré-determinadas, com base em índice geral do
custo da construção civil a ser apurado pelo índice SINDUSCON.
Se é assim, a cláusula que sustenta a ação de cobrança para esse fim NÃO
pode vir tida como válida.
Com efeito, “em contrato de adesão, como ocorre no presente caso, tanto a
coisa objeto da compra como o preço devem vir claramente determinados.
Bem a propósito, merece, no caso, referência ao art. 489 do Código Civil, que
repete disposição anterior, segundo a qual ‘nulo é contrato de compra e venda,
quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço’.
3. DA AVERBAÇÃO DA INCORPORAÇÃO –
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44 DA LEI n. 4.591/64.
O fato de estarmos diante de uma cooperativa não a impede, como tem decidido
o TJSP (a respeito, ver o precioso precedente da 4ª Câmara de Direito Privado,
Vale dizer, “é a inscrição da promessa com averbação das cessões que gera o
direito real”
A respeito:
1) STJ, REsp n. 678.498-PB, 3ª Turma, j. 25-9-2006, rel. Min. NANCY ANDRIGHI;
Tabela price
O critério adotado para o cálculo dos juros pela TABELA PRICE, apesar de usual,
infringe, por certo, o disposto na Súmula 121 do STF.
Com efeito, os juros CAPITALIZADOS não decorrem especificamente da aplicação
da TABELA PRICE, mas sim de qualquer sistema de pagamento antecipado ou
periódico dos juros, pois tanto vale capitalizar os juros, como descontá-los do
pagamento do capital
(TRF-2ª, Apelação n. 275.272, 6ª Turma, j. 26-09-03, Juiz Paul Erik Dyrlund).
Realmente, este sistema de amortização, na escrita do Prof. Mário Geraldo Pereira,
em sua tese de doutoramento defendida na USP, “foi criado no século XVIII pelo
filósofo, teólogo e matemático inglês Richard Price, incorporando a teoria de juros
compostos nos empréstimos de pagamentos iguais e sucessivos.
Segundo este mesmo estudioso a denominação ‘Tabela Price’ é utilizada somente
no Brasil, visto que em outros países é conhecido por ‘Sistema Francês de
Amortização, devido ao fato de ter se desenvolvido efetivamente na França, no
século XIX’.
A Tabela Price nada mais é que uma tábua de fatores através dos quais se pode
calcular, mediante simples operações matemáticas de multiplicação, o valor da
prestação, assim como o valor de cada parcela de juros e amortização e o saldo
devedor (estado da dívida) a qualquer momento durante a evolução da série de
pagamentos.
Convém deixar claro que os fatores embutem, quando do cálculo do valor da
prestação inicial, os juros contratados, com o critério de capitalização composta.
Já quanto à correção monetária, geralmente há a previsão de um indexador a ser
aplicado para a preservação do poder aquisitivo da moeda. Importante ainda
salientar que na época em que foi criada a Tabela Price, no século XVIII, não
existiam nem mesmo calculadoras, sendo os cálculos realizados por instrumentos
rudimentares que não permitiriam o cálculo exponencial dos juros compostos.
Esta tábua de fatores chamada Tabela Price veio possibilitar que os cálculos fossem
feitos com simples operações matemáticas, adequadas aos instrumentos
disponíveis à época, caso contrário seriam necessárias calculadoras científicas que
não existiam àquele tempo”.
Vale dizer, “com a elaboração da Tabela Price de fatores para diferentes situações
de taxas e de prazos possibilitou-se ao leigo o acesso à evolução de sua operação
de crédito ou arrendamento mercantil.
Em 1970 o Prof. Abelardo de Lima Puccini publicou um livro intitulado ‘Tabela Price
– Impressa em Computador’, onde apresentou fatores para taxas de juros variando
de 5% a 36% ao ano e prazos de financiamento de um a vinte anos.
Até então e ainda por algum tempo consultava-se na Tabela Price os fatores
necessários para se fazer os cálculos de financiamentos ou arrendamento mercantil
neste sistema.
Com a grande disponibilidade, a custos acessíveis, de calculadoras financeiras e
computadores pessoais, deixou-se de consultar os referidos fatores e passou-se a
usar estes equipamentos, onde se entra com os parâmetros necessários e se
obtém imediatamente os valores procurados”.
Mas, continua a dúvida: na TABELA PRICE, repita-se, os juros são compostos ou
simples?
Com efeito, “várias argumentações são colocadas contra a interpretação de que a
Tabela Price contempla capitalização composta, juros sobre juros, anatocismo.
Argumenta-se que não é razoável guerrear a Tabela Price, visto que é um sistema
mundialmente utilizado e que a utilização de juros compostos é comum no mercado
financeiro, que seria um absurdo tentar mudar todo o cálculo de juros no sistema
financeiro para juros simples.
Alega-se, ainda, que se os juros no mercado financeiro passarem a ser simples isto
certamente vai causar reflexo no aumento das taxas de juros, de tal forma a
preservar o lucro líquido dos agentes financeiros.
Nesta linha de abordagem reputa-se como mais importante o vulto da taxa de juros
aplicada e não se são simples ou compostos.
Primeiramente há que se ressaltar que o mercado pode sim influenciar os
procedimentos nas operações financeiras, mas somente através de Lei.
Entenda-se, portanto, que enquanto uma Lei estiver em vigor, mesmo que contrarie
toda a prática do mercado e o bom senso, esta lei tem que ser cumprida, sob pena
de não ser possível manter a ordem jurídica no País.
As leis que vedam o anatocismo são o Código Comercial, Lei 556 de 25/06/1850
(art. 253) e a Lei da Usura (Decreto 22.626/33, art. 4º), ocasião em que a realidade
do Brasil era completamente diferente da atual, mas as leis citadas ainda continuam
em vigor e devem ser cumpridas.
Para a manutenção do Estado de Direito é preciso que as regras sejam claras e
sejam cumpridas, pois do contrário se instalaria a anarquia.
Se as leis não foram mudadas, o sistema financeiro tem que se adequar a elas,
mesmo que com reflexo no aumento das taxas nominais de juros, os quais, aliás,
são livremente estipulados pelas instituições financeiras.
Examinando-se no sentido contrário, poderíamos concluir que se o sistema adotado
fosse o de juros simples e depois a lei mudasse para juros compostos, seria de se
esperar que houvesse a respectiva redução nas taxas nominais.
Insistimos mais uma vez:
É necessário que as regras sejam claras e respeitadas, o que não significa que elas
não possam ser mudadas, através de leis que o façam”.
É por isso que “nesta linha de abordagem os defensores da tese de que não se
contemplam juros compostos na Tabela Price alegam que neste sistema os juros
são lançados mês a mês sobre o saldo devedor e que a diferença entre o
pagamento e os juros é lançada como amortização, não ocorrendo a incidência de
juros sobre juros.
Ora, os juros são lançados a débito mensal na planilha financeira da operação de
crédito apenas através de convenção utilizada pelo criador do sistema.
Convencionou-se que a cada mês são calculados os juros e só a diferença pode ser
lançada a título de amortização do principal. Na linguagem da matemática
financeira, entretanto, esta convenção é absolutamente irrelevante, pois dento dos
princípios matemáticos só faz sentido raciocinar em termos de um valor presente
que é obtido numa data zero e cujos pagamentos são feitos sucessivamente
através de várias parcelas futuras.
A única forma de se aferir os efeitos financeiros na operação de crédito ou
arrendamento mercantil é trazer todos os pagamentos a valor presente, utilizar-se o
que se chama “fluxo de caixa descontado”.
Como premissa da matemática financeira só interessa que foi transferida uma
importância numa data inicial e são feitos vários pagamentos para retornar o capital,
não interessando se a título de juros ou de amortização.
Como os juros são frutos do capital, são tratados na mesma unidade do capital e
não faz a menor diferença de como se convencionou lançá-los contabilmente”.
De fato, “há que se frisar que em todas as operações de crédito e arrendamento
mercantil de prazo de pagamento sucessivo de dois meses ou mais, em havendo
lançamento mensal de juros ocorre à incidência de juros sobre juros, ou seja, o
simples fato de que os juros incidem sobre o saldo devedor não significa que são
juros simples.
É muito importante ressaltar, outrossim, que a aplicação da fórmula da Tabela Price
para o cálculo da prestação já insere imediatamente em si os efeitos da
capitalização composta na operação.
A tentativa de se deslocar a discussão para o sistema de amortização, de como são
lançados juros e amortização do principal é, via de conseqüência, totalmente
inócua, pois o efeito da capitalização composta já se faz presente quando se utiliza
a fórmula abaixo e se calcula o valor da prestação: R = P x [ i (1 + i)n ] : [ (1 + i) n –
1] Onde: R = Prestação P = Principal I = Taxa N = Número de parcelas”.
Assim, “a alegação de alguns de que a divisão de uma expressão exponencial por
outra expressão exponencial suprimiria os efeitos da capitalização composta é uma
aberração matemática que nem merece comentários.
Argumenta-se também que tomando-se apenas uma parcela de pagamento no
sistema Price constata-se que os juros são simples.
A afirmação é destituída de fundamento, pois como se trata de um sistema de
financiamento, não se concebe matematicamente que seja comparado apenas um
mês, há que se considerar todo o sistema em seu contexto geral e não em partes.
Outras motivações para atacar a hipótese dos juros compostos na Tabela Price
abordam a Teoria Geral do Conhecimento Contábil e a correta interpretação da
origem do fenômeno patrimonial.
Nesta linha de trabalho considera-se cada parcela de pagamento isoladamente,
sem a análise do sistema em seu contexto geral, o que não
é permitido, conforme expusemos no final do item anterior.
Obviamente que as empresas obrigadas a elaborar demonstrações contábeis têm
que apropriar separadamente os valores a título de juros e a título de amortização
do principal.
A intenção do legislador e a função jurisdicional do Judiciário, porém, é a análise em
termos financeiros e não contábeis, abrangendo tanto empresas como pessoas
físicas.
Como já afirmamos linhas atrás a matemática financeira analisa todas as operações
como um fluxo de caixa descontado, onde se transfere uma quantia inicialmente, a
qual retorna através de vários pagamentos.
Não importa, para os efeitos que a Lei intenta prevenir, o valor individual dos juros e
da amortização, mas sim os efetivos pagamentos realizados que, levados a valor
presente, serão confrontados com o principal, aferindo os demais parâmetros da
operação.
Há alegações de que os juros sobre juros não são a mesma coisa que capitalização
composta, pois se os juros foram vencidos e não pagos incorporam-se ao capital,
desaparecendo a figura dos juros sobre juros.
Este argumento procede nos casos em que o vencimento dos juros ocorre em
períodos menores que o período da operação de crédito.
Mas o sistema Price tem a abordagem muito mais ampla e diferenciada.
É um sistema que tem por objetivo determinar prestações iguais e sucessivas para
retornar um capital cedido, não se falando de vencimento de juros durante o
financiamento, mas apenas da forma de apropriá-los contabilmente.
Esta argumentação também falece de fundamento, tendo em vista que a
matemática financeira, através de conceitos e fórmulas, só admite duas formas de
aplicação de juros: simples ou compostos.
Se não são simples, só podem ser compostos. Pela simples utilização da fórmula já
se embutem os juros compostos nas prestações a serem pagas. Matematicamente
só se consegue retornar o mesmo capital se as prestações forem retornadas a valor
presente pela fórmula de juros compostos.
Ademais, entendemos que a intenção do legislador foi de fixar o critério de juros
simples, vedando qualquer outra forma mais onerosa.
Em pesquisa bibliográfica que realizamos só encontramos textos que identificam
entre si e não diferenciam os efeitos de capitalização composta, juros sobre juros e
anatocismo”.
Como se vê, se os juros são compostos, à evidência, a TABELA PRICE não pode
ser aplicada.
Reconhece-se, assim, a abusividade na formação do saldo devedor, a par da
legalidade da taxa de 1% (um por cento) de juros ao mês.
Pelo reconhecimento da ilegalidade da TABELA PRICE em contratos de compra e
venda de imóvel:
1) TJSP, Apelação n. 7.296.872-8, 20ª Câmara de Direito Privado, j. 22-6-2009, rel. Des. ÁLVARO
TORRES JUNIOR;
2) TJSP, Apelação n. 411.684.4/7-00, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. JOSÉ LUIZ GAVIÃO
DE ALMEIDA;
3) TJSP, Apelação n. 7.305.318-0, 23ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. RIZZATTO NUNES;
4) TJSP, Apelação n. 7.350.055-3, 14ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. MELO COLUMBI;
5) TJSP, Apelação n. 1.301.403-2, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 8-8-2007, rel. Des. VIRGÍLIO DE
OLIVEIRA JUNIOR;
6) TJSP, Apelação n. 976.250-3, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 19-9-2007, rel. Des. OSÉAS DAVI
VIANA; 7) TJSP, Apelação n. 7.034.459-5, 24ª Câmara de Direito Privado, j. 4-10-2007, rel. Des.
ROBERTO MAC CRACKEN.
DEVOLUCAO EM DOBRO
O pleito visando à devolução em dobro do que foi cobrado a mais não tem a mínima
chance de prosperar.
As discussões aqui travadas decorreram da interpretação do contrato e das normas
legais e administrativas incidentes à espécie. Basicamente, todos os temas aqui
discutidos encontram alguma divergência de interpretação e, por isso, impossível
defender a incidência do artigo 42 do CDC.
Em outras palavras: “O art. 42 do CDC não se aplica à hipótese dos autos, porque,
como se depreende da ressalva posta na parte final do seu parágrafo único, a
imposição da penalidade de restituição em dobro depende da existência, pelo
menos, de culpa por parte daquele que exige valores indevidos.
Ora, não se pode considerar culposa a conduta da Caixa na aplicação de normas
em torno das quais se estabeleceu intensa controvérsia jurisprudencial, como é o
caso daquelas disciplinadoras dos contratos firmados no âmbito do SFH”
(STJ, REsp n. 710.183-PR, 1ª Turma, j. 6-4-2006, rel. p/ o acórdão Min. TEORI
ALBINO ZAVASCHI).
7. COISA JULGADA ERGA OMNES
Reforce-se o que constou às expressas da decisão saneadora que o Juízo entende
aplicável, mesmo diante da afirmação de que a ação civil pública foi ajuizada para a
proteção dos direitos individuais dos associados, o disposto no artigo 16 da Lei da
Ação Civil Pública e do artigo 103 do CDC que trata da coisa julgada erga omnes.
E por quê?
Porque a inconstitucionalidade da restrição prevista no artigo 2º da Lei n. 9494/97 é
manifesta.
A coisa julgada erga omnes é da essência da ação civil pública.
Desta feita, no caso, é impertinente falar em
“a) autorização assemblear para a associação mover a ação;
b) indicação nominal e de endereços dos associados”, porquanto “essas exigências
são próprios do instituto da representação (pressuposto processual), da CF 5º, XXI,
mas não de legitimado ativo para a condução do processo, sendo dispensáveis a
autorização e a relação nominal com endereços (Nelson Nery Junior e Rosa Maria
Andrade Nery, Constituição Federal Comentada e legislação constitucional, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 516).
Nessa esteira também se manifesta Gregório Assagra de Almeida, a saber: além da
inconstitucionalidade formal da MP 2180-35, que acrescentou o art. 2º-A a Lei n.
9494/97, “em decorrência da falta de relevância e urgência, ela também é
materialmente inconstitucional por ferir os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade ao dificultar a atuação das associações civis e impedir-lhes o
exercício do direito de ação, na sua dimensão do direito constitucional, a uma tutela
jurisdicional adequada
(art. 5º, XXXV, da CF)” (Manual das ações constitucionais, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 128).
No mesmo sentido: Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, 2ª edição, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 288-292;
Resumo da ópera, se a coisa julga se opera erga omnes, como dito, esta
evidentemente irá beneficiar todas as vítimas, independentemente de serem ou não
associadas à autora.
A respeito:
STJ, REsp n. 157.713-RS, 3ª Turma, 06-06-2009, rel. Min. EDUARDO RIBEIRO; STJ,
REsp n. 879.733-RS, 3ª Turma, j. 24-3-2008, rel. Min. HUMBERTO GOMES DE
BARROS;STJ, AgRg no REsp n. 651.118-PR, 3ª Turma, j. 28-10-2004, rel. Min. NANCY
ANDRIGHI,
cuja ementa restou lançada da seguinte forma: “Processo civil. Agravo no recurso
especial. Recurso especial. Prequestionamento. Ausência. Sentença proferida em
ação civil pública contra empresa pública, favoravelmente aos poupadores do
Estado.
Extensão da coisa julgada.
Súmula 83/ STJ. –
O prequestionamento do dispositivo legal tido como violado constitui requisito de
admissibilidade do recurso especial. – Porquanto a sentença proferida na ação civil
pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que
mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/6/87 e
15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente
aos poupadores vinculados à associação proponente da ação”.
À vista destas considerações, a procedência parcial da demanda é medida de
rigorosa justiça.
FINAL
III. Posto isso e considerando o mais que dos autos consta, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos apresentados na presente ação civil
pública ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS ADQUIRENTES DE APARTAMENTOS
DO CONDOMÍNIO RESIDENCIAL JARDIM ANÁLIA FRANCO em face da
COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO – BANCOOP
para:
a) DECLARAR a existência da relação de consumo entre os adquirentes das
unidades do Condomínio Residencial Jardim Anália Franco e a ré;
b) DECLARAR a abusividade da cláusula 16ª do contrato de adesão que trata da
“apuração final”;
c) DECLARAR a abusividade da cláusula 4ª do contrato de adesão no que toca à
incidência da TABELA PRICE no cálculo dos juros após a entrega das chaves, com
a condenação da ré a devolver os valores cobrados a maior;
d) CONDENAR a ré(bancoop) ao cumprimento de obrigação de fazer consistente
na averbação da incorporação imobiliária, nos termos do artigo 44 da Lei n.
4.591/64, no prazo de 30 dias do trânsito em julgado desta sentença;
e) CONDENAR a ré(bancoop) ao pagamento da multa prevista no artigo 35 da Lei
n. 4.591/64, caso decorrido o prazo previsto na letra “f”;