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Ttulo: DERECHO DE FAMILIA - Ren Ramos Pazos

Tercera edicin. Actualizada con la Ley N 19.585 de 1998 y con la Ley N 19.620, sobre adopcin. PRESENTACION DE ESTA TERCERA EDICION

Durante mucho tiempo hubo un verdadero temor reverencial a introducir modificaciones sustanciales al Cdigo Civil. Por ello, y no obstante que a esta fecha el cdigo tiene cerca de 150 aos de vigencia, no son tantos los cambios importantes que ha experimentado. No olvidamos, por cierto, leyes tan importantes como el D.L. 328 de 1925, modificado posteriormente por la Ley 5.521 del ao 1934, ni las leyes 5.750 de 1935, 7.612 de 1943 y mucho menos la 10.271 del ao 1952. Sin embargo, desde algo ms de 10 aos se puede observar una tendencia modernizadora, que se inicia con la dictacin de las Ley 18.802, que contina con la Ley 19.335 del ao 1994 y que termina con la Ley 19.585 del ao 1998. La primera introduce cambios profundos a la capacidad de la mujer casada; la segunda incorpora dos instituciones nuevas: los bienes familiares y el rgimen de participacin en los gananciales; y la ltima, que recin ha entrado en vigencia el 27 de octubre de 1999, introduce en el Cdigo Civil reformas notables en materia de filiacin y de derechos hereditarios. La entrada en vigencia de cada una de estas leyes motiv la publicacin de estudios, conferencias, artculos en revistas especializadas y libros destinados a dar a conocer las reformas. A pesar que la mayora de estas obras corresponden a trabajos de gran calidad, siempre nos ha parecido que si se quiere tener una visin no parcializada del Cdigo Civil, se requiere de obras que lo estudien sistemticamente, como un todo que incluya las modificaciones y que, en lo posible, hagan referencia a la situacin anterior y a las razones que motivaron los cambios. De esa manera se facilita el estudio y la comprensin de las materias. Inspirado en la idea recin sealada, cuando entr en vigencia la Ley 18.802, escrib la primera edicin de este libro. Cuando se dict la Ley 19.335, se hizo indispensable introducir al primer texto las modificaciones necesarias para su actualizacin. Ello dio lugar a la segunda edicin. Las reformas introducidas por la Ley 19.585 motivan esta tercera edicin. Las modificaciones que esta ltima ley hace al Cdigo Civil son de tal envergadura que nos atrevemos a decir que, en muchos aspectos, estos dos tomos constituyen una obra nueva. Hay materias que desaparecieron, como las relativas a la filiacin natural y a los hijos simplemente ilegtimos. Hay otras que han experimentado cambios profundos, como las que se refieren a las acciones de filiacin, y a la investigacin de la paternidad y maternidad. La institucin de la patria potestad pasa con la nueva ley a tener una extensin muy diferente al aplicarse ahora a toda clase de hijos, y al concederse su titularidad tanto al padre como a la madre o a ambos. Tambin hay

cambios significativos en lo referente a la prueba del estado civil y en lo relativo al derecho de alimentos, ya que respecto de este ltimo se elimina la distincin entre alimentos congruos y necesarios y se fijan nuevas normas para su extincin. Simultneamente con la Ley 19.585, entr en vigencia la ley 19.620 que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, que reemplaza al anterior constituido por las leyes 7.613 y 18.703. La nueva normativa es muy diferente a la antigua y su estudio lo hemos incorporado a esta tercera edicin. Junto con ajustar el texto de esta obra a las reformas introducidas por las leyes 19.585 y 19.620, hemos cuidado de actualizar la jurisprudencia y de mencionar opiniones contenidas en libros recientes que, por la misma razn, no pudieron considerarse con anterioridad. Confiamos que esta edicin tenga la misma acogida que las anteriores. EL AUTOR

INTRODUCCION: GENERALIDADES 1. Concepto de familia. Etimolgicamente familia procede de la voz famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin, significando, por consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidas a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin), a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al

parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc. (Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1, pg. 28). En trminos parecidos la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin" (Derecho de Familia, Editorial Nascimento, edicin 1963, N 3, pg. 10). 2. Falta de una definicin legal. No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido artculo 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley 19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar...", se echa de menos una definicin legal. La misma observacin cabe con el establecimiento de la atribucin preferencial del cnyuge sobreviviente, contemplada en el N 10 del artculo 1337, agregado por la Ley 19.585. 3. Concepto constitucional de familia. La Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su artculo 1, inciso 2, que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta...". De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra" (Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pgs. 70-72). En el mismo sentido, Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercurio, el 22 de noviembre de 1995. Con slidos argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez, quien explica que el inciso 2 del artculo 1 del texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 191 de la Comisin de Estudios para una Nueva Constitucin, y tal declaracin en su artculo 16 N 3 dispone que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los artculos 2 y 7 de esa misma declaracin que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica -ratificado por Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Pea afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma constitucional secundaria prevista por la reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del Pacto de San Jos..." (Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones constitucionales fuertes en favor de un estatuto

igualitario?", artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pgs. 140-150). Opinin contraria sustenta Hernn Corral Tanciani, para quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro -a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges" (Familia y Derecho, Universidad de los Andes, coleccin Jurdica, Santiago, 1994, pg., 30). Da varias razones: a) la Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin. El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial" (ob. cit., pg. 29); b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente; c) "los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo "proteger" sino "propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales..." (ob. cit., pginas 29 y 30). En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez ("Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial", Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XCII, I Parte, pg. 1), quien afirma que "la Constitucin Poltica de la Repblica atiende a la familia basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la sesin N 191 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, efectuada el 19 de marzo de 1976...". De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y lamentablemente el tema no es intrascendente, porque si slo la familia matrimonial constituye "el ncleo fundamental de la sociedad", podra considerarse inconstitucional una futura legislacin divorcista. Sobre este aspecto, sin embargo, nos parece que el problema qued claro al discutirse el artculo 1 de la Constitucin, en la Comisin Constituyente. En efecto, despus de un arduo debate, el Presidente de la Comisin consult "si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn -que eran los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin diferente- manifestaron concordar con esa proposicin (sesin 191, Boletn Oficial, pg. 30). Luego queda claro que la norma constitucional no es obstculo para el establecimiento de una futura legislacin divorcista. 4. La familia no constituye una persona jurdica. En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho,

sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran rganos. En la misma lnea Planiol y sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica de la agrupacin" (Castn, ob. cit., pg. 30). A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia" (Castn, ob. cit., pg. 31). No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia, a que luego nos referiremos. 5. Derecho de Familia. Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia" (Castn, ob. cit., pg. 44). Ms completa, porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros".

6. Caractersticas del Derecho de Familia. Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial: 1. Es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza, no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge. 2. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Esto hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales que la diferencian del mandatario, etc. 3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias: a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales, imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.

b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los Bienes Familiares. c) En los derechos patrimoniales es bsico el principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamadas derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimentos y sucesorios. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido. f) Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles; ej., el derecho de alimentos (art. 334) (Rev. Der. y Jur., T. 80, sec. 1, pg. 31). g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723. h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo. Ejemplos de lo que decimos lo encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del artculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc. 4. Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble;

b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar (Emilio Rioseco Enrquez: "El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Familia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 98, pgs. 541 a 560). a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado", "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos". No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico. En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico. Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos, se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.

No nos interesa detenernos ms tiempo en este punto, sobre el cual volveremos al estudiar la institucin matrimonial. Slo nos interesa destacar que, en esta materia la secularizacin del matrimonio represent un cambio importante. Sin embargo, lo realmente trascendente, lo constituye el principio de la indisolubilidad matrimonial, y l se ha mantenido. La propia Ley de Matrimonio Civil establece el divorcio, pero manifiesta en forma tajante que "no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en comn de los cnyuges" (art. 19). Hoy pues, igual que en el ao 1855, el matrimonio es indisoluble en Chile. Esto, no obstante, es slo una verdad a medias por cuanto si bien es cierto que legislativamente ello es as, no lo es en la prctica desde que con el arbitrio de las "nulidades matrimoniales", en Chile se estn disolviendo cada da una cantidad mayor de matrimonios. Volveremos sobre este punto ms adelante. b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido. Esa misma ley le permiti ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exiga autorizacin marital si no estaba divorciada perpetuamente. c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante. d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal -incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer

toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo, que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus, con el D.L. 328, de 1925, y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente la Ley 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240 inc. 6 anterior a la reforma de la Ley 19.585). Termina esta evolucin con la Ley 19.585, que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia, art. 185) (Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, segunda edicin, ao 1983, N 76, pg. 89). As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiere en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de la paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (artculo 271 Nos 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley 19.585); pas a ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Por ltimo la Ley 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos los hijos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos. 7. Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil en materia de familia. Al tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884 (ambas entraron a regir el 1 de enero de 1885), que secularizaron el matrimonio; la Ley 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin, y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703, de 10 de mayo

de 1988, que regul la adopcin de menores. Finalmente, la Ley 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido sealando: el Decreto Ley 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas; la Ley 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Y para terminar, tenemos que sealar las leyes 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el rgimen de participacin en los gananciales y la institucin de los bienes familiares; y la tercera, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios. 8. Parentesco. El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad. El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido en el artculo 28: "es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados". El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31 inciso 1). Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cdigo (artculos 15 y 353) en que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos; y

2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada" (Derecho de Familia, N 4, pgs. 11-12). No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil. Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea transversal, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso, como veremos en su momento, el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, al decir que no pueden contraer matrimonio entre s: "2 Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive", adolece de una incorreccin, pues da a entender que puede haber parentesco colateral en primer grado. Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer".

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA CAPITULO I: DEL MATRIMONIO 9. Etimologa de la voz matrimonio. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio" (citado por Castn, ob. cit., pg. 100). Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece ms aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos" (ob. cit., pg. 101). 10. Definicin. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1) Es un contrato; 2) Es un contrato solemne; 3) Que celebran un hombre y una mujer;

4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. 1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institucin. a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero (Instituciones de Derecho Civil, T. 2, vol. 2, Editorial Reus) afirma que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que "nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan la materia contractual". "Precisamente las normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio" (ob. cit., pg. 68). No es contrato, porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin), son inaplicables al matrimonio" (Ruggiero, ob. cit., pgs. 68 y siguientes). Adems, como afirma Antonio Cicus, esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad. "No se advierte -agrega- que mientras el contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extrao" (El Derecho de Familia, traduccin de Santiago Sents Melendo, Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947). b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta concepcin. Es el Estado quien a travs del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir, agrega Cicus, que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como preponderante, tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos

no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base" (ob. cit., pginas 308 y siguientes). Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin), que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l), quien los une. El inciso 2 del artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". c) El matrimonio es una institucin. Segn Jean Carbonier (Derecho Civil, T. I, vol. II, Editorial Bosch, 1960, pg. 20), parece ser que la tesis del "matrimonio institucin" es original de Carlos Lefvre (Le mariage civil nest-il quun contrat?) y desarrollada despus por autores tan eminentes como Enmanuel Levy y Julien Bonnecase. Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La sociedad conyugal, formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros" (Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la Teora de la Institucin, Editorial Jurdica de Chile, ao 1951, pgs. 175-176). Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs del oficial del Registro Civil competente, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges), que pasa a tener un valor

por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir, formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2) Contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles. 3) Agrega la definicin de matrimonio que por el matrimonio "un hombre y una mujer...". Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria. 4) La definicin contina expresando que "se unen actual e indisolublemente y por toda la vida". La expresin "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva, as como la voz "indisolublemente" rechaza la posibilidad de modalidades resolutorias. La frase "por toda la vida" enfatiza la idea de que el matrimonio es indisoluble. 5) Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente". Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte. 11. Ley de Matrimonio Civil. Ya hemos explicado que en Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. El artculo 1 seala que "el matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles" (inc. 1), y que "es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la religin a que pertenecieren" (inc. 2). "Pero no se tomarn en cuenta esos requisitos y formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles" (inc. 3). La Ley de Matrimonio Civil, como acabamos de ver, no se opone a que los contrayentes celebren adems del matrimonio civil (el nico al que la ley le atribuye valor) un matrimonio religioso de acuerdo a sus propias creencias. Se ha criticado por algunos que no se establezca un orden de prelacin entre el matrimonio civil y el religioso. No comparto la crtica, pues la clara intencin del legislador es marginarse de ese matrimonio religioso, dejarlo entregado en todo, incluso en la oportunidad en que pueden celebrarlo, a la decisin de los interesados. Curiosamente, sin embargo, en la Ley de Registro Civil se establece que cuando se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el matrimonio civil, debern los esposos contraer este ltimo antes de expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero, salvo el caso de impedimentos o prohibiciones legales. Si no se cumpliere con esa obligacin, el responsable incurre en una multa. Y

si dentro del plazo de 10 das contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que imponga la multa, no se celebrare el matrimonio civil, el responsable ser castigado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados (art. 43, Ley 4.808). 12. Requisitos del matrimonio. Debemos distinguir entre: requisitos de existencia y requisitos de validez. 13. Requisitos de existencia. Son: diversidad de sexo de los contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo, que es el oficial civil. El artculo 1 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles". No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la legacin de Francia en Santiago de Chile, por el ministro de ese pas en Chile (T. 32, sec. 2, pg. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley 578 de 29 de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, pg. 382). Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio es importante porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 122). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de Santiago declar nulo -y no inexistente como corresponda- el matrimonio celebrado en la legacin francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin, que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (Rev. Der. y Jur, T. 45, sec. 1, pg. 107).

14. Matrimonio por poder. En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder, que slo se vino a incluir en la Ley sobre Registro Civil. La Ley 10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero -art. 103- de una disposicin que haba sido derogada. Con el objeto de armonizar el artculo 15 de la Ley 4.808 con el artculo 103 del Cdigo Civil, la Ley 10.271 modific dicho artculo 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil". El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) Especial; b) Solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que el mandato sea consensual); y c) Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador emple en esta materia. Un punto que no hemos visto tratado y que puede ser de inters es determinar si para los efectos de la competencia del oficial del Registro Civil debe estarse al domicilio o residencia del mandante o del mandatario. El artculo 35 de la Ley 4.808 seala que es competente el oficial del Registro Civil en que "cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha del matrimonio". No obstante el tenor literal de la norma (habla de los contrayentes), creemos que en el caso de matrimonio por poder es competente el oficial del Registro Civil del mandatario. Ello por una doble razn: 1) En primer lugar, porque si se da poder, es lo ms probable que el mandatario no tenga domicilio y menos residencia en el lugar en que se va a verificar el matrimonio; y 2) Porque de acuerdo a la teora del mandato representacin -que segn la opinin dominante es la que acepta nuestro Cdigo Civil-, la voluntad que concurre a la celebracin del acto es la del mandatario. Cierto es que la Ley 4.808 habla del domicilio de los contrayentes (y el contrayente es el mandante), pero ello se explica porque no se pens en el matrimonio por poder. Lo mismo ocurre con el artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que en la celebracin del matrimonio deben estar presentes "los contrayentes", lo que no se da en el matrimonio por poder, en que no est el mandante sino el mandatario.

15. Requisitos de validez del matrimonio. Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo; capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, y cumplimiento de las formalidades legales. 16. Consentimiento exento de vicios. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: 1) El error; 2) La fuerza, y 3) El rapto. As se desprende de los artculos 32 y 33 de la Ley de Matrimonio Civil. No se menciona el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 17. El error. El artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "falta el consentimiento libre y espontneo: 1 si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente". Como el matrimonio es un acto intuito personae, esta norma no tiene nada de excepcional, sino que, al revs, est confirmando la regla del artculo 1455 del Cdigo Civil. El error en el matrimonio puede ser entendido de tres modos distintos: a) Error sobre la identidad fsica; b) Error en la persona civil o social; y c) Error en cualidades accidentales. Existe el primer tipo de error cuando se discrepa sobre la identidad fsica, situacin que difcilmente se producir, pudiendo concebirse slo en los matrimonios por poder. Error en la persona civil o social es aquel que recae sobre un conjunto de cualidades o atributos que determinan la posicin del individuo en la sociedad, por ejemplo, el pertenecer a una determinada familia. Finalmente, el error puede recaer sobre cualidades accidentales de la persona, por ejemplo, la virginidad de la mujer; la situacin econmica, etc. Cabe preguntarse cul de estos tres tipos de error puede dar lugar a la nulidad del vnculo matrimonial. De inmediato, tenemos que descartar el error sobre cualidades accidentales, pues en caso contrario el matrimonio no tendra ninguna estabilidad. Del mismo modo, no hay duda de que si el error recae sobre la identidad fsica de uno de los contrayentes, produce la nulidad. As las cosas, la duda se plantea nicamente respecto del segundo tipo de error.

En general, en Chile tanto la doctrina como la jurisprudencia se han pronunciado por la tesis de que slo el error sobre la identidad fsica es capaz de anular el consentimiento. En ese sentido Somarriva, que la funda en la letra misma de la ley, comparndola con el artculo 180 del Cdigo Civil francs. En este ltimo se habla de "error en la persona", en tanto que el artculo 33 establece que vicia el consentimiento el error "en cuanto a la identidad de la persona". Presume que al momento de prepararse la Ley de Matrimonio Civil, nuestro legislador tuvo en vista los problemas presentados en Francia y para evitarlos prefiri precisar el tipo de error (ob. cit., N 19, pg. 34. En el mismo sentido Rossel: Derecho de Familia, N 22, pg. 33; Eugenio Velasco: De la Disolucin del Matrimonio, Editorial Jurdica de Chile, 1973, pgs. 93 a 96. Tambin la jurisprudencia se ha inclinado por esta tesis: T. 11, sec. 2, pg. 17; T. 22, sec. 1, pg. 538; T. 37, sec. 1, pg. 307; T. 41, sec. 2, pg. 17). Una opinin distinta se encuentra en Claro Solar, para quien el error sobre la persona social o civil queda comprendido en el artculo 33 N 1, sosteniendo que la persona no est constituida slo por la individualidad fsica, sino tambin por sus atributos que determinan el lugar que ocupa en la sociedad (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. I, N 535, pgs. 296 y siguientes). 18. La fuerza. El artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil en su N 2 seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 2 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil". La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el "justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave". El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. "La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin" (Velasco, ob. cit., pg. 97). Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457). 19. Rapto. El artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad".

El rapto puede ser de fuerza y de seduccin, distincin que consideraba nuestra legislacin positiva en el artculo 280 N 5. No obstante que esta disposicin fue derogada por la Ley 19.585, doctrinariamente se mantiene, lo que nos plantea el problema de saber a qu tipo de rapto se refiri el artculo 33. Segn Velasco (ob, cit., pg. 99), como el legislador no distingue, hay que entender que quedan comprendidos ambos. En el mismo sentido Somarriva (ob. cit., N 21, pg. 34), Rossel (ob. cit., N 24, pgs. 34-35); Claro Solar (ob. cit., T. I, N 552, pg. 304). Tambin la jurisprudencia (Gaceta de los Tribunales, ao 1922, 2 semestre, pg. 196, N 826). Opinin en contrario: Paulino Alfonso y Juan de Dios Ruiz Reyes, citados en Repertorio del Cdigo Civil, T. 1, pg. 471. 20. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De consiguiente, no hay ms impedimentos que los que la ley seala. 21. Clases de impedimentos. Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil. 22. Impedimentos dirimentes. Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 4 de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vnculo de parentesco (artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil). 23. Impedimentos dirimentes absolutos. Estn sealados en el artculo 4 de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer matrimonio: 1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2 Los impberes; 3 Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable; 4 Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente; 5 Los dementes".

24. Vnculo matrimonial no disuelto. Est contemplado en el artculo 4 N 1 de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer matrimonio: 1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto". Este es un impedimento que se encuentra establecido en casi todos los pases del mundo. Su infraccin, aparte de producir la nulidad del matrimonio (artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil), constituye un delito penal: bigamia, sancionado expresamente en el Cdigo Penal (art. 382). En Chile el matrimonio se disuelve slo por muerte real o presunta de uno de los cnyuges y por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente (art. 37 de la Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la declaracin de nulidad, ella slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (artculos 1683, 1684, 1687 y 1689), sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues ese es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto. Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin de nulidad -volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato-, quiere decir que declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio es vlido. Esto, empero, slo es as si el primer matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo ha producido los mismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos est la mantencin del impedimento. As ha sido resuelto en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publicada en el T. 41, sec. 2, pg. 17, que tiene un comentario favorable de don Manuel Somarriva. (En sentido contrario puede verse sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N 330, sentencia II, pg. 264.) En relacin con lo que se acaba de expresar, es importante aclarar que el requisito fundamental para que haya matrimonio putativo es la buena fe a lo menos de una de las partes. Esta buena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que existe vicio de nulidad. Ello ocurre, respecto del demandante, cuando deduce la accin de nulidad, y respecto del demandado cuando la contesta, si reconoce la existencia del vicio. Por ello, si se celebra un segundo matrimonio, despus de deducida la accin o de contestada la demanda, este ltimo es vlido, pues ya haba desaparecido la putatividad del primero. De lo que se ha dicho se desprende que es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo recin comentado). Por ello el artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se dijere tambin de nulidad de este matrimonio, se resolver primeramente la validez o nulidad del primer matrimonio".

Este artculo 36 recin transcrito deber tenerse presente en los juicios criminales por bigamia, pues si el primer matrimonio es nulo, no habra delito. Por esa razn, si el bgamo plantea en el juicio criminal esa excepcin, deber paralizarse el procedimiento criminal hasta que el Juez Civil respectivo ante el cual se ha planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Penal. En relacin con este impedimento, el artculo 120 del Cdigo Civil expresa que "el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge". Pues bien, la situacin es perfectamente clara si el nuevo matrimonio se celebra en Chile: hay vnculo matrimonial no disuelto. Pero qu ocurre si el nuevo matrimonio se celebra en el extranjero? Volveremos sobre este punto cuando estudiemos el matrimonio celebrado en el extranjero. 25. Impubertad. El segundo impedimento dirimente absoluto es la impubertad (art. 4 N 2, L. M. Civil). No presenta mayores problemas. Slo deber recordarse que son impberes, de acuerdo a la ley chilena, los varones menores de 14 aos y las mujeres menores de 12 (art. 26 del Cdigo Civil). 26. Impotencia perpetua e incurable. Lo contempla el artculo 4 N 3 de la Ley de Matrimonio Civil. La impotencia puede ser de dos clases: a) Impotencia coeundi, que es aquella que impide la realizacin del acto sexual; y b) Impotencia generandi, llamada tambin esterilidad, que slo impide la procreacin. No hay duda que la impotencia coeundi queda comprendida dentro de este impedimento. El problema se presenta respecto de la impotencia generandi. Sobre este punto, se ha dicho que el impedimento se refiere a ambas, por cuanto la ley no hace distinciones y porque de acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola se define la impotencia como la incapacidad para engendrar o concebir, y esta incapacidad puede provenir tanto de la imposibilidad de tener relaciones sexuales como de otras razones que no impidan el coito. Adems, se seala que el fin esencial del matrimonio es la procreacin. En este sentido Rossel, ob. cit., pg. 40; Arturo Alessandri, en comentario a sentencia publicada en T. 31, sec. 1, pg. 171; y varios fallos de nuestros tribunales: T. 31, sec. 1, pg. 171; T. 47, sec. 1, pg. 383; T. 48, sec. 1, pg. 198; T. 55, sec. 2, pg. 54). En contra de las opiniones recin sealadas, se afirma que si bien es cierto que el artculo 4 N 3 no distingue, ello se debe a que la Ley de Matrimonio Civil en esa parte sigui al Derecho

Cannico, que slo llamaba impotencia a la coeundi. La que hoy da se llama impotencia generandi, la llamaba esterilidad. Luego, hay que entender que cuando la ley habla de impotencia, slo se refiere a la coeundi. Adems, se argumenta en favor de la interpretacin restringida, que la procreacin slo es uno de los fines del matrimonio, de manera que el hecho de que no se pueda procrear no significa que no puedan cumplirse los dems fines del matrimonio. Y la ley as parece entenderlo al permitir el matrimonio en artculo de muerte y al no fijar edad mxima para casarse. Ms jurdica es la segunda opinin. Sin embargo, en el plano de los principios, parece preferible la primera tesis, pues aun cuando es cierto que la procreacin no es el nico fin del matrimonio, nadie podr discutir que es su fin esencial (Velasco, ob. cit., pgs. 129-130). En todo caso, y cualquiera sea la opinin que se tenga sobre el problema recin analizado, habr de considerarse que para que opere este impedimento debern cumplirse los siguientes requisitos: a) que la impotencia sea perpetua e incurable (la ley es redundante, habra bastado con que hubiera dicho perpetua); y b) que exista al momento del matrimonio. Ello por dos razones: 1) Porque el artculo 4 N 3 habla de los que "sufrieren", lo que hay que entender a ese momento; y 2) Porque, de acuerdo al artculo 30 de la ley, todo impedimento para anular el matrimonio tiene que haber existido al tiempo de su celebracin. Se ha fallado que si la impotencia puede desaparecer con una operacin, no existe el impedimento, por no ser perpetua ni incurable (T. 54, sec. 2, pg. 55). 27. Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Este impedimento lo contempla el artculo 4 N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Quedan comprendidos en este caso: 1) Los sordomudos que no pueden manifestar su voluntad en forma clara; 2) Los mudos que no saben escribir; y 3) Quedan comprendidas tambin las personas que por cualquier motivo se encontraren accidentalmente privadas de razn (vctima de una conmocin cerebral, el ebrio, el drogado, el hipnotizado, etc.). Respecto del ebrio, la jurisprudencia es contradictoria: la Corte de La Serena ha sostenido que el matrimonio del ebrio es nulo (Gaceta de los Tribunales, ao 1914, segundo semestre, pg. 941). La tesis contraria la encontramos en fallo de la Corte de Concepcin: Tomo 1, sec. 1, pg. 34.

28. La demencia. Es sabido que la voz demencia la toma el legislador como toda forma de privacin de razn, no obstante que para la psiquiatra la demencia slo constituye una enfermedad especfica. Una doble razn explica este impedimento. En primer lugar, una eminentemente jurdica: imposibilidad de que se forme el consentimiento. Y, en seguida, una de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia existiere al momento del matrimonio para que el impedimento opere. Se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido. Somarriva se pronuncia afirmativamente, por las siguientes razones: a) No cabe aplicar a este caso el artculo 465 del Cdigo Civil, segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; b) Con anterioridad a la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio era vlido, y no hubo intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresado uno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular le planteara (Claro Solar, ob. cit., T. I, nota a la pgina 318); c) Finalmente, de acuerdo al artculo 30 de la Ley de Matrimonio Civil, el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere en un intervalo lcido (Somarriva, ob. cit., N 20, pg. 40). Adems, se afirma que el Derecho Cannico, fuente de inspiracin de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz. Una opinin distinta tiene Eugenio Velasco, que la funda del modo siguiente: a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el artculo 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil; b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esta parte; c) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, Rossel (ob. cit., N 32, pg. 42). Participamos de esta ltima opinin, teniendo en cuenta especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems, nos parece inconveniente, desde el punto de vista de la descendencia, que las personas dementes puedan contraer matrimonio.

29. Impedimentos dirimentes relativos. Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; prohibicin de casarse con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer; y adulterio. 30. Parentesco. El artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "Tampoco podrn contraer matrimonio entre s: 1 Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad; 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive" (ntese que tcnicamente es impropio hablar de "hasta el segundo grado inclusive", puesto que no hay primer grado en el parentesco colateral). El parentesco en el caso del N 1 es por consanguinidad o afinidad, de manera que no podra un padre casarse con su hija; o un yerno con la suegra; en cambio en el N 2 es por consanguinidad exclusivamente: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que por lo dems es muy frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el artculo 5 puede provenir de filiacin matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos (Gaceta ao 1910, T. I N 387, pg. 687). Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos). El impedimento de parentesco se encuentra en todas las legislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho Cannico es ms exigente, y as, por ejemplo, exige dispensas para que puedan casarse entre s los primos. Finalmente debe sealarse que los artculos 27 de la Ley 7.613 y 18 de la Ley 18.703 sobre adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante" (si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria", art. 45 de la Ley 19.620). 31. Prohibicin de casarse con el asesino o cmplice en el asesinato del marido o mujer. El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil expresa que "el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer". Rige, en consecuencia, para ambos cnyuges.

Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas (Velasco, ob. cit., pg. 142). En relacin con este impedimento, hacemos notar que no queda comprendido el encubridor, sino nicamente el autor o cmplice. Adems, "para que el impedimento exista es menester que en el juicio criminal se haya dictado sentencia estableciendo la calidad de autor o cmplice" (Rossel, ob. cit., N 34, pg. 44). 32. Adulterio. El artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que "No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca". El texto del artculo 7 recin citado fue fijado por el artculo 29 de la Ley 19.335, pues con anterioridad esa norma prohiba a la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio. Como la Ley 19.335 despenaliz el adulterio al derogar los artculos 375 al 381 del Cdigo Penal, dio a la norma un sentido diferente. Hoy el impedimento afecta tanto al varn como a la mujer, que cometen adulterio civil. En relacin con este punto, el artculo 132 del Cdigo Civil (con la redaccin dada por las leyes 19.335 y 19.442, esta ltima de 13 de noviembre de 1995) prescribe que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev", agregando que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". Justamente una de las sanciones que establece la ley para el adulterio es este impedimento. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a la Ley 19.335 consider la posibilidad de suprimir el adulterio como impedimento para contraer matrimonio, no parecindoles apropiada su eliminacin a la mayora de sus integrantes. Pero teniendo presente que slo opera en el caso de que el matrimonio anterior haya terminado -pues en caso contrario existe vnculo matrimonial no disuelto-, no resultaba adecuado conservarlo sin lmite en el tiempo, pues ello significara impedir que la pareja pudiese acogerse a la ley y producira el efecto indeseado de una mera convivencia, con los consiguientes problemas respecto de los hijos comunes. Por ello se opt por "prohibir que contraiga matrimonio, tanto el marido como la mujer, cuyo adulterio se haya declarado judicialmente, con la persona con quien lo hubiese cometido, pero por un lapso de cinco aos, contado desde la fecha de la sentencia respectiva" (Informe de la Comisin Mixta recado en el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Civil en materia de rgimen patrimonial del matrimonio y otros cuerpos legales que indica, Boletn N 432-07). Nos queda la duda de qu debe entenderse por "la sentencia que as lo establezca". Pensamos que tal sentencia puede ser la recada en un juicio de separacin de bienes, de divorcio o cualquiera

otra en que se acoja la accin fundada en la existencia del adulterio. Entendemos tambin que los 5 aos se cuentan desde que esa sentencia quede ejecutoriada. 33. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129. De acuerdo al artculo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, al entrar en vigencia esa ley quedaban vigentes todas las disposiciones del Cdigo Civil en lo que no le fueren contrarias. Por ello las normas sobre impedimentos impedientes del Cdigo Civil mantuvieron su vigencia. Por lo dems, el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil confirma lo anterior al establecer que "son obligatorias para la autoridad civil las disposiciones contenidas en los artculos 126 y 129 del Cdigo Civil". No estn definidos los impedimentos impedientes. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio.

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias. 34. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De acuerdo al artculo 106 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo, debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si contina siendo menor de edad. El artculo 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el artculo 11 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que "se acompaar a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare verbalmente ante el oficial del Registro Civil". 35. Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada.

Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla: a) sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; b) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el artculo 107 con el texto dado por la Ley 19.585. Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110, tambin se entiende que falta el padre o la madre cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. c) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general; y d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin. Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general, si lo tuviere, o, en caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin. En el caso del hijo menor sujeto a adopcin, las reglas sobre el consentimiento para el matrimonio son las siguientes: 1) Hijo adoptado de acuerdo a la Ley 7.613. Cabe sealar, en primer lugar, que la Ley 7.613 se encuentra derogada a partir del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la la Ley 19.620, que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin embargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la calidad de adoptadas de acuerdo a la Ley 7.613, requieren para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 15 inciso 2 de la Ley 7.613 y en el artculo 45 de la Ley 19.620. No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La respuesta, empero, parece simple: deber consentir en el matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcin, el adoptado contina formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15 inc. 1 Ley 7.613). 2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley 18.703. De acuerdo a esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley 7.613, podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y adopcin

plena. Tambin la Ley 19.620 ha derogado a la 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45 de la Ley 19.620, es necesario resolver a quin deben pedir la autorizacin para casarse. En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos. Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el artculo 15 de la Ley 18.703: "El adoptante tendr el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponder otorgarlo al marido y a falta de ste, a la mujer". Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley 19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 35 de la Ley 19.620). 36. Momento y forma de otorgar el consentimiento. El consentimiento se puede dar en dos momentos: con anterioridad al matrimonio o en el acto del matrimonio. En el primer caso se debe prestar por escrito, nica forma de dejar constancia fehaciente de su otorgamiento. Cuando se da en el acto del matrimonio, basta el consentimiento verbal (art. 11 Ley de Matrimonio Civil). Si se da antes del matrimonio, la autorizacin puede ser revocada o caducar si fallece quien la otorg. El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general. No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato pensamos, deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que quede constancia del mismo. 37. Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos". Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2). Tiene competencia en esta materia el Juzgado de Menores (art. 26 N 4 de la Ley 16.618, sobre Proteccin de Menores). Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el artculo 113: "Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; 2. El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo "De las segundas nupcias", en su caso; 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse; 5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fijado por la Ley 19.585); 6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio". 38. Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. En primer lugar, debe quedar en claro que la sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha esta aclaracin, veamos la sancin, que puede ser civil o penal. Sanciones civiles. Son las siguientes: 1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 primera parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1). El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 N 4, que al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4: "por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo". 2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los casos anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artculo 115 inc. 1). 39. Sancin en el caso del adoptado segn las leyes 7.613 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley 7.613 se encuentra derogada por la Ley 19.620, que comenz a regir el 27 de

octubre de 1999 (que es la nueva ley de adopcin), pueden presentarse problemas en el caso de que la persona adoptada de acuerdo a la Ley 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su adoptante. Ello porque el artculo 45 de la Ley 19.620 estableci que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso sucesorias. De consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autorizacin de su adoptante, cul es la sancin? Esta situacin no ha sido resuelta por la Ley 7.613. Se estima que, como -segn el artculo 31, en lo relativo a incapacidades e indignidades y, en general, en todo lo referente a inhabilidades y prohibiciones legales-, se considera a adoptante y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por no ser legitimario (art. 24 inc. final Ley 7.613) y, en el caso de la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que contemple tal sancin. En este sentido, Somarriva (Derecho de Familia, N 40, pg. 55), Rossel (ob. cit., N 45, pgs. 56-57), Fueyo (Derecho Civil, T. VI, N 117, pg. 145). En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley 18.703, deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del adoptante no est sancionada. 40. Sanciones penales. El menor que se casa sin el consentimiento de las personas que deben otorgarlo, incurre tambin en responsabilidad penal. Dice el artculo 385 del Cdigo Penal: "El menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo" (inc. 1). Tambin incurre en sancin el oficial civil que autoriza un matrimonio en estas condiciones. As lo dice el artculo 388 del Cdigo Penal: "El funcionario eclesistico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebracin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales". 41. Impedimento de guardas. Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores" (inc. 1). "Igual inhabilidad se

extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2). El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa. Los requisitos de este impedimento son: 1) Que el pupilo sea menor de 18 aos; 2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem; 3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; 4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo hayan autorizado (116 inc. final). Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento. 42. Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas. La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan". El guardador que incumple el artculo 116 incurre tambin en sancin penal: ser castigado con reclusin menor en su grado medio y multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 387 Cdigo Penal). El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artculo 388 del Cdigo Penal. 43. Impedimento de segundas nupcias. Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe a la Ley 18.802, del ao 1989. Dice: "El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo". "Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 18.802, este impedimento era aplicable slo "al varn viudo". Hoy, como se ve, rige para el "viudo o viuda". El cambio es adecuado, puesto que si

la mujer viuda puede tener hijos bajo su patria potestad o ser curadora de ellos, y por esas vas administrar los bienes del hijo -todo exactamente igual que el viudo- no hay ninguna buena razn para no sujetarla a la misma limitacin. En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre (la madre la agreg la Ley 18.802), habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia. As lo establece el artculo 125. Dados los cambios que la Ley 18.802 introdujo a los artculos 124 y 125, hubo tambin de modificar el artculo 126, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento. Dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del viudo o viuda (viuda agregada por la Ley 18.802) que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura". 44. Sancin. Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sanciones tanto para el viudo o viuda que no lo respetare, como para el oficial del Registro Civil que no exigiere el cumplimiento. Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o viuda (la Ley 18.802 introdujo a la viuda) por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado". El artculo 127 sanciona al viudo o viuda, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al viudo o viuda que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems, hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 Cdigo Penal). 45. Situacin de la persona que adopt en conformidad a las leyes 7.613 18.703. Tal como ya lo hemos explicado, la Ley 19.620 derog, a partir del 27 de octubre de 1999, las leyes 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados que ya haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos de tales adopciones. De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dispuesto en los artculos 28 de la Ley 7.613 y 17 inc. 2 de la Ley 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante. La primera seala: "El adoptante que, teniendo la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los artculos 124 y 126 del Cdigo Civil, y

si los infringe, deber indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin". Por su parte, la Ley 18.703, sobre adopcin de menores, en su artculo 17 inciso 2, sanciona al adoptante que lo incumple en la misma forma que lo hace el artculo 28 de la Ley 7.613. Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o viuda, cambindose nicamente la sancin, que, en este caso, no es "la prdida del derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado", sino la obligacin de indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no era posible la misma sancin del viudo o viuda. 46. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo. El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad". "Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer". El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente". El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades. La redaccin del artculo 128, al hablar de "matrimonio disuelto o declarado nulo", es incorrecta, pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 37 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que hubiera hablado de matrimonio disuelto. Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plantea el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo, y slo en ese momento el oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 das contados desde la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.

47. Sancin a la omisin de este impedimento. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.585, la sancin estaba contenida en el artculo 201 del Cdigo Civil. Como la ley elimin esa disposicin, la sancin se traslad al artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente. 48. La Ley 18.802 derog el impedimento establecido en el artculo 130 del Cdigo Civil. El artculo 130 del Cdigo Civil contemplaba otro impedimento para la mujer que teniendo hijos de un matrimonio precedente quera volver a casarse. Deca: "La mujer que teniendo hijos o personas adoptadas bajo su patria potestad, tratare de casarse, lo denunciar previamente al magistrado para que nombre a los hijos el guardador que corresponda; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de la administracin, extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de aqulla anteriores al matrimonio". Esta norma fue derogada por la Ley 18.802. Ello se explica porque la razn de ser de la disposicin era que se pudiera nombrar un nuevo representante legal a los hijos legtimos o adoptados que ella tuviere bajo su patria potestad, desde que por el solo hecho del matrimonio cesaba su patria potestad, de acuerdo al artculo 266 N 8 del Cdigo Civil. La Ley 18.802 suprimi esa causal de emancipacin legal. El hecho de que la mujer se case no la hace perder la patria potestad de sus hijos legtimos o adoptados, de manera que contina con su representacin legal, no siendo por ello necesario que se les designe un nuevo representante legal. 49. Formalidades legales del matrimonio. Para el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero. 50. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su celebracin; y posteriores al matrimonio. 51. Formalidades previas o diligencias preliminares. Son: 1) La manifestacin, y 2) La informacin. 52. La manifestacin. Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse verbalmente o por escrito. As lo seala el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que intentaren contraer

matrimonio lo manifestarn por escrito o verbalmente al oficial del Registro Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos, expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; el lugar de su nacimiento; su estado de solteros o viudos, y en este caso, el nombre del cnyuge y el lugar y fecha de la muerte; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y el hecho de no tener impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio" (inc. 1). "Se tendr por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestacin" (inc. 2). En conformidad al artculo 10 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil (introducido por la Ley 19.335), "en el acto de la manifestacin del matrimonio, el oficial del Registro Civil deber entregar a los futuros contrayentes informacin verbal o escrita respecto de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio. Su infraccin no producir nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de sancionar al oficial del Registro Civil de acuerdo con el Estatuto Administrativo". Cuando la manifestacin sea verbal, el oficial del Registro Civil debe levantar un acta completa de ella, que debern firmar l, los interesados, si supieren y pudieren, y ser autorizada por dos testigos (art. 10 inciso 2). A la manifestacin debe acompaarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare verbalmente ante el oficial del Registro Civil (art. 11). La manifestacin se hace ante el mismo oficial del Registro Civil que sea competente para la celebracin del matrimonio, que, de acuerdo al artculo 35 de la Ley sobre Registro Civil, es el de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. 53. La informacin. Somarriva la define como "la comprobacin, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones y que el domicilio o residencia por ellos aseverado es efectivo" (Derecho de Familia, N 52, pg. 65). Esta definicin la extrae de los artculos 12 de la Ley de Matrimonio Civil y 39 N 7 de la Ley de Registro Civil. Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias del Derecho Cannico. 54. Sancin para el incumplimiento de estas formalidades. El incumplimiento de estas formalidades no acarrea la nulidad del matrimonio ni otra sancin civil. Slo las hay penales tanto para los contrayentes como para el oficial civil (artculos 384 y 388 del Cdigo Penal).

55. Formalidades coetneas al matrimonio. De acuerdo al artculo 13 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido este plazo, no podr procederse a la celebracin del matrimonio, sino despus de repetidas las formalidades prescritas en los cuatro artculos precedentes". De manera que si no se celebra el matrimonio dentro de ese plazo de 90 das, ser necesario cumplir de nuevo con las formalidades de la manifestacin e informacin. 56. Oficial competente para la celebracin del matrimonio. La Ley de Matrimonio Civil no estableca con claridad cul era el oficial civil competente para la celebracin del matrimonio, pues slo deca que era competente para la manifestacin el del domicilio o residencia de cualquiera de los que intentaren contraer matrimonio (art. 9). No estaba claro tampoco si la exigencia de los tres meses que exiga el inciso 2 del artculo 9 se referan a la residencia o tambin al domicilio. La Ley de Registro Civil aclar las cosas en el artculo 35: "ser competente para celebrar un matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio". En relacin con esta disposicin, deber tenerse presente que: 1) El domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes es suficiente para dar competencia al oficial del Registro Civil; 2) El plazo de tres meses dice relacin exclusivamente con la residencia, no con el domicilio, de tal suerte que basta un solo da de domicilio de uno de los contrayentes en el lugar en que se celebra el matrimonio, para que el oficial civil tenga competencia (T. 19, sec. 1, pg. 213). Para la adecuada interpretacin de lo que venimos diciendo es importante recordar que "el domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella (art. 59 inc. 1 del Cdigo Civil). Por ello, si una persona que tena su domicilio en Concepcin, se traslada a Santiago, donde abre al da siguiente una tienda, taller, posada o acepta un empleo de los que regularmente se confieren por largo tiempo, p. ej., Director General de Impuestos Internos, Fiscal del Banco del Estado, etc., y se casa en Santiago, 10 das despus de llegar, con una mujer domiciliada en Via del Mar, ese matrimonio es vlido, por cuanto l tena domicilio en Santiago, de acuerdo al artculo 64 del Cdigo Civil, no obstante que no tiene residencia de tres meses en esa ciudad. Prcticamente todos los juicios de nulidad de matrimonio en Chile se fundan en la incompetencia del oficial civil que autoriza el matrimonio. Por eso es importante hacer un par de observaciones adicionales.

Nos parece pertinente recordar que una persona puede tener pluralidad de domicilios, como, por ejemplo, si es hijo sometido a patria potestad y por ello tiene el domicilio legal de su padre o madre (art. 72 del Cdigo Civil) y tiene su domicilio real en otro lugar por tener all el asiento de sus negocios. En este caso, cualquiera de los oficiales civiles sera competente (T. 13, sec. 1, pg. 267). Tambin se ha fallado que "no hay impedimento para que una persona, aunque sea menor de edad, pueda tener su residencia en un lugar distinto al del domicilio de su representante legal. Es por ello que el oficial del Registro Civil de la circunscripcin en donde la menor tena su residencia en los ltimos tres meses anteriores al matrimonio, fue competente para intervenir en la celebracin, no obstante que tanto su padre, bajo cuya potestad viva, como el contrayente, tenan, a la fecha del matrimonio, su domicilio y residencia de los ltimos tres meses en otra circunscripcin" (T. 59, sec. 1, pg. 478). Por lo que se viene diciendo es importante en los juicios de nulidad de matrimonio de menores de edad, tener cuidado sobre lo que se debe probar, pues ser necesario acreditar que tanto los contrayentes como el representante legal del contrayente menor de edad, no tenan el domicilio ni la residencia en el lugar en que el matrimonio se contrajo. Finalmente, es importante agregar que un antiguo fallo ha resuelto que no cabe establecer por las partes un domicilio convencional para la celebracin del matrimonio (T. 6, sec. 2, pg. 93). 57. Situaciones especiales relativas a la competencia del oficial civil. Hay tres casos de excepcin a la regla del artculo 35 de la Ley de Registro Civil. Son los siguientes: 1) Matrimonios en artculo de muerte. Pueden celebrarse vlidamente ante cualquier oficial civil, debiendo dejarse constancia de esta circunstancia en la respectiva inscripcin (art. 41 de la Ley 4.808); 2) Matrimonio de personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia; crceles y dems establecimientos penales. De acuerdo al artculo 42 de la Ley 4.808, tienen all la residencia de tres meses que exige el inciso 2 del artculo. Esta disposicin contiene una presuncin de derecho en cuanto a la residencia de los contrayentes (T. 41, sec. 2, pg. 31); 3) Matrimonio celebrado por personas que haban contrado con anterioridad matrimonio religioso, cuando posteriormente uno de ellos se niega a casarse civilmente. En ese caso, si se dedujere accin criminal en contra del renuente y ste aceptare casarse, el matrimonio podr celebrarse ante cualquier oficial del Registro Civil, dejndose testimonio de tal circunstancia en la inscripcin correspondiente (art. 43 de la Ley 4.808). 58. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al artculo 34 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio slo podr efectuarse: a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil;

b) En casa de alguno de los contrayentes; y c) En la casa que, de comn acuerdo, indicaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicada dentro de la jurisdiccin del oficial del Registro Civil competente. No se puede celebrar el matrimonio en otros lugares que los recin sealados. 59. Presencia de testigos hbiles. Los artculos 16 de la Ley de Matrimonio Civil y 34 de la Ley sobre Registro Civil establecen que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil, y adems los analfabetos (por exigir el artculo 34 de la Ley 4.808 que sepan leer y escribir). La presencia de testigos hbiles es una formalidad importante, por cuanto su omisin acarrea la nulidad del matrimonio (art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil). 60. Acto de celebracin del matrimonio. El artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere a este punto. Dice: "El oficial del Registro Civil, presentes los testigos y delante de los contrayentes, dar lectura a la manifestacin de que habla el artculo 9 y a la informacin sumaria a que se refiere el artculo 12". "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el otorgamiento de una escritura pblica cualquiera. Es esta la razn por la que si el matrimonio no se celebra ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional (sobre inexistencia del matrimonio, vase Eugenio Velasco, ob. cit., pginas 60 y siguientes). Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del Registro Civil, no podr ser putativo, como luego veremos. 61. Formalidades posteriores al matrimonio. Trata de esta materia el artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el reglamento respectivo".

Los vicios que se puedan cometer en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede anular el matrimonio. 62. Matrimonios celebrados en el extranjero. Trata de los matrimonios celebrados en el extranjero el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil: "El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno". "Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile". La comparacin de los dos incisos de esta disposicin nos demuestra que las reglas son distintas segn se trate de un matrimonio de extranjeros celebrado en el extranjero o de un matrimonio de chilenos o de chileno con extranjero celebrado en el extranjero. 63. Matrimonio entre extranjeros. Rige el inciso 1 del artculo 15, recin transcrito. Ello significa que ese matrimonio vale en Chile, rigindose ntegramente por la ley del pas en que se celebr. Por esa razn, si en el pas en que se contrajo quien autoriza es la autoridad eclesistica, tal matrimonio vale en Chile. Sin embargo, es til formular algunas salvedades: 1) El matrimonio en cuestin tiene que corresponder al que define el artculo 102 del Cdigo Civil. Con ello queremos decir que como en Chile el matrimonio lo celebra "un hombre con una mujer", no se puede aceptar en Chile la poligamia o la poliandria, aunque tuviere vigencia en el pas en que el matrimonio se verific. Sobre este particular una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre de 1992 resolvi que por ser una institucin, "todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados directamente", para agregar en seguida "que sin perjuicio de lo sealado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajeron. As, por va de ejemplo, en Chile no podra invocarse respecto de una persona residente en Chile, un matrimonio mltiple (bigamia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que ello vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor de desquiciamiento en la constitucin de la familia, dentro de la concepcin judeo-cristiana que inspira nuestra legislacin sobre la materia". La sentencia agrega que "los ritos, las costumbres, los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del matrimonio,

cualquiera que sea el valor que se les asigne en el pas de origen..." ("Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional", Santiago). 2) Por la misma razn, "el matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas" (art. 121 del Cdigo Civil). 3) En cuanto a rgimen matrimonial, cualquiera que sea el rgimen bajo el cual se casaron, rige en Chile el artculo 135 inciso 2, segn el cual se entienden casados en rgimen de separacin de bienes, sin perjuicio de su derecho para pactar en Chile sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, en los trminos que dicha disposicin indica. 64. Matrimonio celebrado en el extranjero entre chilenos o en que por lo menos uno de los cnyuges es chileno. Respecto de los requisitos de forma, rige ntegramente la ley del pas en que se contrajo el matrimonio. Ello, tanto por aplicacin del artculo 15 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, como del artculo 17 del Cdigo Civil, norma esta ltima que si bien se refiere a la forma de los instrumentos pblicos, se ha estimado que consagra en Chile el principio general de que la forma de los actos se rige por la ley del pas en que se celebran (principio lex locus regit actum). En cuanto a los requisitos de fondo, el artculo 15 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6, y 7 de la presente ley -entindase impedimentos dirimentes-, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile". De manera -y slo por poner un ejemplo- que si la persona es casada en Chile, no puede contraer matrimonio vlido en el extranjero, por existir el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Del mismo modo, si en Chile no se puede casar quien haya sido condenado por adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca, tampoco podra hacerlo vlidamente en el extranjero antes de cumplirse ese plazo. Esta norma presenta algunos problemas: a) En Chile, de acuerdo al artculo 27 de la Ley 7.613 y artculo 18 de la Ley 18.703, "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extranjero, puesto que el artculo 15 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere slo a los impedimentos dirimentes sealados en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, y no a ste que est en el artculo 27 de la Ley 7.613 y en el artculo 18 de la Ley 18.703? El problema no est resuelto en la ley. Somarriva opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin del artculo 15 del Cdigo Civil (Derecho de Familia, N 61, pg. 73).

b) Debe el chileno respetar en el extranjero los impedimentos impedientes? Claro Solar estima que s (ob. cit., T. I, pg. 397). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., T. VI, N 97, pg. 135). En sentido contrario Somarriva (Derecho de Familia, N 61, pg. 72), Rossel (ob. cit., N 57, pg. 70). Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos impedimentos al chileno, con el artculo 15 del Cdigo Civil y con el Cdigo de Bustamante, artculo 36, que declara que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso no se debe aplicar el artculo 15 del Cdigo Civil, porque hay una norma especial -y por eso de aplicacin preferente-, que es el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los impedimentos dirimentes. c) Ms importante que los problemas anteriores es determinar si puede vlidamente casarse un chileno soltero con un extranjero divorciado en el extranjero. Claro Solar sostiene que no puede hacerlo, pues obstara a ello el artculo 15 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil (ob. cit., T. I, N 708, pgs. 393 y siguientes). En el mismo sentido Arturo Alessandri, en comentario a sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia (T. 31, sec. 1, pg. 17). En contra de esa tesis, est la opinin mayoritaria en orden a que tal matrimonio es vlido, puesto que el artculo 15 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil slo es aplicable a los chilenos, y en el caso que estudiamos el chileno es soltero. En este sentido Somarriva (Derecho de Familia, N 62, pg. 74), Rossel (ob. cit., N 57, pg. 70), Fueyo (ob. cit., T. VI, N 98, pg. 135), Fernando Albnico Valenzuela (El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena, Edit. Nascimento, pgs. 113 y siguientes), Eugenio Velasco L. (obra cit., pgs. 119-121). En cuanto a la jurisprudencia, hay algunos fallos que declaran nulo el matrimonio celebrado en estas condiciones (Rev. Der. y Jur., T. 31, sec. 1, pg. 151; Gaceta de los Tribunales ao 1940, 2 semestre, N 81, pg. 359, con voto disidente de don Ramn Meza Barros; Rev. Der. y Jur., T. 59, sec. 1, pg. 319; T. 62, sec. 1, pg. 32). 65. Disolucin del matrimonio. La disolucin del matrimonio est tratada en el prrafo 7 de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 37 y 38. De acuerdo a estas normas, las nicas causales de disolucin del matrimonio son: 1) La muerte natural de uno de los cnyuges (art. 37 N 1); 2) La muerte presunta de uno de los cnyuges (art. 38); y 3) La declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente (art. 37 N 2). No hay otras causales de disolucin de matrimonio que las recin indicadas. Por ello, la Corte Suprema el 8 de agosto de 1991 no dio lugar al exequtur solicitado para cumplir una sentencia de divorcio dictada por el Tribunal Superior del Distrito de Columbia de los Estados Unidos de Norteamrica, que, acogiendo una demanda de divorcio por mutuo consentimiento, declar

disuelto el matrimonio celebrado entre un uruguayo y una chilena. Dijo este fallo, en su considerando 4: "Que en consecuencia, los chilenos, aun los que residan o estn domiciliados en el extranjero, slo pueden perder su estado civil de casados por alguna de las tres causales de disolucin del matrimonio taxativamente indicadas en los artculos 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, cualquiera sea el lugar en que se haya celebrado, de donde resulta evidente que la sentencia que en este caso se trata de cumplir contraviene las leyes chilenas de orden pblico, puesto que declara disuelto el matrimonio de Teresa Isabel Gottlieb Manuschevich y don Luis Enrique Baales, la primera de las nombradas chilena, por una causal distinta a las sealadas en los artculos 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil" (Fallos del Mes 393 sent. 7, pg. 371). 66. Muerte natural. Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio. 67. Muerte presunta. El matrimonio se disuelve tambin por la muerte presunta de uno de los cnyuges, en los siguientes casos: a) Si han transcurrido 5 aos contados desde las ltimas noticias que se tuvieren de su existencia y se probare que han transcurrido 70 del nacimiento del desaparecido (art. 38 Ley de Matrimonio Civil); b) Si han transcurrido 15 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuere a la expiracin de dichos quince aos la edad del desaparecido si viviere (art. 38 Ley de Matrimonio Civil); y c) En el caso del N 8 del artculo 81 del Cdigo Civil, el matrimonio se disuelve transcurridos dos aos desde el da presuntivo de la muerte. Este numeral se refiere a la situacin particular en que la muerte presunta se declara respecto de una persona que viajaba en una nave o aeronave que desaparece, la que se reputa perdida a los 6 meses contados desde la fecha de las ltimas noticias. En este caso, cualquiera que tenga inters en ello, podr pedir la declaracin de la muerte presunta, fijndose como da presuntivo de la muerte el de la prdida de la nave o aeronave y no siendo enteramente determinado ese da, se adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que ello pudo acontecer. Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (art. 5 N 5 de la Ley 4.808). Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo matrimonio, deber acompaar un certificado de dicha inscripcin y probar que han transcurrido ms de 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias y que el desaparecido si viviere tendra ms de 70 aos de edad; o bien simplemente que han transcurrido ms de 15 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias;

o tratndose del desaparecido en una nave o aeronave, que han transcurrido dos aos desde el da presuntivo de la muerte. La Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, agreg al artculo 81 del Cdigo Civil un nuevo numerando, N 9, en que se aplican normas especiales para la muerte presunta de las personas desaparecidas en un sismo o catstrofe. En este caso se fija como da presuntivo de la muerte precisamente el da del sismo o catstrofe. Pues bien, cuando se incorpor este caso, debi haberse modificado el artculo 37 de la Ley sobre Matrimonio Civil, para facilitar la disolucin del matrimonio de estas personas. Sin embargo, hasta la fecha -y ya han transcurrido ms de 35 aos- no se produce esta modificacin. Bueno sera que se corrigiera esta omisin, considerndose la tradicin ssmica de nuestro pas. Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido que para determinar la administracin de los bienes del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del simple desaparecimiento; concesin provisoria de los bienes del desaparecido y concesin definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas -que miran a la administracin de los bienes del desaparecido- y la disolucin del vnculo matrimonial. 68. Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente. Segn informacin proporcionada por el Registro Civil e Identificacin, ese servicio subinscribi durante los aos 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, 5.795, 6.653, 5.955, 5.975 y 6.213 sentencias de nulidad de matrimonio, respectivamente. 2 La Ley de Matrimonio Civil destina el prrafo 6 -artculos 29 al 36- a reglamentar la nulidad del matrimonio. La circunstancia de que la ley trate en forma especial lo relativo a la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si son aplicables a este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, artculos 1681 y siguientes. Nos parece que, en principio, no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad. 69. Algunas particularidades de la nulidad matrimonial. La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes: 1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genricas, v. gr., son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son

taxativas, p. ej., el matrimonio es nulo por haberse celebrado ante oficial civil incompetente; por haberse celebrado vulnerndose los impedimentos dirimentes, etc. La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso (Velasco, ob. cit., pg. 79). 2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe la distincin entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia (Somarriva, ob. cit., N 66, pg. 78; Velasco, ob. cit., pg. 80). De manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos Clemente Fabres y Barros Errzuriz. El primero explica que "En el matrimonio, lo mismo que en los contratos en general, tiene, pues, cabida la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no estn sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las nulidades de los dems contratos, porque en el matrimonio todo es especial y sometido a reglas que le son propias" (ob. cit., T. I, N 724, pg. 407). La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988 afirma (considerando 6) que la distincin entre nulidades absolutas y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil (Gaceta Jurdica 123, pg. 15). En definitiva, y como lo observa Velasco (ob. cit., pg. 81), esta discusin es puramente terica, puesto que la distincin entre nulidad absoluta y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aqu estn expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de vista: titulares de la accin, admisibilidad de declarar de oficio la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias en forma expresa. As, por ejemplo, seala en forma precisa los titulares de la accin de nulidad (art. 34); establece como norma general la imprescriptibilidad de la accin (art. 35), etc. Sin embargo, puede importar la distincin para los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el artculo 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). 3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad (art. 122 del Cdigo Civil).

4) No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1683 del Cdigo Civil). En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla. Las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As, por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana, podra alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto la Corte Suprema (T. 55, sec. 1, pg. 305). Por la misma razn, se ha fallado que si la persona se casa a sabiendas ante un oficial civil incompetente, puede demandar la nulidad del matrimonio (T. 51, sec. 1, pg. 59; T. 51, sec. 1, pg. 443). En cambio, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente que, sabiendo que lo era, contrajo matrimonio (T. 54, sec. 2, pg. 55). El mismo Tribunal, en sentencia publicada en Gaceta Jurdica N 123, pg. 15, resolvi que "debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le est vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683 (considerando 5). En el mismo sentido, Gaceta Jurdica 97, pg. 33. 5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 34 y 35 de la Ley de Matrimonio Civil). 70. Causales de nulidad de matrimonio. Las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile son las siguientes: 1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente; 2) Matrimonio celebrado con infraccin al artculo 27 de la Ley 7.613, sobre adopcin, o al artculo 18 de la Ley 18.703; 3) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes; 4) Celebracin del matrimonio ante oficial civil incompetente, o ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige. 71. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes. El artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "el matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos designados en los artculos 4, 5, 6 y 7 es nulo". El impedimento para que produzca la nulidad tiene que haber existido al tiempo de la celebracin del matrimonio (art. 30).

72. Matrimonio celebrado con infraccin al artculo 27 de la Ley 7.613 o al artculo 18 de la Ley 18.703. Sobre este punto, el artculo 27 de la Ley 7.613 seala que "Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El artculo 18 de la Ley 18.703 repite la misma norma. Recordemos que si bien las leyes 7.613 y 18.703 se encuentran derogadas, rige este impedimento respecto de quienes adoptaron bajo el imperio de tales leyes. 73. Falta de libre y espontneo consentimiento por parte de alguno de los contrayentes. Esta causal est contemplada en el artculo 32 de la Ley de Matrimonio Civil: "Es tambin nulo el matrimonio para cuya celebracin no ha habido, por parte de alguno de los contrayentes, libre y espontneo consentimiento". Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos que de acuerdo al artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente; fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil; y rapto cuando el matrimonio se ha celebrado sin que la mujer hubiere recobrado su libertad. 74. Matrimonio celebrado ante oficial civil incompetente, ante testigos inhbiles o ante menor nmero de testigos que los que la ley establece. Esta causal est establecida en el artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil: "Es igualmente nulo el matrimonio que no se celebre ante el oficial del Registro Civil correspondiente, y ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 16". El artculo 31 recin transcrito, contempla tres situaciones diferentes: a) Matrimonio celebrado ante oficial civil incompetente; b) Matrimonio celebrado ante testigos inhbiles; y c) Matrimonio celebrado ante menor nmero de testigos de los que la ley exige. 75. Matrimonio celebrado ante oficial civil incompetente. Sin lugar a dudas, esta es la causal de nulidad de matrimonio ms socorrida. En dos casos puede darse la situacin que se celebre el matrimonio ante un oficial civil incompetente: a) Cuando el oficial civil autoriza un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional. Por ejemplo, el oficial civil de Concepcin, autoriza un matrimonio que se celebra en Chilln; y

b) Cuando el matrimonio se verifica ante un oficial civil que no corresponde al del domicilio o residencia (por el tiempo legal) de uno de los contrayentes. De las dos situaciones recin descritas la verdaderamente importante es la segunda, pues es la que se presenta con ms frecuencia. Dediqumonos al estudio de sta. Comencemos por sealar que en conformidad al artculo 35 de la Ley 4.808 "ser competente para celebrar un matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio". As las cosas, si el matrimonio se contrae ante un oficial civil que no corresponda al del domicilio o a la residencia que exige la ley a lo menos para uno de los contrayentes, tal matrimonio es nulo. En la realidad es difcil que el matrimonio se contraiga ante un oficial civil que no corresponda al del domicilio o residencia de alguno de los contrayentes, puesto que las leyes de Matrimonio Civil y de Registro Civil han cuidado que se rinda una prueba preconstituida sobre este punto. Tal prueba est representada por la manifestacin, la informacin y el acta de matrimonio. Recordemos que el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil obliga a hacer la manifestacin ante "el oficial del Registro Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos...". Respecto de la informacin, el artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil expresa que estos testigos deben declarar sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Obsrvese bien: no sobre el domicilio o residencia de los contrayentes. Sin embargo, esta situacin cambi con la dictacin de la Ley 4.808, pues el nmero 7 del artculo 39 de esa ley seala que la inscripcin de los matrimonios debe contener: 7 "Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes". Por la razn recin sealada se ha fallado (T. 46, sec. 2, pg. 212) que en los matrimonios celebrados en la sola vigencia de la Ley de Matrimonio Civil y antes de dictarse la Ley 4.808, los testigos de la informacin no declaraban acerca del domicilio o residencia, de modo que la falsedad o error en ste o sta podra comprobarse en juicio por declaracin de otros testigos (Velasco, ob. cit., pgs. 155-156). Las personas que desean anular su matrimonio, fundan su accin de nulidad en la incompetencia del oficial del Registro Civil alegando que al momento de casarse ninguno de los contrayentes tena su domicilio o residencia en el lugar en que se casaron, por lo que el oficial del Registro Civil ante el cual se celebr el matrimonio no era el que corresponda en conformidad a lo establecido en el artculo 35 de la Ley 4.808. Para que la demanda prospere, se debe probar un hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del oficial civil ante el que se casaron). Para acreditar este hecho negativo se debe probar el positivo contrario, vale decir, que ambos contrayentes a la fecha

del matrimonio y durante los ltimos tres meses anteriores tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel en que se casaron. 76. Admisibilidad de la prueba testimonial en los juicios de nulidad por incompetencia del oficial civil. Con anterioridad al ao 1925 se plantearon demandas de nulidad de matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial civil, en que se recurri a la prueba de testigos para tratar de probar que el domicilio o residencia de los contrayentes no corresponda al del oficial civil ante el cual se casaron. Los tribunales en forma reiterada, salvo algunas excepciones aisladas, rechazaron estas demandas afirmando que la manifestacin, la informacin y el acta de matrimonio eran instrumentos pblicos, por lo que de acuerdo al artculo 1700 del Cdigo Civil, hacan plena prueba respecto de las declaraciones all consignadas, resultando as inadmisible que se pretendiera con una prueba de testigos desmentir lo que en ellas se haba dicho. En ese sentido, por ejemplo, T. X, sec. 2, pg. 40; T. XII, sec. 2, pg. 213. Alrededor de 1925, la Corte Suprema cambi las cosas (T. XXXIII, sec. 1, pg. 659) aceptando la prueba testimonial y acogiendo la demanda de nulidad por incompetencia del oficial civil. Se fund para ello en que no caba aplicar el artculo 1700 del Cdigo Civil, sino el artculo 308 del mismo Cdigo. Esta disposicin, ubicada en las normas dadas para la prueba del estado civil, seala que "Los antedichos documentos (partidas) atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes" (inc. 1). "Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata" (inc. 2). De consiguiente, se dijo, es posible, de acuerdo al inciso 2 del artculo 308, rendir prueba de testigos para acreditar que lo dicho por los contrayentes y testigos del matrimonio no fue veraz. Por lo dems, se agrega, de no aceptarse esto, jams operara la causal de nulidad por incompetencia del oficial civil. Ninguno de los argumentos es concluyente. En efecto, el hecho de que rija el artculo 308 y no el artculo 1700 no cambia sustancialmente las cosas, pues ambas normas establecen el mismo principio: que lo aseverado por las partes en un instrumento pblico (1700) o en las partidas (308) slo tiene el valor de presuncin de verdad. No ms que eso. Y por lo mismo, en ambos casos es admisible probar que lo que se dijo en tales instrumentos no era cierto. Sobre este punto vase Rev. Der. y Jur., T. XCII, sec. 1, pg. 1. En seguida, en cuanto al argumento de que de no admitirse la prueba de testigos nunca tendra lugar la nulidad por incompetencia del oficial civil, es una afirmacin que no admite el menor anlisis, pues la incompetencia se puede producir por diversas razones, segn ya lo hemos explicado, y por lo mismo es fcil imaginarse casos en que se pueda probar incluso documentalmente. Por ejemplo, cuando un oficial civil celebra un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional.

Como se ve, no es slida la fundamentacin que motiv el cambio jurisprudencial. La explicacin hay que buscarla mejor en el cambio de las costumbres. Arturo Alessandri seala que "hoy da esto est dicho hace ms de 70 aos- en que la conciencia pblica acepta como humana y conveniente la ruptura de un vnculo cuya subsistencia es ms bien perjudicial y contraproducente para la sociedad y para los cnyuges e hijos, los tribunales, intrpretes de esa conciencia, acogen esta nulidad de un modo uniforme. Suplen as la deficiencia de nuestra legislacin que, inspirada todava en un criterio estrecho y atrasado, impropio del siglo en que vivimos, rechaza el divorcio con disolucin de vnculo". Y agrega: "con razn ha dicho el eminente profesor Demogue que es la ley la que debe plegarse a la necesidad y no sta a aqulla" (comentario a la sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. 1, pg. 351). En definitiva, a partir del ao 1925, la jurisprudencia se hace constante en el sentido de aceptar la prueba de testigos para acreditar la incompetencia del oficial civil ante el cual se celebr el matrimonio. Merece mencionarse especialmente el fallo de la Excma. Corte Suprema de 28 de marzo de 1932, recado en la causa "Sabioncello con Hausmann", que ha pasado a ser clsico en esta materia. Est publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. 1, pg. 351, sentencia que tiene al pie un comentario muy favorable de don Arturo Alessandri R. Hace, entonces, varios aos que se viene aceptando que con una declaracin de testigos se pueda probar que los contrayentes tenan un domicilio o residencia diferente al que declararon al casarse y que, en su da, acreditaron con otras personas que testificaron al celebrarse el matrimonio. Sin embargo, de vez en cuando aparece un fallo en que se afirma que "no puede el actor pretender probar, despus de muchos aos, mediante testigos, que su domicilio o residencia no fue aquel que manifest al momento de celebrarse dicho acto" (Corte de San Miguel, 15 de junio de 1989, Revista Gaceta Jurdica N 108, pg. 46. Vanse tambin sobre esta materia Revista Fallos del Mes 380, pg. 386, y 382, pg. 518; y Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, sec. 2, pg. 53, con un interesante comentario de don Jos Joaqun Ugarte Godoy; Gaceta Jurdica N 211, pg. 96, y N 214, pg. 71). Pero, en general, las sentencias aceptan la prueba de testigos para poder destruir lo que declararon los testigos del matrimonio, manifestacin e informacin (vanse, por ejemplo, T. 68, sec. 1, pg. 204; Fallos del Mes 233, pg. 50). En forma reiterada se ha venido resolviendo que "ante la contradiccin entre las declaraciones de los testigos del matrimonio y los presentados por el actor en el juicio de nulidad, cabe preferir esta ltima prueba, por haber sido dichos testigos examinados legalmente en juicio, ser mayores en nmero y hallarse contestes en el hecho y en las circunstancias esenciales, lo que configura plena prueba, conforme al N 2 del artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil" (Gaceta Jurdica N 114, pg. 19. En el mismo sentido, Gaceta Jurdica 98, pg. 13, y Gaceta Jurdica 97, pg. 19. En sentido contrario, Fallos del Mes 225, pg. 209). 77. Matrimonio celebrado ante testigos inhbiles. El artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil establece que es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 16.

De acuerdo al artculo 16 de la misma ley, el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Toda persona puede ser testigo de matrimonio, salvo las que la ley declara inhbiles, que son las sealadas en el artculo 14:

"1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que actualmente se hallaren privados de la razn; 4. Los ciegos, los sordos y los mudos; 5. Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a que se aplique la pena de ms de 4 aos de reclusin o presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 6. Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma espaol". Adems, debe agregarse como inhbiles a los analfabetos, en conformidad a lo que establece el artculo 34 de la Ley 4.808. 78. Matrimonio celebrado ante menos testigos que los que la ley seala. Ya hemos dicho que de acuerdo a los artculos 16 de la Ley de Matrimonio Civil y 34 de la Ley 4.808, el matrimonio tiene que efectuarse ante dos testigos. Por ello, si no se celebra ante testigos o se verifica ante un solo testigo hbil, el matrimonio adolece de nulidad (art. 31 Ley de Matrimonio Civil). 79. Accin de nulidad de matrimonio. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad. 80. Caractersticas de la accin de nulidad. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias: 1) Es una accin de Derecho de Familia. 2) Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo. 3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier momento (art. 35 Ley de Matrimonio Civil).

4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 34 Ley de Matrimonio Civil). 81. Titulares de la accin de nulidad. La accin de nulidad de matrimonio corresponde slo a las personas que seala el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil: 1) Los presuntos cnyuges; 2) Los ascendientes de los presuntos cnyuges; 3) El ministerio pblico; 4) Todos los que tengan inters actual en la nulidad; y 5) En algunos casos, los herederos del cnyuge difunto. 82. Los presuntos cnyuges. El artculo 34 seala que "corresponde la accin de nulidad a los presuntos cnyuges...". Todos los autores destacan el lenguaje cuidadoso empleado por la ley al hablar de "los presuntos cnyuges", puesto que si el matrimonio es declarado nulo, vendr a resultar que nunca han estado casados, que nunca han sido cnyuges. Siempre los presuntos cnyuges tienen la accin de nulidad, salvo que el vicio fuere error o fuerza, en que slo podr intentarla la vctima. As lo dice el inciso 2 del artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil. Problema a resolver es si tiene la accin de nulidad el cnyuge que celebr el contrato sabiendo el vicio que lo invalidaba. Ya hemos tratado el punto, y hemos dicho que hay jurisprudencia contradictoria, pero que la tendencia dominante parece ser la de que en esta materia no rige el artculo 1683 del Cdigo Civil, que priva de accin de nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Hay razones superiores que aconsejan en el caso de la nulidad de matrimonio, que pueda ser alegada aun por el que se cas conociendo el vicio. 83. Ascendientes. El artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil seala que corresponde la accin de nulidad a los ascendientes de los presuntos cnyuges. Respecto de estos titulares, deber tenerse presente: 1) Que la accin la tiene cualquier ascendiente, sin importar el grado de parentesco, pues el artculo 34 no hace ninguna distincin;

2) Que estos ascendientes para demandar no necesitan probar un inters patrimonial; el solo inters moral de velar por la buena constitucin de la familia es suficiente; 3) Que si el vicio fue el error o la fuerza no tienen accin, pues en tal caso aqulla corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 34 inc. 2); 4) Que la ley da esta accin a los ascendientes por ser tales, no como representantes legales de los cnyuges. Por ello, si se demanda la nulidad por uno de los cnyuges y se rechaza la demanda, el ascendiente podr iniciar un nuevo pleito sin que se pueda alegar cosa juzgada. As ha sido fallado (Gaceta de los Tribunales, ao 1913, T. I, pg. 1517; Rev. Der. y Jur., T. 37, sec. 1, pg. 229). 84. El ministerio pblico. Como es sabido, el ministerio pblico hoy da est representado por los fiscales de las Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema. No hay ministerio pblico en primera instancia, desde que se abolieron los promotores fiscales. 85. Personas que tienen inters actual en la nulidad. El artculo 34 al establecer que pueden alegar la nulidad del matrimonio las personas que tengan actual inters en ella, est exigiendo un inters patrimonial; no basta, por ende, un simple inters moral. Velasco seala que tiene un inters de este tipo "el acreedor de la mujer que espera justificadamente que, de disolverse la sociedad conyugal, ella mejorara su situacin pecuniaria por los derechos y privilegios que la ley le da para pagarse" (ob. cit., pg. 184). Se ha fallado que "el hecho de iniciarse la demanda de nulidad de matrimonio por una persona que tiene la calidad de primera cnyuge del marido que se casa por segunda vez, demuestra suficiente inters en la accin destinada a recuperar sus derechos de nica cnyuge legtima" (T. 64, sec. 1, pg. 177). En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Concepcin, con fecha 30 de mayo de 1994 (causa rol N 1.338-93). En este ltimo fallo la Corte de Concepcin sostuvo que existe este inters "en el caso de bigamia, cuando la accin la pone en movimiento la mujer del primer matrimonio si celebr el contrato bajo el rgimen de sociedad conyugal y lo mismo sucedi con el segundo contrato matrimonial celebrado por el marido". Esta sentencia aparece comentada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 194, pg. 189, quienes la critican, sealando, entre otras cosas, que "el inters actual y econmico de la primera mujer del bgamo no se encuentra slo en la existencia de dos matrimonios, como se afirma en el fallo", pues ello va a depender de si el segundo matrimonio es o no putativo. Estas personas pueden invocar cualquier causal de nulidad menos el error y la fuerza, que, como se ha venido diciendo, slo competen a la vctima de tales vicios. 86. Herederos del cnyuge difunto. La regla general es que la accin de nulidad sea intransmisible, ya que slo puede intentarse en vida de los cnyuges. Sin embargo, hay dos excepciones a esta regla: a) en el caso del vnculo matrimonial no disuelto; y

b) en el caso del matrimonio en artculo de muerte. 87. Vnculo matrimonial no disuelto. El artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la demanda de nulidad "no podr intentarse si no viven ambos cnyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, caso en el cual la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges". Este caso fue incorporado por la Ley 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cnyuges, se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc., lo que habra ocurrido de no establecerse esta excepcin. Es evidente que en este caso la accin tendrn que intentarla los herederos, como consecuencia de haberla adquirido por transmisin del causante. No es una accin que la ley entregue directamente a los herederos. Y lo que decimos tiene importancia, porque si deriva del causante, y ste ya haba demandado, no podrn volver a demandar sus herederos, porque habra cosa juzgada. Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que emplea el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto" (Rev. de Der. y Jur., T. 83, sec. 2, pg. 6). Esta causal nos plantea un problema interesante, que es el siguiente: cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que hay dos respuestas posibles: a) que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, que es lo que parece desprenderse del artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil; o b) que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera la solucin que recomienda el sentido comn, pues mientras no se verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del matrimonio verificado en el extranjero. Una interpretacin literal de la norma llevara a concluir que la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la letra de la disposicin es clara en cuanto a que "la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges". Todava podra agregarse que como tal norma no distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero, no corresponde al intrprete distinguir, por lo que debera aplicarse a ambos casos.

No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar las siguientes razones: 1) No podemos aceptar una interpretacin que conduzca al fraude de la ley; 2) Creemos que el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil slo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados en Chile, y no en la situacin de que el segundo matrimonio se haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta -como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia- aplicando lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir, recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretacin que estamos cuestionando. Corresponde al espritu general de la legislacin que al impedido no le corra prescripcin, como lo demuestran varias disposiciones del Cdigo, v. gr. la que hace intil la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el art. 713); el artculo 1691 inciso 2, que en el caso de los incapaces, hace correr el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad; el art. 2509, que establece la suspensin de la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural, se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera resultar ms injusto que estimar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que no haba forma de verificar. En conclusin, estimamos que en el caso de vnculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. En este mismo sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2 (Rev. de Der. y Jur., T. 62, sec. 1, pg. 435). 88. Matrimonio en artculo de muerte. El artculo 34 inciso 3 prescribe: "En el caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte, corresponde la accin de nulidad a los herederos del cnyuge difunto". En este caso, la ley concede directamente la accin a los herederos. As lo da a entender el inciso 3 recin transcrito. Esto es importante, segn lo hemos visto, para los efectos de la cosa juzgada. Adems, es importante porque no podran invocar el error o la fuerza, ya que en esos casos la accin slo compete a la vctima. Problema interesante es resolver si la accin de nulidad slo compete a los herederos del cnyuge difunto o tambin a las dems personas sealadas en el artculo 34. Velasco concluye que la accin

la tienen adems de los herederos del cnyuge difunto las dems personas que indica el artculo 34, puesto que la ley no la ha restringido exclusivamente a los herederos, como ocurre en el inciso anterior en que la limita exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (ob. cit., pgs. 183-184). En sentido contrario Somarriva (Derecho de Familia, N 73, pg. 93) La accin de nulidad en este caso se puede interponer dentro del plazo de un ao contado desde la fecha de fallecimiento del cnyuge enfermo (artculo 35 inciso final). 89. La accin de nulidad se debe interponer en vida de los cnyuges. As est establecido en el artculo 34 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Esta regla tiene dos excepciones: a) cuando la causal invocada es el vnculo matrimonial no disuelto, caso en que se puede demandar la nulidad dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 34); y b) en el caso del matrimonio celebrado en artculo de muerte, en que se puede demandar la nulidad dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 35 inc. 2). 90. La accin de nulidad no prescribe. Ya hemos dicho que el artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Esta regla tiene las siguientes excepciones: a) Cuando la causal es vnculo matrimonial no disuelto, en que la accin puede intentarse en vida de ambos cnyuges o dentro del ao siguiente al fallecimiento de alguno de ellos (art. 34 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil); b) Si la accin de nulidad se funda en la impubertad de uno de los cnyuges. En este caso la accin debe iniciarse dentro del ao siguiente a la fecha en que los contrayentes lleguen a la pubertad (art. 35 inc. 2 Ley de Matrimonio Civil); c) Si la causal invocada es el no haber podido manifestar de palabra o por escrito su voluntad claramente, la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde que desapareci el hecho que la motiva (art. 35); d) Si la causal de nulidad es la demencia, la accin tambin prescribe en un ao desde que desaparece este impedimento (art. 35); e) Si la causal alegada es el error en cuanto a la identidad del otro contrayente o la fuerza, la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde que desaparecen estos vicios (art. 35); y

f) Finalmente, en el caso de nulidad de matrimonio en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao contado desde la muerte del cnyuge enfermo (art. 35 inciso final). 91. Juicios de nulidad de matrimonio. Se tramitan en juicio ordinario (art. 753 Cdigo de Procedimiento Civil). Presentan las siguientes caractersticas: 1) Conoce de ellos el juez del domicilio del demandado (art. 134 Cdigo Orgnico de Tribunales). 2) Si las partes no apelaren, existe el trmite de la consulta (art. 753 del Cdigo de Procedimiento Civil). 3) En el mismo juicio de nulidad se pueden tramitar incidentalmente las materias sealadas en el artculo 755 del Cdigo de Procedimiento Civil: fijacin de la residencia de la mujer durante el juicio, cuanta y forma de los alimentos; expensas para la litis; designacin del cnyuge o de la persona a quien debe confiarse el cuidado personal de los hijos; derecho de visitas a los hijos. 4) El juez, a peticin de la mujer, puede tomar todas las providencias necesarias para la seguridad de los intereses de sta (art. 755 inc. 2 Cdigo de Procedimiento Civil). 5) Hasta la dictacin de la Ley 18.802, era necesario or el informe del defensor de menores, por tratarse de un juicio seguido entre un representante legal (marido) y un representado (mujer) (artculo 366 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Como la Ley 18.802 quit al marido la representacin legal de la mujer, no es hoy da necesario este informe. 6) Se puede establecer que el proceso se mantenga reservado (art. 756 Cdigo de Procedimiento Civil). 7) En estos juicios debe orse siempre al ministerio pblico (art. 34 inciso final de la Ley de Matrimonio Civil). Esta exigencia es casi terica, por cuanto el ministerio pblico est suprimido en primera instancia. En cuanto a este requisito, hay jurisprudencia contradictoria respecto de si el informe del ministerio pblico constituye un trmite esencial cuya omisin podra ser causal de un vicio de nulidad. Se ha fallado (Revista Gaceta Jurdica N 110, pgina 27, con comentario favorable del profesor Hugo Pereira Anabaln) que la audiencia del ministerio pblico es trmite esencial de aquellos mencionados en el artculo 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta ltima es tambin la opinin de don Manuel Somarriva (Derecho de Familia, N 75, pgs. 96-97). Sobre esta materia, se haba resuelto con anterioridad que "aunque el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil declara que en los juicios de nulidad de matrimonio el ministerio pblico ser siempre odo, no da al trmite el carcter de esencial. Tal disposicin fue modificada por un ordenamiento jurdico posterior, el Cdigo de Procedimiento Civil. Segn las normas que ste prescribe para la substanciacin de los juicios de nulidad de matrimonio, el ministerio pblico slo puede ser odo

cuando el tribunal de alzada, conociendo de la sentencia que acoge la nulidad, por la va de la consulta, estima dudosa la legalidad del fallo y retiene el conocimiento del negocio como si se hubiese interpuesto apelacin. Slo en este caso debe ser odo el ministerio pblico, a menos que el tribunal estime conveniente pedir su dictamen" (T. 68, sec. 1, pg. 353). En el mismo sentido de que no es trmite esencial, T. 78, sec. 1, pg. 44. 8) Finalmente, puede sealarse como una caracterstica de estos juicios el de la inadmisibilidad de la prueba confesional, pues lo contrario "importara establecer la invalidacin de aqul (el matrimonio) por el simple acuerdo de las partes, ya que el allanamiento de la demanda es una de las formas de confesar en juicio" (T. 78, sec. 2, pg. 175). Esta es tambin la opinin de Somarriva, quien estima que debe aplicarse por analoga la regla del artculo 157 del Cdigo Civil (Derecho de Familia, N 75, pg. 98). 92. Subinscripcin de la sentencia que declara la nulidad. La sentencia que declara la nulidad de un matrimonio debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4 N 4 de la Ley 4.808). Sin este requisito no podr hacerse valer en juicio (art. 8 de la Ley 4.808). 93. Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio. Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse. Ello por aplicacin del artculo 1687 del Cdigo Civil. Esto significa lo siguiente: 1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no ha habido vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha producido el delito de bigamia; 2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro; 3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges; 4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan; 5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto de gananciales; 6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481 N 3 del Cdigo Civil; 7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial. El artculo 122 inciso 2 establece una excepcin muy importante a esta regla, al sealar que "la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio

ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error" (el texto de este inciso fue dado por la Ley 19.585). Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad. Pasemos a estudiarla. 94. Matrimonio putativo. Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo. Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo, Uguccione de Piesa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el Derecho Cannico. El Cdigo Civil ha dado cabida al matrimonio putativo en el artculo 122, en los siguientes trminos: "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges" (inc. 1). 95. Requisitos del matrimonio putativo. De la definicin del artculo 122, se desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes: 1) Matrimonio nulo; 2) Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil; 3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; 4) Justa causa de error. Algunos agregan un 5 requisito: Declaracin judicial de putatividad.

96. Matrimonio nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo. 97. Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El artculo 122 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a la reforma de la Ley 10.271, el artculo 122 tena una redaccin distinta que dio lugar a algunos problemas. Deca "el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce..., etc". Ese texto del artculo 122 arrojaba dudas acerca de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso no se haba celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo mismo no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurisprudencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio putativo (T. 29, sec. 1, pg. 73). La Ley 10.271 puso fin al problema cambiando la redaccin por la que actualmente tiene. Hoy da, en consecuencia, si el matrimonio se celebra ante oficial del Registro Civil incompetente, tal matrimonio es nulo, pero puede ser putativo si se cumplen las dems exigencias legales. 98. Buena fe a lo menos de uno de los cnyuges. Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la institucin es un reconocimiento a esta buena fe. El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Problema importante es saber si la buena fe debe probarse o se presume, tal como ocurre en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se pronuncia por la tesis de que el artculo 707, si bien ubicado en materia posesoria, es de alcance general, por lo que tambin debe aplicarse al matrimonio putativo (Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pgs. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia, N 80, pgs. 101-102; Rossel, ob. cit., N 78, pgs. 86-87). En cambio Claro Solar, reconociendo que la opinin generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contrado de buena fe desde que ste ser el fundamento de su demanda (ob. cit., T. I, N 758, pg. 423). Estamos definitivamente con los que afirman que opera la presuncin del artculo 707. Como seala Somarriva, si la buena fe debiera probarse, ello significara que la ley estara presumiendo la mala fe, lo que es inaceptable. Por lo dems, el artculo 1459 al exigir que el dolo -que se puede asimilar a la mala fe- se pruebe, est demostrando que es principio general del Cdigo el que la buena fe se presuma, lo que confirman varias otras disposiciones: 192, 199, 658, 1842, 1850 (Derecho de Familia, N 80, pgs. 101-102). (Los artculos 192 y 199, a que se refiere la cita, fueron derogados por la Ley 19.585).

Ha habido fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse (Gaceta 1939, 2 semestre, N 108, pg. 447). En cambio, se ha sostenido lo contrario en algunos fallos de la Corte Suprema (T. 3, sec. 1, pg. 426; T. 29, sec. 1, pg. 73). La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para l, "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a ambos cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de "ambos cnyuges", como dice el Cdigo" (ob. cit., T. VI, N 154, pgs. 171-172). 99. Justa causa de error. Lo que ha querido decir el artculo 122 al establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva esta exigencia tiende a confundirse con el requisito de la buena fe.

Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8). Por lo dems, si se acepta que respecto de esta institucin rige la presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia obliga a aplicar tambin el artculo 706, ubicado en la misma materia, segn el cual "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario". Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que sera incompatible con la existencia de un matrimonio putativo. Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo 122 no hace ninguna distincin, slo habla de "justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin (Derecho de Familia, N 82, pgs. 103-104). 100. Declaracin judicial de putatividad. En general nuestros profesores no exigen ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro que se han estudiado. Sin embargo, Fueyo opina que se requiere tambin de una resolucin judicial que declare que el matrimonio ha sido putativo. As tambin lo ha resuelto una sentencia de la Excma. Corte Suprema (T. 29, sec. 1, pg. 73).

En general, la doctrina vincula este problema con el de la buena fe, razonando del modo siguiente: si la buena fe se presume, todo matrimonio nulo debe entenderse que es putativo, a menos que se alegue y pruebe la mala fe. Rossel afirma que exigir resolucin judicial importa apartarse del texto legal y agregar un requisito adicional no contemplado en el artculo 122 (ob. cit., N 80, pg. 89). No nos parece tan claro, en primer lugar, porque la buena fe es slo uno de los requisitos de la institucin; y, en seguida, porque siendo el matrimonio putativo una situacin excepcional, quien pretenda beneficiarse con ella deber solicitarlo, probar los hechos en que se funda (salvo la buena fe que debe presumirse) y obtener una resolucin judicial que acoja su peticin. Adems, si en conformidad al artculo 122, el matrimonio slo es putativo mientras subsista la buena fe de ambos cnyuges, parecera necesario que una sentencia determinare la fecha en que desapareci esa buena fe. Para el caso que se acepte que se requiere de una declaracin judicial, surge el problema de determinar en qu momento debe formularse esta declaracin. Fueyo es de opinin que la nica oportunidad es en el juicio en que se litiga sobre la nulidad (ob. cit., T. VI, N 158, pg. 176). En cambio la jurisprudencia ha sido ms liberal, permitiendo alegarla en juicio posterior (T. 29, sec. 1, pg. 73). Somarriva est de acuerdo con lo resuelto en este fallo (Derecho de Familia, N 83, pg. 104). Se ha fallado tambin que si en la demanda slo se pidi la nulidad del matrimonio, pero no que se declarara la putatividad, tal peticin no puede hacerse al apelar de la sentencia. Por ello, el fallo de segunda instancia que formul tal declaracin fue casado de forma por el vicio de ultrapetita (Revista Fallos del Mes 373, pg. 785). Otro fallo importante en esta materia sent la doctrina que "los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero son tanto los del vlido como los de uno nulo, toda vez que la ley no hace distincin", por lo que se resolvi que no proceda declarar la putatividad de un matrimonio celebrado en el extranjero y anulado en Chile, si no se prob ni la buena fe ni la justa causa de error, sino que, por el contrario, haba antecedentes suficientes para pensar que los contrayentes -ambos chilenos- se fueron a casar a Bariloche, Argentina, porque el marido ya estaba casado en Chile, existiendo en consecuencia vnculo matrimonial no disuelto (Revista de Der. y Jur., T. 81, sec. 1, pg. 81). 101. Efectos del matrimonio putativo. El artculo 122 seala la regla en esta materia: "produce los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo". Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges. 102. Efectos en relacin con los hijos. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.

Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro. Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de la persona, como en su momento lo veremos. 103. Los mismos efectos que el matrimonio putativo genera para los hijos, se producen en el caso del matrimonio simplemente nulo, cuando las causales de nulidad son: a) incompetencia del oficial civil; b) no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos exigidos por la ley, o c) inhabilidad de los testigos. As est establecido en el artculo 122 inciso 2 (texto actual dado por Ley 19.585). El legislador de la Ley 10.271 quiso extender la proteccin a los hijos ms all del matrimonio putativo. Y por ello modific las disposiciones legales recin citadas, en la forma que hoy da aparecen, con el objeto de que si se produca la nulidad del matrimonio por alguno de los vicios que indica el artculo 122 inciso 2 -celebracin del matrimonio ante oficial civil incompetente, ante menos testigos o ante testigos inhbiles-, los hijos concebidos en l tuvieran la condicin de legtimos -hoy filiacin matrimonial-, aunque no concurrieren los requisitos del matrimonio putativo. Sin duda el legislador tuvo en cuenta que las causales ms socorridas de nulidad de matrimonio son las tres indicadas. 104. Efectos del matrimonio putativo en relacin con los cnyuges. El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 122 inciso 1. Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda (Derecho de Familia, N 86, pg. 106). De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc.

Como lo vimos en su momento, la jurisprudencia, haciendo aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona casada, vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto (T. 40, sec. 2, pg. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado al pie de la sentencia). En sentido contrario, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de mayo de 1996, en que se resolvi que "la institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir por s solo un impedimento dirimente..." (T. 93, sec. 2, pg. 51). Con anterioridad la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, haba acogido un recurso de revisin que interpuso una persona que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal: "que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de la recurrente en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal, que motiv la condena..." (Revista Fallos del Mes 330, sentencia 11, pg. 264, considerando 3). Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (artculo 1687). Por ello, cuando el artculo 1764 indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales. En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema no resuelto en la ley. En todo caso es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o no la hay para ninguno. En general, se piensa que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tendr derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las que se dan para liquidar una comunidad o sociedad de hecho. As Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N 767, pg. 480; Somarriva, Derecho de Familia, N 86, pg. 107. Otros, en cambio, piensan que hay sociedad conyugal, que aprovecha incluso al cnyuge de mala fe. Hacen aplicacin del principio mala fides superviniens non nocet (Fueyo, ob. cit., T. VI, N 164, pgs. 181182; Rossel, ob. cit. N 81, pgs. 909-910).

En el caso en que hubiere existido participacin en los gananciales, la situacin que se plantea es semejante a la anterior y debe resolverse del mismo modo. Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso final del artculo 122: "Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que, contrario sensu, las donaciones que se han hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma expresa el artculo 1790 inciso primero. CAPITULO II: DEL DIVORCIO 105. En nuestro pas existe divorcio. Est reglamentado en el prrafo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 19 al 28. Pero es un divorcio no vincular y por esa razn las parejas que tienen problemas conyugales raramente recurren a l, prefiriendo la va de la nulidad de matrimonio. Se ha hecho una prctica, lamentablemente demasiado corriente, el que los cnyuges mal avenidos anulen sus matrimonios recurriendo al artificio de haberlo celebrado ante oficial civil incompetente. El artculo 19 explica los efectos de este divorcio chileno: "El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida comn de los cnyuges". Ello significa que no obstante el divorcio, los cnyuges continan casados, por lo que ninguno de ellos podr volver a casarse, ya que existe el impedimento dirimente de vnculo matrimonial no disuelto. Nos parece inadecuado que la ley hable de divorcio para referirse a una institucin que slo produce separacin de cuerpos. A las cosas hay que darles el nombre que corresponde. Por ello debi hablarse derechamente de separacin de cuerpos. 106. Clases de divorcio. El artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil clasifica el divorcio en temporal y perpetuo, agregando que la duracin del divorcio temporal no pasar de cinco aos. 107. Causales de divorcio. Las causales de divorcio estn contenidas en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Son taxativas. El artculo 21 expresa: "El divorcio proceder solamente por las siguientes causas...". Podemos clasificarlas del siguiente modo: a) causales exclusivas de divorcio temporal; b) causales exclusivas de divorcio perpetuo; y

c) causales que pueden conducir tanto al divorcio temporal como al perpetuo. Son causales exclusivas de divorcio temporal las sealadas en los numerandos 5, 6, 7, 8 y 12 del artculo 21. As lo consigna el artculo 22. Son causales exclusivas de divorcio perpetuo las contempladas en los numerales 4 y 13 del artculo 21. Finalmente, todas las causales del artculo 21, con exclusin de las contempladas en los nmeros 5, 6, 7, 8 y 12 (que slo dan lugar al divorcio temporal) y 4 y 13 (que nicamente admiten el divorcio perpetuo), pueden dar lugar tanto al divorcio temporal como al perpetuo. 108. Del divorcio perpetuo El divorcio perpetuo puede fundarse en las causales 1, 2, 3, 4, 9, 11 y 13 de la Ley de Matrimonio Civil. As se desprende del artculo 22. Estudimoslas en el mismo orden. 109. Adulterio de la mujer o del marido (art. 21 N 1). El artculo 132 inciso 2 define el adulterio sealando que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El inciso 1 de la misma norma establece que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla". Justamente una de las sanciones del adulterio es que sea causal de divorcio. Sobre esta materia se ha resuelto que "para que prospere una accin de esta especie, debe probarse por quien deduce la demanda el hecho o circunstancia que se haya producido el ayuntamiento carnal que supone la accin de yacer..."; y que en estos casos "la accin comienza a correr desde que se tiene conocimiento del hecho mismo y no del ltimo acto constitutivo del hecho, ya que ello significara extender el plazo de prescripcin ms all de lo que el legislador tuvo en vista para fijarlo, esto es, un tiempo breve desde que se tuvo conocimiento del hecho motivo de la causal" (Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de agosto de 1985, Rev. de Der. y Jur., T. 82, sec. 2, pg. 99). 110. Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra (art. 21 N 2) Los requisitos de esta causal son: a) que se trate de malos tratamientos graves; y b) que sean repetidos. La doctrina llama a esta causal "sevicia", que deriva del latn sae victia, que significa crueldad.

"El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos" (art. 131 del Cdigo Civil). La causal de divorcio que ahora estamos estudiando implica justamente el incumplimiento de ese deber. La jurisprudencia ha establecido que la determinacin de la gravedad de los malos tratos es una cuestin de hecho cuya apreciacin queda entregada por entero a los jueces de la instancia (T. 43, sec. 1, pg. 247). Tambin se ha dicho que como la Ley de Matrimonio Civil no seala lo que debe entenderse por malos tratamientos graves, "tal calificacin corresponde hacerla a los jueces de la instancia, tomando en cuenta diversos factores, como las circunstancias en que se desarrollan los hechos, la situacin social y dignidad de las partes, el dao material o moral producido a la vctima" (T. 60, sec. 1, pg. 20). En el mismo sentido sentencia publicada en T. 57, sec. 1, pg. 217, que tambin ha establecido que los malos tratamientos de palabra son "las ofensas, los insultos, los ultrajes, esto es, las injurias dirigidas por uno de los cnyuges al otro en su dao o menoscabo". Se ha fallado que si los malos tratos ocurrieron repetidamente en un mismo da, no procede el divorcio por esta causal (T. 78, sec. 2, pg. 52). 111. Ser uno de los cnyuges autor, instigador o cmplice de la perpetracin o preparacin de un delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cnyuge (art. 21 N 3). En relacin con esta causal, no queda comprendida en ella "el encubridor", pero s tanto el delito consumado como el frustrado y la tentativa, puesto que se habla de la "perpetracin o preparacin". La Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que "la determinacin de que el marido es el autor de los delitos de robo e injuria perpetrados en los bienes y honra de la mujer, corresponde hacerla al juez civil que conoce del juicio de divorcio que se funda en la causal contemplada en el artculo 3 del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil (T. 48, sec. 2, pg. 15). Ello significa que para que opere esta causal no es necesario que exista una sentencia criminal previa que haya condenado a alguno de los cnyuges por delito cometido en contra del otro. Somarriva manifiesta su conformidad con esta sentencia aduciendo que si se exigiera sentencia criminal previa, no habra sido necesaria la causal, pues quedara comprendida en la N 11 (Derecho de Familia, N 96, pg. 118). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., T. VI, N 176, pg. 192). En contra Rossel (ob. cit., N 90, pg. 97). 112. Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro (art. 21 N 4) Basta la tentativa para que opere la causal. Lo primero que debemos sealar es que fue establecida por la Ley 19.335, artculo 29, pues con anterioridad la causal era "tentativa del marido para prostituir a su mujer".

Qu debe entenderse por tentativa de un cnyuge para prostituir al otro? La doctrina -toda anterior a la Ley 19.335, en que la causal era, como se ha dicho, tentativa del marido de prostituir a su mujer- no es uniforme. En efecto, Somarriva, afirma que "en la expresin prostituir no slo se comprende la induccin por parte del marido a que la mujer se dedique al comercio carnal, sino tambin los actos contra natura y abusos deshonestos de que el marido haga objeto a su mujer" (ob. cit., N 97, pg. 119). Fueyo, al revs, piensa que los actos de perversin y abusos deshonestos no quedan comprendidos en la voz prostituir, que siempre se refieren a la vida pblica o hacia el exterior (ob. cit., T. VI, N 176, pg. 192). En el mismo sentido, Rossel (ob. cit., N 91, pg. 97). Esta causal es una de las dos de mayor gravedad. Por ello, producido el divorcio, no se admite la reconciliacin (art. 28 inc. 2). Por esta razn se ha entendido que es una causal exclusiva de divorcio perpetuo. 113. Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin (art. 21 N 9). Hay ntima relacin entre sta y la de disenso para el matrimonio establecida en el artculo 113 N 4 del Cdigo Civil. Esta causal puede concurrir tanto en el hombre como en la mujer. El vicio del juego debe ser arraigado, o sea, como dice un autor, debe tratarse de un tahr. En cuanto a la embriaguez, se estima que debe ser crnica (Somarriva, Rossel). Nosotros creemos que basta con que sea reiterada, aunque no se haya transformado en enfermedad. Qu debe entenderse por "disipacin"? Para algunos significa "vida licenciosa", entrega inmoderada a todo tipo de excesos sexuales. En ese sentido Somarriva, ob. cit., N 98, pg. 119; Rossel, ob. cit., N 92, pg. 98. En cambio, Fueyo afirma que la voz disipacin tiene dos significados: se aplica tanto al dilapidador de bienes como a la persona entregada enteramente a sus placeres, al libertino, al que hace una vida licenciosa. Agrega que ambas clases de disipacin quedan comprendidas dentro de la causal, pues la ley no ha hecho ningn distingo (ob. cit., T. VI, N 176, pg. 193). 114. Condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito (art. 21 N 11). Esta causal concurre cualquiera sea la naturaleza del delito. Lo nico importante es que la pena impuesta corresponda a un crimen o a un simple delito. Luego, la condena por falta no es motivo de divorcio. Para que opere la causal se requieren entonces los siguientes requisitos: a) que exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que aplique a uno de los cnyuges una pena de crimen o simple delito; y

b) que esta sentencia se haya dictado con posterioridad al matrimonio, aunque el hecho sancionado se haya verificado antes. Ello porque el artculo 11 habla de "condenacin de uno de los cnyuges...". 115. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin (art. 21 N 13). Esta causal es de la mayor gravedad. Ya hemos dicho que junto a la N 4, son las nicas que no admiten reconciliacin (art. 28 inc. 2) y por ello se estima que son exclusivas de divorcio perpetuo. No es necesario -la ley no lo exige- que los hijos objeto de la tentativa de corrupcin sean hijos comunes, por lo que podran ser propios de uno solo de los cnyuges. En ese sentido Somarriva, Derecho de Familia, N 101, pg. 120; Rossel, ob. cit., N 95, pg. 99; Fueyo, ob. cit., T. VI, N 176, pg. 196. No es necesario tampoco que se haya producido la corrupcin de los hijos. Basta la tentativa. Lo que se est sancionado es la induccin a vicios de cualquiera especie. 116. Efectos del divorcio perpetuo. En conformidad al artculo 170 del Cdigo Civil, "los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara". Con ms propiedad la disposicin debi haber precisado que los efectos se producen desde que la sentencia queda firme o ejecutoriada. Lo importante, en todo caso, es tener en cuenta que declarado el divorcio los efectos se producen hacia el futuro, no retroactivamente. Los efectos del divorcio perpetuo pueden estudiarse: en relacin con los hijos; en relacin con la persona de los cnyuges; y en relacin con los bienes. 117. Efectos en relacin con los hijos. 1) Cuidado de los hijos. Como el efecto propio del divorcio es que los cnyuges vivan separados, la ley ha debido resolver quin queda al cuidado de los hijos. El Cdigo, despus de las modificaciones introducidas por la Ley 19.585, da las siguientes reglas: a) "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos" (art. 224 inciso 1); b) "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos" (art. 225 inciso 1); c) Los padres, actuando de comn acuerdo, pueden determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo debe constar en escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento (art. 225 inciso 2);

d) No obstante lo recin dicho, "cuando el inters del hijo lo haga indispensable", el juez podr entregar el cuidado personal del hijo al otro padre (art. 225 inciso 3); e) En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr confiarse el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, prefirindose en su eleccin a los consanguneos ms prximos, y sobre todo a los ascendientes (art. 226). No nos detendremos ms en este punto, porque volveremos sobre l al tratar la filiacin. 2) No rige la presuncin de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos despus de expirados los 300 das desde que se decreta el divorcio. As fluye, a contrario sensu, del artculo 184 inciso 1: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges". Sin embargo, regir "la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo" (artculo 184 inciso 3). 118. Efectos del divorcio en relacin con la persona de los cnyuges: 1) Cesan los deberes de cohabitar y de ayuda mutua; 2) Subsisten los deberes de fidelidad y socorro. En cuanto al deber de socorro, que se traduce en la obligacin de prestarse alimentos, subsiste en los trminos siguientes: a) El cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro lo provea de alimentos segn las reglas generales (art. 174). El texto vigente de esta disposicin ha sido dado por la Ley 19.585. b) "El cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del divorcio" (art. 175, cuyo texto vigente se dio por la Ley 18.802). c) "Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes" (artculo 177 segn texto dado por la Ley 19.585). 119. Efectos del divorcio perpetuo en relacin con los bienes. El divorcio perpetuo produce importantes efectos en relacin con los bienes de los cnyuges:

a) Si estaban casados en rgimen de sociedad conyugal, se produce la disolucin de dicha sociedad (art. 1764 N 3). Esta es irrevocable, es decir, se mantiene aunque los cnyuges se reconcilien (artculo 178 en relacin con el artculo 165). Esto pas a ser as con la Ley 18.802, pues con anterioridad, de acuerdo al antiguo artculo 178, producida la reconciliacin, los cnyuges podan solicitar judicialmente la vuelta a la sociedad conyugal. b) "La mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de ste, o que despus del divorcio ha adquirido" (art. 173). Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 18.802, si la mujer haba dado lugar al divorcio por adulterio, tena una fuerte sancin: perda todo derecho a gananciales, y su marido continuaba con la administracin y usufructo sobre los bienes de ella, excepto los que la mujer administraba como separada de bienes y los que adquira a cualquier ttulo despus del divorcio. As lo estableca el artculo 171 del Cdigo Civil, que fue derogado por la Ley 18.802. c) Si los cnyuges estaban casados en rgimen de participacin en los gananciales, ste termina (artculo 1792-27 N 4). En este caso, aunque la ley no lo dice, es indudable que continuarn casados en rgimen de separacin total de bienes. Es la nica solucin posible, pues de los tres regmenes admitidos en Chile -sociedad conyugal, participacin en los gananciales y separacin de bienes- el divorcio perpetuo es incompatible con los dos primeros, desde que es causal de extincin de ambos. Y como el matrimonio debe estar sujeto a un rgimen matrimonial, ste no puede ser otro que el de separacin de bienes. A la misma conclusin llega Claudia Schmidt Hott, Nuevo Rgimen Matrimonial Chileno, Edit. Jurdica Conosur Ltda., 1995, pg. 30. d) El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad (art. 172). Las donaciones a que se refiere esta norma son las irrevocables que los cnyuges se hacen uno al otro y que tienen por causa el matrimonio. No son las donaciones que se hicieren los cnyuges durante el matrimonio, pues stas son siempre revocables y se confirman por la muerte (Fueyo, ob. cit., T. VI, N 210, pg. 213). De acuerdo con el artculo 177, si la criminalidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar este efecto. e) El cnyuge culpable se hace indigno de suceder abintestato al inocente (art. 994). Nada impide que este ltimo puede dejar en su testamento una asignacin al culpable. f) El cnyuge culpable pierde su condicin de legitimario respecto del cnyuge fallecido. As lo consigna el artculo 1182 N 3, parte final: "Tampoco lo ser (entindase legitimario) el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal".

g) Desaparece la incapacidad para celebrar entre s los contratos de compraventa y permuta (artculos 1796 y 1899 inc. 2). 120. Trmino del divorcio perpetuo. El divorcio perpetuo termina por la reconciliacin de los cnyuges. As lo establece el artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil: "El divorcio y sus efectos cesarn cuando los cnyuges consintieren en volver a reunirse" (inc. 1). El mismo artculo 28 no acepta la reconciliacin en el caso de las causales 4 y 13 del artculo 21. Ya hemos explicado que aun cuando cese el divorcio por reconciliacin, no se vuelve al rgimen de sociedad conyugal (art. 178 en relacin con el artculo 165 del Cdigo Civil). Lo mismo ocurre respecto del rgimen de participacin en los gananciales. 121. Divorcio temporal. El artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la duracin del divorcio temporal no pasar de cinco aos". De manera que el tribunal podra fijar un plazo menor. 122. Causales de divorcio temporal Ya hemos visto que todas las causales del artculo 21, salvo la 4 y 13, pueden dar lugar al divorcio temporal. Las que ahora estudiaremos son las que nicamente dan lugar al divorcio temporal. Son las que se indican en los nmeros siguientes. 123. Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades (art. 21 N 5). El texto actual de esta causal se debe a la Ley 19.335, pues antes la norma se refera a la avaricia del marido si llegaba a privar a su mujer de lo necesario para la vida. Esta causal constituye la sancin establecida por la ley al incumplimiento extremo del deber de socorro que la ley impone a los cnyuges y que fluye de los artculos 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil. Como se desprende del texto, debe tratarse de una avaricia grave que ponga en peligro la vida del otro cnyuge. No queda comprendida en este caso la situacin del cnyuge que no socorre a su marido o mujer por falta de medios econmicos, como lo deja de manifiesto la frase "atendidas sus facultades". Adems, si no otorga recursos por falta de medios no hay avaricia, ya que por tal, segn el diccionario, debemos entender "el afn desordenado de poseer y adquirir riquezas para atesorarlas". 124. Negarse cualquiera de los cnyuges, sin causa justificada, a vivir en el hogar comn (art. 21 N 6). Tambin en este caso el texto de la causal ha sido dado por la Ley 19.335, pues antes se refera exclusivamente a la negativa de la mujer de seguir a su marido. Con anterioridad a la Ley 18.802, la mujer tena la obligacin de seguir a su marido. As lo estableca el antiguo artculo 133. Si la mujer no cumpla con esa obligacin, el marido poda

demandar el divorcio de acuerdo al artculo 21 N 6. Sin embargo, con la modificacin del artculo 133 que esa ley introdujo, la situacin cambi, porque la mujer dej de tener la obligacin de seguir a su marido, pasando ambos cnyuges a tener el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo. De esta forma, la Ley 18.802 debi haber modificado el numeral 6 del artculo 21, para ajustarlo al nuevo texto del artculo 133 del Cdigo Civil. No lo hizo, y la Ley 19.335 dej las cosas en su lugar. 125. Abandono del hogar comn, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada (artculo 21 N 7). Esta causal contempla dos situaciones distintas: a) Abandono del hogar comn; y b) Resistencia a cumplir, sin causa justificada, los deberes conyugales. Respecto de la primera, cabe agregar que los cnyuges, de acuerdo al artculo 133, tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, sancionndose el incumplimiento del deber con el divorcio temporal. En cuanto a la resistencia a cumplir los deberes conyugales, la norma est sancionando el incumplimiento injustificado de la obligacin de cohabitar que tienen los cnyuges. No se refiere a otras obligaciones que tienen entre s, porque el incumplimiento de aqullas est contemplado en otras causales. 126. Ausencia, sin justa causa, por ms de tres aos (art. 21 N 8). Somarriva seala que "la ausencia a que se refiere el legislador est tomada en el sentido que le da el artculo 473, es decir, que el cnyuge haya abandonado su domicilio, ignorndose su paradero, y que haya dejado de tener comunicacin con los suyos". Agrega que "la causal no puede referirse a la simple no presencia en la casa, porque ello significara abandono del hogar, situacin contemplada en la causal anterior" (Derecho de Familia, N 112, pg. 127). En el mismo sentido Claro Solar, ob. cit., T. II, N 841, pg. 62; Rossel, ob. cit., N 106, pg. 108. Fueyo, por el contrario, estima que dentro de esta causal "est incluida la ausencia propiamente tal y adems la falta de presencia" (ob. cit., T. VI, N 220, pg. 222). En relacin con esta causal, es til recordar que el artculo 155 inciso 3 (texto dado por la Ley 19.335) establece que en este caso "la mujer podr pedir la separacin de bienes transcurrido un ao desde que se produce la ausencia del marido...". 127. Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida (art. 21 N 12). El artculo 234 del Cdigo Civil otorga a los padres la facultad de corregir a los hijos, debiendo cuidar que no se menoscabe su salud ni su desarrollo personal (art. 234 inciso 1). El inciso 2 expresa que "si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio

de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin". Es indudable que dentro de "las sanciones" a que se refiere esta norma est la de constituir la causal de divorcio que estamos estudiando. Hacemos notar que se trata de malos tratamientos de obra, que deben poner en peligro la vida del hijo. La norma que estamos tratando debe relacionarse con el artculo 271 N 1 que establece como causal de emancipacin judicial el hecho de que el padre o la madre maltrate habitualmente al hijo. Los hechos que configuran esta causal son de tal gravedad que debieron dar lugar al divorcio perpetuo. 128. Efectos del divorcio temporal. Respecto de los hijos y de la persona de los cnyuges, los efectos del divorcio temporal son los mismos que los del divorcio perpetuo, que ya hemos estudiado. En cambio, tratndose de los bienes, la situacin es distinta, porque el divorcio temporal no produce efectos en esta materia. Hace excepcin a esta regla el caso de la revocacin de las donaciones, por cuanto ella se produce cuando el divorcio se decreta por alguna de las causales del artculo 172, y estas causales admiten tanto el divorcio perpetuo como el temporal. Parece en este punto oportuno sealar que con las modificaciones introducidas por la Ley 19.585 en materia sucesoria, los efectos del divorcio temporal y perpetuo han pasado a ser los mismos, por lo que damos por reproducido lo dicho en las letras e) y f) del prrafo 119. Recordemos que con anterioridad haba gran discusin sobre el punto. Algunos entendan que los efectos del divorcio en materia hereditaria operaban en ambos divorcios (Somarriva, Derecho de Familia, N 114, pg. 128). En el mismo sentido Fueyo, ob. cit., T. VI, N 223, pg. 224; Rossel, ob. cit., N 110, pg. 110. En sentido contrario, Pablo Rodrguez Grez, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pg. 292. 129. Extincin del divorcio temporal. El divorcio temporal cesa: a) Por la llegada del plazo fijado en la sentencia, que, como sabemos, no puede exceder de 5 aos; y b) Por reconciliacin de los cnyuges. Expirado el divorcio en estos casos, cesan los efectos que hemos estudiado. 130. Accin de divorcio. La accin de divorcio tiene algunas caractersticas especiales.

1) Es personalsima, slo corresponde a los cnyuges. As lo establece el artculo 24 de la Ley de Matrimonio Civil: "La accin del divorcio corresponde nicamente a los cnyuges y no podr deducirse contra el cnyuge inocente". Como el divorcio slo va a suspender su vida en comn, resulta razonable que slo ellos puedan demandarlo. Tambin es lgico que nicamente pueda demandar el divorcio el cnyuge inocente. No podra el culpable hacerlo, porque se estara aprovechando de su propio dolo. 2) Es irrenunciable. Artculo 25: "La accin del divorcio es irrenunciable" (inc. 1). "Sin embargo, el derecho de pedir divorcio por causa existente y conocida puede renunciarse, y se entiende renunciado cuando ha seguido cohabitacin" (inc. 2). Este inciso 2 establece una verdadera presuncin de derecho de renuncia. Termina la disposicin sealando que "esta presuncin de renuncia se extiende aun al caso de existir juicio pendiente" (inc. 3). 3) Es prescriptible. Segn el artculo 26: "la accin del divorcio prescribe en un ao, contado desde que se tuvo conocimiento del hecho en que se funda". Sobre este punto se ha fallado que "debe entenderse que la prescripcin comienza a correr desde que se tiene conocimiento del hecho mismo y no del ltimo acto constitutivo del hecho, ya que ello significara extender el plazo de prescripcin ms all de lo que el legislador tuvo en vista para fijarlo, esto es un tiempo breve desde que se tuvo conocimiento del hecho motivo de la causal" (T. 82, sec. 2, pg. 99). 131. Tribunal competente y procedimiento en los juicios de divorcio. En conformidad al artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es competente para conocer de estos juicios el juez del domicilio del demandado. De acuerdo al artculo 230 del mismo Cdigo, su conocimiento no puede someterse a rbitros. Son juicios que se reputan siempre de mayor cuanta (art. 130 del Cdigo Orgnico de Tribunales). En cuanto al procedimiento, es necesario distinguir entre juicio de divorcio perpetuo y de divorcio temporal. El divorcio perpetuo se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. Si se da lugar a la demanda, y no se apelare, deber elevarse la sentencia en consulta ante el tribunal superior, el que deber retener el conocimiento del negocio si encontrare dudosa la legalidad del fallo y proceder como si se hubiere interpuesto oportunamente apelacin, oyendo al ministerio pblico (art. 753 del Cdigo de Procedimiento Civil). El juicio de divorcio temporal se someter a los trmites del procedimiento sumario (art. 754 del Cdigo de Procedimiento Civil).

En los juicios de divorcio pueden plantearse algunas cuestiones, que se tramitan como incidentes, en cuadernos separados: expensas para la litis, determinacin del cnyuge o la persona a la que se confiar el cuidado personal de los hijos; derecho de visitas (art. 755 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). En relacin con la prueba, se estima que no procede la confesin de las partes, pues sera el modo de obtener un divorcio por mutuo consentimiento. Debe aplicarse por analoga, se dice, lo que dispone el artculo 157 del Cdigo Civil para los juicios de separacin de bienes por mal estado de los negocios del marido. El tribunal, a peticin de la mujer, podr adoptar todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta (art. 755 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Esta norma fue introducida por la Ley 10.271, y tiene por objeto impedir los abusos que puede cometer el marido como administrador de los bienes sociales y de los bienes propios del otro cnyuge. El artculo 756 del mismo cdigo establece que "en estos juicios podr disponerse que el proceso se mantenga reservado, siempre que el tribunal lo estime conveniente". Finalmente, agreguemos que la sentencia que da lugar al divorcio temporal o perpetuo debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4 N 4 de la Ley 4.808). Sin este requisito no se puede hacer valer en juicio (art. 8 Ley 4.808). 132. Necesidad de establecer el divorcio vincular en Chile. Desde hace muchos aos se viene discutiendo acerca de la necesidad o conveniencia de establecer el divorcio vincular en Chile. Es una materia altamente polmica, en que se mezclan consideraciones religiosas, sociales y jurdicas. Se dan muchas razones para oponerse a una ley de divorcio vincular: que atenta en contra de la buena constitucin de la familia, piedra angular -se dice- de toda sociedad; que aumenta el nmero de parejas que se separan; que la indisolubilidad conyugal es un principio de Derecho Natural que no debe la legislacin positiva trastocar, etc. Una buena defensa de esta posicin se puede encontrar en el libro de don Jos Miguel Ibez Langlois: 21 Slogans Divorcistas (Editorial Andrs Bello, 1991). En el mismo sentido, Hernn Corral Tanciani (Familia y Derecho. Estudio sobre la realidad jurdica de la familia, Santiago, Chile, Universidad de los Andes, 1994, pgs. 73 y siguiente). La postura contraria da tambin argumentos consistentes. No es, afirman, el divorcio el que destruye la familia. Slo es un remedio tal vez no bueno, pero remedio despus de todo, frente a situaciones en que las parejas no pueden entenderse. La crisis matrimonial constituye un hecho social que es mejor enfrentar con una adecuada ley de divorcio a seguir con la farsa de las nulidades matrimoniales. Una autora afirma que "no parece lgico que nuestro pas siga en pleno siglo XX siendo una isla en el mundo. Nuestros nicos compaeros en esta materia son la isla de

Malta, Tailandia e Irlanda. Es poco razonable pensar que nosotros poseemos la verdad absoluta en este tema, y que todo el resto del planeta est equivocado" (Ana Mara Watkins Seplveda, Divorcio o Hipocresa Legal, Editorial e Impresora Alborada S. A., 1991, pg. 14). En similares trminos Eugenio Velasco Letelier: "es posible pensar que el mundo entero est equivocado, que todos los gobiernos sean corruptos o permisivos, y que Chile tenga el privilegio exclusivo de la decencia, el bien comn y del sentido jurdico? (Familia, Divorcio y Moral, Editorial Andrs Bello, 1994, pg. 44). En fin, son muchas las razones que pueden darse en uno o en otro sentido. Todos los argumentos, sin duda, tienen algo de verdad. Una cosa es absolutamente clara para nosotros: la peor solucin es la actual. Es inaceptable seguir admitiendo como nico camino el de las nulidades matrimoniales, que todos saben son fraudulentas. Ha habido varios intentos de establecer el divorcio vincular en Chile. Una buena informacin sobre la materia puede encontrarse en el libro recin citado de que es autora Ana Mara Watkins. All se destina un captulo especial al punto (captulo VII). Tambin reviste especial inters el informe elaborado por el Instituto de Docencia e Investigacin Jurdica y presentado al Ministerio de Justicia el 29 de septiembre de 1972 y sus anexos que contienen distintos proyectos de ley de divorcio. Finalmente, en la obra del profesor Corral se analizan algunas propuestas ms recientes. 133. Nuestra opinin. En la primera edicin de este libro no quisimos hacernos parte en una discusin tan polmica como es la del divorcio vincular. Hoy pensamos que, por modesto que pueda ser nuestro aporte, es preferible darlo a conocer. Nuestra posicin podramos sintetizarla en las siguientes ideas: 1) Estamos porque de una vez por todas, con criterio realista, se enfrente la situacin de las parejas con problemas, dictndose una ley que establezca el divorcio vincular. La existencia de matrimonios mal avenidos constituye un hecho social indesmentible que requiere de una solucin definitiva. No darla conduce inexorablemente a que los afectados o adopten el camino fraudulento de la nulidad matrimonial o, derechamente, busquen reconstruir sus vidas recurriendo al concubinato, con grave detrimento para los hijos fruto de esas uniones. 2) Frente a lo anterior, parece preferible legislar estableciendo reglas claras que resuelvan los distintos problemas que genera la ruptura matrimonial; cuidado de los hijos, alimentos, mantenimiento del hogar familiar, situacin patrimonial en que quedan los cnyuges, etc. 3) En teora la legislacin sobre divorcio vincular se orienta en dos sentidos: a) como una sancin al cnyuge culpable de la infraccin de los deberes conyugales; o b) adoptando lo que se ha dado en llamar "divorcio-solucin", esto es, establecerlo como el ltimo esfuerzo de resolver un conflicto matrimonial insuperable, sin buscar responsables ni establecer sanciones. Como dice Eugenio Velasco, "lo que debe ser, entonces, la piedra de toque de un divorcio, es la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad. Jams el hecho puntual en que ella se exterioriz y que las leyes

han llamado causales de divorcio" (ob. cit., pg. 41). Seala que ya a comienzos del siglo (siglo XX) Kahl propuso como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el determinar si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda "que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo con la esencia del matrimonio". Frente a estas opciones, nos pronunciamos abiertamente por la segunda, siguiendo en este punto las ideas predominantes en el mundo actual (vase Velasco, ob. cit., pg. 41). 4) Respecto de las causales de divorcio, en doctrina es posible distinguir dos posiciones bien definidas: a) existencia de causales especficas, v. gr., adulterio, malos tratos, etc.; y b) sealar una causal genrica: "grave e irreversible deterioro de la vida en comn". Hay matices intermedios, pero las posiciones extremas son las recin sealadas. Estamos por un sistema que contemple una causal genrica. Los hechos que la configuren debern acreditarse por quien los alega, sin perjuicio de establecer presunciones para facilitar la prueba. As, nos parece, que si se prueba que la pareja ha vivido separada durante un perodo prolongado, sin causas que lo justifiquen, debe llevar a la presuncin del deterioro de la vida en comn que hace admisible el divorcio. 5) La ley debera ser ms exigente respecto de aquellos matrimonios con hijos menores, pues el divorcio de sus padres constituye para ellos un trauma difcil de sobrellevar. Por esa razn, en tales casos, debera establecerse un procedimiento que, previo al divorcio, diera oportunidad a los cnyuges de reconciliarse encontrando solucin a sus problemas de pareja. Con ese propsito deberan establecerse unas dos o tres instancias, entre las cuales debiera transcurrir un perodo mnimo de 6 meses, para que los afectados tuvieran tiempo de pensar la grave trascendencia del camino que estn eligiendo. Ello, por otra parte, les permitira conocer la forma como los hijos van aceptando la nueva situacin. Otra medida que apunta al mismo propsito sera entregar el conocimiento de los juicios de divorcio a tribunales especiales (de familia u otros especializados), que contaran con una planta de profesionales idneos (psiclogos, psiquiatras, sexlogos, etc.) capaces de prestar ayuda gratuita a la pareja. Con todas estas precauciones, slo se llegara al divorcio en las situaciones extremas, en que no fue posible obtener la anhelada reconciliacin. En el caso de las parejas sin hijos, la ley puede ser ms liberal. La gente mayor de edad tiene derecho a organizar sus vidas como les plazca si de ello no se sigue perjuicio a terceros. Por consiguiente, no nos repugna para estos casos la idea del divorcio por mutuo consentimiento, sin ms limitaciones que las que se indican en el punto que sigue.

6) Velando tanto por la seriedad de la institucin matrimonial como del divorcio mismo, no debiera admitirse ste, por regla general, antes de los tres aos de matrimonio; y en ningn caso aceptar que una misma persona se divorcie ms de una vez; y 7) Dictada una ley de divorcio vincular, debe darse competencia a cualquier oficial civil para autorizar los matrimonios, sin atender al domicilio o residencia de los contrayentes. CAPITULO III: EFECTOS DEL MATRIMONIO 134. El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos: 1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los artculos 131, 133 y 134); 2) Rgimen matrimonial; 3) Filiacin matrimonial; y 4) Los derechos hereditarios. Antes de la Ley 18.802 se mencionaban tambin como efectos del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen de sociedad conyugal. De todas formas esa incapacidad desapareci con la Ley 18.802. En cuanto a la potestad marital, que defina el artculo 132 como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer", tambin fue suprimida por la Ley 18.802, que derog esa disposicin. Asimismo es importante consignar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.585, el tercero de los efectos que hemos sealado era que daba lugar a la filiacin legtima, situacin que debido a los cambios introducidos por la nueva legislacin debe entenderse modificada por filiacin matrimonial. TITULO I: RELACIONES PERSONALES DE LOS CONYUGES 135. Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y obligaciones de que tratan los artculos 131, 132, 133 y 134. El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes, regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Constituyen "un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro

alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo" (Federico Puig Pea, Tratado de Derecho Civil Espaol, T. II, pg. 217). Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales: 1) En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo; 2) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas; 3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 18.802, se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la mujer, la obediencia de sta a aqul, la obligacin de la mujer de seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido la recibiera en su casa. Con la Ley 18.802, desaparecen los derechos individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los siguientes: 1) Deber de fidelidad (art. 131); 2) Deber de socorro (arts. 131 y 134); 3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131); 4) Deber de respeto recproco (art. 131); 5) Deber de proteccin recproca (art. 131); 6) Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133); 7) Deber de cohabitacin; y 8) Deber de auxilio y expensas para la litis. 136. Deber de fidelidad. Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los cnyuges

estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio. El artculo 132 (texto dado por la Ley 19.335) expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla", y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones: a) Es causal de divorcio (artculo 21 N 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Ahora, si se declara el divorcio por este motivo, se producen los efectos propios del divorcio, esto es: 1) El cnyuge culpable slo tiene derecho a que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, debiendo el juez para regular esta contribucin tener esencialmente en consideracin la conducta observada por el alimentario antes y despus del divorcio (art. 175); 2) El cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio hechas al culpable (art. 172); 3) El cnyuge que ha dado motivo al divorcio, perpetuo o temporal, se hace indigno de suceder abintestato al cnyuge inocente y pierde su condicin de legitimario (artculos 994 y 1182 N 3 inciso 2); 4) Si el divorcio es perpetuo, se disuelve la sociedad conyugal (art. 1764 N 3) o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-27 N 4 del Cdigo Civil); b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil. Sobre esta materia, es importante sealar que histricamente y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo ha sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de adulterio. Con la Ley 18.802, de 1989, desaparecieron algunas odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca el artculo 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer adltera sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el ao 1994, en que entr a regir la Ley 19.335, subsisti un trato distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto, la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil): exista un trato desigual en materia penal, pues de acuerdo al artculo 375 del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer casada que yaca con varn que no era su marido y el que yaca con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado que yaca con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no cometa adulterio penal. La Ley 19.335 puso fin a estas injustas desigualdades al cambiar el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los artculos 375 al 381 del Cdigo Penal.

137. Deber de socorro. Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse", y el segundo precisa que se deben alimentos entre s. Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones: 1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges. 2) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los gananciales. En estos supuestos, los artculos 134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades de la familia comn. La primera de estas normas seala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que exista entre ellos". El artculo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades". 3) Pueden estar divorciados. Los artculos 174, 175 y 177 reglamentan la prestacin alimenticia en este caso. El texto de la primera de estas disposiciones ha sido dado por la Ley 19.585 y dice del modo siguiente: "El cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales". Por su parte el artculo 175 agrega que "el cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del divorcio". El artculo 177 cierra el ciclo sealando que "Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes". 4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su integridad el artculo 160 del Cdigo Civil, recin transcrito; y 5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo. Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta obligacin? Aquel cnyuge que quedare privado de lo necesario para su vida, podra demandar el divorcio (art. 21 N 5 de la Ley de

Matrimonio Civil). Adems, despus de la modificacin de la Ley 18.802, la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes (artculo 155). Y naturalmente, si un cnyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una demanda de alimentos, segn lo estudiaremos en su oportunidad. 138. Deber de ayuda mutua. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como dice un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el lado negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo graficaba del modo siguiente: si alguno de los que fueren casados, cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno desamparar al otro... antes deuen vivir todos en uno, e servir el sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren" (Federico Puig Pea, ob. cit., pg. 222). Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral, no se justifica una sancin de contenido patrimonial. 139. Deber de respeto recproco. Con la modificacin que introdujo la Ley 18.802 al texto del artculo 131, los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto. El incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin de bienes. Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos para el caso anterior. 140. Deber de proteccin recproca. El artculo 131, con el texto dado por la Ley 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos". El incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacin judicial de bienes (art. 155 inciso 2). 141. Derecho y deber de vivir en el hogar comn. Esta situacin est tratada en el artculo 133, cuyo texto tambin fue dado por la Ley 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar comn (Puig Pea, ob. cit., pg. 228). No es buena esta solucin, desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios.

Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo de la fuerza pblica dando como fundamento que importara un apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario a la libertad individual" (ob. cit., T. II, N 793, pg. 32). Pero esta solucin no es satisfactoria, por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza, Laurent, Delvincourt, Duranton, Duvergier, Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar). En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (artculo 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin, propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin (v. gr., T. 24 ,sec. 1, pg. 220). En contra de esa tesis, est la opinin de Elena Caffarena de Jiles, Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar comn?, Nos 160 y siguientes, pg. 232; de Enrique Rossel, en comentario a sentencia publicada en T. 48, sec. 1, pg. 36, y de varios fallos, T. 48, sec. 2, pgs. 25 y 43; T. 49, sec. 1, pg. 237; T. 52, sec. 1, pg. 221. Se concluye finalmente diciendo que en Chile la sancin es el divorcio, puesto que el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil seala que procede en el caso de "abandono del hogar comn..." (N 7). Sin duda que esta solucin no es buena, desde que lo nico que hace es legalizar la situacin del cnyuge incumplidor. Sin embargo, por la naturaleza misma de estas obligaciones, es difcil, por no decir imposible, encontrar una sancin adecuada. El artculo 133 en su parte final contempla una excepcin al deber que se viene estudiando: "...salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el problema. Nos imaginamos que los trastornos siquitricos que pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que de ellos se sigue, pudiera ser un buen ejemplo. 142. Deber de cohabitacin. Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. La sancin al incumplimiento es la misma del caso anterior (art. 21 N 7 Ley de Matrimonio Civil). 143. Validez de las convenciones celebradas por los cnyuges para vivir en forma separada. En relacin con los deberes que acabamos de estudiar, surge la pregunta de si los cnyuges podran acordar vivir en forma separada. En principio, la doctrina no acepta este tipo de convenios, puesto que atentan en contra del orden pblico. Un viejo fallo de la Corte de Concepcin sostuvo que "las normas de derecho de familia son, en general, de orden pblico, pues han sido establecidas por razones de alta conveniencia social y, por lo tanto, los particulares estn impedidos de

introducirles modificaciones que puedan significar su aumento o limitacin. En consecuencia, es nulo, de nulidad absoluta, por ilicitud del objeto, el pacto en virtud del cual los cnyuges acuerdan suspender la vida en comn y que los hijos queden en el futuro bajo la tuicin de la madre, y esta nulidad puede ser declarada de oficio por aparecer de manifiesto en el contrato" (T. 53, sec. 2, pg. 92). Pese a lo recin dicho, este tipo de pactos son corrientes en el caso de los matrimonios mal avenidos y tienen por objeto dar una patente de legalidad a las separaciones de hecho. Normalmente no hay problemas, pues nadie demanda la nulidad, pero de pedirse creemos que las demandas tendran que prosperar. 144. Auxilios y expensas para la litis. Esta materia ha pasado a quedar tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes". Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer. Analicemos brevemente ambas situaciones: 1) Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sealarse que esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar expensas sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba. As Fernando Rozas Vial, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley 18.802, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pg. 30. En el mismo sentido, Ramn Domnguez A. ("Reforma del Cdigo Civil sobre la situacin jurdica de la mujer casada. Normas generales y sucesorales", artculo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 184, pg. 12), quien afirma lo siguiente: "Esta regla no es clara (se refiere al artculo 136 primera parte), y se presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que se disponen, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn casados en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la mujer siga en su contra. Con esa interpretacin la mujer resulta claramente desfavorecida frente a la situacin actual". Y agrega: "Pero cabe tambin entender que slo se trata de una inadecuada interpretacin" y que lo que se quiso decir es que ambos cnyuges se deben recprocamente incluso auxilios monetarios (expensas para la litis), "as como se deben socorros mutuos" (art. 134, que permanece inalterado). La parte final no sera sino una precisin: en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido, ste le debe expensas para la litis, a menos que ella tenga

bienes suficientes bajo su administracin. Desde luego que teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para la interpretacin segn nuestro modo de ver, habra de preferirse este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor literal de la disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos para seguir un juicio que un cnyuge debe al otro, deben depender nicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga medios para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente por el tenor de la ley". 2) En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos: a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer expensas para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues constituira una injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de recursos no pudiere defenderse; b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal; y c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio reservado o los bienes a que se refieren los artculos 166 o 167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario. Con la redaccin del artculo 136 dada por la Ley 18.802, se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final del antiguo artculo 136, que obligaba siempre al marido a suministrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad conyugal, sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes (as Fallos del Mes N 350, pg. 970, sentencia 11; Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 77, sec. 2, pg. 175, y T. 67, sec. 1, pg. 145). En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el marido deba suministrar expensas para la litis cuando se encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal nicamente, pues si estaba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena bienes suficientes para poder atender este gasto (T. 73, sec. 1, pg. 50; T. 78, sec. 2, pg. 80; T. 84, sec. 2, pg. 125). Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin. La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, no se vea cmo poda ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber de tipo moral no era consistente, pues si as fuere, la

obligacin habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin dada por la Ley 18.802, el problema que venimos comentando qued definitivamente resuelto en los trminos dichos. 145. Potestad marital. Con anterioridad a la Ley 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que el artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin, que evidentemente no se avena con el nuevo espritu de la reforma. Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad marital derivaban relevantes consecuencias: a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.); b) Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43); c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2); d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiera que trasladare su residencia (art. 133 inc. 1); e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71); f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150). Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron con la supresin de la potestad marital. 146. Plena capacidad de la mujer casada. Hasta la dictacin de la Ley 18.802, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el artculo 1447 al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el texto del inciso 3 del artculo 1447, dejando como relativamente incapaces slo a los menores adultos y a los disipadores en interdiccin. Y como la mujer pas a ser capaz, ya no requiere de representante legal y por ello se modific, segn ya lo hemos dicho, el texto del artculo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca necesario mantener los artculos 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapacidad (el artculo 136 se refera a la autorizacin que requera la mujer para comparecer en juicio; el artculo 137, a las exigencias para celebrar actos y contratos; el artculo 138 a la forma como deba darse la autorizacin; el artculo 139 sealaba que la mujer no necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al ser capaz la mujer, dej de tener sentido; el artculo 139 dispona que la autorizacin marital poda ser general o especial; el artculo 141 se refera a la

revocacin de la autorizacin marital; el artculo 142 a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados por la mujer sin su autorizacin; el artculo 143, a la autorizacin judicial supletoria; y el artculo 144 sealaba que ni la mujer ni el marido, ni ambos juntos, poda enajenar o hipotecar los bienes races de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que se establecan en el ttulo de la sociedad conyugal). Estas normas fueron derogadas por la Ley 18.802. Los actuales artculos 138, 138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144 fueron incorporados por la Ley 19.335, y tratan de otras materias. Sin embargo, es indispensable no confundir la capacidad que pas a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el artculo 1749 del Cdigo Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea que refuerza el artculo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales...", y el 1754 inciso final en cuanto establece: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis" (el texto que se acaba de citar lo dio la Ley 19.335). Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley 18.802 adquiri la mujer no le sirve de mucho, desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la administracin de aquellos bienes que ya antes administraba (arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado. TITULO II: REGIMEN MATRIMONIAL 147. Definicin. Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. Puig Pea (ob. cit., pg. 262) desprende de esta definicin las siguientes consecuencias: 1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articuladas en un sistema base del ordenamiento econmico del lugar; por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes integrantes de aqullos y la especial afeccin a las situaciones de responsabilidad". 2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en la posicin

patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas emergentes de la patria potestad". "Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de los cnyuges; como del Pblico, como sucede con los beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de previsin social". 3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes, para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma...". 148. Denominacin. El nombre "rgimen matrimonial" lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de "rgimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayora de los autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que es la terminologa que corrientemente emplean los espaoles (Puig Pea, ob. cit., pg. 262). 149. Algunas cuestiones planteadas por el rgimen matrimonial. Esta materia suscita algunos problemas del mayor inters doctrinario. Mencionemos algunos: a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica, que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja el inters de los terceros. b) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su establecimiento. Hay sobre el punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonoma de la voluntad, "pues no son ni deben ser indiferentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la previsin y cautela del legislador" (Puig Pea, ob. cit., pg. 265). En Espaa, el artculo 1315 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las capitulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la manera como regirn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio. No tienen ms lmite que el orden

pblico, las buenas costumbres y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad de gananciales. En Chile, en cambio, los cnyuges slo pueden optar entre sociedad conyugal, separacin de bienes y, desde que entr en vigencia la Ley 19.335 del ao 1994, participacin en los gananciales. c) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen matrimonial. Normalmente, el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el artculo 135 inciso 1 del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art. 135 inc. 1 del Cdigo Civil). 150. Enumeracin de los regmenes matrimoniales. Como observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regmenes matrimoniales. Afirma "A unas estructuras bsicas, con cierta individualidad propia, se aaden modalidades que podramos llamar hbridas, pues toman algo de ac y de all, combinadamente. Diramos que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones reformadas de los ltimos aos; en cambio, en los libros, doctrinariamente, se insiste en las estructuras ms bien puras, como ajenas a combinaciones mltiples" ("Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", artculo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 82, I parte, pgs. 1 a 12). La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones: a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia; b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio; c) Administracin de los bienes; y d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial (Enrique Barros: "Por un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio", Rev. Estudios Pblicos, N 43, 1991, pgs. 139-166). La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pgs. 19 y siguientes; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, pgs. 179 y siguientes; Enrique Rossel, Derecho de Familia, pgs. 148 y siguientes, etc.) distinguen entre los siguientes tipos de regmenes: 1) Rgimen de comunidad; 2) Rgimen de separacin de bienes;

3) Rgimen sin comunidad; 4) Rgimen dotal; y 5) Rgimen de participacin en los gananciales. 151. Rgimen de comunidad de bienes. Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias nicamente. En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn. En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera, que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito. En la comunidad restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge. En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se desprende del artculo 135 inciso 1: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges...".

Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza, que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto de mantener una administracin nica de los bienes. Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases en que existe rgimen de comunidad demuestra que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido en Chile desde que entr en vigencia la Ley 18.802. La mujer ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el rgimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es, como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no obstante, algunas excepciones (artculos 150, 166 y 167). 152. Rgimen de separacin de bienes. Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Es el rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn, Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de Estados Unidos de Norteamrica (Francisco Merino Scheihing: "Regmenes Matrimoniales en el Derecho Comparado", La Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989, pgs. 48). En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales. 153. Rgimen sin comunidad. Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al rgimen de comunidad- todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los administre el marido. 154. Rgimen dotal. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de convencional en Portugal y tambin en Italia, despus de la reforma introducida por una ley de 1975 (Francisco Merino Scheihing, art. cit., pg. 7). 155. Rgimen de participacin en los gananciales. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la denominada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se produce ipso jure una comunidad -y eso explica su nombre- que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron

durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin duda, es verdadero, tiene el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos. En Chile se incorpor en una variante distinta a la de comunidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994, con la Ley 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos, entre otros, uno preparado por don Eugenio Velasco, otro por la Universidad Gabriela Mistral (Temas de Derecho, Ao 2, N 2, 1987), y otro por don Enrique Barros (ob. cit., pgs. 139-166). Este ltimo seala como ventajas del rgimen de participacin en los gananciales, las siguientes: 1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge administra libremente sus bienes; 2) Otorga adecuada proteccin a los terceros, desde que existe certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga; 3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro; 4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el matrimonio...", al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica al hogar, a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes iguales, con prescindencia de sus respectivos aportes; 5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto de ciertos bienes; y 6) Admite que judicialmente se puedan moderar en sus efectos (Enrique Barros, ob. cit., pgs. 146147). El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin comparada (Hungra, 1952, Suecia, 1920; Pases Nrdicos, entre los aos 1920 y 1930, Alemania (Alemania Federal en ese momento), con la modificacin introducida por la Ley 1.957; Colombia, 1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El primer pas americano en adoptarlo fue Costa Rica, en 1888.

Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La respuesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia, como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas. Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres regmenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estudiar la situacin en cada caso particular para poder aventurar una opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos, que adquiri durante su vida una fortuna importante, parecera prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen la consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes que la ilusin de formar una familia. 156. Rgimen matrimonial chileno. En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y consagra el artculo 135 del Cdigo Civil: "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal" (inc. 1). Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328, de 28 de abril de 1925 -que posteriormente fue reemplazado por la Ley 5.521, del ao 1934- la situacin cambi, pues se permiti pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes. Veremos ms adelante que por una modificacin posterior establecida por la Ley 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes. El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley entr en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicacin en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de diciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1994. 157. De la sociedad conyugal. Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene del artculo 135 inciso 1 del Cdigo Civil. En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial a los comentarios de los autores de esa legislacin. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Cdigo Civil por la Ley 18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que la sociedad conyugal no

comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que segn el artculo 135 inciso 2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal... Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio. La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el artculo 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms adelante. 158. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica. Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que s ocurre en el contrato de sociedad. Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El artculo 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. El artculo 1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al artculo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambi la numeracin). Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce". Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que

se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil en los artculos 1765 y siguientes. La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada vende un bien social, est vendiendo cosa ajena (T. 37, sec. 2, pg. 1, Corte de Temuco). Otro fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido, vigente que se halle la sealada sociedad" (T. 82, sec. 1, pg. 42). Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente. En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios. 159. Capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 inciso 1: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin". De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio. Puede observarse tambin que el Cdigo las define como una "convencin". No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en conformidad al artculo 1720, inciso 2, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica. En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que pactan los esposos se llaman contratos matrimoniales.

160. Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales 1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral. 2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos. 3) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el carcter de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial. 4) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones las constituyen los pactos del inciso 1 del artculo 1723 (art. 1716 inciso final) y del artculo 1 inciso 3 de la Ley 19.335. 161. Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales. Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz menor adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes-, las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio. As lo establece el artculo 1721: "El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas...". Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es menor de edad requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto: renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. El inciso segundo del artculo 1721 establece que "el que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio. 162. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple: a) Escritura pblica; b) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y c) Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716 inc. 1, primera parte). Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "slo valdrn entre las partes y respecto de terceros". Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 C. Civil). El artculo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que "ser menester proceder previamente a su inscripcin, en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior -los treinta das- se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile". Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715 inc. 2), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio. As lo seala el artculo 1716 inciso 1 parte final, norma que agrega que "sin este requisito no tendr valor alguno". 163. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabilidad. Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del artculo 1723" (art. 1716 inciso final). Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes (art. 1723 inciso 1); b) si se casaron bajo rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de participacin en los gananciales (art. 1723 y art. 1 de la Ley 19.335 inc. 2); c) si se casaron en rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de participacin en los gananciales (art. 1723 inc. 2, parte final, y art. 1 inciso 2 de la Ley 19.335), y d) Si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, pueden pasar al de separacin total de bienes (art. 1 inciso 3 de la Ley 19.335).

Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el artculo 1723 inciso 2, parte final. Situaciones distintas no resueltas en la ley son las siguientes: a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente, usando el artculo 1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del artculo 1723 celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin de bienes por participacin en los gananciales; y b) si habindose casado en sociedad conyugal, y habindola sustituido por participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de bienes. Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del artculo 1723, trataremos de resolver estas incgnitas. 164. Objeto de las capitulaciones matrimoniales. Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio. Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales. Esto ltimo en virtud de la modificacin introducida al artculo 1715 inciso 2 por la Ley 19.335. Nada ms (art. 1715 inc. 2). En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado, as, por ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720 inc 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725 N 4 inc. 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (artculos 1719 y 1721); destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores), artculo 1727 N 2, etc. De manera que el objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que indica el artculo 1717, es decir, "no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro

o de los descendientes comunes" (art. 1717). As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el artculo 153 seala que "la mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"; el artculo 1721 inciso final establece que "no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien familiar" (art. 149). Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas Aristteles Onassis con Jacqueline vda. de Kennedy, celebraron un contrato matrimonial (capitulaciones) que regul con extrema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. As, por ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la segunda una indemnizacin, de US$ 10.000.000 por ao de matrimonio si la abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica indemnizacin, US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere antes de los 5 aos de matrimonio. Despus de los 5 aos, era la misma suma ms una pensin anual de alimentos de US$ 124.000, durante 10 aos, etc. (vase Fernando Fueyo, "Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", Rev. Der. y Jur., T. 82, I Parte, pgs. 4 a 12). 165. Del haber de la sociedad conyugal. Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran. Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente. El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa, que ste har valer al momento de la liquidacin. Pongamos un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5). En cambio si al momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante) adquiere un crdito, recompensa que har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendr derecho a que se le reembolse el valor del automvil, actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo ingres al haber relativo de la sociedad conyugal. Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725.

166. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal. Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731, que se estudiarn en los nmeros siguientes. 167. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725 N 1 del Cdigo Civil). Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico importante es que "se devenguen" durante el matrimonio. As por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tena una gestin terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio", sino antes. Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que se van devengando segn sea el progreso del juicio respectivo. En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese caso el honorario se entender devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales, segn corresponda. Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725 N 1 que estamos estudiando, es el que se refiere a las donaciones remuneratorias. Sealemos, en primer trmino, que segn el artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1). Digamos, en seguida, que el artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no da accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo. Para terminar con las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley 18.802 dio una nueva redaccin al artculo 1738, pues el texto anterior no distingua entre donaciones muebles e inmuebles, de donde pareca desprenderse que para determinar si ingresaban al haber social, slo haba que estarse a si daban o no daban accin en contra de la persona servida, con lo que se produca una suerte de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725.

Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el artculo 1725 N 1 del Cdigo Civil: a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego; y b) ingresos provenientes de la propiedad intelectual. Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual. En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad intelectual, se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del cnyuge. Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre "el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotacin. Estas pertenecen a la sociedad, si se generan durante su vigencia (art. 1725 N 2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. Por consiguiente -contina este autor- las ediciones ejecutadas o los ejemplares vendidos durante la sociedad, los derechos que devengue la representacin de una obra teatral o la exhibicin de una pelcula cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesin o venta de la propiedad intelectual o de las patentes de invencin, marcas comerciales y modelos industriales que se efecten "durante la sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de recompensa, cualquiera que sea la poca en que se haya constituido la propiedad intelectual o industrial". Y agrega, en seguida "La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o fabricante para explotar la obra artstica o literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste, pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto del trabajo intelectual de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en que se efectu el aporte (art. 1725 N 4) (Arturo Alessandri R., Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, pgs. 1139-1140, N 173). La opinin de don Antonio Zuloaga Villaln es diferente. Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en s mismo, esto es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio o del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la sociedad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y contina siendo un bien propio del respectivo cnyuge, cuyos frutos o rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s mismo. Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad conyugal o antes de su constitucin alguno de los cnyuges adquiere el derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o lucrativo, ese derecho ingresar al haber de la sociedad conyugal de conformidad a los nmeros 4 y 5 del artculo 1725". Para terminar con este punto,

digamos que el argumento decisivo de Zuloaga para estimar que el derecho de autor en s mismo no ingresa a la sociedad conyugal, radica en que el artculo 1 del Decreto Ley 345 de 1925 -norma vigente a la poca en que l escribi su libro- seala que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de la inteligencia por medio de... y repugna toda idea de comunidad o coparticipacin a la de derecho exclusivo. Hoy da, si bien no est en vigencia el D.L. 345, que ha sido reemplazado por la Ley 17.336, Diario Oficial del 2 de octubre de 1970, el argumento de Zuloaga sigue siendo vlido por la naturaleza misma del derecho de autor, en que l es el nico titular original del derecho (art. 7), correspondindole privativamente determinar sobre la divulgacin parcial o total de la obra (art. 6). (Sobre este punto, podr verse: Antonio Zuloaga Villaln, Derecho Industrial y Agrcola, pg. 408, N 482). Terminemos con el numerando 1 del artculo 1725, sealando que si bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia no les quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. 168. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 N 2). De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera, vista pudiera parecer injusto que no se haga una distincin. Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales, estn destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra parte, la solucin dada por el cdigo es justa, si se tiene en cuenta que, segn el artculo 1740 N 4, la sociedad es obligada al pago "de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal. El artculo 1725 N 2 habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con ms exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal").

Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art. 790 del C. Civil, norma que si bien est ubicada en el usufructo, se estima por la doctrina que es de aplicacin general); en cambio los frutos naturales para saber a quin corresponden habr que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar que si al momento de casarse una persona es duea de un bien raz y se cas, por ejemplo, el da 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas estn todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio, si ya las tena cosechadas, ingresarn al haber relativo (artculos 645, 781, 1772 C. Civil). Cabe preguntarse por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos. La respuesta va a depender de si se trata de los frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquirir por el modo de adquirir accesin, de acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin vara, pues en ese caso no puede hablarse de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley -artculo 1725 N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cnyuge. 169. Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Lo que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los bienes de su mujer y cul es su verdadera naturaleza jurdica. El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 64 inciso 4. Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa (Somarriva, Derecho de Familia, pg. 207, N 185; Gonzalo Barriga Errzuriz, De los regmenes matrimoniales en general, del patrimonio de la sociedad conyugal y de cada uno de los cnyuges, Nos 78 y siguientes; Arturo Alessandri, ob. cit., pg. 245, N 316). Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad, y eso no es as. b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este otro usufructo, que slo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.

170. Inembargabilidad del usufructo del marido. El artculo 2466 -ubicado en el ttulo De la prelacin de crditos- seala en su inciso 3: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 N 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin: 1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabilidad de que habla el artculo 2466 es excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos excepcionales. 2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s mismo -que es inembargable- y los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las reglas generales. 3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Segn l, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio, sustituido despus por el artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inciso 4 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin" (artculo 64 inciso 4 de la Ley 18.175, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982). 171. Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal "los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso" (art. 1725 N 5). De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad conyugal

y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736 y 1725 N 5). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de la Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995, en que se estableci la siguiente doctrina: "La sentencia impugnada infringi el artculo 1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales que se citan en el recurso de casacin en el fondo al dejar sin efecto el comiso del automvil empleado en la perpetracin del delito de trfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehculo, por pertenecer a la sociedad conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debi ser objeto del comiso a que se refieren los artculos 31 del Cdigo Penal y 17 inciso 1 de la Ley 18.403, por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de esa sociedad conyugal, para la comisin de un ilcito penal. Al respecto es irrelevante que el mvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, por cuanto conforme al artculo 1750 del Cdigo Civil, para los terceros, los bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio" (Fallos del Mes N 437, sentencia 3, pg. 290). Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en el artculo 150. 172. Casos de los artculos 1728 y 1729. El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5. Veamos cada una de estas situaciones: Artculo 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin". Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (se es el alcance de la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725 N 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos que con l -el terreno que se adquierey la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin". Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Don Arturo Alessandri dice que

corresponder a los jueces de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado una heredad o edificio (ob. cit., N 266, pg. 221). Este mismo autor nos aclara que para determinar los derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin, es decir, al momento en que se form la heredad o edificio. Precisa Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se comienza a construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores sern los que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho despus, sern los que tengan al comenzar su construccin y no los que tuvieron al tiempo de la adquisicin del terreno". Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas generales. Artculo 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto". Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu en relacin con el artculo 2312 N 1). Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del artculo 1729, dice que "como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad no son condueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perteneca a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, a prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge al tiempo en que adquiri la suya y no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida, el siguiente ejemplo. Supongamos, dice, que el marido y A sean condueos de un fundo por mitad, que cuando aqul adquiri su cuota vala $ 200 y que durante la sociedad compre la de A en $ 260: ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin de $ 200 para el primero y de $ 260 para la sociedad: es decir, el fundo se estima en $ 460 y en l corresponder al marido un valor equivalente a $ 200 y a la sociedad, otro equivalente a $ 260" (ob. cit., N 268, pg. 222). Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona;

b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio; y c) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso. 173. Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal (artculo 1730). Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo 150 del Cdigo Civil.

174. Finalmente, ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando estudiemos el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731 del C. Civil). 175. Haber relativo de la sociedad conyugal. Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad. Ingresan al haber relativo los siguientes bienes: 1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art. 1725 N 3); 2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art. 1725 N 4); 3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1731); 4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738 inc. 2); y 5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736 inciso final). 176. Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. As lo dice el artculo 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse.

El numerando 3 del artculo 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802, la norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin con el texto dado por la Ley 18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo. Si se observa la redaccin del artculo 1725 N 3, se ver que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725 N 2). 177. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725 que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de la modificacin de la Ley 18.802, en el inciso 2 del artculo 1726 y en el inciso 2 del artculo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2 confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa". Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4, habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.

La Ley 18.802 modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la norma prescribe: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Siempre nos pareci absurda tal interpretacin, que haca perder toda significacin a la recompensa. Justo es consignar que conocemos por lo menos un fallo que resolvi el problema de manera diferente, es decir, estableciendo que la recompensa deba pagarse reajustada (fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de 1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las obligaciones frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges". Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso, IV, ao 1980). Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con la nueva redaccin dada al artculo 1725 N 4, queda perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734 dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. El artculo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales. 178. Tesoro. El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno". Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro, diciendo: "se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". A su turno el artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento". "Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno".

"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno". Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor; b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la siguiente suerte: 1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno; y 2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad. Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 le dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos, modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a entender el antiguo artculo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no se pronunci a quin perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin, pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicacin del artculo 626. 179. Ingresa tambin al haber relativo de la sociedad conyugal la donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida. As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles, aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad." 180. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos en el estudio del artculo 1736. 181. Con anterioridad a la Ley 18.802, se contemplaba otro rubro en el haber relativo. En efecto, el artculo 1725 deca: "El haber de la sociedad conyugal se compone: 6 De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero" (inc. 1). Agregaba la norma que "se expresar as en las capitulaciones matrimoniales, designndose el valor, y se proceder en los dems como en el contrato de venta de bienes races" (inc. 2).

Finalmente, el inciso 3 deca: "si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas". El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a la sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y ms expedito crdito. Por qu se suprimi este numeral 6 del artculo 1725? Se ha explicado esta supresin sealando que el artculo 1725 N 6 tena por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del bien raz, que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer y no la autorizacin judicial que exiga el artculo 1754. Como la Ley 18.802 modific el artculo 1754 suprimiendo el trmite de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo -se agrega- que el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos slo se requiere de su autorizacin. As las cosas, dej de tener utilidad la norma del artculo 1725 N 6. Esa es la explicacin de la supresin que da don Fernando Rozas (Anlisis de las reformas que introdujo la Ley 18.802, Editorial Jurdica de Chile, ao 1990, pg. 44). Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se viene tratando no constituye impedimento para que los esposos en las capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda aportar un bien raz a la sociedad conyugal. Una estipulacin de ese tipo no contradice la ley ni las buenas costumbres ni lesiona los derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lcita (artculo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas (ob. cit., pg. 44). 182. Haber propio o personal de cada cnyuge. La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio propio: 1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse. 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito; 3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4, inc. 2); 4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge; 5) Las recompensas; y 6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.

183. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio. No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social. En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos, que veremos luego. Pero advirtamos de inmediato que para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna hoy da -con la modificacin de la Ley 18.802- el inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa". 184. Estudio de los casos del artculo 1736 1) "No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella" (N 1). Este numeral contempla dos situaciones diversas: a) Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico, por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer. Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el D.L. 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, pues en conformidad al artculo 15 de ese cuerpo legal, la resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento se considera como justo ttulo que una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin. De manera que para saber si ese inmueble ingresa al haber propio o al haber social, habr que estarse a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin del Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin.

b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La transaccin, en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703 inc. final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social, sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo. 185. 2) No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, "los bienes (races) que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal" (N 2). Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad. 186. 3) No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin" (N 3) Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el bien, a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi. Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge haba donado de soltero vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad o resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y 1432 (Derecho de Familia, N 199, pg. 224). 187. 4) No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del respectivo cnyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica" (N 4). Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el artculo 703 inc. penltimo. 188. 5) Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio del cnyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo

cnyuge..." (N 5). Aparentemente la situacin es simple: el cnyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un bien raz. Posteriormente, cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante, se han motivado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz "consolidacin". As, para don Arturo Alessandri, se producir la situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u oneroso" (ob. cit., N 239, pg. 199). Y ello porque el artculo 1736 N 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si el usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por aplicacin del artculo 1725 N 5, pero l descarta esa posibilidad por dos razones: a) en primer lugar, porque justamente el artculo 1736 contempla una excepcin; y b) porque si opera la consolidacin se extingue el usufructo, segn lo dice el artculo 806. Una opinin diferente sustenta don Gonzalo Barriga (ob. cit., pg. 132, N 228), quien sostiene que la consolidacin a que hace referencia el artculo 1736 N 5, se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin del artculo 1725 N 5. Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que "ambas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honradez" (Derecho de Familia, N 199, pg. 224). 189. 6) No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor... "lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio... Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus" (N 6). 190. 7) La Ley 18.802 agreg un numeral 7 al artculo 1736, que dice: "Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703". Con esta complementacin al artculo 1736, se vino a resolver un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una situacin ms o menos corriente, que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al haber propio del cnyuge.

Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703. La frase final del N 7: "de acuerdo con el artculo 1703", no la estimamos feliz y nos parece simplemente de ms. Decimos que no es feliz por cuanto puede ocurrir que la promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto, ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta respecto de terceros, de acuerdo al artculo 419 del Cdigo Orgnico, y dada la redaccin de la frase que venimos comentando, podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce el efecto del art. 1736 N 7. Por cierto no creemos que sea as, pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate de una promesa que sea oponible a terceros, cualquiera fuere el motivo (sea el 1703 del C. Civil o el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Terminemos con el artculo 1736, con dos observaciones finales: a) En primer lugar, sealando que la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inciso 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma estara constituido por la asignacin que hace la institucin a un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la escritura de compraventa se otorgue despus (Causa rol 6849, 6 Juzgado Letras de Concepcin, "Moncada con Ortega". La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria de la I. Corte de Concepcin del 26 de diciembre de 1989). b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del artculo 1736, inciso que fue incorporado por la Ley 18.802. 191. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1). Y el artculo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro".

Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que consideramos vlida la observacin de Somarriva (Derecho de Familia, N 201, pg. 227) en orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos artculos como dos disposiciones separadas, tiene una explicacin histrica: el artculo 1726 no figuraba en el Cdigo aprobado por las Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin autntica y exenta de errores que le encomend el Poder Legislativo. Not Bello que en el artculo 1732 no se consideraban las adquisiciones simultneas que a ttulo gratuito hicieran los cnyuges y quiso salvar la omisin que haba provocado discusiones entre los comentaristas del Cdigo francs". Por nuestra parte podramos acotar que debi haberse aprovechado la Ley 18.802, que modific a ambas disposiciones, para haber solucionado la repeticin. 192. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales. Como sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4 inciso 1). Sin embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". 193. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges. El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo. El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales -aluvin, por ejemplo- o debidas a la mano del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 N 3. En el primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771 inciso 2: "Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. As lo consigna el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas". No escapar que la situacin que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cnyuge,

no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy da con la tendencia de construir edificios de altura. 194. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva. Ms adelante estudiaremos esta institucin de las recompensas con mayor detenimiento, y entonces veremos que pueden surgir tambin por otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata. 195. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores. El artculo 1727 seala que "no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4). Luego la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Con anterioridad a la Ley 18.802, el Cdigo normaba esta subrogacin en los artculos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735. La ley recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta materia, salvo que lo dicho en los antiguos artculos 1733, 1734 y 1735 pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733. 196. Clases de subrogacin. La subrogacin puede ser de dos clases: A) Subrogacin de inmueble a inmueble; y

B) Subrogacin de inmueble a valores. A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos: a) Subrogacin por permuta, y b) Subrogacin por compra. Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. 197. A) a) Subrogacin por permuta. Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero...". Requisitos: 1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio; 2) Que vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro; 3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733 inc. 1, parte final); 4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733 inc. 6); y 5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste su autorizacin (art. 1733 inc. final). 198. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin. La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.

199. Que vigente la sociedad conyugal, se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble. No requiere este requisito de mayor comentario. 200. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar. Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio de la ley. 201. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe. Este requisito est establecido en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca". Veamos algunos ejemplos: 1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ 3.000.000 y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente: a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $ 2.000.000; b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000). 2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 2.000.000. y se permuta por otro que vale $6.000.000. En este caso no hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000). 202. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer. No requiere de mayores comentarios este requisito salvo recordar que antes de la Ley 18.802, la exigencia era mayor, pues se requera autorizacin judicial con conocimiento de causa. As lo deca el artculo 1735 en su texto anterior a esa ley. 203. A) b) Subrogacin por compra En este caso los requisitos son los siguientes: 1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio; 2) Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble.

3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar; 4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra. 5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin. De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sealados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya estudiados para el caso anterior. Respecto del requisito signado con el N 2, slo digamos que el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por antelacin". Don Manuel Somarriva seala que en el Derecho francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile las opiniones estn divididas. La aceptan Gonzalo Barriga (ob. cit., N 14, pg. 265) y tambin Pablo Rodrguez G. (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 86); en cambio, don Arturo Alessandri (ob. cit., pg. 236, N 298) es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia tambin es contradictoria. As, mientras, la Corte Suprema ha repudiado tal subrogacin (T. 18, sec. 1, pg. 478), la Corte de Apelaciones de Temuco la acepta (sentencia de 18 de diciembre de 1934). Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla (Derecho de Familia, N 213, pg. 234). Por nuestra parte, estamos con la tesis de don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drseles a sus normas ms amplitud que la que literalmente tienen. Ello no obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica. En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar". 204. B) Subrogacin de inmueble a valores. Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio". Llamamos la atencin a la forma verbal "compradas", pues ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin", no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por permuta (ob. cit., N 216, pg. 236). Personalmente encontramos discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin que no admite interpretaciones por analoga.

Requisitos: 1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio; 2) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar; 3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere; 4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin. En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Respecto de esta ltima puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado (Derecho de Familia, N 216, pg. 236). Sobre el segundo requisito, el artculo 1733 inciso 2 exige una doble declaracin: a) Que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado); y b) Que la compra se realice con el nimo de subrogar, vale decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, que integren el haber propio del cnyuge. Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble. Para terminar con este punto, creemos de inters sealar que Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que es posible la subrogacin de bienes muebles a valores (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, pgs. 87-88). 205. Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes. Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones: 1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada, contemplada en el artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5). Sin perjuicio de ello, el cnyuge que era dueo del bien

propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733 inc. 6, parte final). 2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3, 4 y 5); 3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733 incisos 3, 4 y 5). Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 18.802 en el artculo 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse diferencias, se pagar una recompensa. Con ello queda claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado, por ser se el principio que la Ley 18.802 estableci para las recompensas en el artculo 1734. 206. Pasivo de la sociedad conyugal. Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal, distinguamos entre el activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos tambin una distincin entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal. Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata -empleando otra terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago. Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa. De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal. 207. Pasivo absoluto. Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.

Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas: 1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad" (art. 1740 N 1). 2) "Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta..." (art. 1740 N 2 inc. 1). 3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2 inc. 2). 4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge" (art. 1740 N 4). 5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 N 5). 6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido (artculo 1740 inciso final). Veamos cada una de estas situaciones. 208. 1) Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. Este caso lo establece el artculo 1740 N 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal. De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725 N 2.

209. 2) Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta. As lo consigna el artculo 1740 N 2. Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones: a) deuda contrada por el marido; b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido, y c) deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial. Deberamos agregar todava: d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido; e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia. 210. 2) a) Deuda contrada por el marido. Sin duda, ser sta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal. 211. 2) b) Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Nos parece que esta situacin, antes de la Ley 18.802, deba relacionarse con el antiguo artculo 146, pues all se deca que "la mujer que procede con autorizacin del marido obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido...". Hoy, despus de la modificacin de la Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el artculo 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su marido, pero el artculo 4 de la Ley 18.802 derog el artculo 146. Creemos que al redactarse la Ley 18.802, no se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del marido", en el numeral 2 del artculo 1740. 212. 2) c) Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial. Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

213. 2) d) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido. Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En esta parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el artculo 1448, segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo". Con la reforma de la Ley 18.802, se salv una situacin que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin, cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el artculo 1751, que estamos estudiando, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un inciso 2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167 del Cdigo Civil. 214. 2) e) Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer. Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer...", lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con el art. 1750 inciso 2). 215. 2) f) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia. As lo establece el artculo 137 inciso 2, que es una disposicin agregada por la Ley 18.802. Naturalmente para que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 (137 inc. 1)-, tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla: 1) compra al fiado; 2) de bienes muebles; y 3) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

216) 3) Pago de deudas generadas por contratos accesorios. Esta situacin est establecida en el artculo 1740 N 2 inciso 2: "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". Pueden presentarse diversas situaciones: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta deuda, que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley 18.802, se discuta si cuando el marido constitua una garanta para caucionar una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad tena o no derecho a recompensa en contra del marido. Con la modificacin que esta ley introdujo al artculo 1749, el problema ha quedado solucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5). De manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa. c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal. 217. 4) Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art. 1740 N 4). La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en el artculo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que "sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (inc. 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del artculo 798, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del

cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1746). Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, segn la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges...". 218. 5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 N 5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones: a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y c) Gastos para atender toda otra carga de familia. 219. 5) a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. 220. 5) b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes. El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn...". En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento -que de las dos maneras pueden llamarse-, comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. (Alessandri, ob. cit., N 458). Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el artculo 224, toca de consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos". Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 23l, 1740 N 5 y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes.

Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final). Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado como gastos ordinarios de educacin "los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar" (Alessandri, ob. cit., N 464); y como extraordinarios "los que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero" (Alessandri, ob. cit., N 464). Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria". En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." (Alessandri, ob. cit., N 462). Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 23l) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744 inc. 1). 221. 5) c) Gastos para atender otras cargas de familia. El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso. 222. 6) Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso final). De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167".

Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido (art. 1740, N 5 inciso final). 223. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas. Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el artculo 1740 N 3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Subrayo la ltima parte, porque ella demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta..." y el inciso 2 del mismo N 2 "con la misma limitacin". El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos: 1) Deudas anteriores al matrimonio. En ese sentido Gaceta de los Tribunales, ao 1873, sentencia 1608, pg. 709. 2) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ej.: las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3. 3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748). 4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745 inc. final). 224. Presuncin de deuda social. Algunos autores (Somarriva, Derecho de Familia, N 245, pg. 258) sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;

salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". 225. De las recompensas. Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando crditos o recompensas, sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre, por ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina. Don Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden", o, como el mismo dice, "son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente" (Derecho de Familia, N 246, pg. 259). 226. Objetivos de las recompensas. Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto: 1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa; 2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter; 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente; 4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio" (Arturo Alessandri R., ob. cit., N 490, pg. 336). En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin causa. 227. Clasificacin de las recompensas. Pueden ser de tres clases:

A) Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal; B) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y C) Recompensas debidas entre cnyuges. 228. A) Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal. Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones: 1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3); 2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1733 inc. 3); 3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas"; 4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745); 5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747); 6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748); 7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art. 1748); 8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745); 9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final). (Este caso fue agregado por la Ley 18.802).

229. B) Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge por distintos conceptos: 1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 Nos 3 y 4); 2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior"; 3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4 y 5); 4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1). 230. C) Recompensas debidas por los cnyuges entre s. Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos: 1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro; 2) Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro; 3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771). 231. Prueba de las recompensas. El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

232. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado. Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estableci el artculo 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia, que era lo que haba venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el activo relativo de la sociedad conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede observar, otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la reajustabilidad. 233. Recompensas no son de orden pblico. Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue: 1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa determinada (Alessandri, ob. cit., N 492); y 2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As, por ejemplo, el artculo 1734 dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de particin de bienes y de dacin en pago (Rozas, ob. cit., pg. 45). 234. De la administracin de la sociedad conyugal. Para estudiar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse algunas distinciones: I. Administracin ordinaria; II. Administracin extraordinaria. La administracin ordinaria puede referirse: a) a los bienes sociales o b) a los bienes propios de la mujer. Sigamos el mismo orden.

235. I. Administracin ordinaria. La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los artculos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." (inciso 1, primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145, despus de la Ley 19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin con los bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis". Es perfectamente claro que no obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto -como ya lo hemos dicho- poco o nada vari la situacin de la mujer con la Ley 18.802. 236. I. a) Administracin de los bienes sociales. El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma que en su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes. En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones: 1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y 2) Las impuestas por el ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil. 237. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales. Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2, estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el artculo 1717). 238. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV. Sobre este particular, es importante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas:

a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley 10.271 del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 2 de junio del mismo ao; b) Desde la entrada en vigencia de la Ley 10.271 hasta que entr a regir la Ley 18.802; y c) Desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, hasta ahora. 239. a) Hasta el 2 de junio de 1952, la ley no impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los administraba como si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda -aplicando principios generales del derecho- que el marido responda a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave (Alessandri, ob. cit., N 550; Somarriva, Derecho de Familia, N 252). As lo haba resuelto tambin la jurisprudencia (T. 7, sec. 2, pg. 25; T. 23, sec. 1, pg. 175). Adems, y aplicando el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las reformas de las leyes 10.271 y 18.802. 240. b) Con la entrada en vigencia de la Ley 10.271, la situacin cambi. Se introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el artculo 1749 y eran las siguientes: 1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer; 2) No puede gravar los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer; y 3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por mas de 8 aos si son rsticos, sin autorizacin de la mujer. 241. c) Ultima etapa. Finalmente, con la Ley 18.802 se entra en la ltima etapa, que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley 10.271, ms otras que se agregan. As viene a resultar que hoy da, de acuerdo al artculo 1749, el marido necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos: 1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales; 2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales; 3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales; 4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer;

5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales; 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos; 7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros. En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn. 242. Caractersticas de la autorizacin de la mujer. De acuerdo al artculo 1749 inciso 7 del Cdigo Civil, esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas: a) Debe ser especfica; b) Es solemne; c) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario; d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla; y e) Debe ser previa a la celebracin del acto. 243. a) La autorizacin debe ser especfica. El artculo 1749 inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer deber ser especfica...". Esta exigencia la estableci la Ley 18.802 y con ella se resolvi un problema que en un momento haba preocupado a la doctrina. En efecto, cuando la Ley 10.271 incorpor en nuestro ordenamiento vigente la idea de que el marido requera de la autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda otorgar una autorizacin general o si se requera de una autorizacin especial para cada caso. As, para don Arturo Alessandri (Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, pgs. 110 y 111) bastaba con la autorizacin general. En el mismo sentido, aunque estimaba que el asunto era discutible, don Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 255, pg. 272. En cambio, para Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba ser especfica (De la Maza y Larran, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, pgs. 286-287). Con el texto que la Ley 18.802 dio al artculo 1749, el problema anterior qued definitivamente resuelto. La autorizacin de la mujer debe ser especfica y entendemos por tal la que da la mujer

para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que especfica significa que "debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutar" (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pg. 113). Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema: puede el marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo), con el contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae. En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: "de la expresin especfica" no puede desprenderse que la Ley 18.802 pretendi terminar con las clusulas de garanta general, a pesar de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular y agrega "Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que no se supiera hasta dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no especfica, y no cumplira con lo que dispone el artculo 1749, al respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala el deudor en favor de quien se dar, nos parece especfica, aunque permita la clusula garanta general" (ob. cit., pg. 53). La misma opinin tiene don Pablo Rodrguez Grez ("El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de Derecho, ao III, N 2, Facultad de Derecho Universidad Central, pg. 63): "A mi juicio, la expresin la autorizacin de la mujer deber ser especfica significa que la caucin debe ser autorizada por la mujer, sin que ella pueda genricamente conferir autorizacin al marido para que constituya cauciones en favor de terceros, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que esta autorizacin no se opone a la constitucin de una garanta general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que la mujer autoriza es la caucin y no las obligaciones especficas que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida...".

Una idea distinta sustenta Andrs Cneo Macchiavello: La hipoteca con clusula de garanta general y las reglas de administracin relativas a los inmuebles de la sociedad conyugal, pgina 10 (citado por Marcelo Forni, "Algunas consideraciones sobre la clusula de garanta general hipotecaria", seminario de titulacin, Universidad Diego Portales, pg. 56). Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y sistemtica del nuevo texto del artculo 1749 del Cdigo Civil, lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse vlidamente sobre los bienes races sociales". Sobre esta materia los bancos, para evitarse problemas, son muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe jurdico emitido, por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional Financiero (BHIF), don Sergio Baeza P.: "Con respecto a las referidas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo obligaciones del marido y/o de la mujer, deben contar con autorizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo global de obligaciones a que acceder la garanta". 244. b) La autorizacin es solemne. Dice el artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad...". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. Hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica. 245. c) La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario. El inciso 7 del artculo 1749 en su parte final as lo dice: "Podr prestarse -la autorizacin- en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso". Tambin en esta materia la Ley 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso -as lo dice el artculo 1749-, lo que significa que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley 18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el artculo 1749. Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (acto)". As lo dice el artculo 1749 inc. 7. Hemos subrayado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley 18.802 y en esa

forma qued definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se haba prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por intervencin de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que "el alcance de la expresin interviniendo expresa y directamente en el acto que emplea el artculo 1749 del Cdigo Civil, significa que la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto se realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha intervenido en la forma querida por el artculo 1749 del Cdigo Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el respectivo instrumento" (T. 59, sec. 1, pg. 72). 246. d) La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia. El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos: i. En caso de negativa de la mujer; y ii. Si la mujer est impedida para otorgarla. Veamos ambos casos: 247. i. Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer. Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones. Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar sirve de casa habitacin a la mujer casada -demandada por el marido para obtener que el juez supla la autorizacin de ella por negativa de sta-, donde vive con sus hijos comunes, existe en la misma un negocio de peluquera que le produce una renta determinada y constituye tal inmueble el nico bien raz de propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cnyuge se opone justificadamente a otorgar la autorizacin que se le solicita" (Corte de Valparaso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurdica 120, pg. 58. Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja interpuesto en contra de esta sentencia, Gaceta Jurdica 131, pg. 30). En caso de negativa de la mujer, la autorizacin la debe dar el juez, cumplindose dos requisitos: 1. Conocimiento de causa; y 2. Citacin de la mujer.

1. Que se d con conocimiento de causa quiere decir que el tribunal debe exigir que se le suministre este conocimiento mediante "informaciones sumarias", que segn el artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil, es la "prueba de cualquiera especie, rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio"; y 2. La autorizacin debe darse "con citacin de la mujer". Esto quiere decir, segn nuestro entender, que el marido debe presentar una solicitud al tribunal, pidiendo la autorizacin judicial para realizar el acto de que se trate, sealando que se pide la autorizacin judicial porque la mujer no la quiere conceder. Se pedir que se otorgue la autorizacin "con citacin de la mujer", lo que segn el artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil quiere decir que "no puede llevarse a efecto sino pasados tres das despus de la notificacin de la parte contraria". De manera que la solicitud presentada por el marido debe ser notificada a la mujer para que dentro del plazo de 3 das seale al tribunal las razones de su negativa. El tribunal resolver, concediendo o no la autorizacin, segn sea la prueba rendida por el marido para probar la conveniencia o necesidad del acto y segn sean las razones que la mujer pueda haber dado, si es que dentro del plazo de citacin se hace parte. Los profesores De la Maza y Larran sostienen que la gestin destinada a suplir la autorizacin de la mujer por su negativa tiene el carcter de contenciosa. Fundan su opinin en las siguientes consideraciones: a) "Son actos judiciales no contenciosos aquellos que segn la ley requieren de la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes (art. 817 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este caso la contienda existe toda vez que el marido ha pedido a su mujer la autorizacin para la enajenacin, constitucin del gravamen o arrendamiento de un inmueble social y ella la ha negado por motivos justificados o no, que tocar al Juzgado decidir acerca de su carcter y suplir o no la autorizacin negada"; b) "El procedimiento es contencioso cuando existe contienda entre partes sometida a la decisin de un tribunal, requisitos que se renen tambin en este caso. El marido pide una autorizacin, que la mujer se la niega. Aquel acude al juzgado para que se supla dicha autorizacin en razn de que su mujer no tiene justo motivo para negarla. Esta sostendr que tiene un motivo justo y junto con exponerlo lo tratar de acreditar. Por ltimo, el juez debe fallar la contienda concediendo o denegando la autorizacin solicitada"; c) "La circunstancia de procederse con citacin de la mujer est indicando que el procedimiento tiene el carcter de contencioso, pues debe notificarse a la mujer y esperarse el plazo de citacin. Esto es, transcurso de tres das hbiles para saber si se opone o no, y en caso afirmativo y con su respuesta o en su rebelda deber recibir a prueba el incidente y en seguida, vencidos los trminos legales, fallar la contienda, pudiendo ejercerse los recursos que la ley determina en contra de la sentencia";

d) "Si la mujer no se opusiere tambin deber suministrar el marido los antecedentes necesarios que justifiquen la autorizacin que pide; pero en dicho caso las pruebas que rinda no se someten al procedimiento contencioso, ya que son proporcionadas al tribunal a travs de informaciones sumarias u otros medios que constituyen el conocimiento de causa con que debe proceder el juez para otorgar o denegar la autorizacin solicitada" (ob. cit., N 180, pgs. 291, 292, 293). El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se opone, tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho. 248. ii. Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer. El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio". En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido tendr que probar -lo que normalmente va a hacer con una informacin sumaria de testigos- que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta. 249. e) La autorizacin debe ser previa. Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin..." (Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, N 94, pg. 95). Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido. 250. 1. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales. Dice el artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente... los bienes races sociales...". Sobre el particular, queremos hacer las siguientes precisiones: a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general.

b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejemplo, se requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley 18.097) y al Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2 Cdigo de Minera). Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la autorizacin de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y no de la sociedad conyugal. (Con la entrada en vigencia de la Ley 19.335, que incorpor la institucin de los bienes familiares, lo que se acaba de decir puede sufrir una excepcin en el caso en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia principal de la familia y se declaren como bienes familiares los derechos del cnyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a lo que previenen los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil). Para que rija la exigencia tiene que tratarse de bienes races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin, de acuerdo al artculo 1754, que luego veremos. c) Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri (Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, N 97, pg. 97). Dice el profesor Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere para el acto jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que para que valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675). La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es, pues, el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer". 251. Resciliacin de la compra de un bien raz social. En relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el sentido de que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social (Rev. de Der. y Jur., T. 84, sec. 1, pg. 76; Gaceta Jurdica 118, pg. 19; Gaceta Jurdica 112, pg. 22). Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde que el artculo 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza.

252. 2. Gravamen voluntario de bienes races sociales. El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales. Con la redaccin que la Ley 18.802 dio al artculo 1749, qued mejor en esta parte, pues antes no era claro si para que procediera la limitacin el gravamen tambin tena que ser voluntario. De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al artculo 11 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias. 253. 3. Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social. Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador, por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin. Puede verse: Arturo Alessandri, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, N 99, pg. 98, para quien la mujer deba autorizar el contrato de promesa. En contra de esa tesis, De la Maza y Larran, quienes con muy buenas razones llegaban a la conclusin de que tal promesa era vlida (ob. cit., N 174, pg. 284). Hubo muchsimos fallos de los tribunales, en ambos sentidos, como podr comprobarse si se examina el Repertorio del Cdigo Civil, T. VI. 254. 4. Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. Dice el artculo 1749 que "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. En relacin con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en un proyecto anterior esta limitacin se impona slo si la herencia comprenda inmuebles". Y agrega que "en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles" (ob. cit., pg. 49). En relacin con esta norma, en otra oportunidad criticamos su ubicacin. (Vase "Modificaciones introducidas por la Ley 18.802 a la capacidad de la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista Derecho Universidad de Concepcin, N 184, pg. 25). Dijimos que no haba razn para que estuviera en el artculo 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.

255. 5. Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales. El artculo 1749 seala en su inciso 4 que "No podr tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735...". Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inciso 3. 256. 6. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es rstico. Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". En relacin con este caso, hay que precisar: 1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales. 2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto fue agregado por la Ley 18.802 y pensamos que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble social. 3) Que con la modificacin que la Ley 18.802 introdujo al artculo 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado que deben computarse las prrrogas para el clculo de los 5 u 8 aos. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 aos o por plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizacin de la mujer. Este punto haba motivado problemas, con anterioridad, en el caso de las prrrogas automticas. Sobre este punto vase Arturo Alessandri R., Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, N 132, pgs. 110 y 111; y De la Maza y Larran, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, N 176, pgs. 286-287. 4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802 aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (artculo 1757 inciso 1). 257. 7. Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros. Esta limitacin la introdujo la Ley 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5); "En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer".

Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: debe la mujer autorizar la celebracin de este contrato? Situacin parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un cheque, en que de acuerdo al artculo 25 de la Ley 18.092 surge responsabilidad solidaria para el endosante. Significa entonces que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en los bienes sociales? Pablo Rodrguez G. responda afirmativamente. Deca: "El artculo 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inciso 5 del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En consecuencia -agrega-, si el marido endosa un documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal" ("El rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989). Hoy este distinguido profesor tiene una opinin diferente: "...esta regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico. En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido "deriva" de un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer para ejecutarlo..." (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 116). Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se requiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer la administracin de la sociedad conyugal, que la ley entrega al marido, no fluye de lo que establece el artculo 1749 inciso 5. Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el artculo 1749 es el acto en que la voluntad del marido est enderezada a constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido fue nicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de transferir mediante el endoso, un documento mercantil. En relacin con el problema que se est tratando, don Fernando Rozas arroja bastante luz: "lo que se quiso fue -dice- que la familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a que son tan aficionados los chilenos". Por eso agrega: "lo que se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las mujeres son ms conservadoras". Y termina con estas conclusiones: "el marido puede celebrar libremente sociedades colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los socios respondan solidariamente de las deudas sociales (ob. cit., pg. 51). Para terminar este punto, aclaremos que tratndose del endoso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero si se trata de un endoso traslaticio de

dominio, no se necesita de tal autorizacin, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse solidariamente, sino transferir el dominio de la letra o del pagar" (Rozas, ob. cit., pg. 52). Termina Rozas sealando: "Pensamos que cuando el marido se constituye avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se refiere el inciso 5 del artculo 1749. No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede ser el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente por el endosante" (ob. cit., pg. 52). 258. Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer. Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin cuando se omite tal autorizacin es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa...". Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones: 1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757 inciso 1, segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756". Esto fue establecido por la Ley 18.802. Con anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo que algunos criticaban. (Vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 257, pgs. 274-275). 2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749 inc. 5). 259. Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas. El artculo 1757, en su texto posterior a la Ley 18.802, seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8 aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (inciso 2). "El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos" (inc. 3). "En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece que el inciso 2 de esta disposicin, en cuanto seala los titulares activos de la accin de nulidad relativa, no hace ms que confirmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que se quiso fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3, el artculo 1757, deca que "El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde... que cese la incapacidad de la mujer". La Ley 18.802 le dio una nueva redaccin, para concordarla con el hecho de que la mujer casada ya no es relativamente incapaz.

260. Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas. Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N 4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden protegerse de la injerencia de un tercero -el marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150". Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley 18.802 vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106, que estableca que "el marido como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare". Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio (Pablo Rodrguez G., Rev. cit., pg. 65). Ello nos parece absolutamente lgico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley 18.802 hizo del N 8 del artculo 2163 del Cdigo Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin ser socia (artculo 385 del Cdigo de Comercio). El artculo 1749 inciso 2 seala que el marido como administrador de la sociedad conyugal ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Nos cuesta imaginarnos en qu caso puede operar el artculo 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice que en ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150" (ob. cit., pg. 28). 261. Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato de sociedad. Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin al caso de la mujer socia.

Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis: a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el artculo 150. b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artculos 349 del Cdigo de Comercio y 4 inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con el artculo 2 de la Ley 18.802. Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los administra el marido), no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas, pero s los vemos en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, nos parece, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta". c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artculos 166 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios (art. 137 inc. 1). Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar lo convenido. Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l". "Si lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporcin del valor de ese aporte, el marido es socio" (ob. cit., pg. 59). No nos parece que sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta, tampoco es del marido, sino de la mujer. No vemos, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que el marido pasara a ser socio. 262. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los obliga. Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la administracin de bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en los nmeros siguientes. 263. 1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 inciso 2). Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est comprometiendo.

264. 2. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal (art. 138 inc. 1). Esta situacin la estudiaremos ms adelante. 265. 3. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin (porque si fuere de larga o indefinida duracin, entran a jugar las reglas de la administracin extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio. La mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa (artculo 138 inciso 2). 266. 4. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido. La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del artculo 1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751 inc. 1). Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151. As lo establece el artculo 1751 inciso 2. Ello significa que slo obliga sus bienes propios. 267. 5. Otro caso en que la mujer podra intervenir en la administracin de bienes sociales. Finalmente, nos parece que con la modificacin que la Ley 18.802 introdujo al artculo 1739, estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la administracin de los bienes sociales. La Ley 18.802 reemplaz el artculo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los incisos 4 y 5. Dice el primero: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos -los cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo". Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un tercero compra a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no poda disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el cdigo, con el claro propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin" presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma: 1) Que se trate de bienes muebles; 2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social; 3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente este requisito es el que justifica la buena fe del tercero); y

4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5). Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer -situacin muy corriente en el caso de los automviles- y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamacin del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil, o acciones de una sociedad annima, o una nave o aeronave -todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin-, tal venta es inoponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido. 268. Administracin de los bienes propios de la mujer. Hemos dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer. Ya hemos visto la administracin de los bienes sociales. Pasemos entonces a estudiar la administracin de los bienes propios de la mujer. De acuerdo al artculo 1749, "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al reglamentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la Ley 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en ciertos casos. 269. Sancin para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754 inciso final. Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final del artculo 1754" (ob. cit., pg. 58). Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la sancin contemplada en el artculo 1757, pues esa norma sanciona con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755...", y en el caso que nos ocupa la sancin no proviene de haberse omitido alguno de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino de haberse vulnerado lo

sealado en el artculo 1754 inciso final. Por otra parte, agrega, la infraccin que sanciona el artculo 1757 se refiere al caso en que el marido enajene sin autorizacin de la mujer, no al caso contrario. Pablo Rodrguez G. sostiene que "para determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa", y agrega que antes de la reforma de la Ley 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 139). La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohbe a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto" (Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol 14-94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 195, pg. 155). La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebr en estas condiciones". El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por varias razones: a) la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del artculo 1754 no establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138, con el cambio de numeracin que introdujo la Ley 19.335); b) el artculo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la mujer;

c) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757 est establecida en inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo artculo 1684, que entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario de los profesores Domnguez-, si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera el titular de la accin...". En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de que la sancin es la nulidad absoluta. Ello, a pesar de que el inciso final del artculo 1754 fue modificado por la Ley 19.335, haciendo menos estricta la prohibicin. Un ltimo comentario sobre el inciso final del artculo 1754. La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada para ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que el artculo 1754 inciso final del C.C. aluda slo a la enajenacin, gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que administra el marido, es decir, que estn en el haber propio de la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda realizar otros actos respecto de idnticos bienes..." (Leslie Tomasello Hart, Situacin Jurdica de la Mujer casada, Edeval, Valparaso, 1989, pg. 105). Estamos de acuerdo con esta opinin. 270. Constitucionalidad de la norma del inciso final del artculo 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposicin es inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante la ley, garantizada por el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental, que prohbe establecer diferencias arbitrarias. Adems, agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3, Diario Oficial del 27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 26, D. Oficial del 29 de abril de 1989; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 17 N 4, Diario Oficial del 5 de enero de 1991; y especialmente la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, art. 15 N 2 (Nuevo Rgimen matrimonial. Ley 19.335, analizada y comentada, Edit. Conosur, 1995, pgs. 20-21). Una opinin diferente encontramos en Pablo Rodrguez, quien expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal", y agrega ms adelante, "el derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia comn, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relacin a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas". Y termina expresando que "los tratados internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar el rgimen patrimonial a que se sometern, ni

que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos..." (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 126). Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso, necesario dejar constancia que no participamos del argumento de Pablo Rodrguez que por el hecho de haber aceptado la mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta Fundamental 271. Fundamento de esta administracin. La razn de esta situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo, que la mujer es duea de un departamento, pero tambin es verdad que las rentas del mismo departamento ingresan a la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el inters social. 272. Facultades del marido en esta administracin. Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes ajenos. Nos parece, adems, que en este caso el marido responde hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero sa es la regla que, en cada caso, va sentando el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo prueban diversas disposiciones del Cdigo (art. 256 inc. 1, 391, 1299, 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario, respectivamente). Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo afirma Somarriva (Derecho de Familia, N 261, pg. 279) y nos parece razonable, aunque ninguna ley lo establezca, desde que constituye un principio general de derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta. 273. Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin. Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los siguientes actos: 1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. 2) Aceptacin o repudiacin de una donacin. 3) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.

4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer. 5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755). 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. 7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. Veamos estos casos en el mismo orden. 274. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferido a la mujer. La Ley 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta limitacin: "El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749". 275. Sancin para el caso que el marido omita esta exigencia. La sancin es indudablemente la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un requisito establecido en favor de la mujer. 276. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer. Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el artculo 1411 inciso final: "Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones". 277. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer. Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326 del Cdigo Civil. Dice el inciso 1: "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste". Y agrega en el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio". 278. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer. Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes. 279. Puede la mujer pedir el nombramiento de partidor? De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s sola solicitar el nombramiento de partidor. A nuestro juicio ello es perfectamente posible, dado

que desde que entr en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin. 280. Particin de bienes en que tiene inters la mujer. De acuerdo al artculo 1322, quienes administran bienes ajenos por disposicin de la ley no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (inc. 1). El inciso 2 contempla la situacin especial de la mujer casada: "Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio". Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por ello no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al artculo 1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero. 281. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer. La infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa (art. 1682 inc. final en relacin con el art. 1348). 282. La mujer puede pedir por s sola la particin de los bienes en que tenga inters. Llegamos a esta conclusin en atencin a las razones dadas en el prrafo 279. 283. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad". Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles. El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes: a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado a restituir en especie; y b) Enajenacin de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie. a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo 1725 N 4 inciso 2. Con anterioridad a la Ley 18.802, se deca que el marido tambin estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban excluidos

de la sociedad conyugal, por el inciso final del artculo 1739. Sin embargo, la Ley 18.802 derog ese inciso, por lo que tal rubro desapareci. b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717. 284. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer. Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el artculo 1755. Y podra ser alegada por la mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin contempla. 285. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer, por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. Esta situacin est tratada en el artculo 1756 inc. 1: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". Sealemos que con anterioridad a la Ley 18.802 slo se regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el artculo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato. El inciso 2 del artculo 1756 agrega que "Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749". La referencia al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y por escrito, y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir tambin que la mujer puede dar su autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria. Como dijimos en otra oportunidad: "algunos podrn formular a esta disposicin la misma crtica que se hace al actual artculo 1756 -nos referamos al vigente antes de la reforma de la Ley 18.802- en orden a que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer desde que, despus de todo, se trata de bienes races de ella. Personalmente no comparto tal crtica, pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa sociedad conyugal (art. 1725 N 2) (Ren Ramos Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley 18.802 a la capacidad de la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 184, pg. 26). 286. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer. La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la

tenencia, por plazos superiores a 5 u 8 aos. As lo dice el artculo 1757 inciso 1, parte final. El inciso 2 agrega que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o cesionarios. 287. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer. Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad" (inciso 1). La disposicin sufri importantes modificaciones con la Ley 18.802. En efecto, antes se deca "no se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino...". Haba que distinguir entre bienes races de la mujer que el marido estaba obligado a restituir en especie de aquellos otros que poda estar obligado a restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo aquellos bienes races que, en conformidad al artculo 1725 N 6, la mujer hubiere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados para que el marido se los restituyera a la disolucin de la sociedad, en dinero o en especie a eleccin de la mujer. Pero, como la Ley 18.802 suprimi el N 6 del artculo 1725, fue necesario cambiar la redaccin del inciso 1 del artculo 1754, por la que ya hemos transcrito, que es mucho ms simple: el marido no puede enajenar ni gravar bienes races de la mujer, sino con voluntad de la mujer. Antes de la Ley 18.802, el artculo 1754 era ms exigente para la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la mujer. Se requera copulativamente: a) Consentimiento de la mujer; y b) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida por la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la necesidad o utilidad manifiesta de la mujer. Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la primera: voluntad de la mujer. El inciso 2 del artculo 1754 establece que "La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica". No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre por escritura pblica. El inciso 3 del artculo 1754 establece que "Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado

"imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone, no cabe la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y es lgico porque despus de todo se trata de un bien de la mujer. 288. Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer. La Ley 19.335, al incorporar el artculo 138 bis del Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado la Ley 18.802, que consista en que si el marido se opona a la voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria. Decimos que era un problema que haba creado la Ley 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia, se haba entendido que la mujer poda enajenar o gravar directamente sus bienes races, autorizada por su marido o, en el caso, de impedimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No lo deca expresamente el artculo 1754, pero se llegaba a esa conclusin aplicando la regla general contenida en el artculo 137, que estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin el consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el artculo 143, que prescriba que el consentimiento del marido poda ser suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley 18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo dicho por el artculo 137; eliminar el artculo 143 y, adems, establecer categricamente en el artculo 1754 que la mujer no poda enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido. De esa forma result que si el marido se opona a la enajenacin o gravamen de los bienes de la mujer, sta simplemente quedaba en la imposibilidad de efectuarlos. La Ley 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma prescribe que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s misma". De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido se opone, puede hoy da recurrir a la justicia, para que sta lo autorice. Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo obligar sus bienes reservados y aquellos respecto de los cuales se hallare separada segn los artculos 166 y 167. Los bienes sociales y los del marido slo resultarn obligados hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto". Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administracin extraordinaria), la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2 y 3).

289. El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el artculo 1754. De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente establecido que el marido comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo expresar que concurre en representacin legal de su mujer, porque esa representacin ces con la Ley 18.802, ya que siendo la mujer plenamente capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modific el artculo 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer. 290. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer. La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el artculo 1757, disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y que, en ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 291. Constitucionalidad de las normas sobre administracin ordinaria de la sociedad conyugal. Hay consenso en que el artculo 1749 del Cdigo Civil, que entrega al marido la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de su mujer, es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta de la igualdad ante la ley establecida en el artculo 19 N 2 del texto constitucional. Adems no respeta diferentes tratados internacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto a lo dicho cuando tratamos el artculo 1754 inciso final (ver N 270). Slo queremos agregar que una situacin muy parecida se dio en Lousiana, Estados Unidos de Amrica, donde se plante la constitucionalidad de una disposicin del Cdigo de ese Estado, que confera al marido facultades semejantes a las del artculo 1749 del Cdigo Civil chileno, resolvindose que la norma era inconstitucional porque violaba la Clusula de Igual Proteccin de la Decimocuarta Enmienda (Kirchberg V. Feenestra). 292. II. B) Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. El artculo 138 del Cdigo Civil, en su inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal". Y el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal trata "De la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no puede ejercerla.

Est tratada en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y siguientes del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal". "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal". La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso" (Arturo Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales..., N 708, pg. 454). Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria. 293. Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones: 1) Por ser menor de 18 aos; 2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin); y 3) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473. 294. La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera. Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela (el discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario solemne: art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. 295. Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer. Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del marido: 1) Demente (arts. 462 N 1, 463 y 1758); 2) Sordomudo (art. 470 en relacin con artculos 462 N 1, 463 y 1758); 3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su marido en este caso; y 4) Ausente (art. 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).

296. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero. La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos: 1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758 inciso 2); 2) Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450). 297. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que ser este tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el artculo 1762, la faculta para pedir en este caso, la separacin judicial de bienes. Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes requisitos: 1) Que la mujer sea mayor de edad pues, en caso contrario no tendra sentido pedir la separacin de bienes desde que por ser menor necesitara de todas formas de un curador para que le administre sus bienes, de acuerdo al artculo 163. As se desprende de los artculos 463 y 470. 2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor el artculo 139 establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal, que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1762, "porque siendo consecuencia del artculo 1758, no ha podido referirse sino a los que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia del marido" (Arturo Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales..., N 718, pg. 457). En el mismo sentido Somarriva, Derecho de Familia, N 281, pg. 297. 298. Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Para estudiar las facultades con que se realiza la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir: A) Si la administracin la tiene un tercero; o B) La tiene la mujer.

299. A) Administracin por un tercero. Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello, no la ejerce de acuerdo con este prrafo 4 del ttulo XXII del Cdigo Civil sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del marido ausente. 300. B) Administracin hecha por la mujer. Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el Libro IV, ttulo XXII, prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin: a) Administracin de los bienes sociales; y b) Administracin de los bienes propios del marido. 301. a) Administracin de los bienes sociales. La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido". Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes: 1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2). Queremos llamar la atencin que con la reforma de la Ley 18.802, se incorpor esta limitacin que antes no exista, pues el texto anterior era el siguiente: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad administrar con iguales facultades que el marido, y podr adems ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la mujer..." (art. 1759 inciso 1). 2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorizacin, para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el artculo 1735). 3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 6). 4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761).

302. Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin sealados prescindiendo de la autorizacin judicial. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759 incisos 4 y 5). En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6). Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms all de los plazos indicados (art. 1761 inciso 1, parte final). 303. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal. El artculo 1760 seala que "Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer". 304. b) Administracin de los bienes propios del marido. Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el artculo 1759 inciso final. En esta materia, la Ley 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con anterioridad, la mujer administraba los bienes propios del marido de acuerdo a lo que estableca el artculo 1759 inciso 2 (del texto antiguo), lo que significaba que la mujer para enajenar o gravar bienes races del marido, requera de autorizacin judicial con conocimiento de causa. La modificacin es relevante, por cuanto hoy da la mujer para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems pblica subasta (art. 1759 en relacin con artculos 393 y 394 del Cdigo Civil). 305. La mujer debe rendir cuenta de su administracin. La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuenta de su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta. 306. Trmino de la administracin extraordinaria. De acuerdo al artculo 1763: "Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial".

307. Disolucin de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764. Esta disposicin contiene 5 numerandos, pero las causales son 7, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras: 1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges; 2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido; 3) Por la sentencia de divorcio perpetuo; 4) Por la sentencia de separacin de bienes; 5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 6) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723 (modificacin introducida por la Ley 19.335); y 7) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al artculo 1723. 308. Clasificacin de las causales. Estas causales se pueden clasificar en dos grupos: a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1 y 5; y b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7). La distincin es importante, porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de bienes. Estudiemos cada una de estos casos, en el mismo orden sealado: 309. 1) Muerte natural de uno de los cnyuges. La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artculo 1932, se estableca que fallecido uno de los cnyuges, la sociedad continuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero esta idea en definitiva fue desestimada. 310. 2) Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido. Es sabido que cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su

paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Tambin se sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin con la suerte que siguen los bienes: a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81); b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y c) Etapa del decreto de posesin definitiva. Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84, en su primera parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria, quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido...". Hemos dicho que sta es la situacin normal, y ello porque, por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria, sino directamente la posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los nmeros 7, 8 y 9 del artculo 81. Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (con las excepciones recin sealadas), la sociedad se reputa disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte (ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, art. 81 N 6). Y para los efectos de proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha, como lo prueba el artculo 85. As, por ejemplo, si desaparece una persona y las ltimas noticias de su paradero se tienen el da 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como da presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero el decreto de posesin provisoria, no podr ser anterior al 20 de septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen los 5 aos desde las ltimas noticias. De manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989, el otro cnyuge hubiere comprado un bien, no entrar en la liquidacin, pues se trata de un bien propio suyo. 311. 3) Sentencia de divorcio perpetuo. Esta causal est contemplada en el artculo 1764 N 3, primera parte. Por su parte el artculo 170 agrega que "Los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara" (inc. 1). Y contina: "En virtud de esta declaracin se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como en el caso de disolucin por causa de muerte". Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 18.802, si los cnyuges divorciados se reconciliaban, podan solicitar judicialmente se volviera al rgimen de sociedad conyugal. As lo

deca el artculo 178. Ello hoy da no es posible, por cuanto el artculo 178, con el texto dado por esa reforma, seala que "al divorcio perpetuo se aplicar lo dispuesto en el artculo 165" y esta disposicin prescribe que "Producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial". 312. 4) Sentencia de separacin total de bienes. Esta causal tambin est contemplada en el artculo 1764 N 3. Por su parte el artculo 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas..." (inciso 2, con el nuevo texto dado por la Ley 19.335). Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros aunque stos no conozcan la sentencia que decret la separacin-, en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (art. 4 N 4 de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin (Sobre este punto, vase A. Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales..., N 762, pg. 477. En el mismo sentido Claro Solar, Tratado de Derecho Civil Chileno, T. II, N 1023, pg. 171). Con anterioridad a la vigencia de la Ley 18.802, en algunos casos se poda volver al rgimen de sociedad conyugal. As ocurra cuando la separacin se pronunciaba por mal estado de los negocios del marido (art. 164 antiguo). Hoy da, no hay vuelta atrs en esta materia, por disposicin del artculo 165: "producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial". 313. 5) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio. Est establecida en el artculo 1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse. 314. 6) Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en conformidad al Ttulo XXII-A del Libro Cuarto. Esta causal fue introducida por la Ley 19.335. En conformidad al artculo 1792-1 inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales. Destacamos que con anterioridad a la Ley 19.335, el objetivo nico del pacto del artculo 1723 era la substitucin del rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad conyugal por el de

participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que veremos en el nmero siguiente. En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723 inc. 3). 315. 7) Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al artculo 1723. Esta causal de disolucin est contemplada en el artculo 1764 N 5. Por su parte, el artculo 1723 en su inciso 1 expresa que "Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes... por el de separacin total". Fue la Ley 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que estableci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca una situacin semejante a lo que hoy ocurre con las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la Ley 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se hubieren casado, por el de separacin total de bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil. 316. Objeto del pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil. Con la dictacin de la Ley 19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el artculo 1723 ha sido considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de este pacto hoy da se puede: a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes; b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales; c) de separacin de bienes a participacin en los gananciales; d) de participacin en los gananciales a separacin total de bienes. 317. Slo pueden celebrar el pacto del artculo 1723 los cnyuges mayores de edad. Con anterioridad a la Ley 10.271, del 6 de abril de 1952, se haba discutido si los cnyuges menores de edad podan convenirlo. El problema lo resolvi en forma expresa la Ley 10.271, al agregar al inciso 1 del artculo 1723 la expresin "mayores de edad". Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el artculo 1721. Con ello "se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer sobre la mujer

menor de edad" (Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, N 89, pg. 83). Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley (artculos 1723 en relacin con los artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. 318. Caractersticas del pacto. Este pacto presenta las siguientes caractersticas: 1) Es solemne; 2) No puede perjudicar los derechos de terceros; 3) Es irrevocable; y 4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden sealado. 319. 1) El pacto es solemne. De acuerdo a lo establecido en el artculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes: a) Debe otorgarse por escritura pblica; b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y c) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la fecha de la escritura. Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial. Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Hemos destacado la frase "entre las partes" pues ella demuestra que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la norma, la Corte de Santiago en un par de oportunidades ha dicho que la subinscripcin es un requisito de publicidad (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 51, sec. 2, pg. 1; T. 56, sec. 1, pg. 347). En cuanto al plazo para practicar la inscripcin, es importante tener presente:

1) Que antes de la Ley 10.271, el artculo 1723 no lo contemplaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse cuidado en este punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto vigente del artculo 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto de separacin de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia se discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo al margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se hubiere disuelto" (T. 67, sec. 1, pg. 567); 2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin; 3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr practicarse dentro del plazo de treinta das"); 4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil; 5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del artculo 1723 se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos (artculo 1723 inciso 3), el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los otros actos jurdicos. Por ello, no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus de los 30 das. Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pacto de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante. Ello en virtud de la reforma que el artculo 7 de la Ley 10.271 introdujo al artculo 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo Alessandri afirma que "la omisin de esta inscripcin no lo priva de efectos ni tiene ninguna sancin" (ob. cit., N 89, pg. 85). No estamos de acuerdo en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la inscripcin. Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del artculo 1723, surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la separacin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del rgimen de participacin en los gananciales) debe tambin inscribirse para que afecte a terceros, desde que el artculo 22 del Cdigo de Comercio no fue modificado por la Ley 19.335, y slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece que debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. 320. 2) El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros. El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio en los siguientes trminos: "El pacto de separacin total de bienes no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido

o de la mujer y...". Un fallo reciente ha precisado que los terceros a que se refiere el artculo 1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que "slo stos -los acreedores de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges"(T. 93, sec. 1, pg. 167). Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el pacto del artculo 1723 (Fallos del mes N 459, sent. 6, pg. 27, considerandos 3 y 4; T. 94, sec. 1, pg. 31; T. 91, sec. 4, pg. 166; Fallos del Mes 469, pg. 227). Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro qu significa exactamente la frase "no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros...". Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada por la Ley 19.335. "Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos" (citado por Ramn Domnguez A., "El contrato en perjuicio de terceros", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 175, pg. 106). Para don Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la separacin (Evolucin del Cdigo Civil Chileno, pg. 233; Derecho de Familia, Nos 177 y 297; Indivisin y Particin, N 631). En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 2, pg. 23, que sienta la doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este mismo carcter". Como se puede ver, esta sentencia acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: "Si los cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de terceros" (Explicaciones de Derecho Civil Chileno, T. II, N 1108, pg. 273).

Ramn Domnguez A. es de opinin que la inoponibilidad es la solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desconocimiento del acto de tal forma que el tercero pueda actuar como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad de pleno derecho (artculo recin citado, pg. 107). El profesor Daniel Peailillo ("El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 173, pgs. 143 a 170; tambin se publica en Rev. de Der. y Jur., T. 80, I Parte, pgs. 21 y siguientes) es quien con mayor cuidado ha analizado la situacin de los terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas: 1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudieran atacarse por: a) La accin pauliana; b) La accin de simulacin; o c) La declaracin de inoponibilidad. 2) Accin contra la mujer por las deudas sociales; 3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicados a la mujer; y 4) Ejecucin a la mujer. Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno derecho: T. 46, sec. 2, pg. 23; Fallos del Mes 218, pg. 340; T. 81, sec. 1, pg. 149; Fallos del Mes N 377, sentencia 4, pg. 88. En sentido contrario: Fallos del Mes 246, pg. 104. La Corte Suprema, en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha dicho que "el sentido muy claro del aludido artculo 1723, hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer alude a los acreedores de uno u otro cnyuge. Slo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges". Se trataba en el caso de una persona que haba demandado el cumplimiento de un pagar en Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el 15 de abril de 1989, juicio en el cual se dict sentencia de primera instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra apelada por el ejecutante. "Esto permite aseverar afirma el fallo en anlisis- que no es el cumplimiento de una obligacin incumplida lo que fundamenta la accin de inoponibilidad entablada, sino el evento incierto de una litis, motivo que

impide que la accin (de inoponibilidad) pueda prosperar" (Fallos del Mes 457, sentencia 12, pg. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto tribunal resolvi que "como lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal, obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la poca en que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aquel acto; ya que, en ese caso, los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real y jurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los Conservadores de Bienes Races..." (Fallos del Mes 459, sentencia 6, pg. 27). Finalmente podemos agregar que la Corte Suprema ha declarado que "el pacto de separacin total de bienes suscrito de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1723 del Cdigo Civil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida en el artculo 1700 del mismo cdigo, que regula el mrito que entre las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos en general" (T. 94, sec. 1, pg. 100, ver cons. 9). 321. 3) El pacto es irrevocable. Esta caracterstica la consigna el artculo 1723 en su inciso 2, parte final: "y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley 10.271, y con ella se pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen de sociedad conyugal. Don Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, N 89, pginas 8384, afirma que tal interpretacin estaba en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra del principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo (art. 1716) (En el mismo sentido, De la Maza y Larran, ob. cit., N 165, pg. 271; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 177, pg. 197). En todo caso, para dejar las cosas definitivamente claras, la Ley 10.271, introdujo la modificacin que venimos comentando. En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con la dictacin de la Ley 19.335, del ao 1994, se ha creado un problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artculo 1723 dice que el pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Esta frase ya exista antes que la Ley 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes, no pudieran volver al rgimen anterior. Pero al dictarse la Ley 19.335 se produce el problema, pues si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los gananciales. Como veremos al tratar este ltimo rgimen,

dos interpretaciones son posibles: a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges", y tambin en el principio consagrado en el artculo 1716 inciso final, de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable; y b) una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el artculo 1723, sera regresar a la sociedad conyugal, pero nada obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado en conformidad al artculo 1723, pudieran volver a cambiar el rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no prohbe esta situacin (sobre este punto puede verse artculo de Francisco Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los gananciales en el Derecho Chileno", contenido en el libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica ConoSur Ltda, 1996, pg. 193). 322. 4) El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley 10.271, que agreg al artculo 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa. 323. En la misma escritura en que se celebra el pacto, se puede liquidar la sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos. As lo establece el artculo 1723 inciso 3: "En la escritura pblica de separacin total de bienes podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal y celebrar entre ellos cualesquier otros pactos que estn permitidos a los cnyuges separados de bienes; pero esa liquidacin y estos pactos no producirn efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso precedente". Tambin este inciso se debe a la Ley 10.271, pero su texto actual fue dado por la Ley 19.335. Con anterioridad a la primera de las leyes mencionadas, se discuta si era posible liquidar la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca por algunos que no era posible, porque la liquidacin supone la disolucin previa de la sociedad conyugal, y tal disolucin slo se iba a producir cuando se inscribiera el pacto de separacin. Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podra hacer la mujer. Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para otros efectos (sobre el

punto vase Daniel Peailillo, "El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 173, pgs. 150 y siguientes). 324. Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal. Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: 1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin; 2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros; 3) Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo sociales; 4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges; 5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal; y 6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora. Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que acabamos de sealar. 325. 1) Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7). Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a ttulo universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia, v. gr., T. 87, sec. 2, pg. 71; T. 41, sec. 1, pg. 382; T. 35, sec. 1, pg. 137. Se ha resuelto que "procede la tercera de dominio deducida por un comunero para oponerse al embargo de la cosa comn por deuda de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, de acuerdo con el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil" (T. 87, sec. 2, pg. 71). En el mismo sentido, Gaceta Jurdica, ao 1998, N 211, pg. 89

(cons. 5); Fallos del Mes, 465, sent. 7, pg. 1272; N 467, sentencia 18, pg. 1838; T. 94, sec. 1, pg. 100). Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos diciendo: a) que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social; y b) que el marido ya no contina con la administracin de los bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros, que la deben realizar cindose a las reglas ordinarias. 326. 2) La comunidad es administrada por todos los comuneros. El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como dueo y muere como socio. Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habra venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia (T. 41, sec. 1, pg. 382). Con anterioridad a la Ley 10.271, el problema era ms grave, pero desde que esa ley estableci que la mujer debe consentir en el gravamen o enajenacin de los bienes races sociales, no existe peligro de que el marido enajene como propio un bien raz que es de la comunidad. Pero la situacin se mantiene respecto de los bienes muebles. Por ello si el marido o la mujer van a vender un bien importante un camin, por ejemplo-, parece prudente que el adquirente exija la presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar que se mantiene la sociedad conyugal (y si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio reservado). En todo caso, con la modificacin que la Ley 18.802 introdujo al artculo 1739, el tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones como las que venimos comentando, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los incisos 4 y 5 de esa norma. 327. 3) Fijacin del activo y pasivo sociales. Disuelta la sociedad conyugal quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo sociales. El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que los adquiri. No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume -presuncin simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situacin fue establecida por la Ley 18.802, que agreg dos incisos

finales al artculo 1739, que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7). Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido en el artculo 1736 inciso 1. En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos) podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que se restrinja el embargo a la cuota que corresponda (Revista de Der. y Jur., T. 23, sec. 1, pg. 517). 328. 4) Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cnyuge. Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 N 2). Sin embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est reglamentada en el artculo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies" (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est establecida en el usufructo, es de aplicacin general: "Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da". Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente de los ltimos 15 das, incrementa el haber del cnyuge dueo. 329. 5) Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley 18.802, se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.

330. Concepto de liquidacin. Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal" (Derecho de Familia, N 306, pg. 314). Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes operaciones: 1) Faccin de inventario de los bienes; 2) Tasacin de los bienes; 3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge 4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges; 5) Particin de los gananciales; y 6) Divisin del pasivo. 331. 1) Faccin de inventario de los bienes. El artculo 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros. 332. Plazo para practicar el inventario. El artculo 1765 no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario" est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y ello es importante, porque los responsables del atraso debern responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros. En ese sentido T. 33, sec. 2, pgina 51. 333. Bienes que deben inventariarse. El artculo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen

sociales. Adems el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el 150). 334. Forma de practicar el inventario. El artculo 1765 seala que el inventario debe hacerse "en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". En otras palabras, se est remitiendo al artculo 1253, que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil. Dice el artculo 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras". El hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. As lo consigna el artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383). 335. Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no rena estos requisitos ser simple o privado. 336. Obligacin de hacer inventario solemne. Deber practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766 inciso 2. En los dems casos bastar el inventario privado, a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el art. 1284). 337. Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace privado. La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo 1766. Agreguemos que son responsables de esta omisin todos los partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios. Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal. As ha sido fallado reiteradamente: T. 2, sec. 1, pg., 67; T. 18, sec. 1, pg. 330; T. 29, sec. 1, pg. 462; T. 33, sec. 2, pg. 51; T. 45, sec. 1, pg. 186. En el mismo sentido. A.

Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales..., N 827, pg. 51; Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a la disolucin de la sociedad conyugal", publicado en Rev. de Der. y Jur., T. 33, I Parte, N 13, pg. 120. En sentido contrario Gaceta 1900, T. I, N 906. Sobre esta materia, reviste inters la opinin de Ramn Domnguez Aguila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es producto de redaccin original del Cdigo anterior, por tanto en un siglo a la que se contiene en el artculo 1723 luego de la redaccin que le diera la Ley 10.271 y antes la Ley 7.612. Estas para facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de bienes permitieron que "en la escritura pblica de separacin", los cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal. Cmo poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventario y tasacin sean con previa solemnidad judicial? No habr de olvidarse -contina- que, desde un punto de vista lgico, que es el que rige esta cuestin, primero ha de existir la comunidad, cuyo activo y pasivo se fijan en el inventario, y para que haya comunidad en lugar de sociedad, sta debe terminar" ("Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el Derecho Civil", trabajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 189, enero-junio 1991, pgs. 7 a 34). 338. Conveniencia de practicar inventario solemne. Estando claro que slo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, no se crea que en los dems casos da lo mismo realizar uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el inciso 1 del artculo 1766 seala que "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin practicada sin inventario solemne. Dados los trminos en que est redactada la norma, "no tendr valor en juicio", pensamos que la oponibilidad opera de pleno derecho. Sobre el punto podrn verse: Gaceta Jurdica 48, pg. 52; Gaceta Jurdica 52, pg. 68; Gaceta Jurdica 102, pg. 45; Gaceta Jurdica 108, pg. 36; Gaceta Jurdica 129, pg. 55; Fallos del Mes 129, pg. 55; Fallos del Mes 374, sentencia 17, pg. 889. Vase tambin, T. 87, sec. 1, pg. 2; T. 88, sec. 2, pg. 41. Hay otros fallos no publicados, como por ejemplo: el de fecha 5 de noviembre de 1990, recado en la tercera de posesin interpuesta por Rosa Aparicio en el juicio ejecutivo caratulado "Vergara con Le Roy", rol 1.058-89 de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin. Finalmente conviene precisar que "la sancin de inoponibilidad establecida en el inciso 1 del artculo 1766 del Cdigo Civil, slo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes que formaban parte del patrimonio de la sociedad conyugal" (T. 94, sec. 1, pg. 31).

Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el inciso 1 del artculo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne. 339. Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social. El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada". "Hay distraccin -dice Alessandri- cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales"; y "hay ocultacin cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o distraccin puede referirse a cualquier bien social, aunque sea reservado" (Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales..., N 834, pg. 514). Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos frente a esta situacin son los siguientes: 1) que se trate de un bien social (incluidos en stos los reservados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales); 2) que se trate de un acto material de ocultacin o distraccin; y 3) que exista intencin dolosa, que deber probarse, ya que el dolo no se presume (art. 1459). Hay sobre este punto algunas sentencias de inters. As, por ejemplo, se ha fallado que "la distraccin u ocultacin de alguna cosa de la sociedad supone un acto material que puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y, en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad entre los cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o simulados" (T. 55, sec. 1, pg. 188). El mismo fallo estableci que "procede aplicar la sancin establecida en el artculo 1768 del Cdigo Civil respecto de los bienes afectos a contratos de compraventas simulados celebrados por el marido con el fin de defraudar los derechos de su mujer en la liquidacin de la sociedad conyugal". Otra sentencia estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios (T. 53, sec. 1, pg. 130).

En qu consiste exactamente la sancin? Qu quiere decir el artculo 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la cosa y que se ver obligada a restituirla doblada? Es la cosa o la porcin la que se devuelve doblada? No es claro el artculo 1768. Somarriva (Derecho de Familia, N 309, pg. 317) dice que "la mayora de los autores estiman que lo que debe restituirse doblada es la cosa y no la porcin, y ello puede hacerse mediante el pago de su valor". Y coloca el siguiente ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sancin sera que dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas, es decir, la accin ms su valor, esto es, $ 3.500. En ese sentido, Alessandri, ob. cit., N 843, pg. 517. En contra Amuntegui, citado por A. Alessandri. Un fallo ha dicho que "la restitucin doblada del objeto distrado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y, adems, restituir otro tanto en dinero" (T. 53, sec. 1, pg. 150). En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin (As Alessandri, ob. cit., N 841, pg. 517). Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el artculo 1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento de sta, compra al marido un inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos concurran a la venta", y que "por consiguiente y en atencin a que la pluralidad de autores de un delito civil da accin solidaria contra todos ellos (art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles que establece el artculo 1768 pesan por igual o solidariamente en el presente caso, sobre el vendedor y comprador" (T. 53, sec. 1, pg. 130). 340. Plazo de prescripcin de la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del art. 1768. Alessandri estima que esta accin prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la regla general (ob. cit., N 854, pg. 524). En cambio, Somarriva piensa que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332 (Derecho de Familia, N 309, pg. 318). Nos parece ms jurdica esta ltima posicin. 341. 2) Tasacin de bienes. El artculo 1765 establece que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes...". De manera que no basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor. Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del inventario. El artculo 1766 se remite en esta materia a las reglas de la sucesin por causa de muerte; es decir, al artculo 1335. Segn esta norma, la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o que se liciten las especies en los casos previstos por la ley.

De manera que para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn este artculo, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo 1335, al establecer en el artculo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos" (inc. 2). Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos: a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles; b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes; y c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos. El caso b) que acabamos de indicar nos merece un comentario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin, en que adjudican bienes races, se seale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal, insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo de contribuciones. Sin embargo, podra estimarse -y de hecho he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras- que el artculo 657 habla de "antecedentes" en plural, con lo que no bastara uno solo. La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991, desech un recurso de casacin en el fondo fundado en que habindose liquidado de comn acuerdo una sociedad conyugal, sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes races contenidas en el artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, se produca la nulidad absoluta de tal liquidacin. Dijo el fallo que "el modo de establecer el precio o valor de los bienes partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si fuere un requisito de validez, ste no podra ser obviado por el acuerdo de las partes..." (Gaceta Jurdica N 127, pg. 57). Para terminar con este punto, digamos lo mismo que sealamos cuando vimos el inventario, esto es, que la fuerza probatoria del inventario y tasacin simples, no es la misma que la del inventario y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". Sealemos tambin que el

Cdigo de Procedimiento Civil, en los artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne y agreguemos que si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern solidariamente de los perjuicios, y se proceder a normalizar la situacin en el menor tiempo (art. 1766). 342. 3) Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y recompensas. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los provenientes de los bienes recin indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 y 167. Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones, para llegar al acervo lquido partible: a) Acumular imaginariamente -vale decir en valor- al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art. 1769). b) Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: 1. Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios), y 2. Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770 inciso 1). 343. 1. Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge. Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas: A) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar una cosa mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artculo 1725 N 4 inciso 2. El artculo 1770 habla de "las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan", frase que debe entenderse en el sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales o incorporales (Alessandri, ob. cit., N 874, pg. 534). B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira. C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge, que se rige por el artculo 1746), y

sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos (art. 1771). D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1). E) La ley no fija un plazo para la restitucin. El artculo 1770 inciso 2, primera parte, slo expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo". F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta entre cnyuges, que est prohibida en el artculo 1796. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: a) si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto (art. 1337); b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo y, al no haber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (artculo 1773 inciso 2) (Alessandri, ob. cit., N 884, pg. 538). 344. 2. Retiro de los precios, saldos y recompensas. El artculo 1770 seala que "cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber". Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes: A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal; B) Las hace efectivas, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles y a falta de stos bienes inmuebles. As lo dice el artculo 1773: "y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma". Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las reglas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga su crdito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan en pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La excepcin se explica por varias razones: a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien; b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los cnyuges puede interesar conservar; y

c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que adems causara gastos. Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido del remate, segn las reglas generales. Tambin pueden ellos acordar que no se respete el orden de prelacin que indica el artculo 1773. C) Slo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De modo que los crditos extraos a la indivisin, como los que los herederos pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan esta deduccin. D) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos: a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de estas adjudicaciones; b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta (sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., Nos 899, 900 y 901). E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770 inc. 2). F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales: a) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773 inc. 1); b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773). En este caso, no hay adjudicacin, sino una dacin en pago; y c) La mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 3). (Sobre el alcance de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., Nos 913 a 922; M. Somarriva, Derecho de Familia, Nos 925 y 926.) 345. 4) Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y cnyuges. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cnyuge y la sociedad, que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin, no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran

embargar el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin. En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artculo 1769. 346. Deduccin del pasivo comn. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se "podr" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774 seala que "establecidas las antedichas deducciones -y entre stas no est el pasivo-, el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779. Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (artculos 1358, 1359). 347. 5) Reparto de los gananciales. Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar lo que cada uno haya aportado a la sociedad). As lo establece el artculo 1774, ya transcrito. Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes: 1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768). 2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se repartan en otra proporcin (sobre este punto, vase "Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad del 50% para la divisin de gananciales?", Fernando Fueyo, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 119, pg. 3). 3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (art. 1785).

348. 6) Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este pasivo. Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario distinguir entre: A) la obligacin a las deudas y B) la contribucin a las deudas. 349. A) Obligacin a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales (arts. 1749, 1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido. Vase Fallos del Mes, 469, sent. 9, pg. 2216. La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso 1 dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibi a ttulo de gananciales. En relacin a esta materia se ha fallado que: "con la disolucin de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad del marido, pues ste -como lo precisa la norma del artculo 1778 del cdigo citado- sigue siendo responsable del total de las deudas de la sociedad conyugal, concedindosele la accin de repeticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer que no hubiere renunciado los gananciales, queda desde aquel momento tambin responsable de las deudas de la sociedad conyugal de acuerdo con lo establecido en el artculo 1777. En otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposicin de la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de bienes. Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artculos 578 y 1437 del Cdigo Civil" (T. 88, sec. 2, pg. 41). 350. Ttulos ejecutivos en contra del marido. En el caso que la deuda contrada por el marido constare de un ttulo ejecutivo -v. gr., letra de cambio o pagar firmado por el marido ante notario-, cabe preguntarse si este ttulo puede hacerse efectivo en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En nuestra opinin, ello no es posible, pues una cosa es la obligacin o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inciso 1), pero no se le puede perseguir ejecutivamente.

Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es ttulo ejecutivo, definido como "aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin que en l se contiene" (Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, T. V, punto 712, pg. 80, Editorial Jurdica de Chile, Cuarta Edicin, Santiago, 1985). Un conocido procesalista nos dice que una de las caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma, de la que "resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo para autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe investigar el juez que no conste del ttulo mismo. Pero por esa razn, y como lgica consecuencia, es necesario que el ttulo sea bastante por s mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para actuar como ttulo ejecutivo..." (Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, N 6, pg. 47, letra c), Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943). Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo, es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposicin de ttulos", esto es, que se junten dos instrumentos para configurar un ttulo ejecutivo. Hay sentencias en este sentido (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 76, sec. 2, pg. 270). En otra oportunidad, la Corte Suprema resolvi que "el ttulo ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligacin determinada y relativo a una persona tambin determinada" (Rev. de Der. y Jur., T. 30, sec. 1, pg. 286). Sobre este punto puede consultarse Tribunales, Jurisdiccin y Proceso, Ral Tavolari Oliveros, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pg. 78. Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido, disuelta la sociedad conyugal no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer, porque del ttulo mismo no aparece que esa mujer sea la cnyuge de la persona que aparece en el ttulo ni tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior es todava ms claro tratndose de ttulos ejecutivos como letras de cambio, pagars o cheques cuyas firmas se encuentren autorizadas ante notario, por cuanto el Cdigo de Procedimiento Civil, en el artculo 434 N 4 inciso final, es muy claro en orden a que dichos documentos tendrn mrito ejecutivo "respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario...", lo que en el caso que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no con la de la mujer. En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas". Don Arturo Alessandri seala que "el ttulo que era ejecutivo antes del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges contina sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento al artculo 1377, que no tiene aplicacin en materia de sociedad conyugal: se refiere nicamente a los ttulos que eran ejecutivos contra una persona difunta", y agrega: "De ah que, una vez celebrado el matrimonio, el ttulo que era ejecutivo en contra de la mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad de notificacin previa" (Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales..., N 366, pg. 277. Vase tambin N 556, pg. 371). Compartimos la primera parte de esta opinin, pero no estamos de acuerdo en la conclusin, pues los ttulos ejecutivos en contra de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, porque

por s mismos no son suficientes para autorizar el procedimiento de ejecucin y, por otra parte, no es admisible la "yuxtaposicin de ttulos. El nico caso que la ley admite que un ttulo ejecutivo se puede hacer valer en contra de una persona diferente es el del artculo 1377. Y realmente tampoco es excepcin, porque los herederos representan al causante (art. 1097). 351. B) Contribucin a las deudas. El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo 1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de una deuda por partes iguales: 1) Beneficio de emolumento; 2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente; y 3) Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge. 352. 1) Beneficio de emolumento. Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri, ob. cit., N 979). Est contemplado en el artculo 1777. Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos -se es el significado de documentos autnticos, segn el art. 1699-, de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado, pero slo respecto del acreedor que lo aprob y firm (art. 1766). Ha dicho la jurisprudencia que: "al no probar la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el exceso de la contribucin a que alude el artculo 1777 del Cdigo Civil, debe responder por el total de la obligacin materia de la demanda" (T. 88, sec. 2, pg. 41, considerando 13). El mismo fallo seala -considerando 12- que "segn los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido, pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores" (Planiol y Ripert, Tratado Prctico Derecho Civil Francs, T. IX, N 924, pg. 326; Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo Francs, T. III, 2 edicin, N 358, pg. 198).

La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido. El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que "la mujer responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras represente su mitad de gananciales", y agrega "lo que determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido, sino el monto de los gananciales que le correspondieron". "La mujer que recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron valgan, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos mil pesos" (ob. cit., N 989, pg. 598). 353. A quin se opone el beneficio de emolumento? La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este ltimo, por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a ttulo de gananciales. 354. 2) Cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una proporcin diferente. Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. En el mismo sentido, Pablo Rodrguez G., quien expresa que ello es posible con la salvedad que los cnyuges o sus herederos no pueden alterar las normas sobre responsabilidad consignadas en la ley (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 176). 355. 3) Pago de una deuda personal. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago total. 356. Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento. La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal. 357. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real constituida sobre un bien adjudicado. Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la

divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare". La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526 N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que soportar de la deuda. 358. Renuncia de los gananciales. El artculo 1719, en su inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...". Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin del marido. 359. Renuncia hecha por el marido. Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales. Se podr decir, sin embargo, que por qu no podra hacerlo, si es un derecho que slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil). Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales, pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de la sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus de la muerte del primero (artculo 1137). As Somarriva, Derecho de Familia, N 342; Alessandri, ob. cit., N 1000, pg. 604. 360. Momento en que se pueden renunciar los gananciales. La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos: a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719, 1721); y b) con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781). 361. a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721 inc. 1).

362. b) Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad. El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se permitir esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial". Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma del artculo 1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial. La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. As lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar. Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes. Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier otro interesado, a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar. Ello aplicando por analoga los artculos 1232 y 1233 del Cdigo Civil (ob. cit., N 1015, pg. 610). 363. Caractersticas de la renuncia de gananciales. La renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas: 1) Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral, que slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos. 2) Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. 3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias. 4) Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse...". Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepcin, se puede dejar sin efecto: a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo; b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;

c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en los artculos 1456 y 1457; d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso la renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana. En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc. final) y no se suspende en favor de los herederos menores, porque el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se aplica con preferencia al art. 1692. Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos contados desde que la fuerza cesa, y aqu rige la suspensin del art. 1692, por aplicarse las reglas generales. Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe sta en el plazo de un ao contado desde la fecha de la renuncia (art. 2468 N 3). 364. Forma de renunciar los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situacin el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica renunciarlos. Pensamos que cuando hay bienes races, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica, que anotar en el registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes Races, al margen de la inscripcin de dominio. No es necesario practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo nuevo. 365. Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad. Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus de su disolucin- son los siguientes:

1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias: a) a la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar; b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y c) la mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales; 2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167, y 3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (art. 1784). 366. Aceptacin de los gananciales. El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos, v. gr., en escritura pblica; ser tcita, cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Creemos debe aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias por el artculo 1241 del Cdigo Civil. 367. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido". 368. De los bienes reservados de la mujer. Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el artculo 150 del Cdigo Civil. El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer, denominacin que el Cdigo emplea respecto del hijo (art. 250 N 1). Sin embargo, la denominacin "bienes reservados" parece ms propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo dems, de esa manera son llamados por la mayora de los Cdigos extranjeros, v. gr., arts. 1265 y siguientes del Cdigo alemn; 190 a 193 Cdigo suizo; 191 Cdigo turco, etc. 369. Evolucin histrica de la institucin de los bienes reservados. Esta institucin slo vino a ser incorporada al Cdigo Civil por el Decreto Ley 328, de 12 de marzo de 1925, que en su artculo 9 estableci: "Se considera a la mujer separada de bienes para la administracin de aquellos que

sean el fruto de su trabajo profesional o industrial". Y dio capacidad judicial a la mujer, respecto de esta administracin. Present el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer: 1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir una profesin o industria, con lo que bastaba la negativa para que desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado; 2) Es cierto que reconoci a la mujer, respecto del patrimonio reservado, la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a esa poca la mujer separada de bienes tena una capacidad muy restringida (por ejemplo, necesitaba de autorizacin del marido para gravar y enajenar bienes races); 3) El principal defecto consisti en no haber dado normas para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y de la capacidad de la mujer. Ello haca que los terceros para contratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no correr riesgos, con lo que se desnaturalizaba la institucin. 4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte que corran estos bienes a la disolucin de la sociedad conyugal. Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile -que as se llamaba entonces la Facultad de Ciencias Jurdicas y Socialesprepar un proyecto, inspirado especialmente en la ley francesa de 1907, que vino a transformarse en la Ley 5.521, de 14 de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del mismo mes. Conviene agregar que esta ley no slo trat de los bienes reservados, sino que su contenido fue ms amplio. En trminos generales aument considerablemente la capacidad de la mujer. Lo importante para este estudio es que reglament cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo relativo al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la disolucin de la sociedad. 370. Caractersticas de los bienes reservados 1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios; 2) Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales;

3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son privativos de la mujer; 4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido; 5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2 emplea la expresin "no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717); 371. Requisitos de los bienes reservados. El artculo 150 inciso 2 establece que "La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los siguientes: 1) Trabajo de la mujer; 2) Que el trabajo sea remunerado; 3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y 4) Que se trate de un trabajo separado del marido. 372. 1) Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn. 373. 2) Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2 la considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria, "y de lo que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados. 374. 3) El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene un

automvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4). Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad est disuelta, tal bien es reservado. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido". 375. 4) Trabajo separado de su marido. Este requisito lo incorpor la Ley 5.521, tomndolo de la Ley francesa de 1907; no lo exiga el D.L. 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alessandri- se desprende que "hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Y explica que en el Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer "debe entenderse no solamente aquel que se desempea por la mujer en una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el mismo negocio, industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste el propio marido o un extrao" (primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, citado por Alessandri, ob. cit., N 1070). Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri, no obstante su extensin: "Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el artculo 131 del C.C., prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo con el derecho comn (artculos 1725 N 1, y 1749). Lo mismo suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la industria, comercio o profesin de la mujer.

Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados..." (ob. cit., N 1070). En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante consignar que la ley francesa de 1907 expresamente seala que no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo comn", lo que no hace la ley chilena, que slo se limita a exigir "un trabajo separado", sin ms comentarios. 376. Activo de los bienes reservados. Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el activo. Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes: 1) Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo; 2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y 3) Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya adquirido con ese producto. 377. 1) Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera; 378. 2) Bienes que adquiere con el trabajo. Lo que la mujer adquiera con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio reservado. As, por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inciso 4 del artculo 150, que tiene una finalidad puramente probatoria (Alessandri, ob. cit., N 1080, pg. 661). Si el departamento se quema, el seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo de los bienes reservados, producindose una subrogacin real. Tambin la indemnizacin por expropiacin. 379. 3) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reservado. Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado. 380. Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5); 2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto ha pasado a ser as despus de la reforma de la Ley 18.802, y fluye del artculo 137 inciso 1 establecido por dicha ley: "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su trabajo; 3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (artculo 138 bis, incorporado por la Ley 19.335). El inciso 2 de esta norma prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus bienes reservados y aquellos respecto de los cuales se hallare separada segn los artculos 166 y 167..."; y 4) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. 150 inciso 6). 381. Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 18.802, el inciso 7 del artculo 150 deca: "Pero las obligaciones personales de la mujer podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha administracin". Con ese texto las obligaciones personales de la mujer (aquellas que slo obligan los bienes propios de ella, mas no los sociales) se podan hacer efectivas en el patrimonio reservado. Con el nuevo texto que la Ley 18.802 da al artculo 150, desaparece el inciso 7. Por ello, hoy da las deudas personales de la mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, salvo el caso del artculo 137 inciso 1, esto ltimo por decirlo expresamente esta disposicin. No nos parece que haya estado acertada la Ley 18.802 en esta parte, si bien est claro que la modificacin favorece a la mujer, que es lo que la ley quiso. Pablo Rodrguez G. tiene una opinin diferente en esta materia. Sostiene que a pesar de la derogacin del inciso 7 del artculo 150, las obligaciones personales de la mujer pueden hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes argumentos: a) "la reforma del artculo 150, en cuanto se elimin el inciso sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer..."; b) el inciso primero del artculo 137 demuestra que "el espritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere a los artculos 150, 166 y 167); c) sera injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados; d) la modificacin

del artculo 150 no tuvo por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar estas obligaciones (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pgs. 197-198). 382. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio. Ello puede ocurrir en dos situaciones: A) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado; y B) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167. 383. A) Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado. El inciso 5 del artculo 150 establece que "Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161". Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. En ese sentido, T. 82, sec. 1, pg. 81. La excepcin es que el marido responda con sus bienes, con arreglo al artculo 161, esto es: a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo" significa "conjunta o solidariamente". b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia comn. 384. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167. La Ley 18.802 dio al actual inciso 5 (que corresponde al inciso 6 anterior a la reforma) una nueva redaccin, que permite que las obligaciones contradas por la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167. En efecto, intercal la frase "y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167". 385. El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. Con la modificacin que la Ley 18.802 introdujo al artculo 150, desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Antes de la reforma, el inciso 1 del artculo 150 deca: "No obstante lo dispuesto en el artculo 137 -incapacidad de la mujer para la celebracin de toda clase de actos y contratos-, la mujer

casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria, a menos que el juez, en juicio sumario y a peticin del marido, se lo prohba". Y en el inciso 2 estableca que para que tal sentencia produjere efectos respecto de terceros deba cumplir con algunos requisitos de publicidad. La Ley 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la facultad del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada. El inciso 1 del artculo 150 pas a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pas a ser un derecho absoluto. 386. Administracin de los bienes reservados. La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo establece el artculo 150 inciso 2: "La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario...". La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso). Con la Ley 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144 del Cdigo Civil). Volveremos sobre el punto al estudiar esa institucin. 387. Administracin de los bienes reservados hecha por el marido. Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido: 1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario". 2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad, la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso 1 establece que en ese supuesto la mujer administra su

patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podra ser su curador, en conformidad al artculo 450 del Cdigo Civil, con el texto dado por la Ley 19.335. Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando no rige para el marido la incapacidad del artculo 503 del Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del artculo 150, en que slo hay separacin parcial de bienes. 388. Prueba de los bienes reservados. Este es un aspecto de la mayor trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos visto, la institucin de los bienes reservados creada por el D.L. 328 no funcion en la prctica por falta de normas especiales en esta materia, que slo vino a establecer la Ley 5.521. Con anterioridad a la Ley 18.802, haba dos aspectos a considerar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer; y 2) La prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha cambiado, puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz pasando a tener plena capacidad. Por ello preferimos decir que por ser la institucin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es reservado, deber probarlo. As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos: "A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio; y B) que un bien determinado es parte de ese patrimonio. 389. A) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del mismo. Ya hemos explicado que esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el artculo 150 del Cdigo Civil, ya que de tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del marido (T. 81, sec. 2, pg. 33). Tambin se ha resuelto que "la mujer casada no separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un prstamo para adquirir un vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra en calidad de industrial, en el ejercicio de una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia en los trminos del artculo 150 del Cdigo Civil" (T. 92, sec. 2, pg. 14). Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo, pues en caso contrario sera el marido como administrador de la sociedad conyugal quien debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen un inters evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio.

390. Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150. La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de derecho, en el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido". 391. Caractersticas de la presuncin 1) Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la primera parte del inciso 4 "quedarn a cubierto de toda reclamacin". De consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido; 2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin...". La mujer no se favorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento, etc.; 3) La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar que un determinado bien es reservado. 392. Requisitos para que rija la presuncin del inciso 4 del artculo 150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755; b) Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Puede tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de

trabajo, un decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en el que la mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por s solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectivamente ejerza la profesin a que tal ttulo se refiere (as ha sido resuelto en sentencias publicadas en T. 80, sec. 2, pg. 121, considerando 5; y en T. 94, sec. 2, pg. 49). Esta ltima sentencia -publicada tambin en Gaceta Jurdica 202, pg. 82- despus de analizar los requisitos para que proceda el patrimonio reservado, expresa: "En consecuencia, el hecho que la mujer casada se encuentre en posesin de un ttulo profesional o cumpla con los requerimientos necesarios para desempear algn trabajo reglado, como ser, en el caso de la mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre, no es suficiente, por s solo, para dar por establecida la existencia del patrimonio a que se refiere el artculo 150 del Cdigo Civil; es necesario, tambin, que la actividad respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y efectivo, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin que exista colaboracin entre ambos o, lo que es lo mismo, sin que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una contribucin a la actividad del otro". Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de "instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendra ningn sentido, desde que con un solo instrumento se puede probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesin, el respectivo ttulo profesional" (Historia de la Ley 5.521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pgs. 56 a 62). c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto"; y d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados de los de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia. Parece prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est otorgando. Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que no

haba patrimonio reservado (vase sobre este punto sentencia publicada en T. 80, sec. 2, pg. 121, en que se declar la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una mujer casada sin hacer referencia a ningn instrumento pblico o privado que acreditare que ejerca una profesin separada de la de su marido). 393. B) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado. Esta situacin est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley". A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en l una deuda social. Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin, atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". La Corte de Concepcin, en sentencia de 28 de agosto de 1995, resolviendo un pleito entre marido y mujer, estim que la confesin del marido en orden a que un bien era del patrimonio reservado de la mujer, no constitua prueba suficiente, en atencin a lo establecido en el artculo 1739 inciso 2. La misma sentencia consider que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente, porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es difcil y sin duda no es lo usual, que la mujer mientras dure su patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y agreg: "de no actuarse con ponderacin en esta materia, se puede, por esta va, llegar a desnaturalizar la institucin de los bienes reservados, con las graves consecuencias que de ello derivaran para la mujer que ejerce un trabajo separado de su marido". En relacin con esta materia puede verse sentencia de 2 de abril de 1997, que resolvi el caso de una mujer casada en sociedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo, que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su patrimonio reservado. Se admiti que la mujer pudiera acreditar posteriormente con diversas pruebas que el bien tena la condicin de reservado (Fallos del Mes, 461, sentencia 15, pg. 304). 394. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal. Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:

1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o 2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales. 395. 1) La mujer o sus herederos aceptan los gananciales. En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estudiamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus crditos en esos bienes, por pasar a formar parte de la masa partible. 396. Beneficio de emolumento en favor del marido. En este caso, el artculo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150 inciso final). Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado, como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado; podra ste defenderse alegando que lo que se le est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados. 397. 2) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias: a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos. Por ello, estimamos que si se trata de bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal bien. b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada (art. 150 inciso 7). c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 398. Alcance de la derogacin del inciso final del artculo 150, hecha por la Ley 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802, el artculo 150 tena un inciso final que deca del modo

siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes". La Ley 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin. Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que impide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin? Como en todas las cosas, depende de cmo se mire el problema. Podra decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado tuvieron en cuenta al contratar que ella estaba respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal. Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente concordante con la supresin del antiguo inciso 6, que estableca que las obligaciones personales de la mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y digo que es concordante, porque, en definitiva, la supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta separacin entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer, hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer slo responden de sus deudas personales. 399. Rgimen de participacin en los gananciales. Hasta que entr en vigencia la Ley 19.335, el 24 de diciembre de 1994, slo podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen de participacin en los gananciales. El proyecto, en su origen, estableca el rgimen de participacin en los gananciales como rgimen normal, en substitucin del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra legislacin civil a los tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente la Convencin sobre eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, promulgada en nuestro pas por Decreto Supremo N 789, de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial del 9 de diciembre de ese ao. Posteriormente el Presidente de la Repblica present una indicacin sustitutiva, transformndolo en rgimen alternativo, al no contar con las mayoras constitucionales requeridas para su aprobacin en la forma propuesta. El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del

matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge. El D.F.L. 2-95 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial del 26 de diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a este cdigo un ttulo nuevo -Ttulo XXII A-, destinado a regular este rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al 1792-27. 400. Fuentes de la Ley 19.335. El proyecto que dio origen a la Ley 19.335 tuvo como antecedente uno elaborado el ao 1987, por varios profesores de Derecho Civil por encargo de la Universidad Gabriela Mistral, y otro del profesor Eugenio Velasco, del ao 1970 (ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral, "Temas de Derecho", ao 2 N 2). Adems se tuvo presente la ley de 1965 que reform el Cdigo Civil francs; la reforma alemana del ao 1957, que sirvi de antecedente a la legislacin francesa; el nuevo Cdigo Civil de Per, y la legislacin reciente espaola y de Quebec, en Canad (Enrique Barros, Familia y Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgs. 130-131). 401. Momentos en que se puede convenir este rgimen. Se puede establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1 inc. 1 de la Ley 19.335, hoy artculo 1792-1 del C. Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715 inciso 2, despus de la modificacin de la Ley 19.335); y c) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 (artculos 1 inciso 2 de la Ley 19.335 y 1792 inc. 2 del Cdigo Civil). 402. El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de alguno de los otros regmenes. Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales. As lo establece el artculo 1 inciso 2 de la Ley 19.335 (hoy artculo 1792-1 inc. 2 C. Civil): "Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo -se refiere al Cdigo Civil- sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que este Ttulo contempla". Innecesario parece agregar que la nica forma de hacer el cambio es mediante el pacto del artculo 1723. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema: a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que el artculo 1723 inciso 2 prescribe que este pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado en el artculo 1716 inciso final. Esta opinin la sustenta Hernn Corral T. (ob. cit., pg. 166).

b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la recta interpretacin de la frase final del inciso 2 del artculo 1723 -"no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges"- debe tenerse presente que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal, hicieron uso del artculo 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes, desean sustituirlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley. Esta ltima interpretacin, dice un autor, "posee la ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance ms amplio que el sealado" (Francisco Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los gananciales en el derecho chileno", contenido en el libro de homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1996, pg. 193). El mismo profesor agrega que esta interpretacin "presenta como contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad conveniente en todo rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender a otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fijeza posible, en atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer" (ob. cit., pg. 193). 403. Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen. En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil, despus de la modificacin que le introdujo la Ley 19.335: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin". 404. Variantes del rgimen de participacin en los gananciales. En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios.

En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges, o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Una autora seala que "en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto" (Claudia Schmidt Hott, Nuevo Rgimen Matrimonial, Editorial ConoSur, 1995, pg. 10). Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral. En la segunda variante, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido establecido como rgimen supletorio en los cdigos alemn y francs (Carlos Pea G., "Exposicin General sobre el rgimen de Participacin en los Gananciales contenido en la Ley 19.335", conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile). 405. Sistema adoptado en Chile. La Ley 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto) permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente". El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de crdito de gananciales, como se establece en la ley que analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de crdito, que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho real; y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad patrimonial..." (Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile, pg. 20).

Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad al artculo 19 N 24 inciso 1 de la Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil..." (Conferencia... cit., pg. 58). Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptundose solamente los no embargables. Por igual razn, uno y otro tipo de derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges, y enfrente de terceros, la situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma" (ob. cit., pg. 59). El profesor Pea tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente. Hernn Troncoso L., por su parte, considera que las dos variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta alternativa es desfavorable para los terceros que contraten con los cnyuges durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su previsin y control aqul puede verse confundido con el del otro cnyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero" ("Rgimen de participacin en los Gananciales", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 195, pgs. 7-20). Enrique Barros, es partidario de la modalidad crediticia, dando varias razones: es ms simple, cautela mejor el inters de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados (ob. cit., pg. 127). Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho por los profesores Carlos Pea, y Enrique Barros, en orden a que el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos sealan. 406. Caractersticas del sistema chileno. Podemos sealar como principales caractersticas del sistema chileno las siguientes: a) Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes; b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges;

c) Sigue la variante crediticia. 407. Funcionamiento durante la vigencia del rgimen. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones: a) "Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge" (art. 1792-3). Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los artculos 142 inc. 2 y 144 del Cdigo Civil; y b) Si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla (artculo 1792-3, en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo Civil). Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto", pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato" (art. 1792-4). 408. Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen. Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario; y c) patrimonio final. 409. Gananciales. En conformidad al artculo 1792-6, "se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge" (inc. 1). Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn" (art. 1774 del Cdigo Civil). (Claudia Schmidt, ob. cit., pg. 31.) 410. Patrimonio originario. "Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge -agrega el inciso 2 del artculo 1792-6 el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este Ttulo...". Se determinar aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y siguientes del Cdigo Civil. Ello significa que se procede del modo siguiente:

a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. "Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor" (art. 1792-7 del C. Civil); b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2 C. Civil); c) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen. As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Como se puede observar, se trata de una norma muy semejante al artculo 1736 del Cdigo Civil. El artculo 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa. "1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes; 2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal; 3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin; 4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen; 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge; 6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus; 7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa." No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso, porque no hace ms que reproducir, con leves modificaciones, lo que el artculo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama la atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado en el caso de las promesas, la

precaucin -que s tom el artculo 1736 N 7- de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros. 411. No integran el patrimonio originario. No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida. As lo establece el artculo 1792-9. Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6). As, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos que la explicacin de ello est en que para producir los frutos se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cnyuges y no slo al propietario del bien que los produce. Tampoco integran este patrimonio originario "las minas denunciadas por uno de los cnyuges" (art. 1792-9, segunda parte). Es evidente que para que se encuentren en este caso, tienen que haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen, pues si son anteriores, integran el patrimonio originario. La explicacin de esta disposicin radica, en el caso de las minas, en que se supone que tras la denuncia hay una actividad del cnyuge, lo que hace que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito (el mismo fundamento del artculo 1730 del Cdigo Civil en materia de sociedad conyugal). Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios que otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque, pese a su nombre (donacin), tampoco tienen el carcter de gratuitas, segn se desprende del artculo 1433 inciso 1 del Cdigo Civil. 412. Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. Esta situacin est reglada en el artculo 1792-10: "los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto". Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.

Un autor se pregunta qu ocurre con las minas denunciadas por los dos cnyuges, respondindose que en tal caso "la mina ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido a ttulo oneroso, y si ha sido a ttulo gratuito, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, por aplicacin del artculo 10 de la ley..." (Csar Frigerio, Regmenes Matrimoniales, Editorial Conosur, 1995, pg. 127). No estamos de acuerdo con la forma como este autor plantea la situacin. Como la ley habla de "minas denunciadas", tenemos que entender que corresponden a las que el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el artculo 91 del Cdigo de Minera. Por ello, no cabe hacer la distincin entre las adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, pues siempre el ttulo va a ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al Cdigo de Minera, artculo 173, en el caso de las minas manifestadas por dos o ms personas se forma, por el slo ministerio de la ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripcin de la manifestacin, pasando a tener cada uno de los manifestantes un determinado nmero de acciones proporcional a sus derechos en la manifestacin. No puede entonces producirse una adquisicin en comn de una mina denunciada por dos o ms personas. 413. Obligacin de practicar inventario. El artculo 1792-11 establece que "los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario". La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El inc. 2 seala que "a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediantes otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega que: "Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento". De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto. 414. Valorizacin del activo originario. Interesa destacar dos aspectos: a) forma como se valorizan los bienes; y b) quin practica esta valoracin. Respecto al primer punto, el artculo 1792-13 inciso 1, expresa que "los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin". "Por consiguiente -agrega esta norma- su precio al momento de incorporacin en el patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen".

En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que "la valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez". El inciso final del artculo 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda. 415. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo. Segn el artculo 1792-6 inciso segundo, se entiende por patrimonio final "el que exista al trmino de dicho rgimen". Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones: A) Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14); B) En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar "imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo". Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin". "Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge". La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15 N 1), fraude (art. 1792-15 N 2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15 N 3). Y, por la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza.

Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales y como consecuencia, ms elevado el crdito de participacin. 416. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El artculo 1792-16 establece que "dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino". Este inventario ser, normalmente, simple, y si est firmado por el cnyuge declarante, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo "podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, en tal caso podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge" (art. 1792-16 inc. 2). Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que "Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan" (inc. 3). 417. Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final. El artculo 1792-17 prescribe: "los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes" (inc. 1). El inciso 2 seala que "los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 (las agregaciones de que hemos hablado) se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes". Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inciso final). La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17 inc. 3). 418. Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. En conformidad al artculo 1792-18 "Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas". Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esta norma nos recuerda a la establecida, para la sociedad conyugal, por el artculo 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae" debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos al estudiar esa disposicin.

Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el crdito de participacin que deber pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta dolosa, deber probarla el cnyuge que la alegue (artculos 1459 y 1698 inc. 1). La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro juicio, en conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por tratarse de un hecho ilcito. 419. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final. Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones: a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el artculo 1792-19, "slo l soportar la prdida" (inc. 1). La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin; b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19 inc. 2); c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (art. 199219 inc. 3). Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1792-19 inciso final. 420. Del crdito de participacin en los gananciales. La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso. 421. Caractersticas del crdito de participacin. Podemos anotar las siguientes: a) Se origina al trmino del rgimen. As lo dice el artculo 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a originar en ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos), tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de

cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratndose de un cnyuge menor de edad, rige la regla de que no opera la suspensin. Frigerio afirma que "si puede suspenderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido, con mayor razn debiera suspenderse tambin en favor del cnyuge menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mnima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, agrega, el cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la prescripcin, conforme lo dispuesto en el artculo 2520 en relacin con el N 1 del artculo 2509" (ob. cit., pg. 142). b) Durante la vigencia del rgimen es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el artculo 1792-20 inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales. Leslie Tomasello H. seala que "el mencionado crdito, antes del trmino del rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el rgimen mismo desaparecera..." y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales se har innecesaria..." (Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N 19.335, Editorial Jurdica ConoSur, 1994). c) Es puro y simple (art. 1792-21 inc. 1). Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2 del artculo 1792-21 se establece una excepcin: "Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. El plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne". d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22 inciso 1 establece que "Los cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales". La misma disposicin (inciso 2), ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta: "renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente -renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato- si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo".

e) Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el artculo 2481 N 3 con la modificacin que le introdujo la Ley 19.335: "La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso -es el caso del rgimen de participacin- los que tuvieren los cnyuges por gananciales". Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio "slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento...", pues, en conformidad al artculo 25, "estos crditos, entre los que debemos comprender a los comunes o valistas, prefieren al de participacin" (ob. cit., pg. 208). f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo 17 N 30 de la Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la Ley 19.347, Diario oficial del 17 de noviembre de 1994). 422. Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin. El artculo 179226 establece que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil). En este sentido Hernn Corral Talciani, Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 160). Agrega este profesor que "el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art. 2414 inc. 2 C.C.). Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520) (ob. cit., pg. 160). Francisco Merino S., por su parte, seala que esta prescripcin "podra interrumpirse por el ejercicio de la accin de liquidacin de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del artculo 2518 de ese cdigo" (se refiere al Cdigo Civil) (ob. cit., pg. 208). 423. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin. Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y en este caso la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 1792-24: "El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles". 424. Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor. Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor podr "perseguir

su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24 inciso 2). Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes; y b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor. La primera prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin). En el caso de la accin pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (artculo 2468 N 3 del Cdigo Civil). Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin del artculo 24 de la Ley 19.335 (hoy artculo 1792-24) slo es una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accin revocatoria del artculo 2468 (en la enajenacin fraudulenta) y con la de inoficiosa donacin del artculo 1187 (respecto de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que la prescripcin de que trata la parte final del inciso 2, es siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar (ob. cit., pgs. 156-157). 425. Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, prefieren al crdito de participacin. As lo establece el artculo 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales". Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen. 426. Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales y los bienes familiares. Como veremos al estudiar los bienes familiares, esa institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estn bajo el de participacin en los gananciales, el artculo 1792-23 establece que "para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez". En su oportunidad veremos que en conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o habitacin en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de participacin, y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el artculo 1792-23.

427. Extincin del rgimen de participacin en los gananciales. El artculo 1792-27 prescribe que "el rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges; 2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II Del principio y fin de la existencia de las personas del Libro I del Cdigo Civil; 3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 4) Por la sentencia de divorcio perpetuo; 5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; 6) Por el pacto de separacin de bienes". Esta disposicin es equivalente al artculo 1764 del Cdigo Civil, que establece las causales de extincin de la sociedad conyugal. Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario, sin embargo, precisar lo siguiente: a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de posesin provisoria. As lo establece el artculo 84 del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley 19.335. Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto de posesin definitiva; b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la extincin del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad, artculo 1687 del Cdigo Civil; y c) En el caso del divorcio perpetuo, como el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario la existencia de un rgimen matrimonial, debe entenderse que tal rgimen ser el de separacin de bienes. 428. El crdito de participacin se encuentra exento del pago de impuesto a la renta. Durante la tramitacin de la Ley 19.335, se observ por el Servicio de Impuestos Internos que la ley deba contener una norma que eximiera de impuesto a la renta lo que un cnyuge obtena por crdito de participacin. Sin embargo, no se alcanz a incorporar la disposicin correspondiente. Por ello se dict la Ley 19.347, publicada en el Diario oficial del 17 de noviembre de 1994, que dio solucin a este problema, agregando una nueva exencin al artculo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta. Para ello se agreg a esta disposicin un numeral 30, que establece que no constituyen rentas: "la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales". El artculo 2 de la Ley 19.347 orden que esta norma entrara en vigor a contar de la misma fecha de la Ley 19.335, conforme a su artculo 37, esto es, el 24 de diciembre de 1994. 429. Las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.335 pueden pactar rgimen de participacin en los gananciales. La Ley 19.335 no estableci ninguna disposicin transitoria que resolviera si las personas que a la fecha en que entr en vigencia ya

estaban casadas, podan acogerse a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el rgimen de participacin en los gananciales. Frente a este silencio, se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ello es posible. Hernn Corral seala que "hemos de afirmar que los matrimonios ya celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19.335 puedan pactar, va 1723 135, el rgimen de participacin en los gananciales, tanto si se trata de matrimonios contrados bajo sociedad conyugal o separacin total" (ob. cit., pg. 165). Y en seguida plantea que: "no obstante, por imperativo del tenor del artculo 1723 inciso 2, tanto en su antigua redaccin como en la actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante su matrimonio no podran ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participacin en los gananciales, en conformidad a la nueva ley". Y agrega: "el artculo 1723 inciso 2, efectivamente dispone que el pacto de separacin una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" (ob. cit., pg. 166). La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy discutible atendido lo que sealamos en el punto 402, al cual nos remitimos. 430. Rgimen de separacin de bienes. Como ya lo hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de participacin en los gananciales; y el rgimen de separacin de bienes. Estudiemos ahora este ltimo. El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad. 431. Clases de separacin de bienes. La separacin de bienes puede clasificarse del modo siguiente: I. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional; II. Atendiendo a su extensin: total y parcial. La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total. 432. Separacin legal de bienes. Puede ser: A) Total o B) Parcial. 433. A) Separacin legal total. La ley contempla dos casos de separacin legal total:

a) el de divorcio perpetuo; y b) cuando los cnyuges se casan en el extranjero. 434. a) Divorcio perpetuo. Ntese que el divorcio constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (art. 1764 N 3), y como, por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste (art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un rgimen matrimonial que no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes. El artculo 173 del Cdigo Civil expresa que "la mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de ste, o que despus del divorcio ha adquirido". En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los artculos 161, 162 y 163. Esto significa: 1) Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos: a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta; 2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn). De acuerdo al artculo 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario. Finalmente, rige el artculo 163, segn el cual "al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos". Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse de una separacin total, rige el artculo 503: "el marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes" (inc. 1).

435. La separacin de bienes es irrevocable. Con anterioridad a la Ley 18.802, si se produca reconciliacin entre los cnyuges, el juez, a peticin de ambos, poda restablecer la sociedad conyugal. As lo preceptuaba el antiguo artculo 178. Con la reforma introducida por esa ley, ello no es posible, pues el actual artculo 165 establece que: "Producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial". 436. b) Personas casadas en el extranjero. El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo 135 inciso 2: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin". La norma recin transcrita fue establecida por la Ley 18.802 (posteriormente modificada por la Ley 19.335, que incorpor lo relativo al rgimen de participacin en los gananciales). Con anterioridad, el inciso 2 del artculo 135 deca: "Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio del anterior artculo 135, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile, se entendan separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cuales se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero, para saber qu rgimen matrimonial tenan en Chile, haba que estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no sociedad de bienes, qu tipo de sociedad y si se haban casado de acuerdo a ese rgimen. No era entonces una tarea fcil, pues supona el estudio de la legislacin extranjera. Y ms se complicaba el cuadro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de bienes chilena. El nuevo texto cambia radicalmente la situacin. Las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos: 1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta); y 2) Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momento- pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial. Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el artculo 1721

inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida. Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que estn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario exigirles una declaracin jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile. El nuevo texto del inciso segundo del artculo 135 presenta algunas interrogantes: 1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen a cumplir un cometido temporal? 2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal, opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto retroactivo? Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta porque el texto anterior slo regulaba la situacin de los que se casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio, el nuevo nicamente expresa que "los que se hayan casado en el extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes..." sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinin es que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el pas. Nos parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma slo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra dicho, tal como se haca antes. Al no decir nada, tenemos que pensar que se quiso dar al artculo 135 una aplicacin amplia, que comprendiera aun a los extranjeros transentes. Por otra parte, no vemos con qu antecedentes pudiramos limitar la aplicacin de la norma, haciendo una distincin que el legislador no hace. En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales slo operan hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa. Estamos de acuerdo en esta parte con el profesor Ramn Rivas Guzmn (La Revista de Derecho, Universidad Central, Ao III, julio-diciembre 1989, pg. 66). La Corte de Santiago, en sentencia de 23 de marzo de 1994, estuvo tambin por esta tesis: "El pacto sobre sociedad conyugal celebrado por personas casadas en pas extranjero al momento de inscribir su matrimonio en Chile, slo produce sus efectos a partir de esa fecha y no desde la celebracin del matrimonio. As se desprende tanto del tenor literal del artculo 135 del Cdigo Civil -modificado por la Ley 18.802 de 1989- como del artculo 9 del mismo Cdigo, que prohbe interpretar las leyes retroactivamente" (Gaceta Jurdica N 165, marzo de 1994, pg. 69).

Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte Suprema el 27 de diciembre de 1994 (Rev. Der. y Jur., T. 91, sec. 1, pg. 126). En el mismo sentido, T. 93, sec. 2, pg. 119. 437. b) Separacin legal parcial. Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil: el artculo 150, bienes reservados de la mujer casada; y el artculo 166. La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Preocupmonos ahora de la segunda. 438. Separacin legal parcial del artculo 166. Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los administrara el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes: A) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada perpetuamente, esto es, administra con independencia del marido (art. 159, 166 N 1, 173); B) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario (arts. 160, 166 N 1, 134); C) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos: 1) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer; 2) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio (arts. 161, 166 N 1); D) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (arts. 161 inc. final, 166 Nos 1 y 2); E) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. As lo establece el artculo 138 bis incorporado por la Ley 19.335. F) Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes responder como simple administrador (arts. 162-166 N 1); G) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre (arts. 163, 166 N 1). El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el artculo 503, que se refiere a los casos de separacin total; y

H) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los hace definitivamente suyos (art. 166 N 3 en relacin con el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo 150 (art. 166 N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento. 439. Separacin judicial de bienes. La separacin judicial slo poda demandarla la mujer, por las causales especficamente establecidas en la ley. Era un beneficio que la ley contemplaba exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido. Sin embargo, el artculo 33 la Ley 19.335 estableci una excepcin a esta regla, con la nueva redaccin que dio al artculo 19 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias: "Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inciso primero del artculo 15". Nos parece que esta excepcin no tiene sentido, y no tiene otra explicacin que la inadvertencia de quienes estudiaron la Ley 19.335. En el afn de igualar la situacin de la pareja, esta ley reemplaz, en forma reiterada, las expresiones "marido" o "mujer", por "cnyuges", que fue lo que se hizo con este artculo, sin darse cuenta que, en este caso, la igualdad no tena ninguna lgica. Hernn Corral comentando esta norma la atribuye tambin a una inadvertencia del legislador de la Ley 19.335 (ob. cit., pg. 36). 440. Caractersticas de la separacin judicial 1) Como acabamos de sealarlo, slo puede demandarla la mujer, con la excepcin indicada; 2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: "La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"; 3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley; 4) La separacin judicial es siempre total; y 5) Es irrevocable (artculo 165).

441. Capacidad para demandar la separacin. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154). 442. Causales de separacin judicial. Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la ley. Estas causales eran slo 5, pero la Ley 18.802 estableci varias otras, y la 19.335 una ms, con lo que hoy son las siguientes: 1) Interdiccin o larga ausencia del marido. Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin judicial de bienes (artculo 1762); 2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inciso 1 del artculo 15 (artculo 19 de la Ley 14.908). Ya hemos explicado que el texto actual de esta causal se debe a la Ley 19.335. 3) Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1, primera parte); 4) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final); 5) Administracin fraudulenta del marido (artculo 155 inciso 1, segunda parte); 6) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134 (art. 155 inciso 2, primera parte); 7) Si el marido incurre en alguna causal de divorcio, salvo las contempladas en los nmeros 5 y 10 (la causal 10 fue derogada por la Ley 19.335, por lo que debi eliminarse en esta disposicin) del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155 inciso 2); 8) Separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao. Veamos cada una de estas causales. 443. 1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador. As est establecido en el artculo 1762, ya estudiado por nosotros al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. 444. 2) Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al otro cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos veces. Esta causal est contemplada en el artculo 19 de

la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene un texto nuevo dado por la Ley 19.335. Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes; b) que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en el articulo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece la ley (T. 63, sec. 1, pg. 165; T. 64, sec. 1, pg. 327; T. 67, sec. 1, pg. 315; T. 68, sec. 1, pg. 168; Fallos del Mes 151, sentencia 5, pg. 111). Pablo Rodrguez G. sostiene que esta causal "debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separacin de bienes siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante" (ob. cit., pg. 166). Como se puede apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante. 445. 3) Insolvencia del marido. El artculo 155 establece en su inciso 1 que "el juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia... del marido". Sobre esta causal, existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial" (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932, 2 semestre, N 111, pg. 413). Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades (T. 45, sec. 1, pg. 623). En el mismo sentido puede verse T. 81, sec. 1, pg. 149. En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido, basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, T. II, pg. 163; Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, T. IV, pg. 176). Opinin contraria se encuentra en la Memoria "Separacin de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate, Santiago, 1936, pginas 98 a 101, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo. Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido, ya que el artculo 157 slo la elimina en el caso del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin -ella fue tomada de Pothier, quien se refera a ambos casos-, el principio segn el cual donde hay una misma razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios; la circunstancia de

que a diferencia del fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido" (Derecho de Familia, N 383, pg. 368). 446. 4) Mal estado de los negocios del marido. Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es necesario, adems, que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155 inciso 4). Se ha fallado que "el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobreza- debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin" (T. 35, sec. 1, pg. 248). Tambin se ha resuelto que "no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin; basta con que se advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una administracin errnea o descuidada" (T. 33, sec. 1, pg. 324). Con la reforma que la Ley 19.335 introdujo al inciso final del artculo 155, no es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello. Esta causal presenta dos particularidades: a) el marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155 inciso final); y b) que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 156). 447. 5) Administracin fraudulenta del marido. Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso primero, parte final: "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de... administracin fraudulenta del marido". Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta causal son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, Somarriva, Derecho de Familia, N 382, pg. 367; Claro Solar, ob. cit., T. II, pg. 160; Barros Errzuriz, ob. cit., T. IV, pg. 177; Del Ro Aldunate, ob. cit., N 91, pgs. 118 y siguientes. La administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo Somarriva, que no toca el punto.

Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As se ha fallado que "se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes" (C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1er semestre, N 24, pg. 78). En otro fallo se afirma que "La administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o sea con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer". Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley" (T. 31, sec. 2, pg. 1). Un interesante fallo resolvi "que administra fraudulentamente el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido por la intencin de daar, de presente o de futuro, los intereses de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el marido que acta con la intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer...". La misma sentencia agreg que "no puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si las deudas que ha contrado se han destinado a inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha de su adquisicin" (T. 69, sec. 1, pg. 140). Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por avenimiento, que el hecho de que el marido sistemticamente compre bienes races de valor importante a nombre de sus hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, constituye una administracin fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal y se prescinde adems de la autorizacin de la mujer para la enajenacin, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para la mujer, desde que esos bienes no ingresarn a los gananciales. 448. 6) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134. Esta es una causal establecida en la Ley 18.802, que se contiene en el artculo 155 inciso 2: "Tambin la decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134...". Recordemos que el artculo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el artculo 134 establece la obligacin de marido y mujer de "proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que exista entre ellos". Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos: a) incumplimiento de alguno de estos deberes;

b) que quien incumpla sea el marido; y c) que el incumplimiento sea culpable. De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn. 449. 7) Caso del marido que incurre en alguna causal de divorcio. Este caso tambin fue incorporado por la Ley 18.802, y est establecido en el artculo 155 incisos 2 y 3. Recordemos que las causales de divorcio estn sealadas en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Los nmeros 5 y 10 del artculo 21 -avaricia y enfermedad grave, incurable y contagiosa, respectivamente- no dan lugar a la separacin (la Ley 19.335 suprimi en la Ley de Matrimonio Civil la causal 10 del artculo 21, por lo que debe entenderse que la nica excepcin la constituye la causal 5. Esa misma ley omiti suprimir en el artculo 155, la causal 10). En el caso del N 8 del artculo 21, esto es, ausencia del marido por ms de tres aos sin causa justificada, el artculo 155 inciso 3, despus de la modificacin que le introdujo la Ley 19.335, establece que "la mujer podr pedir la separacin de bienes transcurrido un ao desde que se produce la ausencia del marido...". En este punto oportuno es recordar que la voz "ausencia" est precisada en el artculo 473 al tratar la curadura del ausente. Basta con que concurra la causal de divorcio para que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia de divorcio o que se haya demandado el divorcio. Prueba de lo que decimos la da el N 8, en que se puede pedir la separacin antes de que se pueda demandar el divorcio. 450. Separacin de hecho por un ao o ms. Esta causal fue incorporada por la Ley 19.335, y se contiene en el artculo 155 inciso 3 parte final: "Lo mismo ser -esto es, el juez decretar la separacin de bienes- si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges". Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal: a) Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos. b) Carecen de relevancia los motivos de la separacin; y c) No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandar la separacin de bienes.

No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del cdigo. Aparecera invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios. En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin, en sentencia del 24 de mayo de 1999, resolvi que "el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete -agreg- verificar si se ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado en la ley" (considerando 9). La misma sentencia agreg en otro de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa familiar habra sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por diversas razones tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba" (considerando 13). Hemos reproducido esta parte de la sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin, los falladores pudieran haber considerado tal excepcin (Causa rol N 1145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera"). 451. Medidas precautorias en favor de la mujer. El artculo 156 establece que "demandada la separacin de bienes, podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (Somarriva, ob. cit., N 387, pg. 370). La Ley 18.802 agreg un nuevo inciso al artculo 156, que permite a la mujer en el caso de separacin judicial por ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo -antes de poder demandar la separacin de bienes- las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses. Este artculo 156 constituye una excepcin al artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas

las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio (Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 230). 452. Efectos de la separacin judicial de bienes. Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4 en relacin con el artculo 8 de la Ley 4.808). En Francia, la sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificacin de la demanda. En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes: a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal (arts. 1764 N 3, y 158) o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-27 N 5). b) La mujer administra con las mismas facultades que la mujer divorciada perpetuamente (arts. 159-173). c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160). d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo: 1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161 incisos 1 y 2); o 2) que hubiere reportado l o la familia comn beneficio del acto celebrado por la mujer (art. 161 inc. 3). e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple mandatario (art. 162). f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido (arts. 163, 503). g) Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable. As lo dice el artculo 165, que fue introducido por la Ley 18.802. De manera que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal. Con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802, la separacin de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios del marido poda terminar por decreto del juez, a peticin de ambos cnyuges. As lo deca el artculo 164, que fue derogado por la Ley 18.802.

453. Separacin de bienes convencional. La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos: 1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (artculo 1720 inciso 1). En el Cdigo original, ello no era factible, situacin que cambi con el Decreto Ley 328, primero, y luego con la Ley 5.521; 2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715 inciso 2). Esta norma fue incorporada por la Ley 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley 19.335; y 3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo establece el artculo 1723 y el artculo 1 inciso 3 de la Ley 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que permiti la celebracin de este pacto. 454. Efectos de la separacin convencional de bienes. Son los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el artculo 503 inciso 2 lo permite en forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta la Ley 18.802, si los cnyuges estaban parcialmente separados de bienes, y el marido tena la guarda de su mujer, no poda administrar los bienes comprendidos en la separacin. Obstaba a ello el inciso 3 del artculo 503, que fue derogado por la Ley 18.802. TITULO III: DE LOS BIENES FAMILIARES 455. Generalidades. La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley 19.335 mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el prrafo 2 al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusives. Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su artculo 37. 456. Fuentes. Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida el 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el artculo 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La semejanza de esta norma con los bienes familiares creados por la Ley 19.335 es manifiesta.

Por su parte, el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Como podr observarse, lo mismo ocurre en Chile. Est claro que la Ley 19.335 se inspir en estos ordenamientos positivos extranjeros. Slo nos resta agregar que varios aos antes algunos profesores en nuestro pas ya se haban preocupado de la situacin de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurra despus de la disolucin del matrimonio. As Fernando Fueyo en un proyecto de ley sobre divorcio vincular, elaborado el ao 1972, sealaba que "al regularse la obligacin alimenticia, el juez decidir sobre el uso y goce del hogar familiar, si lo hubiere, y en lo posible, se conceder al cnyuge que obtenga la tuicin de los hijos: y si no fueren todos los hijos, aquellos que ms necesiten de la continuacin en el mismo hogar" (Fernando Fueyo Laneri, Hacia una primera ley de divorcio en Chile, pgs. 46 y 47, Centro de estudios Ratio Juris, ao 1972, citado por Mario Andrs Romero Kries, "Anlisis de la institucin de los bienes familiares", Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1996, pgs. 3031). Tambin debe citarse la opinin de don Sergio Fernndez contenida en el encuentro de profesores de Derecho Civil, organizado por el Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas, celebrado el ao 1972, en Jahuel, opiniones que verti a propsito del proyecto de ley de divorcio presentado por Fueyo. Segn su parecer, las especies que componen el hogar comn deben determinarse en la misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los ex cnyuges -o al tercero en su caso- a quien se confe la tuicin de los hijos menores (Mario Romero K., ob. cit., pgs. 32 a 35). 457. Fundamento de la institucin. Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor, "la introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la atribucin preferencial incorporada por la Ley 19.585, al agregar un nuevo nmero al artculo 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido). La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges, o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil (Enrique Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la participacin en los gananciales como rgimen de bienes normal del matrimonio", contenido en la obra Familia y Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 130). Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina "Rgimen Matrimonial Primario", que se define como el "conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales" (Barros, ob. cit., pg. 129).

458. Estn destinados a proteger la familia matrimonial. As lo ha entendido la doctrina (Eduardo Court Murasso, Los bienes familiares en el Cdigo Civil, Cuadernos Jurdicos, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, pg. 9; Mario Romero Kries, ob. cit., pg. 42). Ello parece indiscutible si se considera, en primer lugar, que los bienes familiares estn tratados en el cdigo como un prrafo del Titulo VI del Libro Primero, "Obligaciones y Derechos entre los Cnyuges" y, en seguida, que prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142, 143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los "cnyuges". Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino que deber solicitarse judicialmente (art.145 inciso final). Adems, el cdigo acepta -artculo 147- que si durante el matrimonio hubo bienes familiares, a su disolucin se puedan constituir sobre esos bienes derechos de usufructo, uso o habitacin, en favor del cnyuge no propietario. En este sentido Eduardo Court M. (ob. cit., pgs. 18-19). Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia, se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos (Rev. Der. y Jur., T. 95, sec. 2, pg. 26). 459. Ambito de aplicacin. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo -"De los bienes familiares"- del Ttulo VI del Cdigo Civil, "Obligaciones y derechos entre los cnyuges". Lo que se viene explicando, demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea esta recogida en el artculo 149: "es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo". Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen es que durante su vigencia opera como separacin de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce con prescindencia del rgimen de bienes que entre los cnyuges rija, la institucin de los

bienes familiares..." (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia sobre el Proyecto que dio lugar a la Ley 19.335, Boletn de la Cmara de Diputados 432-07-1). 460. Bienes que pueden ser declarados familiares. En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes: a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello, si la familia vive en una vivienda construida en sitio ajeno no cabe la declaracin de bien familiar. As ha sido resuelto por la Corte de Concepcin en sentencia de 8 de junio de 1998, recada en la causa rol N 1133-97. Dicho fallo se funda en lo dispuesto en los artculos 141 y 145, que establecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la inscripcin respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose de inmuebles por naturaleza. Por otra parte, los autores concuerdan en que como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidas en el concepto las casas de veraneo, de descanso o recreo (Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1994, pg. 147; Csar Frigerio Castaldi, Regmenes matrimoniales, Editorial ConoSur Ltda., 1995, pg. 149). La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que "si el inmueble que se pide ser declarado bien familiar no es residencia principal de la familia, comprendindose evidentemente en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible de la declaracin judicial encaminada a ese efecto. El cnyuge tendr en ese evento otros derechos u otras acciones que slo miren o estn encaminadas a su inters personal" (Gaceta Jurdica N 213, pg. 108; T. 95, sec. 2, pg. 26). Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posteriormente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial -familiar- que cre la Ley 19.335 (Sentencia de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin, causa rol N 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayora, Gian Carlo Rosso (ob. cit., pg. 88).

Una opinin diferente sustenta doa Ana Mara Hbner Guzmn, quien sostiene que en una situacin como la que se viene planteando, "debe drsele al texto la interpretacin que ms cuadre con la naturaleza de la institucin, permitiendo su declaracin como bien familiar" (Ana Mara Hbner Guzmn, "Los bienes familiares en la legislacin chilena", trabajo que forma parte de la obra Los regmenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensin, Universidad de Los Andes, 1998, pg. 110). La Corte de Concepcin, en sentencia de 24 de mayo de 1999, se acerca a esta ltima opinin: "El artculo 141 inciso 1 usa la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia), dando a entender que este requisito tiene que existir al momento de presentarse la demanda...", y agrega: "Estima esta Corte, sin embargo, que es admisible -atendida la elevada funcin social que la institucin de los bienes familiares cumple- que se pueda interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto conyugal, quede desprovisto de la proteccin que la institucin pretende dar al grupo familiar..." (sentencia no publicada). b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo 574 del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa (Tomasello, ob. cit., pg. 147; Claudia Schmidt, ob. cit., pg. 57; Mario Romero K., "Anlisis de la institucin de los bienes familiares", Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1996, pgs. 48-49). Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante la pertinencia de la invocacin del artculo 574 C.C., es bastante discutible, ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de fondo". Y agrega que "en la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran al servicio de la familia" (ob. cit., pg. 53). Este profesor seala, en relacin con el problema que estamos tratando, un antecedente importante de historia fidedigna de la ley. Explica que en la Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que "la declaracin que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar no es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un vehculo, guarnecen el hogar?" (sesin 52 a. L. 325a, de 10 de marzo de 1993, pgs. 4621-4622). Agrega el profesor Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de los defensores de la redaccin" (ob. cit., pg. 53). Gian Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia", y agrega que "en este sentido, preferimos la expresin del artculo 1320 del Cdigo Civil espaol, que habla de muebles de uso ordinario de la familia. Pero es imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un

estrato social y no de otro" (Rgimen jurdico de los bienes familiares, pg. 104, Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998). Otro problema: se preguntan los autores si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto (ob. cit., pg. 11). Por su parte, Frigerio afirma que "en todo caso, ser til presentar conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno de los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente". Y agrega: "El juez al acoger la demanda deber precisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mrito de autos, para lo cual la presentacin del referido inventario ser un antecedente de importancia a considerar" (ob. cit., pg. 152). Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la declaracin o se est pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Personalmente me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar resulta sugestivo, y hace pensar que el cdigo tom la expresin "muebles que guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del cdigo que reiteradamente admite la subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.). Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso: "De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la declaracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido afectados" (ob. cit., pg. 105). En contra Corral, para quien "un principio mnimo de seguridad jurdica exige que la declaracin como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como "el mobiliario" o "los muebles" de una determinada casa. Deberan precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en la categora de familiares, con una conveniente individualizacin, en lo posible mediante confeccin de inventario" (ob. cit., pg. 54). En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente dicho en el artculo 141, deber tenerse presente que los bienes muebles pueden ser declarados como familiares, siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado. En ese sentido H. Corral, ob. cit., pg. 52.

c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble que sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los "cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende la doctrina, Frigerio (ob. cit., pg. 149), Court (ob. cit., pg. 44). 461. Forma de constituir un bien como familiar. En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 141; y en el segundo, la del artculo 146. 462. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges. En conformidad al artculo 141 inciso 2, esta declaracin "se har por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro". La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar la tiene el cnyuge no propietario, exclusivamente. Cabe tener presente que el proyecto original estableca que esta declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges mediante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado. Lo anterior explica el inciso final del artculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo entindase de bien familiar-, deber indemnizar los perjuicios causados". Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge. 463. Constitucin provisoria. Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3 del artculo 141 dispone que "con todo, la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia", y termina expresando que "el Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".

De manera que basta que se presente la demanda al tribunal para que provisoriamente quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley ha sido el ms controvertido. El profesor Hernn Corral Talciani escribi en el diario El Mercurio del da 1 de julio de 1995, un artculo que titul "Bienes Familiares: desconcierto legal". All sostiene, en relacin con el aspecto que estamos estudiando, lo siguiente: "el artculo 141 del Cdigo Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algn grado de conocimiento jurdico, que "la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los bienes pasan a la categora de familiares y -como resultado- cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples prstamos de uso (comodatos), son anulables si no cuenta con el consentimiento tambin del cnyuge no propietario demandante". Uno de los autores intelectuales de la Ley 19.335 -el profesor Carlos Pea G.- afirma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien admite que el artculo 141 no qued redactado adecuadamente. Su posicin es que la inscripcin en el Conservatorio tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado (artculo publicado en el diario El Mercurio: "Constitucin de los bienes familiares", 2 de junio de 1995). "Entender las cosas de otra manera, seala, transgrede la voluntad explcita del legislador, que no pretendi en el artculo 141 establecer la administracin conjunta del patrimonio propio una vez que el titular contrae matrimonio". Adems, tal interpretacin sera inconstitucional, por vulnerar el artculo 19 N 24 de la Constitucin. Por otra parte, con esa interpretacin se transgredira una de las bases fundamentales del Derecho Privado: la proteccin de la confianza. Finalmente, sostiene que con la interpretacin que se viene comentando dejara de tener sentido la obligacin de practicar la inscripcin. As las cosas, y considerando que la opinin del profesor Pea es valiosa por su participacin en la preparacin del proyecto que condujo a la Ley 19.335, tenemos que entender que lo que el artculo 141 inc. 3 ha querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Conservatorio. Dentro de lo poco clara que es toda esta situacin, una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble -ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se practique la anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia, al resolver que "conforme a lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil, la declaracin de bien familiar impide la enajenacin o gravamen del inmueble objeto de tal declaracin y la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble, efectuada voluntariamente por uno de los cnyuges, prohibicin que surte todos sus efectos desde que se practica provisoriamente en el Conservador de Bienes Races competente, una vez presentada la demanda

que persigue dicha declaracin de bien familiar" (Gaceta Jurdica 223, pg. 109. Vase tambin Fallos del Mes 469, sent. 15, pg. 2240). El artculo 141 inc. 3 establece que "el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia". La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin. Por esta razn estamos de acuerdo con Csar Frigerio, cuando afirma que: "la declaracin de bien familiar de un inmueble no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del artculo 53 del citado Reglamento" (se refiere al Reglamento del Conservatorio de Bienes Races) (ob. cit., pg. 151). Si bien el cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin. En este sentido Court, ob. cit., pgs. 15 y 16. 464. Constitucin de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar. La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar de un bien recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que, en tal supuesto, la declaracin tendr que hacerse por la justicia en juicio sumario, en conformidad al artculo 141 inc. 2. Sin embargo en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello (ob. cit., pgs. 149 y 151). 465. Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar. La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella, aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los artculos 141 inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. En este sentido, Eduardo Court (ob. cit., pg. 19) y Claudia Schmidt (Nuevo rgimen matrimonial, Edit. ConoSur, 1995, pg. 55). 466. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia. En conformidad al artculo 146 inc. 3, "la afectacin de derechos (o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas". Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se refiere la

disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexin nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones) registrales. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de inscripcin no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la frase "si la hubiere". 467. Efectos de la declaracin de bien familiar. La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excusin con el objeto de que si es embargado por un tercero pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor. 468. Limitacin a la facultad de disposicin. Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia. En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1: "No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar". En el segundo, el efecto est indicado en el artculo 146 inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges, sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", contenida en el artculo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues al aprobarse en el Senado,

se incorpor esta expresin para dejar en claro justamente que la limitacin comprenda los dos aspectos. 469. Constitucionalidad de la institucin de los bienes familiares. Durante la discusin del proyecto que dio lugar a la Ley 19.335, se plantearon en el Senado (senador Sergio Fernndez) dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado modificando el proyecto en el sentido de entregar la declaracin a la justicia. Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 N 24, y se atentaba en contra del principio de no entrabar la circulacin de los bienes, idea central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictacin del Cdigo Civil. El Senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Pea, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que "la institucin importa un desmedro de la autonoma de la voluntad, puesto que su facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero para que ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una limitacin del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inciso 2 del nmero 24 del artculo 119 de la Constitucin", agregando que "nuestro ordenamiento jurdico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales limitativos del dominio (art. 11 de la Ley 14.908); el usufructo legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con los artculos 243 y 1753 del Cdigo Civil), etc." (Boletn del Senado 423-07). Se dej en claro que "desde el punto de vista del cnyuge no propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no es un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares. El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para este cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters de la familia, que slo le permite asentir o disentir fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del propietario" (Boletn 423-07). Se critic tambin al proyecto la posible lesin al derecho de prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto de los posteriores, la posibilidad de excusin es una circunstancia que conocern o podrn saber mediante el sistema registral y en tutela de sus propios intereses (Boletn del Senado 423-07). 470. Forma como el cnyuge no propietario presta su autorizacin. El artculo 142 inciso 2 prescribe que: "La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica, segn el caso".

471. Autorizacin judicial subsidiaria. El artculo 144 establece que "En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste". Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso del artculo 146? El problema se presenta porque el artculo 144 slo establece tal autorizacin "en los casos del artculo 142". A nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar el artculo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144 y, en cuanto a la sancin, el artculo 143" (ob. cit., pg. 155). 472. Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la autorizacin del cnyuge no propietario. La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En el caso del artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes. No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido, Claudia Schmidt (ob. cit., pg. 60). Court, en cambio, es de opinin que en esta materia debera seguirse la misma frmula que el artculo 4 de la ley seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que ese artculo contempla (ob. cit., pg. 28). 473. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar. El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine". Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707. En relacin con la buena o mala fe del tercero, Frigerio seala que "durante la discusin de este artculo surgi la duda acerca de la situacin de los terceros adquirentes de bienes muebles no

sometidos a registro, entendindose que ellos deben regirse por las reglas del artculo 1490 del Cdigo Civil" (Diario de Sesiones del Senado, pg. 286) (Csar Frigerio, ob. cit., pg. 155). 474. Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar. El artculo 147 inciso 1 prescribe que "durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges", y termina sealando que "el tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo". El texto del artculo 147 recin citado fue dado por la Ley 19.585. Con anterioridad, la norma comenzaba diciendo "durante el matrimonio o disuelto ste...". La reforma reemplaz la frase "disuelto ste" por "despus de la declaracin de su nulidad...". Las razones del cambio estn explicitadas en el informe complementario de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento: "En relacin con la modificacin al artculo 147 del Cdigo Civil, el H. Senador seor Viera-Gallo pidi reiterar que el motivo del reemplazo de la actual alusin a la disolucin del matrimonio por la referencia a la declaracin de su nulidad, que se contempla desde el primer informe de la Comisin, obedece a las razones que se expresaron en aquella oportunidad. En sntesis, consisten en que al estudiar la regla que se agrega al artculo 1337, se advirti que, como ella regula el caso de disolucin del matrimonio por muerte del cnyuge propietario, el artculo 147 queda restringido a la nulidad como causa de disolucin del matrimonio, lo que, por razones de concordancia, es preferible establecer de manera explcita" (Boletn 1060-07, pg. 35). En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: a) que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento del Conservatorio de Bienes Races); b) que los gravmenes pueden constituirse despus de declarada la nulidad del matrimonio, lo que tiene mucha importancia, pues es justamente en tal situacin cuando sobrevienen las disputas entre los ex cnyuges. La norma tiende a evitar que el cnyuge que queda a cargo de los hijos y estos ltimos sean desarraigados de la residencia habitual de esa familia. Constituye, como ya lo hemos sealado, una real proteccin al cnyuge econmicamente dbil y a los hijos menores;

c) que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812 del Cdigo Civil); d) que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta facultad el juez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos (ob. cit., pg. 34); e) que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art.147 inc. 3); f) que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a concluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio" (ob. cit., pg. 159). Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada, por lo dems, en el caso de los derechos de uso y habitacin, por el artculo 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) y en que no opere la subrogacin; sin embargo, discrepamos que tratndose del usufructo, constituya un derecho personalsimo, pues de ser as no podra cederse y, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer por aplicacin de las reglas generales (art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que "no podr prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus causahabientes) podr solicitar el trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar consecuencialmente la extincin del usufructo" (ob. cit., pg. 77). No pasa lo mismo con el uso y la habitacin que s son derechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el artculo 819 del Cdigo Civil. 475. Estos derechos tienen carcter alimenticio? No es claro el artculo 147, en relacin con este punto. Tomasello considera (ob. cit., pg. 158) "que el fundamento de la constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude el artculo 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el artculo 11 de la Ley 14.908, y tales derechos pueden constituirse en favor del cnyuge no propietario, incluso una vez disuelto el matrimonio...", caso este ltimo, precisamos nosotros, en que no hay obligacin legal de proporcionar alimentos. Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas situaciones (artculo 147 y artculo 11 de la Ley 14.908), se inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho de alimentos con todas las consecuencias

jurdicas que ello conlleva". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cnyuge no propietario. Adems -aclara- si se pueden constituir despus de disuelto el matrimonio, los cnyuges han dejado de ser tales y, en tal caso, no habr ttulo para requerir una pensin alimenticia" (ob. cit., pg. 157). Claudia Schmidt se limita a sealar que "la constitucin de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio, pues en la fijacin del plazo que les pone trmino el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" (ob. cit., pg. 63). Por nuestra parte, pensamos que si bien en el caso de los matrimonios disueltos no puede hablarse de obligacin alimenticia, tampoco se puede desconocer que estos gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como lo demuestra el hecho que el tribunal para su constitucin debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y lo confirma el que los acreedores del cnyuge beneficiado no los pueda embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es -a nuestro juicio- que el cnyuge afectado, invocando el artculo 332 del Cdigo Civil, podr solicitar el cese de estos gravmenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas de los cnyuges no justifique su mantencin. 476. Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos. La ley no ha resuelto estos aspectos. En cuanto al tribunal competente, se ha estimado que en todo caso el juez llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cnyuges tiene competencia para constituir estos derechos (Tomasello, ob. cit., pg. 159). Respecto del procedimiento, cuando se pida en el juicio de alimentos, ser el que corresponda a ese juicio; y si se demanda fuera de un juicio de alimentos, nos parece que debe aplicarse el procedimiento sumario, en conformidad a lo estatuido en el artculo 680 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. 477. El usufructuario, usuario o habitador, no est exento de las obligaciones establecidas en los artculos 775 a 813 del Cdigo Civil. Ello porque nada dijo el artculo 147 sobre el particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al artculo 11 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se consign la exencin de estas obligaciones, establecindose nicamente la de confeccionar un inventario simple. 478. Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin en los gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber considerarse al fijarse el crdito de participacin. As lo seala el artculo 1792-23: "Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez".

La norma resulta absolutamente justificada, pues en caso contrario el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara recibiendo un doble beneficio. 479. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar. La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor". Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148 inc. 1 del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l "se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357). Ac, en cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del mismo deudor (art. 148 inc. 1). 480. Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin. El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes". La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusin mediante la correspondiente excepcin dilatoria (artculos 303 N 5 y 464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). 481. Desafectacin de un bien familiar. Regla esta materia el artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin: a) por el comn acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 45 inc. 1). No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas formalidades (ob. cit., pg. 65); b) por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141, esto

es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en juicio sumario (art.145 inc. 2, en relacin con el artculo 141 inc. 2); c) por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la muerte de alguno de los cnyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los causahabientes del fallecido debern formular la peticin correspondiente fundados en que el bien no cumple los fines sealados en el artculo 141. Luego, la simple extincin del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin; y d) Adems de los tres casos contemplados en el artculo 145 se puede agregar un cuarto, no establecido expresamente en l, pero que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen. Me refiero a la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre de 1998, recada en la causa rol 427-98 (considerando 7), resolvi que "tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una subrogacin real. En tal situacin, se debe concluir que se ha producido una desafectacin tcita". En el mismo sentido Hernn Corral, ob. cit., pg. 88 letra c), y Gian Franco Rosso Elorriaga, ob. cit., pg. 285. Este ltimo agrega que "entre las situaciones de enajenacin en sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la indemnizacin correspondiente". TITULO IV: DE LA FILIACION 482. De la filiacin. Se la ha definido como "el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Manual de Derecho de Familia, Enrique Rossel Saavedra, N 325, pg. 314). Somarriva dice que "es la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra" o, "dicho en otros trminos, es la relacin que existe entre padre e hijo" (Derecho de Familia, N 414, pg. 391). El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla la llamada filiacin adoptiva.

Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos. 483. La filiacin en el Cdigo Civil originario. Cambios relevantes. Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera. En trminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que la Ley 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos. Tenan que transcurrir ms de 46 aos para que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin con la Ley 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un ao despus (art. 9). 484. Fundamentos jurdicos del cambio. Desde un punto de vista estrictamente jurdico, era indispensable establecer un estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su artculo 1 prescriba que los hombres (hoy dice "las personas", segn la Ley 19.611, de 16 de junio de 1999) nacen libres e iguales en dignidad y derechos". No se poda continuar manteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato constitucional. Pero adems el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. As lo consigna el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental, despus de la modificacin que le introdujo la Ley 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello, el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron con la dictacin de la Ley 19.585, no hizo ms que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tratados. El ms conocido es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San Jos de Costa Rica", que en su artculo 17 N 5 establece que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se public la aprobacin de esta Convencin. Hay varios otros instrumentos internacionales que deben mencionarse: Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1969); Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1979); Convencin sobre los Derechos del Nio (Naciones Unidas, 1989) (Vase, Daniel Peailillo Arvalo, "Las categoras de filiacin y la investigacin de la paternidad", "Modificaciones al Cdigo Civil en Materia de Filiacin y Sucesin por causa de Muerte, Ley 19.585", Publicacin del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepcin, 1999, pg. 13). 485. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiacin, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo, y para su mejor comprensin, es importante precisar que las ideas fuerza de la reforma

son tres: a) asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes; b) garantizar un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor. a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines son sus padres. Slo as sabr quin es l. Ello est consagrado expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo artculo 7, punto 1 seala: "El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para asegurar este derecho, la Ley 19.585 asegura una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que cumplir con el claro mandato de la Constitucin Poltica de la Repblica, que entre las bases de la institucionalidad establece: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (art. 1 inc. 1), agregando en seguida que "es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". c) Prioridad del inters del hijo. La Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por Naciones Unidas en 1959, seala que "El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe en primer trmino a sus padres". La reforma busca hacer realidad este principio a travs de varias disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mencin merece el artculo 222 inciso 2: "La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr., arts. 225 inc. 3, 229, etc.). La nueva ley de adopcin, Ley 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley 19.585, consagra cabalmente este principio. 486. Eliminacin de las diferencias entre las distintas categoras de hijos. La Ley 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima. No pudo sin embargo prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Peailillo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres, manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad" (ob. cit., pg. 15).

487. Clases de filiacin. Con las modificaciones introducidas por las leyes Nos 19.585 y 19.620, la filiacin admite las siguientes clasificaciones: A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y 2) no determinada. La filiacin determinada se clasifica en: a) matrimonial; b) no matrimonial; y c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182). B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin ha pasado a quedar regulada por la Ley 19.620, que estudiaremos ms adelante. 488. A) Filiacin matrimonial. Dice el artculo 179 que "La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se produce en los siguientes casos: 1) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1); 2) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el cdigo establece (art. 180 inc. 2). Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure que estableca el artculo 207 en el texto anterior a la entrada en vigencia de la Ley 19.585; 3) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artculo 187 (art. 180 inc. 2), y 4) Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art. 180 inciso 2 en relacin con el artculo 184 inciso final). 489. B) Filiacin no matrimonial. Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del artculo 180: "En los dems casos, la filiacin es no matrimonial". 490. C) Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida. La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en el artculo 182. Esta disposicin establece dos ideas fundamentales: 1) el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc. 1); y

2) No cabe en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una filiacin diferente. De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin. En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros. Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artculo 182. Ello, porque como lo veamos recin, en conformidad al artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (vigente para Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo nio tiene el derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el artculo 5 de la Carta Fundamental establece como lmite al ejercicio de la soberana del Estado el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales est, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a conocer sus propias races (derecho a la identidad). Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrn que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundacin asistida, que se anunci al discutirse el proyecto de ley que dio origen a la Ley 19.585. 491. Filiacin adoptiva. El artculo 179 inciso 2 establece que "la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva". La ley respectiva es hoy da la 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley 19.620). Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que la Ley 19.620 regul adems la situacin de las personas que a la fecha en que entr en vigencia -27 de octubre de 1999- tenan la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legislacin anterior. Dice el artculo 45 inc. 2 que: "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la forma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual se verific la adopcin. Cabe agregar que el mismo artculo 45 en su inciso 3 establece que: "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el artculo 37 inciso 1 de esta ley -es decir, que el adoptado

tenga la calidad de hijo del adoptante-, si se cumplen los siguientes requisitos". Estos requisitos los estudiaremos cuando veamos la adopcin. De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse que hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las leyes 7.613 y 18.703, que recin mencionamos, no existe propiamente filiacin adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus efectos, y en conformidad al artculo 37 de la Ley 19.620, "la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin con su familia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio establecido en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As lo dice el artculo 37 inciso 1, que despus de establecer la regla general -la desvinculacin de su familia biolgica-, agrega "salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn". En relacin con lo que venimos diciendo, cabe agregar que al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley 19.585 se dej constancia por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que juzgaba "impropio consignar en todo caso como fuente de filiacin a la adopcin, considerando que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa poca) -Ley 7.613 y Ley 18.703- la adopcin comn o la adopcin simple no generan estado civil ni extinguen los vnculos de filiacin biolgica, lo que produce en cambio la adopcin plena" (Boletn del Senado N 1060-07, pgs. 64-65). Finalmente, cuando el proyecto se transform en ley -Ley 19.585- qued consignado que "la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179 inc. 2). La "ley respectiva" ha pasado a ser la N 19.620, que, como acabamos de sealar, entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con las reformas introducidas por la Ley 19.585. 492. Efectos de la filiacin. La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el artculo 181 inciso 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo". Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvi un problema que con anterioridad, tratndose de los hijos naturales, haba motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso de los hijos naturales se discuta por los autores si el reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que era importante, pues si se conclua lo primero, los efectos del reconocimiento operaban nicamente para el futuro, en tanto que si la conclusin era la contraria, tales efectos se retrotraan a la fecha de la concepcin. Hoy da el artculo 181 es absolutamente claro en orden a que la determinacin de la filiacin es declarativa, al precisar que determinada la filiacin, los efectos civiles se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.

493. Determinacin de la filiacin. Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones: a) determinacin de la maternidad; b) determinacin de la filiacin matrimonial; c) determinacin de la filiacin no matrimonial. 494. a) Determinacin de la maternidad. En conformidad a lo dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar la maternidad: 1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; 2) por el reconocimiento de la madre; y 3) por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin (art. 186). Ocupmonos ahora nicamente del primer caso, pues respecto de los casos 2 y 3 se aplican las mismas normas tanto para la determinacin de la maternidad como de la paternidad. 495. Determinacin de la maternidad por el parto. La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto). Por ello la determinacin de la maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. As lo consagra el artculo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil" (inc. 1). La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto que la Ley 19.585 dio al artculo 31 N 4 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin: "Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4 "Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz".

De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad as establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrn impugnarla. El inciso 2 del artculo 183 seala que "En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes". Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiacin. 496. b) Determinacin de la filiacin matrimonial. Ya hemos explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tena filiacin determinada respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres. Esto ltimo es una situacin equivalente a la antigua legitimacin ipso jure que reglaba el artculo 207 anterior a la reforma. Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el respectivo juicio de filiacin (art. 180 inc. 2 en relacin con el artculo 187). 497. Presuncin de paternidad. El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges". Esta presuncin es distinta a la establecida en el artculo 180 del Cdigo Civil anterior a la reforma, pues en aqulla se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del artculo 76, que da normas para determinar la fecha de la concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretado el divorcio, con lo que claramente la norma se separa de la regla del artculo 76. La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2 del art. 184 establece que "no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse...". La excepcin nos acerca, ahora s, a la regla del artculo 76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184 inc. 2). Ser entonces el hijo quien tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su madre, lo que deber hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, artculo 212. Como observa Court, a partir de la reforma de la Ley 19.585, la distincin entre impugnacin y desconocimiento de paternidad est explcitamente formulada en el propio cdigo (art. 184 incisos 2 y 4) y fuera de l (art. 6 de la Ley 4.808) (Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiacin, Edit.ConoSur Ltda., ao 1999, pg. 36). Como acabamos de sealar, la accin de desconocimiento se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184 inciso final). Pero, como observa Corral, "la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin, porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo, por s o representado)" (Hernn Corral Talciani, Determinacin de la filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley 19.585, 1998, Universidad de Los Andes, Santiago de Chile, pg. 56). En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretado el divorcio de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3). En todo caso, "la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII" (art. 184 inc. final). 498. Determinacin de la filiacin no matrimonial. Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de filiacin (art. 186). 499. Reconocimiento voluntario. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el artculo 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el hijo que se reconoce...".

500. Desde cundo se puede reconocer a un hijo? Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepcin. Sin duda el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer. 501. Capacidad para reconocer. Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El artculo 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos". 502. Clases de reconocimiento. El reconocimiento puede ser: a) expreso, que a su vez puede ser espontneo y provocado; y b) tcito o presunto. 503. Reconocimiento voluntario expreso espontneo. Es reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 187. 504. Reconocimiento voluntario tcito o presunto. Es el que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento...". Trata de esta forma de reconocimiento el artculo 188 inc. 1. 505. Reconocimiento voluntario expreso provocado. Es el que hace el padre o la madre en audiencia judicial verificada a peticin del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tenga a su cuidado. Trata de l el artculo 188 inciso 2, que luego estudiaremos. Veamos cada uno de estos casos. 506. Reconocimiento voluntario expreso espontneo de paternidad o maternidad. El artculo 187 seala: "El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: l. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o 4. En un acto testamentario" (inc. 1). En relacin con el N 1 de esta disposicin, debemos formular los siguientes comentarios: 1) Es semejante a lo que estableca el artculo 271 N 1 inciso 1, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que all ocurra, para que opere no basta una referencia accidental,

tangencial o casual a la calidad de hijo. As, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pblica y seala que "confiere poder a su hijo XX...", esa declaracin no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle poder; 2) Llama la atencin, y nos parece un error de ubicacin de la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de matrimonio de sus padres, desde que la disposicin est establecida en el prrafo de la filiacin no matrimonial, en que no hay matrimonio; 3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripcin de nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de practicarse tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art. 17, Ley 4.808); 4) Debe relacionarse con los artculos 37 y 38 de la Ley 4.808 que, con las modificaciones introducidas por la Ley 19.585, han quedado con el siguiente tenor: Artculo 37: "El oficial del Registro Civil privadamente manifestar, tambin a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente". El artculo 38 agrega: "En el acto del matrimonio podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil". 507. El reconocimiento voluntario expreso espontneo por acto entre vivos, puede hacerse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 190: "El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto". Ntese que se trata de un mandato especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las reglas generales. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs de mandatarios, puesto que la facultad de testar es indelegable (art. 1004). 508. Reconocimiento voluntario tcito o presunto. Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, se deje constancia de su nombre en esa inscripcin. Lo establece el artculo 188 inciso 1: "El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin". Ntese que no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripcin. Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la reforma se contemplaba para el hijo natural, en el artculo 271 N 1 inc. 2. Sin embargo, hay una diferencia importante pues la norma recin citada deca: "con todo, el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos, en la inscripcin de nacimiento...", con lo que estaba claro que la peticin de

que se dejara constancia de su nombre tena que provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En cambio, el actual artculo 188 seala que "el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse...", con lo que podra entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los padres a peticin del otro. No hay duda de que no es se el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada. Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, pero, en todo caso, emanada de quien reconoce. 509. Si la inscripcin de nacimiento del hijo se hace a travs de un mandatario, puede producirse el reconocimiento voluntario tcito? En conformidad al artculo 15 de la Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario...". La pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra ste en la representacin que inviste solicitar se colocara como padre o madre el nombre de su mandante y si en este supuesto implicara reconocimiento. El cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a expresar que "el reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto". O sea, slo lo est permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el artculo 187, y el reconocimiento que nos ocupa est en el artculo 188. No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la madre el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca ser necesario un poder que cumpla las mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale decir, otorgado por escritura pblica y con facultades expresas para ello. 510. Reconocimiento voluntario expreso provocado. Trata de esta forma de reconocimiento el artculo 188 inciso 2: "Tambin lo es (reconocimiento) la confesin de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto o, si ste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con relacin a la misma persona en caso de que concurra, se expresar el objeto de la misma y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica" (inc. 1). No obstante tratarse de un reconocimiento que se realiza en una audiencia judicial, no es un reconocimiento forzado, sino voluntario, porque se perfecciona nicamente si el padre o la madre reconocen al hijo. Si el citado no reconoce al hijo, se termina la gestin.

Esta forma de reconocimiento equivale a la que el antiguo artculo 271 N 5 estableca para el hijo natural. 511. Se puede citar tanto al padre como a la madre. Esta forma de reconocimiento equivale a la contemplada en el antiguo artculo 271 N 5, para el reconocimiento de paternidad de un hijo natural. Sin embargo, hay algunas diferencias importantes. Una de ellas, tal vez la ms trascendente, es que hoy da se puede citar tanto al padre como a la madre. 512. Requisitos para citar al supuesto padre o madre, a reconocer al hijo. De la disposicin legal recin transcrita aparecen los requisitos siguientes: a) La citacin debe hacerla el hijo, si es capaz; y si es incapaz, su representante legal o la persona que lo tenga a su cuidado. Encontramos aqu otra diferencia con el antiguo artculo 271 N 5, pues esta ltima norma slo permita que la citacin la hiciera el hijo, no pudiendo hacerlo la madre aunque lo tuviere a su cuidado (Corte de Concepcin, sentencia publicada en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 131, pg. 190); b) Slo puede ejercerse este derecho una sola vez con relacin a la misma persona, a menos que sta no concurra a la audiencia, caso en que se la puede volver a citar dentro de los tres meses siguientes (art. 118 inc. 3). c) La citacin debe indicar el objeto con que se hace, es decir, debe claramente sealar que se cita al padre o madre para que reconozca al hijo como suyo. Damos por entendido que la citacin debe individualizar al hijo. El antiguo artculo 271 N 5, en el caso del hijo natural, no exiga que se indicara el objeto de la citacin. 513. Actitudes que puede asumir el padre o madre citado. Citado el supuesto padre o madre, pueden presentarse diferentes situaciones: a) Que el citado comparezca y reconozca, bajo juramento, al hijo como suyo. El hijo queda de inmediato reconocido y termina la gestin. Slo resta que el tribunal remita copia autntica del acta de la audiencia al Registro Civil para que ste subinscriba el reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Pero esta subinscripcin slo constituye un requisito de oponibilidad (art. 8 de la Ley 4.808). b) Que el citado concurra y no reconozca al hijo. Tambin en este caso la gestin termina, sin que pueda renovarse la citacin, salvo que se haga respecto de otra persona. El artculo 188 inciso 2 expresa que la citacin no podr ejercerse ms de una vez con respecto a la misma persona, por lo que, contrario sensu, podra citar a otra persona. c) Que el citado no concurra. Si se da esta situacin, dice el artculo 188 inciso 3 que se podr solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes. Ntese que se trata de un plazo

extintivo y fatal. Entendemos que se fij un plazo para hacer la segunda citacin, con el objeto de evitar que se prolongue una situacin de incertidumbre que perjudica al citado. 514. El citado debe concurrir a la audiencia en forma personal. El artculo 188 inciso 2 no admite que pueda hacerlo a travs de apoderado. En el antiguo artculo 271 no se estableca esta limitacin, por lo que se entenda que el citado poda comparecer personalmente o representado. Slo se discuta la forma como deba darse el mandato. Para Somarriva bastaba un mandato judicial (Derecho de Familia, N 550, pg. 511). En cambio, en opinin de De la Maza y Larran, era indispensable un mandato especial, solemne y determinado (Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley 10.271, Edit. del Pacfico, 1953, N 82, pgs. 141-142). 515. Resumen de diferencias entre el actual artculo 188 y el antiguo artculo 271 N 5. Si se comparan ambas normas, surgen varias diferencias importantes: a) El artculo 271 N 5 slo permita citar al padre, no a la madre; b) En el caso del artculo 271 N 5 no se exiga indicar el objeto de la citacin; c) En el reconocimiento del artculo 271 N 5 poda comparecerse personalmente o a travs de apoderados; d) En el artculo 271 N 5 la citacin la haca el hijo; no poda hacerla su madre, aunque tuviera al hijo a su cuidado, a menos que tuviera la representacin legal del hijo (fuere su tutora o curadora); e) Finalmente, en el caso del artculo 271 N 5, si el padre no compareca, no se le poda citar por segunda vez, salvo para obtener del padre alimentos necesarios (antiguo artculo 280 N 4). 516. Garantas en favor del citado. La ley ha establecido diferentes garantas en favor del citado. Entre ellas podemos mencionar: a) la exigencia de que la citacin a la audiencia judicial indique para qu se le cita; b) si comparece a la citacin, y no reconoce, no se le puede volver a citar; c) si no comparece a la primera citacin, slo se le puede citar por segunda vez dentro del plazo de 3 meses, para evitar mantenerlo en la incertidumbre durante un plazo ms prolongado; y d) si la citacin se hace de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado (art. 188 inc. final). Respecto del ltimo caso, dos observaciones. La primera, que debemos entender que se acta de mala fe cuando quien hace la citacin sabe positivamente que no hay ninguna posibilidad de que el citado pueda ser el padre o madre. Y la segunda, que la mala fe deber probarla quien demanda la indemnizacin. 517. Tribunal competente para conocer de la gestin de confesin de paternidad o maternidad. Es juez competente para conocer de esta gestin el mismo que lo es para conocer de la demanda de

alimentos que el hijo pueda intentar en contra de su padre. As est establecido en el artculo 3 inciso 3 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias que, con la modificacin que le introdujo la Ley 19.585, ha quedado redactado en los trminos siguientes: "Ser juez competente para conocer de la gestin sealada en los incisos segundo y tercero del artculo 188 del Cdigo Civil el juez a quien correspondiere conocer de la demanda de alimentos, en conformidad a las reglas contenidas en el presente artculo". De manera que si el hijo es menor, lo ser el juez de menores del domicilio del menor; en cambio, si es mayor de edad, ser competente el juez de letras del domicilio del padre o madre a quien se cite. 518. Reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento debe subinscribirse al margen de sta. As est establecido en el artculo 187 inciso final. La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino nicamente una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (art. 8 inc. 1 Ley 4.808). El artculo 189 inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad que tiene la subinscripcin al establecer que "el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". 519. Lmites al reconocimiento. El artculo 189 inc. 1 establece que "no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208". Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deber ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. 520. Caractersticas de todo reconocimiento. Podemos sealar como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes: a) Es un acto unilateral; b) Solemne; c) Irrevocable; d) No es susceptible de modalidades. 521. a) Es un acto jurdico unilateral. De consiguiente, se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el artculo 191.

522. b) El reconocimiento es un acto solemne. Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de alguno de los modos sealados en los artculos 187 y 188, segn el reconocimiento sea voluntario expreso, tcito o presunto, o provocado. 523. c) El reconocimiento es irrevocable. Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...". El cdigo en este inciso ha solucionado un problema clsico que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo natural en un testamento. Qu ocurra, se preguntaban los autores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba? Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello slo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber hecho el causante, como lo era, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural. Vemos con satisfaccin que el legislador en este artculo 188 inciso 2 ha resuelto el problema en el mismo sentido que lo entenda la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento practicado en l se mantiene. Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin a esta regla y por ello la consign expresamente el legislador), y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil. 524. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades. Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189 inc. 2 parte final. Sealemos nicamente que tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el principio de la autonoma de la voluntad, que es el que permite su establecimiento. 525. Repudiacin del reconocimiento. El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia de la ley qued claro que la repudiacin procede aunque sea efectiva la filiacin que se le pretende imponer (Informe Comisin, Boletn 1060-07, pg. 86). Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligacin de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar, por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos clculos de un padre o madre que actuaron movidos ms que por un afn de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situacin.

Por ello la ley tena que contemplar una instancia que permitiera al hijo poder zafarse de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los artculos 191 y siguientes. Peailillo, defendiendo la idea de la repudiacin, explica que "atendido el carcter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender todo un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces contina- que el solo repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste. Y quien quiere alterar el estado de cosas existente, que accione (reclamando estado)" (ob. cit., pg. 24). 526. Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontneo. Desde luego, no se puede repudiar el reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado. 527. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo. La ley regula distintas situaciones: a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento (art. 191 inc. 1, primera parte); b) Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191 inc. 1, parte final); c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial (art. 191 inc. 2); d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (art. 191 inc. 3); e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, sus herederos tienen para repudiar el plazo de un ao contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193 inc. 1); y f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2). 528. Caractersticas de la repudiacin. La repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas: a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia;

b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191 inc. 4). Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191 inc. 4, parte final del Cdigo Civil, y artculo 8 de la Ley 4.808); c) Irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inc. final: "toda repudiacin es irrevocable". 529. La repudiacin puede hacerse a travs de mandatario. Aun cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso s, que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que el artculo 190 contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura pblica y contener facultades especiales para repudiar. 530. No se puede repudiar si se acept el reconocimiento. El artculo 192 as lo establece: "No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita (inc. 1)". En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando: "La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial" (inc. 2); y "Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter" (inc. 3). Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes a las establecidas para el caso de la aceptacin de una herencia (arts. 1241 y 1242). 531. Efectos de la repudiacin. Los artculos 191 inc. penltimo y 194 reglan esta situacin. El primero establece que "la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente". Al discutirse la ley se dej constancia de que la repudiacin "debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento" (Informe cit., pg. 90). De manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento, desaparece (Informe Comisin cit., pg. 90). La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Civil contemplaba para la legitimacin (art. 209 inc. 2 anterior a la reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo artculo 273). Sin embargo, los efectos que aqulla produca operaban siempre para el futuro. El antiguo artculo 209 inc. 6 deca "La repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos, ni afectar los actos vlidamente celebrados con anterioridad a ella". La norma actual, artculo 191 inc. 5, es

diferente: "la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes". Luego, tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podra pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el reconocimiento" (Corral, ob. cit., pg. 29). No obstante -agrega este autor- "el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin (art. 1915). La norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiacin se vera seriamente mermada" (Corral Talciani, ob. cit., pg. 29). 532. Consecuencias de la repudiacin en la filiacin matrimonial. Esta materia la regula el artculo 194: "la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin". Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial "siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece...". Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese slo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial. 533. De las acciones de filiacin. Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero, que incorpor la Ley 19.585, y que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial; y b) acciones de impugnacin de filiacin. Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada en el artculo 184 inc. 2. 534. Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad. As lo dice el artculo 195: "La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen" (inc. 1). Estudiemos entonces en los prrafos siguientes la investigacin de la paternidad o maternidad. 535. Historia breve de la investigacin de la paternidad en nuestra legislacin positiva. Podemos afirmar que con las modificaciones que la Ley 19.585 ha introducido al Cdigo Civil, se admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad. As fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1 del artculo 195 recin transcrito, con el artculo 198, que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinacin de la filiacin.

El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la paternidad. Segn los artculos 282 y 283, el hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si crea tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el artculo 284 no admita la indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma pareca desprenderse que haba formas de indagar la paternidad, ello no era as, no se trataba propiamente de una investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que ste quedara absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiacin. Como observa Somarriva, "la solucin dada por nuestro Cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ilegtima fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que a la fecha de dictacin del Cdigo Civil, los cdigos de la poca permitan la investigacin de la paternidad. No era, eso s, el caso del cdigo francs, que en su artculo 340 la prohiba expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible mxima atribuida a Napolen de que "la sociedad no tiene inters en que los bastardos sean reconocidos". Agrega este autor que la crtica no debe ser hecha a Bello, sino ms bien a la Comisin Revisora, "ya que Bello, en el artculo 313 del proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible investigar la paternidad" (Evolucin del Cdigo Civil Chileno, segunda edicin, Editorial Temis, 1983, Bogot, Colombia, N 89, pg. 100). Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el cdigo estableca en el artculo 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre lo asistiera con los alimentos necesarios si no poda obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda intentar en contra de una mujer casada. El artculo 289 estableca que "si la demandada negare ser suyo el hijo, ser admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo...". La situacin cambi con la dictacin de la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que modific el artculo 280, admitiendo la investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectos de reclamar alimentos. Recin en el ao 1952, la Ley 10.271 permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, condicin que ya confera derecho de alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios. En resumen, tenemos que concluir que ha habido en lo relativo a la investigacin de la paternidad, una larga y lenta evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley 5.750 y que culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley 19.585. Nuestro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido

ajustando las normas a la realidad social del momento y no parece necesario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI es muy diferente al de mediados del siglo XIX. 536. Principios que juegan en las acciones de filiacin. Un autor espaol, Xavier OCallaghan Muoz ("Investigacin de la Paternidad. Acciones de filiacin. Investigacin de la paternidad. Prueba Biolgica", Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1993), seala que en las acciones de filiacin se deben considerar una serie de principios, a saber: 1) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad; 2) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se constituye judicialmente; 3) Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles; 4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaar antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que sa se funde; 5) Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio; 6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptndose incluso las pruebas biolgicas. Como veremos en seguida, la Ley 19.585 respeta todos estos principios propuestos por OCallaghan. 537. De las acciones de reclamacin de filiacin. Podemos definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser: el hijo, el padre o la madre. 538. Clases de acciones de filiacin. Las acciones de filiacin pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o b) de reclamacin de filiacin no matrimonial. 539. Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial; titular de la accin. La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo. Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2). Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres

estn casados y por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180). En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece el artculo 204 inciso final. Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales (artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil), resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio...", es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que lo sea que haga gestiones en la causa. Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). 540. Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial; titular de la accin. La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el artculo 208. Esta referencia al artculo 208 significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el padre o madre que demande impugnar la filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208: "Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin" (inc. 1). Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin anterior existente; y una segunda, de reclamacin de filiacin. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin. En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artculo 187 del Cdigo Civil. As se dej constancia en el Informe de la Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 106007, pginas 107-108: "A diferencia de la filiacin matrimonial, se le niega la accin de reclamacin a los padres no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiacin distinta".

No necesita entonces el padre o madre en este caso demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el artculo 191. 541. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la pueden ejercer sus herederos. As est establecido en el artculo 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte" (inc. 1). Agrega este artculo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo" (inc. 2). "El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad" (inc. 3). 542. Situacin del hijo pstumo. En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego, si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. El plazo de tres aos contados desde la muerte del padre o madre, se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos del hijo. Corral seala que "podra pensarse que en tal caso los herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artculo 207: tres aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del artculo 206, que claramente establece una excepcin a la regla general que establece la extincin de la accin de reclamacin en caso de muerte del supuesto progenitor" (ob. cit., pg. 51). El artculo 206 representa una innovacin con respecto al anterior artculo 272, que exiga que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, deba intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre. 543. Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin. La accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas: a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia"; b) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 aos desde que ces su incapacidad (art. 207);

c) Se tramita en un juicio de filiacin que presenta las siguientes caractersticas; 1) Es un juicio ordinario, porque la ley no ha establecido un procedimiento especial (art. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). 2) La demanda debe presentarse con "antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda" (art. 196 inc. 1). Este es un aspecto fundamental en la ley. Constituye el lmite a demandas notoriamente infundadas. Una norma muy semejante a sta encontramos en el artculo 127 inciso 2 del Cdigo Civil espaol: "El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde". El problema que nos plantea la norma es lo que debe entenderse por "antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda". Nos parece que podran acompaarse cartas que contengan declaraciones que impliquen un grado de reconocimiento. Pensamos que la exhibicin de un mandato dado al hijo para cumplir un encargo confidencial que suponga gran confianza, podra ser de utilidad; el hecho de haber obtenido el hijo una pensin alimenticia en alguno de los casos del antiguo artculo 280, creemos que se deber estimar como un antecedente suficiente para dar curso a la demanda. Si el hijo haba citado al padre o madre a confesar paternidad en conformidad al artculo 188 y stos no hubieren comparecido, nos parece que esa sola circunstancia puede constituir un antecedente fidedigno que haga plausible la demanda. Como el artculo que estamos comentando se inspir en el artculo 127 inciso 2 del cdigo espaol, resulta de inters ver el alcance que la doctrina y los tribunales de ese pas han dado a la disposicin. OCallaghan (ob. cit., pg. 72) afirma que "este principio supone una mnima acreditacin de los hechos, que parezcan por s idneos para convencer de que la demanda se interpone con una base de credibilidad, sin que sea preciso que se acredite su total certeza, basta la mera probabilidad; la veracidad o falsedad ser resuelta en el proceso; se trata de hechos de los que razonablemente puede deducirse que la demanda no carece de fundamento, lo cual queda a la libre apreciacin del juez". El mismo autor agrega que la jurisprudencia ha dado otro sentido a la disposicin. En otras sentencias se ha resuelto que "debe considerarse suficiente la alegacin en el escrito inicial de pruebas que pueden ser corroboradas en la fase probatoria" (sentencias de 3 de junio de 1988 y de 19 de enero de 1990). En otro fallo -de 8 de octubre de 1993- se dijo que "por el juzgador se admitir a trmite la demanda, si del propio contexto o contenido de la misma se aprecia la existencia de una mnima razonabilidad", interpretacin esta que ya en forma definitiva deja sin aplicar la norma. Como se puede observar, los tribunales espaoles han sido liberales en demasa en esta materia, llegando a desvirtuar el freno que el cdigo quiso establecer para dar seriedad a este tipo de demandas.

3) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1). 4) En cuanto al tribunal competente, estimamos que es el juez de letras de mayor cuanta del domicilio del demandado. Ello aun cuando el hijo sea menor de edad, con lo que queremos decir que no es materia de la competencia de los Juzgados de Menores. 544. Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin. Si se examina el derecho extranjero, se puede apreciar que en los juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica que la Ley 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por los artculos 197 a 201 podemos resumirlas del modo siguiente: a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198 inc. 1). Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones, debern cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes. La frase "toda clase de pruebas" que emplea el artculo 198, crea algunas dudas. Quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados en la ley (arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con los llamados "medios representativos" (el film, la cinta magnetofnica)? Daniel Peailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en el sentido que lo que se ha querido es lo ltimo, puesto que si slo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos (art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil), no habra sido necesaria una declaracin legal. Concluye que se debe admitir todo medio que el juez estime idneo, aun cuando no aparezca en la lista del artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil (ob. cit., pgs. 37-38). Sin embargo, pensamos que el hecho de que el legislador no haya establecido el valor probatorio de estos otros medios puede llevarnos a la conclusin contraria. Llama la atencin finalmente que el juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepcin sealada a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes (Peailillo, ob. cit., pg. 37). b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico. La ms conocida es la prueba del A. D. N. (sigla que corresponde al cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla oscila entre el 98,36 y el 99,9999999982%. La prueba del A.D.N. es la ms conocida, pero no la nica pues existen otras, como el "anlisis de grupos y subgrupos sanguneos" y "el anlisis de antgenos de histocompatibilidad". La primera

tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin entre el 90% y el 99%. Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). No dice la ley qu valor tienen estas pruebas, de donde se sigue que debe aplicarse la regla general del artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, apreciarse de acuerdo a las reglas de "la sana crtica". 545. Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biolgico. En esta materia hubo durante la tramitacin de la ley diferentes propuestas. En el proyecto original se estableca que la negativa a someterse a estas pruebas constitua una base de presuncin judicial. La Cmara de Diputados cambi de criterio sealando que dicha negativa importaba una presuncin grave en contra de quien se negaba, que unida a otras pruebas podra servir para acreditar la filiacin. Finalmente, la norma qued redactada en los trminos que indica el artculo 199 inc. 2: "La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil". Ello significa que esa sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga los caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. 546. Posesin notoria de la calidad de hijo. La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el artculo 200, que la define, establece sus requisitos, seala la forma de probarlos, y el artculo 201, que determina su valor probatorio. El artculo 200 inciso 2 seala que "consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal" (inc. 2). Como puede observarse, esta definicin es muy semejante a la establecida en los artculos 271 N 3 inc. 2 y 311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama. En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos continuos; y b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc. 1). No aclara esta disposicin -como s lo haca el antiguo artculo 271 N 3 inciso final- si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio tal prueba por s sola no basta,

porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y -ntese la "y" conjuncin copulativa- antecedentes o circunstancias fidedignos..., etc. Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye sta una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras (art. 201 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201 inc. 2). Cules podran ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto. En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se seala lo siguiente, que es suficientemente explicativo: "La Comisin -dice el informe- se hizo cargo, no obstante que en determinadas circunstancias la aplicacin de esta regla sera inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal" (Boletn 1067-07, pgs. 96-97). 547. Valor probatorio del concubinato de los padres. Si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba que sta vivi en concubinato con el supuesto padre durante la poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho "servir de base para una presuncin judicial de paternidad". As lo establece el artculo 210. Al discutirse esta norma en el Senado se plante si el concubinato deba o no ser "notorio", y se resolvi no exigir este requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del crculo social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente, y entendi que de esta manera se alcanza en mejor medida el propsito de la disposicin (Boletn 1067-07, pg. 114). El inciso 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul". No tenemos clara la razn por la que haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qu efectos produce este emplazamiento. Se pretender con ello, nos preguntamos, que la sentencia le afecte? Significa que la sentencia podra establecer la filiacin respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante el probatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, con lo que la norma sera inconstitucional por vulnerar el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Carta Fundamental (debido proceso). 548. Lmites a la interposicin de demandas de reclamacin de filiacin. La ley contempla dos lmites muy precisos. El primero, la exigencia ya mencionada de que deben acompaarse a la demanda antecedentes suficientes que la hagan plausible (art. 196 inc. 2); y segundo, la responsabilidad que adquiere quien interpone esta accin de mala fe o con el objeto de lesionar la honra de la persona demandada. As lo dice el artculo 197 inc. 2: "la persona que ejerza una

accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado". Destacamos que para que proceda esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias estas que deber acreditar quien accione de indemnizacin (art. 1698 inc. 1). 549. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial de la filiacin. El artculo 203 establece que "cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente" (inc. 1). Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inciso 2: "El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes". El inciso 1 del artculo 203 debe concordarse con el artculo 324 inciso final, segn el cual "Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin". Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos no basta con que la filiacin haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, sino que es necesario adems que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court, "esta mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la vida del alimentario, que reviste la prestacin alimenticia" (ob. cit., N 194, pg. 190). De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Seala este precepto: "Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado (el padre o madre, se entiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos". Contina expresando que "el restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante". La disposicin recin citada nos merece un comentario especial. La sancin parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas de que el hijo sea suyo. No vemos por qu puede ser ilcito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en forma tan drstica. Nos imaginamos que este padre puede

razonar del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mo, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exmenes de A. D. N., de tal suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas en asumir mi paternidad. Sin embargo, el hecho de que el tribunal deba declarar esta inhabilidad en la sentencia nos hace pensar que el juez, a pesar de la oposicin, puede estimar que sta es fundada y no aplicar la sancin. Si el juez no tuviera esta facultad, qu sentido tendra, nos preguntamos, el exigir una declaracin judicial especfica sobre el punto? No habra sido suficiente con que la sentencia acogiera la accin? 550. Alimentos provisionales. El artculo 209 prescribe que "Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327". Puede, a primera vista, parecer un despropsito que antes de encontrarse probada la filiacin, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiacin. Sin embargo, no nos parece que sea as, por varias razones. La primera, porque constituye una facultad del juez, no una obligacin, el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez "podr decretar". En seguida, porque ya al momento de presentarse la demanda deben acompaarse "antecedentes suficientes que la hagan plausible". Y, finalmente, porque los alimentos se decretan en los trminos del artculo 327, lo que significa que la peticin al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria, se deben, por regla general, restituir. 551. Sentencia que acoge accin de reclamacin es declarativa, no constitutiva de filiacin. As aparece del artculo 181: "la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo" (inc. 1) La misma disposicin agrega que "no obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal" (inc. 2). "Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales" (inc. 3). Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que se dieron en la discusin en el Senado. All se dijo: "Por otro lado, crey -la Comisin- de toda lgica desde el punto de vista de la certeza jurdica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiacin del hijo frente a terceros, hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contradas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la filiacin de ste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, producira efectos retroactivos". En seguida contina el Informe: "pero la aplicacin estricta de esta excepcin a la retroactividad permitira a los herederos del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus derechos adquiridos, que quedaron fijados a la poca de apertura de la sucesin y delacin de la

herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se dijo expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abiertas antes de la determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando habra estado incluido en la delacin de la herencia si su filiacin se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante". "De esta manera, se agreg, el hijo podr ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran los plazos de prescripcin" (Boletn 1067-07, pgs. 68-70). 552. Acciones de impugnacin de filiacin; concepto. Esta materia est tratada en el prrafo 3 del nuevo Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos 211 hasta el 221. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. As aparece de los artculos 211 y siguientes. 553. No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia firme. Segn el artculo 220, "No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme...". Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme. La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que se dispone en el artculo 320". Esta disposicin expresa que "ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el artculo 208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva Luego, cuando el artculo 320 habla de "fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre, es aquel que recay en una causa seguida por otras personas (Corte Suprema, T. XXI, sec. 1, pg. 228). 554. Situaciones que regla la ley. El Cdigo reglamenta diversas situaciones: I) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; II) Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento; y

III) Impugnacin de la maternidad. 555. I) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio. Del enunciado de este caso, se desprende que comprende dos situaciones diferentes: 1) la del hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante l; y 2) la del hijo concebido durante el matrimonio de sus padres 1) La primera situacin est referida al hijo que nace antes de los 180 das siguientes al matrimonio de sus padres y que, por la misma razn y por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 76 del Cdigo Civil, se presume concebido antes del matrimonio. Est tratada en el artculo 184. En conformidad a esta disposicin, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad. Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artculo 184 inc. 2, debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las acciones de impugnacin. Lo anterior no cambia la naturaleza jurdica de la accin que sigue siendo de desconocimiento y no de impugnacin, distincin que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos del desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preez de la mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos. El onus probandi corresponder al hijo (art. 1698). 2) El segundo caso se refiere al hijo nacido despus de los 180 das de celebrado el matrimonio de sus padres. Como a los dos se aplican las mismas reglas, los trataremos en conjunto en los nmeros que siguen. 556. Personas que pueden impugnar la paternidad. Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo. 557. a) Impugnacin hecha por el marido. Esta situacin est tratada en el artculo 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer" (inc. 1). De manera que el plazo para impugnar es diferente segn se trate de cnyuges que viven juntos, en que es de 180 das, o separados, situacin esta en que el plazo se alarga a un ao. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto.

El artculo 212 en sus incisos 2 y 3 establece presunciones legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tom conocimiento del parto. Dice el inciso 2: "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto". El inciso 3 agrega: "Si al tiempo de nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente". 558. b) Impugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Mientras el marido vive, slo a l compete derecho de impugnar la paternidad, lo que es lgico y es igual a lo que ocurra antes de la reforma de la Ley 19.585. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la accin por la totalidad del plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (art. 213 inc. 1). No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 2113 inc. 2). 559. c) Impugnacin de la paternidad por el hijo concebido o nacido durante el matrimonio. En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podr ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo en el plazo de un ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en el plazo de un ao que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214). 560. II) Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento. En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas: a) Por el propio hijo; b) Por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin. Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de impugnacin. Ello es lgico y guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el cual no hay impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213 inc. 2). No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artculo 202: "La accin para impetrar la nulidad del

acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento, o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado". En relacin con esta norma, en el Proyecto del Ejecutivo se hablaba de "reconocimiento voluntario", pero en el Senado se suprimi el calificativo "voluntario" porque en lo sucesivo el reconocimiento siempre va a tener este carcter (Boletn 1060-07, pg. 103). 561. a) Impugnacin de la paternidad por el hijo reconocido por su padre. Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216 inc. 1). Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal. En qu plazo puede impugnar este representante legal? Nos surgen dudas, pues el artculo 216 inciso 2 expresa que "esta accin se ejercer conforme a las reglas previstas en el artculo 214". Significa entonces que rige para impugnar el plazo del artculo 214, esto es, dentro del ao siguiente a su nacimiento? No creemos que sa sea la interpretacin correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha del reconocimiento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al artculo 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc. 3). En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180 inciso 2), se aplican estas mismas reglas de impugnacin, pero el plazo de dos aos se cuenta "desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen" (art. 216 inc. 4). 562. b) Impugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters actual en ello. Esta situacin est regulada en el artculo 216 inciso final: "Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho". Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente. 563. III) Impugnacin de la maternidad. La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artculo 217 inciso 1 dispone: "La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero". 564. Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la

autntica filiacin; y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil (art. 217 incs. 2 y 3 y artculo 218). El plazo para impugnar es de un ao contado desde el nacimiento del hijo (art. 217 inc. 2). Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208 inc. 2). No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art. 217 inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo "el conocimiento tardo que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripcin irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido en autos, no es hija legtima de los cnyuges litigantes, porque no existi el parto que le dio origen". "Habindose producido tal hecho, l hace revivir la accin de impugnacin..." (Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, revista Fallos del Mes N 360, pg. 746). 565. Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto. El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". 566. De los juicios de impugnacin de la paternidad o maternidad. La impugnacin de la paternidad o maternidad se tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario, ya que la ley no ha establecido normas especiales. Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As lo establece el artculo 215. Y ello es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte afectar no slo al padre y al hijo, sino tambin a la madre; por eso es necesario

emplazarla, pues en caso contrario no podra afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo de las sentencias). 567. Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin humana asistida. En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de una filiacin diferente (art. 182 inc. 1). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1). 568. Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin o de impugnacin. Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala que "no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin", y del artculo 8 inc. 1 de la Ley 4.808. 569. Efectos de la filiacin; derechos y obligaciones entre padres e hijos. Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella y comprenden los siguientes aspectos: I) Autoridad paterna; II) Patria potestad; III) Derecho de alimentos, y IV) Derechos hereditarios. 570. I) Autoridad paterna. Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, artculos 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. 571. a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes. Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia a los padres; y 2) deber de cuidado a los padres y dems ascendientes. 572. a) 1) Deber de respeto y obediencia a los padres. El artculo 222 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres" (inc. 1). Antes de la reforma reglaba esta situacin el artculo 219: "Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre". Si bien esta ltima norma se refera a los hijos legtimos,

tambin era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artculo 276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual disposicin y la anterior. La primera, que antes se haca la distincin entre hijos legtimos y naturales; y la segunda, que se sealaba que el hijo quedaba sometido especialmente a su padre. 573. a) 2) Deber de cuidado. Lo consagra el artculo 223: "Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1). El inciso 2 agrega que: "Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. El actual artculo 223 repite lo que antes de la Ley 19.585 estaba dicho en los artculos 220 y 221, con la salvedad que la norma aplicable hoy a todos los hijos rega antes exclusivamente para los legtimos en razn de que tratndose de los hijos naturales la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida sentencia de que "el hijo natural no tena abuelos". 574. b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. Hablamos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores. Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a estudiar deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 222, que constituye una verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor: "La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a los padres" (Principio 8 inc. 2). Estudiemos estos derechos-deberes en el siguiente orden: a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educacin; y d) gastos de crianza y educacin. 575. a) Derecho-deber de cuidado de los hijos. Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228. El primero seala: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). "El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez" (inc. 2).

Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial; y 2. Que cualquiera sea el caso -filiacin matrimonial o no matrimonial-, los padres pueden vivir juntos o separados. Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres, que la deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta funcin pasa al sobreviviente. En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el artculo 203: "Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225 inc. 1). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso, y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa. a) Acuerdo de los padres. As lo consigna el inciso 2 del artculo 225: "No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre...". Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne, ya que debe constar en escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento; y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225 inc. 2, parte final). Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la exigencia de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra solemnidad del pacto (situacin semejante a la del artculo 1723) o simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a los terceros. Ms adelante volveremos sobre este punto. b) Por resolucin judicial. El artculo 225 inciso 3 prescribe: "En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr

entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el artculo 42 de la Ley 16.618, sobre Proteccin de Menores, que precisa que "para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral": 1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o por la educacin del hijo; 4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5 Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores; 6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; y 7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir la madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita en los trminos de los artculos 223 inciso 2 del Cdigo Civil (esta referencia debe entenderse hecha hoy da a los artculos 225 inc. 3) y 42 N 6 de la Ley 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuicin" (T. 86, sec. 2, pg. 30). Tiene este fallo un interesante voto disidente del Ministro don Carlos Cerda F. 576. Procedimiento de los juicios de tuicin. Los juicios de tuicin se tramitan en juicio sumario, debiendo oirse a los hijos y parientes (art. 227 inc. 1 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 680 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). Dice el art. 227: "En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes". Recurdese que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus

consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines" (art. 42 del Cdigo Civil). En relacin con el procedimiento, vemos un problema: en conformidad al artculo 34 de la Ley 16.618, los asuntos contenciosos de la competencia de los Juzgados de Menores -ste sera el caso- se tramitan de acuerdo al procedimiento sumario, con algunas modificaciones, como el que la prueba de testigos se rinda en la fecha o fechas que el tribunal determine. Pues bien, nos asiste la duda sobre si se aplica a esos juicios el procedimiento sumario normal o el con las modificaciones contempladas en la Ley 16.618. El asunto es muy dudoso, pero por aplicacin del principio de la especialidad, estimamos que debe aplicarse el procedimiento sumario normal. Por lo dems, si la idea hubiese sido aplicar el procedimiento de la Ley de Menores, no habra sido necesaria la norma del artculo 227, pues tratndose de una materia de la que siempre conocen los Jueces de Menores, habra bastado con el artculo 34 de la Ley 16.618. El artculo 228 expresa que "La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn con el consentimiento de su cnyuge". Esta disposicin mantiene el mismo principio que, respecto de los hijos naturales, estableca el artculo 278 inciso 2 del cdigo anterior a la reforma de la Ley 19.585. Aparentemente, entonces, la situacin no ha cambiado. Sin embargo no es as, pues con anterioridad el padre o madre que tena hijos de un anterior matrimonio, no requera del consentimiento de su cnyuge actual para tenerlos consigo. 577. Los tribunales de menores tienen hoy da mayores facultades para privar a una madre del cuidado de su hijo. En efecto, de acuerdo al artculo 223 anterior a la reforma de la Ley 19.585, se poda privar a una madre del cuidado de su hijo "cuando por su depravacin sea de temer que se perviertan" o cuando la madre se encontrare en alguno de los casos de inhabilidad fsica o moral contemplados en el artculo 42 de la Ley de Menores. Con la entrada en vigencia de la Ley 19.585, hoy se puede entregar al menor al cuidado del padre "cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada...". Es necesario, sin embargo, hacer presente que ya con mucha anterioridad la Corte Suprema haba fallado que las facultades de los jueces de menores no estaban limitadas por el restringido marco del inciso 1 del artculo 225 del Cdigo Civil (la referencia hecha al artculo 225 debe entenderse hoy da al artculo 226 inc. 1), en orden a que slo en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, pueden confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas. Dicha inhabilidad existe cuando alguna causa cualquiera coloque al menor, a juicio del tribunal, en peligro moral o material" (T. 56, sec. 1, pg. 150). De manera que el legislador de la Ley 19.585, en esta materia ha dado una solucin que sigue los dictados de la jurisprudencia. 578. b) Derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular. Este "derechodeber" equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el artculo 229: "El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer

con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente". La disposicin recin citada introduce algunas precisiones importantes respecto a la situacin existente antes de entrar en vigencia la Ley 19.585. En efecto, explicita que el padre que no tiene el cuidado del hijo no slo tiene el derecho, sino el deber de "mantener con sus hijos una relacin directa y regular..." (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1060-07, pgs. 145-146). Por la misma razn -se explica en el Informe- se elimin el vocablo "visitas" por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicacin tanto en cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse, entregndose, a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la determinacin de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta relacin, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las extensas facultades que antes tena el Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones ser la que el juez estime conveniente "para el hijo", y que la comunicacin entre el padre o la madre y el hijo slo se suspender o restringir cuando perjudique el bienestar de este ltimo en forma manifiesta, declaracin que el tribunal deber hacer en resolucin fundada (Boletn cit., pg. 146). La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995, resolvi que "la visita de un padre y un hijo que como medida cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una denuncia de la Ley 19.325 (Ley sobre violencia intrafamiliar), no puede interferir en la competencia del tribunal de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en el artculo 227 (entindase hoy art. 229) del Cdigo Civil" (T. 92, sec. 2, pg. 57). En relacin a esta materia, tambin se ha fallado que "Para resolver el rgimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer como base de su decisin la conveniencia y el inters de los menores, en armona con los sentimientos y anhelos exteriorizados por ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislacin positiva tienen por objeto primordial la de cautela y proteccin de los intereses esenciales de las personas en minoridad". El mismo fallo establece que "la mantencin de un determinado sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pues ello podra conducir al extremo de privar al padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con sus hijos menores" (Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997, T. 94, sec. 2, pg. 34). 579. Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero. El artculo 49 de la Ley 16.618 resuelve que "si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso" (inc. 2 segn texto dado por la Ley 19.585). Y agrega "confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se

hubiere confiado" (inc. 3) Y en el inciso 4 prescribe que "cuando se ha decretado el derecho de visitas, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo". 580. c) Crianza y educacin. El artculo 224 establece que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). Qued claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar la educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el artculo 19 N 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De modo que la voz "educacin" est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que ste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal como lo consigna la Carta Fundamental y lo reitera el artculo 236 del Cdigo Civil. 581. Padres privados del derecho a educar a sus hijos. La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cuatro casos: a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203); b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237); c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239). 582. d) Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos. En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el cdigo. La referencia debe entenderse hecha a los artculos 1740 N 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230). La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible" (art. 231 que corresponde al anterior artculo 228 del Cdigo Civil).

583. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea. As lo consigna el artculo 232. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.585, esta obligacin de los abuelos slo proceda tratndose de los nietos legtimos (antiguo artculo 231). Y lo anterior por una razn muy simple, porque a la sazn los hijos naturales no tenan abuelos (artculos 270, 274 y 276 del cdigo antes de la Ley 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categoras de hijos, la regla pas a operar sea que se trate de filiacin matrimonial o no matrimonial, de tal suerte que hoy da todos los hijos tienen abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo. El artculo 233 mantiene la idea que antes estableca el artculo 231 inc. 2, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan". 584. Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno. El artculo 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarlo del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez" (inc. 1). "El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo" (inc. 2). Este artculo repite lo que antes de la reforma deca el artculo 239. Hay, sin embargo, una diferencia importante en el inciso 2. El artculo 239 estableca que el juez conceder la autorizacin si estima que "por razones graves conviene darla". Hoy el artculo 240 dice que "el juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo". La modificacin no es intrascendente, pues el tribunal slo deber devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta -como s antes poda ocurrir- el inters de los padres, considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el inters de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado. Una ltima observacin respecto a este artculo. Siempre me ha parecido inaceptable que se condicione la devolucin del hijo al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de derecho legal de retencin que recae sobre la persona del menor, lo que juzgamos inadmisible. Ms criticable aun si se tiene presente que el artculo 240 dice que se debe atender a la conveniencia del hijo. Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de ello no se le debe entregar porque no se ha reembolsado lo que el tercero gast en el menor? Nos parece que, por lo menos, debi eliminarse la condicin de que el pago fuere previo.

585. Suministro de alimentos al menor ausente de su casa. El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social" (inc. 1). "El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad" (inc. 2). "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo" (inc. 3). En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago, en conformidad al artculo 261. Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad; c) Que no est en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado est; d) Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo de alimentos; y e) Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la sustentacin del menor. 586. Facultad de los padres de corregir a sus hijos. Esta materia est regulada por el artculo 234, que corresponde al anterior artculo 233. Dice la norma: "Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. 1). Si se compara este artculo 234 con el anterior 233, se podr apreciar que con la Ley 19.585, desapareci la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo". Ello con el objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos del Nio. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido aumentando los casos de violencia paterna. Soledad Larran tiene un estudio en que se seala que uno de cada tres nios es vctima de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia mayor. Este dato aparece consignado en la discusin del proyecto que dio lugar a la Ley 19.585.

El artculo 234 pone especial nfasis en que esta facultad de los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. De esta manera, la ley concilia las facultades del tribunal con las que tiene en virtud de la Ley de Menores, despus de las modificaciones introducidas por las Leyes 19.324 y 19.327, y con las de la Ley 19.325, sobre actos de violencia intrafamiliar (Boletn 1060-07, pg. 157). 587. II) Patria potestad. Este efecto de la filiacin ha quedado regulado en el ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos 243 al 273. En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos y obligaciones entre padres e hijos estaban tratados en conjunto, idea que posteriormente se cambi, volvindose a lo que ha sido la tradicin en nuestro Cdigo Civil. El artculo 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados". Como se puede apreciar, la gran innovacin que en esta materia incorpor la Ley 19.585, es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de los cambios ms trascendentes de la nueva normativa. Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos nicamente que con anterioridad slo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legtimos, quedando, por consiguiente, excluidos los hijos naturales. Por ello slo los padres legtimos tenan la representacin legal de sus hijos menores. El padre natural careca de ese derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de aqu derivaban una serie de consecuencias del ms alto inters, como, por ejemplo, que para enajenar bienes races del hijo natural se requera pblica subasta (art. 394). Con la reforma introducida por la Ley 19.585, tal exigencia desapareci, y en buena hora, porque ella dificultaba la administracin de los bienes del menor. Por la misma razn no tener la patria potestad- antes el padre natural no tena la administracin ni el goce de los bienes del hijo, porque eran atributos de la patria potestad. 588. Titulares de la patria potestad. Antes de entrar en vigencia la Ley 19.585, la patria potestad slo corresponda al padre (legtimo) y slo pasaba a la madre a falta del padre. As estaba dicho en el artculo 240 inciso 4. Con la reforma la situacin cambi sustancialmente, pues el artculo 244 prescribe que "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre, o ambos conjuntamente, segn convengan...", y agrega que "a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244 inc. 2). La Ley 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, constituye el eslabn de una larga cadena evolutiva. En efecto, el Cdigo Civil no contemplaba la posibilidad de que la madre tuviere la patria potestad, omisin que vino a ser reparada por D.L. 328, de 1925, y

posteriormente por la Ley 5.521, del ao 1934, que a falta del padre otorgaron la patria potestad a la madre, situacin que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 19.585. Como con la reforma la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto, y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin del menor, es fundamental para los terceros que contratan con ste conocer quin realmente lo representa, para saber con quin tiene que entenderse. Por ello,