Voces: PENA ~ UNIFICACION DE PENAS Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec) (EnPleno) Fecha: 05/03/1990 Partes:

Hidalgo, Juan (1). Publicado en: LA LEY1990-C, 322 - DJ 1990-2, 932, con nota de Salvador F. Scime; Cita Online: AR/JUR/348/1990 Sumarios: 1. - La unificacin de penas prevista por el art. 58 del Cd. Penal se realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora. Texto Completo: Buenos Aires, marzo 5 de 1990. Reunidos los vocales de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en virtud del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, por el fiscal de Cmara, para resolver: "si la unificacin de penas previstas por el artculo 58 del Cdigo Penal se realiza: a) unificando 'la totalidad de la pena anterior' con la pena impuesta en la sentencia unificadora, o b) unificando slo la 'parte de la pena que an le falta cumplir al condenado con la pena impuesta en la sentencia unificadora'". El doctor Zaffaroni dijo: El presente cuestionario lo entiendo reducido a la primera hiptesis del art. 58 del Cd. Penal, excluyendo del mismo la segunda hiptesis, por ser un caso de unificacin de condenas por concurso real. A tal efecto, cabe insistir en que existen dos grandes grupos de hiptesis en la regulacin jurdica del Cdigo: unificacin de condenas y unificacin de penas, la unificacin de condenas tiene lugar cuando todos los hechos deben juzgarse conjuntamente, o sea en un concurso real (concurrencia de hechos en un mismo proceso). Dado que frecuentemente, por razones procesales esto no es posible, y como el derecho procesal debe realizar y no obstaculizar la realizacin del derecho penal, se establecen distintas hiptesis para la unificacin de condenas en una nica condena. Distinto completamente es el supuesto en que luego de condenado el sujeto, antes de finalizar el cumplimiento de la pena comete un nuevo delito. La condena anterior conserva toda su individualidad como condena, porque ha sido impuesta en forma debida conforme a las pautas penales y procesales: haba un delito, se juzg, se impuso pena y se comenz a ejecutar la pena de ese delito. Pese a la notoriedad de la distincin, insisto en el concepto para evitar posibles confusiones. Limitado, pues a la hiptesis de la unificacin de penas, el Cdigo dispone que no se pluralicen las penas, sino que se unifiquen. Responde esto al deseo de no diversificar la accin punitiva que, en definitiva, recae sobre una nica persona. Slo por ese motivo autoriza la unificacin de las penas. Sin duda que al hacerlo, y pese a que el Cdigo no lo diga, debe respetar el principio de cosa juzgada que quedara violado si nos atuvisemos literalmente al texto de la segunda hiptesis del art. 58 "in fine". Es obvio que en el caso no rige, a mi juicio el principio de que el juez que unifica slo debe respetar "las declaraciones de hechos" de la sentencia anterior. Esta disposicin legal, de plena vigencia para la unificacin de condenas, en la unificacin de penas debe entendrsela limitada por el principio de la cosa juzgada, de jerarqua constitucional. Cmo se hace efectiva la interpretacin de la hiptesis de unificacin de penas compatibilizada con la intangibilidad de la cosa juzgada? Pues reconociendo que el juez del segundo delito no puede unificar la pena en forma que el tiempo de cumplimiento de pena efectivo y total del sujeto sea menor que el que deba cumplir conforme a la primera sentencia. Ello, por otra parte, es resultado de una elemental lgica jurdica, que impide que la comisin de un segundo delito pueda beneficiar al condenado por un delito anterior, alivindole la pena del delito por el que haba sido juzgado. La forma en que la sala III unifica las penas --y que a mi juicio es la correcta--, jams puede lesionar el principio de cosa juzgada ni violar reglas de lgica jurdica, siempre que la pena que imponga, sumada a la parte de pena cumplida por el sujeto, no resulte inferior al total de la pena impuesta en la primera sentencia. Queda claro que, por tratarse de unificacin de penas, las condenas no pierden su individualidad, sino que se
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mantiene la pluralidad de condenas. La lgica segn la cual la correcta interpretacin es la que unifica lo que resta cumplir de la pena anterior con la nueva pena que se le impone, responde a la lgica jurdica ya mencionada, segn la cual el segundo delito no puede beneficiar al penado por un primer delito, elevada en este caso a una regla ms amplia: la circunstancia de que alguien cometa dos delitos, no puede colocarlo en mejor posicin que si hubiese cometido uno solo. La solucin postulada por el fiscal de Cmara resulta violatoria de este principio general: --si alguien hubiese cumplido veinte aos de prisin en una pena de veinticinco aos, y cometiese un delito cuya pena mnima fuesen diez aos, se vera beneficiado por el lmite de veinticinco aos, frente a otro que no hubiese cometido ningn delito ni hubiese sido condenado antes ni estuviese cumpliendo pena con anterioridad. Pueden extremarse las cantidades hasta el absurdo de plantear la hiptesis de veinticuatro aos once meses y veinte das y el homicidio del director de la prisin. La forma en que unifica las penas la sala III salva esta contradiccin y al mismo tiempo, con la anterior reserva, deja a salvo la cosa juzgada. El supuesto beneficio que obtendra el condenado en esa forma de unificacin, a mi juicio no existe. En cuanto a la desaparicin de la pena de inhabilitacin, entiendo que es de aplicacin la regla del art. 56 prr. 3, que se extiende al art. 55 en razn de que ste se refiere a una hiptesis de penas de la misma especie. En tal sentido considero que la unificacin de lo que resta sin cumplir de la primera pena con la segunda pena, tratndose de penas privativas de la libertad, debe mantener las penas conjuntas de inhabilitacin o de multa impuestas en la primera condena. La desaparicin de la pena de inhabilitacin conjunta es una interpretacin que no comparto, como tampoco la supresin de las accesorias, puesto que la primera condenacin subsiste como tal, desde que no se afecta la cosa juzgada, dada la limitacin a la potestad del juez del segundo delito que sealo antes y de que se trata de una mera unificacin de penas. En cuanto a los argumentos segn los cuales la interpretacin de la disposicin conforme al criterio de unificacin del resto de la pena del primer delito beneficiara al condenado, tampoco los comparto. La unificacin de la pena que resta del primer delito con la pena del segundo delito, adems de mantener la vigencia de la primera condena y de hacerse siempre en forma que respete el principio general segn el cual nunca el que haya cometido dos delitos puede beneficiarse por ello, respecto de idntica situacin por parte de quien slo ha cometido un delito ni mejorar su situacin, resuelta por sentencia firme, con un segundo delito, precisamente estimo que debe hacerse de esta manera para no violar ese principio, dejando abierta la posibilidad de la hiptesis que he sealado y que resulta inadmisible por reduccin al absurdo. Debo aclarar que a mi juicio, como lo he sostenido y lo resolvi la sala que integro, la reincidencia y la multireincidencia son inconstitucionales. No obstante, en el supuesto en que se comparta el criterio dominante respecto de su constitucionalidad, tampoco resulta cierto el criterio del fiscal de Cmara, salvo que se haga una interpretacin que a mi juicio es errnea, porque precisamente viola la lgica jurdica: cuando se unifica la pena del segundo delito con lo que resta de la primera pena, debe hacrselo interpretando la ley en forma que eso no beneficie al penado, porque el segundo delito no puede jams operar como un recurso de revisin. La interpretacin del fiscal de Cmara viola esta regla, que no necesita estar escrita, sino que es un imperativo de la lgica que debe regir la interpretacin dogmtica. La primer condena no desaparece, la parte de pena que se cumpli no desaparece, lo que se unifica no es una pena que no existe, sino lo que resta cumplir de una pena que se est cumpliendo y tanto es que existe, que se est cumpliendo. Nadie, ni siquiera el legislador argentino que tan frecuentemente se considera omnipotente y es reafirmado en su conviccin por la tradicin de neo-kantismo heterodoxo que durante muchos aos domin casi incuestionado en nuestra doctrina, puede hacer que lo que pas no haya pasado. Las discusiones medievales sobre la omnipotencia divina planteaban el problema, pero el legislador no puede alterar el pasado y el juez tampoco. La pena del primer delito se cumple en su totalidad, porque entre lo que cumpli antes de la segunda sentencia y lo que cumple en funcin de la pena nica de la segunda sentencia la excede. Si la reincidencia fuese constitucional, el trmino de la llamada prescripcin debera contarse desde el momento en que se agota el tiempo de la pena impuesta en la primera sentencia: el juez que lo condena a doce aos de prisin, dispuso que permanezca doce aos en prisin y el sujeto permanece doce aos en prisin; las penas accesorias se cumplen, las penas conjuntas tambin, la llamada prescripcin de la reincidencia empieza a correr desde los doce aos (para la primera reincidencia) y desde que termina la pena unificada para la segunda reincidencia. La primera pena se "sufre" y se "cumple", tal como lo disponen los dos verbos que usa el ltimo prrafo del art. 50. Seran casos de trminos paralelos de "prescripcin" de la
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reincidencia o, ms correctamente dicho, de curso paralelo del tiempo para la extincin de los efectos de la pena sufrida en cuanto a su relevancia para la reincidencia. El planteamiento se puede trasladar sin dificultad a la pena de relegacin del art. 52, si fuese constitucional. Entiendo que el planteamiento del fiscal lleva razn parcialmente, porque confunde dos problemas diferentes: segn el fiscal de Cmara, la regla conforme a la cual la unificacin de penas debe hacerse con el resto de la primera pena y la segunda pena, conlleva beneficios para el penado (desaparecen las accesorias, las penas conjuntas, se "prescribe" antes la reincidencia y lo beneficia para la pena de relegacin de la multireincidencia). Para ello, presupone que se altera la cosa juzgada, porque desaparece la primera pena. Segn interpreto esa disposicin, la unificacin de penas debe hacerse de esa manera, pero como la primera pena no desaparece (ni puede desaparecer, porque ya se ha cumplido parcialmente y nadie puede hacer que lo que fue no haya sido), lo nico que se hace es unificar el resto de la pena (que tambin se cumple) con la pena del segundo delito. Partiendo de esa premisa, no se afecta la cosa juzgada, no desaparecen las accesorias, no desaparecen las penas conjuntas, y, en caso de ser constitucional la reincidencia, no se "prescribe" antes la misma ni lo beneficia para la relegacin por multireincidencia con la incuestionable ventaja que resuelve el problema de un posible beneficio por el absurdo que, con la otra forma de unificar penas, privilegiara al que fuese condenado al mximo de la pena privativa de libertad frente al resto de los habitantes, ya que poda llegar a cometer todos los delitos no penados con pena perpetua en forma casi impune o con penas ridculas. Adems de los argumentos jurdico-dogmticos en que me baso, los argumentos histricos me dan la razn, puesto que la regulacin que de la materia hace nuestro Cdigo proviene directamente de una simplificacin de las reglas mucho ms detalladas y precisas que tena el Cdigo Zanardelli, que estableca expresamente esta forma de unificar las penas y que, obviamente, no fue suprimida porque los proyectistas del texto original quisiesen disponer otra cosa, sino con un claro sentido simplificador, que preside la redaccin de casi toda nuestra parte general. Justamente, Julio Herrera critic al proyecto de 1906 por no adoptar el art. 76 del Cdigo de Zanardelli, lo que motiv que la comisin consultase a Toms Jofre, quien sin mayores explicaciones envi el texto que se incorpor al proyecto de 1917 en carta dirigida a Rodolfo Moreno (h.) el 20 de abril de 1917. Con tales fundamentos, voto por la afirmativa respecto de la hiptesis b) del cuestionario temtico de este plenario. El doctor Ragucci (h.) dijo: En el fallo de fs. 138/146 y en los antecedentes all citados, entre ellos "Lasry, J. A.", resuelto el 4/12/86, aparecen bien expuestas las razones por las que la sala III encara la unificacin de penas en casos que encuadraban en la primera hiptesis del art. 58 del Cd. Penal, de la forma sealada en la alternativa b) del temario sometido al pleno, y correctamente refutados los argumentos expuestos por el fiscal de Cmara, recurrente que gener la actividad casatoria. La Sala II que integro, en su anterior composicin adopt similar decisin en el asunto "Contreras, Luis A." (C. 33.486, rta. 2/2/88) de iguales caractersticas a los precedentes que cit y alud en el prrafo anterior, y dejo expuesto su criterio en los autos "Rodrguez, Jorge A." (C. 33.398, rta. 11/2/88) caso previsto en la segunda parte del art. 58, al que errneamente pretenda la defensa se diera tratamiento unificatorio relacionado con el primer supuesto de aquella norma. El erudito voto del preopinante doctor Zaffaroni da puntual respuesta a los argumentos desarrollados por el doctor Chichizola, acotando acertadamente al alcance del tema al primer supuesto del referido artculo, y descarta el segundo en razn de tratarse de aunamiento de condenas por concurso real. Sin participar de su postura sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia y multireincidencia, comparto lo atinente al modo de unificacin de penas, hallando apoyo doctrinario en Soler ("Derecho penal argentino", t. II, p. 315, ed. 1970) y Nez ("Tratado de derecho penal", t. II, p. 517, ed. 1970). Voto en consecuencia por la alternativa b) del temario. El doctor Campos dijo:
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Con la salvedad efectuada por el doctor Ragucei respecto del tema de la inconstitucionalidad, adhiero a los votos precedentes. El doctor Escobar dijo: Con la salvedad en lo atinente a la inconstitucionalidad, adhiero al voto del doctor Zaffaroni. El doctor Tozzini dijo: Sin perjuicio de reiterar mi objecin a la constitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto se les quiere atribuir validez vinculante (Conf., entre otros, mi voto en el plenario "Ferradas Campos, Manuel", en Boletn de Jurisprudencia, 1986, nm. 3, ps. 891 y sigts.), en la presente cuestin opino que la solucin correcta es la que contiene la letra a) del temario. Y ello por dos razones sustanciales, a saber: 1) Que la pena total es fruto de la valoracin de las culpabilidades concretas del sujeto en cada uno de los hechos por los que recay condena, y de las cuales --respetando la materialidad de los sucesos y las calificaciones jurdico-penales-- surgir la pena coimpuesta. El descuento, en cambio, del tiempo de condena ya cumplida desnaturaliza este principio, no slo por transformar la esencia de la composicin en un cmputo anticipado, sino, y sobre todo, porque valora, en puridad, culpabilidades disminuidas, las cuales, para adecuarse a la realidad, deberan entonces ser confrontadas con una pareja disminucin de la culpabilidad del sujeto a travs de los eventuales y sucesivos progresos alcanzados en el rgimen ejecutivo de la pena. En tal caso, de sortearse el escollo prctico que ello significara, debera ponderarse o no ponderarse el tiempo de ejecucin ya cumplido, segn el resultado positivo que arroje aquella comprobacin penitenciaria. Por tanto, este segundo criterio tampoco podra ser de aplicacin automtica, si se quisiese respetar el principio de la adecuacin de la sancin a la culpabilidad. 2) Que si el criterio para determinar cul juez fue el que dict la pena mayor (art. 58, Cd. Penal), y, por tanto, quin ser el que deba proceder a unificar las diversas sanciones, se rige por el "quantum" de la pena aplicada, segn su especie, resultara anacrnico que se modificase a seguido el enfoque para concretar esa unificacin, puesto que bien podra, entonces, resultar magistrado unificador quien, en definitiva, dict la sentencia de menor peso en la valoracin, por ser la otra la que se cumpli en mayor medida. Por ello es que, repito, voto por la posicin contenida en la letra a) del cuestionario. La doctora Catucci dijo: Comparto el criterio del distinguido doctor Tozzini respecto de que las condenas a unificarse deben serlo en su integridad, y no descomponindolas en relacin a la parte de pena cumplida y la que le falta cumplir --aspecto inherente al cmputo de pena--. En efecto, ya se sostuvo en el precedente de esta sala C. 21.250 "Orona, Alberto" y otro del 15 de diciembre de 1987 que las sentencias son unidades lgico-jurdicas, y por ende insusceptibles de desintegracin. Fraccionar pues los ttulos de ejecucin penal, componiendo la pena nica con el tiempo de prisin que le resta cumplir al condenado, vulnera su naturaleza e integridad; e importa a mi juicio, confundir la esencia de una pena nica con el procedimiento correspondiente a la etapa de ejecucin de sentencia, como es el cmputo de
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pena. En virtud de lo expuesto considero que para la unificacin deben respetarse los ttulos condenatorios de fallos precedentes firmes que revisten la calidad de cosa juzgada. Voto pues por la primera alternativa del temario propuesto. El doctor Ouvia dijo: El procedimiento a seguir en la composicin de la pena nica, temario del presente acuerdo, requiere la interpretacin del art. 58 del Cd. Penal en el contexto de sus antecedentes nacionales --para poder observar no slo su verdadero mbito de aplicacin, sino tambin el sentido poltico penal que tuvo el codificador al regular las reglas que lo preceden-- (tt. IX, lib. I). En efecto, si se ubica al art. 58 en el itinerario cumplido por el pensamiento penal argentino, se podrn observar tanto los casos comprendidos, como la independencia del sistema respecto del criterio retribucionista. En cuanto a lo primero, los precedentes de la norma aludida demuestran lo que su redaccin no muestra, pues en verdad, tres son las hiptesis abarcadas por la ley, y no dos, como aparenta su construccin sintctica. Considero esencial al tratamiento de la cuestin que nos ocupa, advertir y respetar las diferencias que median entre los tres casos comprendidos, pues si bien todos conduciran al dictado de una sentencia unificadora, ni sta llegar por caminos iguales, ni producir los mismos efectos jurdicos. En lo relativo al criterio poltico penal sustentado por el legislador, debe advertirse que el art. 58 es un apndice funcional al servicio de los restantes artculos del aludido tt. IX, el cual, no obstante su denominacin de "concurso de delitos" se ocupa de regular los casos de concurrencia de penas. Es sabido que cuando por distintas razones una persona provoca diversas puniciones, se presenta el problema de saber cuntas y de qu modo deber cumplirlas. Nuestro codificador, inequvocamente, se apart del puro retribucionismo, que en nuestros precedentes encuentra su modelo en el Proyecto de 1881 (art. 92). Pero tampoco coincidi con el sistema mixto que tanto en el Proyecto de Tejedor (P. I; L. II; tt. V; arts. 2, 2, 4) como en el Cdigo Penal de 1886 (art. 85) le daban una decisiva importancia al sentido retributivo de la pena. Por el contrario, sin seguir un mismo criterio en todos los casos de concurrencia de penas (arts. 54, 55 y 56, Cd. Penal), lo cierto es que nuestra legislacin se aproxima ms al sistema de mnima suficiencia, que a los aludidos modelos retribucionistas. Por lo tanto, si frente a nuestro derecho resulta posible sostener la razonable mxima segn la cual un penado no debe beneficiarse por la comisin de un nuevo delito, en cambio no se puede afirmar que en todos los casos el nuevo hecho delictivo producir una agravacin de su situacin penal anterior. En efecto, ya sea porque la ley ordena que una pena debe desplazar a otra de especie menos grave (art. 56, primer supuesto) o porque, dentro de la concurrencia de penas de la misma naturaleza, el juez puede aplicar tan solo el mnimo de una (mnimo mayor), o la cantidad que elija sin llegar al mximo de cualquiera de las concurrentes, o, an, porque en el supuesto de querer imponer la mayor sancin posible, no podr acumular los mximos fuera del lmite impuesto por el legislador (art. 55, Cd. Penal), lo cierto es que para nosotros no rige la mxima que exige a mayor delictuosidad una mayor penalidad. Esta es la orientacin poltico penal de lo que nuestra ley llama "reglas precedentes", cuya vigencia confa al procedimiento jurisdiccional regulado por el art. 58, ms all de los requerimientos retribucionistas y, como se ver, de una concepcin sacramental de la cosa juzgada. Como dije al comienzo, el examen de los antecedentes nacionales facilita la tarea interpretativa del texto legal, pues el art. 58 del Cdigo vigente triplic el nmero de hiptesis previstas en la regla que haba
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introducido el Proyecto de 1891. Este, en su art. 83, dispona que las reglas precedentes se deban aplicar en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme, debiera juzgarse a la misma persona por otro hecho cometido "antes" de dicha condenacin. Si bien el Proyecto de 1906 mantuvo la frmula (art. 62), el Proyecto de 1917 (art. 58) le agreg otras dos: a) implcitamente, al sustituir la expresin "hecho cometido antes..." por la ms general "...hecho distinto"; y b) explcitamente, al agregar o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin a dichas reglas. Considero que para el debido examen del temario sometido al presente acuerdo, deben observarse las peculiares diferencias que separan a cada una de las tres hiptesis, las que tratar en el orden que resulta ms adecuado para la comprensin de la respuesta que propongo. I. A diferencia de los precedentes, el Cdigo contiene una norma expresa que dispone que las reglas del concurso de delitos, a pedido de parte formulado ante el juez que hubiere impuesto la pena mayor, debern ser aplicadas cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Se trata de un remedio jurisdiccional que sin alterar las declaraciones de hecho contenidas en las condenas restantes, revisa y sustituye los efectos penales anteriores, reivindicando la supremaca de las reglas concursales. Esta hiptesis no debe quedar alcanzada por la decisin del presente plenario, pues la sentencia unificadora no queda limitada por las condenas dictadas en violacin de las reglas legales que aqulla debe hacer respetar. En efecto, en el caso que nos ocupa, el magistrado debe ejercer las atribuciones jurisdiccionales plenas que le otorgan no slo las invocadas reglas concursales (arts. 55 y 56, Cd. Penal), sino las relativas a la graduacin de las penas divisibles (arts. 40 y 41, Cd. Penal), y las pertinentes a las modalidades de ejecucin (arts. 10, 13 y 26, Cd. Penal). Es la pena nica resultante y no las condenas concurrentes las que decidirn respecto a lo dispuesto en los arts. 12, 20 ter., 21 (prr. 2 y 4), 50, 52 y 65 del Cd. Penal. Como se podr observar, esta hiptesis no nos coloca ante el posible riesgo de beneficiar con la pena nica a quien comete un nuevo delito, pues por definicin del problema, tal situacin le es ajena. Por lo tanto no caben objeciones ni reparos legales a la procedencia de la pena unificadora que aplicando las reglas del concurso, anteriormente violadas, decida imponer una pena inferior o superior a las impuestas, abarcar especies o accesorias incorrectamente omitidas, o ejecutar la pena resultante con modalidades distintas a las decididas. Como dije, considero a esta primera hiptesis ajena a la situacin abarcada por el temario, por lo cual la decisin del pleno no deber afectarla. II. Una segunda hiptesis se presenta cuando quien est cumpliendo pena, debe ser juzgado por un hecho distinto, pero cometido con "anterioridad" a dicha condenacin. Este es el nico caso que estaba previsto en los precedentes que introdujeron el sistema de unificacin (Proyectos de 1891 y de 1906). No obstante su apariencia, difiere de la tercera hiptesis, y, en cambio, se asemeja a la primera, tratada en el apartado anterior de este voto. Si bien, a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto, la sentencia unificadora debe ser dictada por quien est juzgando el hecho distinto --lo que influir en la competencia judicial y en la procedencia oficiosa del instituto-- lo cierto es que en ambos casos se trata de un concurso de delitos. Por lo tanto, el magistrado que debe juzgar hechos anteriores a la primera condenacin, conservar todas las atribuciones que no slo las reglas del concurso, sino el sistema en su conjunto le otorga (arts. 10, 12, 13, 20 ter., 21 y prr. 2 y 4, 26, 50, y 52, Cd. Penal). Y tal conjunto no puede quedar sin aplicacin por efectos de una equivocada supremaca de la cosa juzgada, pues precisamente el art. 58, constituye una de sus excepciones, otorgando al magistrado competente el deber de reivindicar la supremaca de la legalidad penal (art. 18, Constitucin Nacional). Asimilndose este segundo caso a una situacin de concurso real de delitos, no obstante las diferencias apuntadas, debe merecer la misma respuesta dada a la primera hiptesis, a cuya formulacin me remito. III. Finalmente el art. 58 comprende una tercera hiptesis que se refiere a la situacin de quien cumpliendo
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pena deba ser juzgado por otro delito, cometido con "posterioridad", a la condena que se est cumpliendo. Por no tratarse de un concurso ortodoxo, el caso difiere de los anteriores. La situacin planteada en los autos principales, precisamente, corresponde a esta tercera hiptesis, pues quien se encontraba cumpliendo pena de prisin en libertad condicional, cometi un nuevo delito durante el tiempo de prueba. El fiscal de Cmara se ha agraviado por estimar que habindose efectuado la composicin de la pena nica en base a la parte no cumplida de la condena y no, como pretende, a la totalidad de la pena impuesta, se habra alterado, indebidamente, el sistema legal. Por lo dicho se advierte, fcilmente, que esta tercera hiptesis es la nica del art. 58 que se encuentra comprendida en los alcances del temario propuesto al tribunal, por lo cual debo pronunciarme al respecto. En primer lugar advierto que los efectos disfuncionales que seala nuestro fiscal, no derivan de la eleccin de uno u otro procedimiento, sino de la improcedente asimilacin de esta tercera hiptesis con las anteriores. Si se respetan las diferencias apuntadas, se advertir que el juez interviniente no slo carece de atribuciones para disminuir la pena ya impuesta --pues la comisin de un nuevo delito no puede beneficiar al penado con el premio de una reduccin de la condena-- sino que tampoco puede dejar sin efecto la inhabilitacin absoluta accesoria (art. 12, Cd. Penal), la inhabilitacin especial complementaria (art. 20 bis, Cd. Penal), la reincidencia (art. 50, Cd. Penal) o la reclusin accesoria por tiempo indeterminado (art. 52, Cd. Penal) cuando hubieran sido impuestas o declaradas en la condena anterior. Y llegado a este punto debo sealar que los riesgos apuntados por el Ministerio Pblico no derivan de la eleccin de uno u otro de los sistemas de composicin de la pena nica, pues, salvo los efectos penales a que har mencin ms adelante, ni la medida de la pena nica, ni la persistencia de las otras imposiciones contenidas en la condena anterior, resultarn afectadas por los distintos modos de unificacin. En efecto, cualquiera sea el elegido, se llegar al mismo resultado, en tanto se respete la naturaleza especial de esta tercera hiptesis, y se haga un correcto uso del cmputo penal. Tal afirmacin resulta fcilmente verificable a travs de distintos ejemplos, que dada la ndole jurisdiccional de esta ocasin, no corresponde transcribir sino en la medida de lo imprescindible. Si se repara que, en el fondo, la cuestin en debate supone la relacin de dos operaciones distintas (restar, en el cmputo; adicionar, en la unificacin), no ha de extraar que restando a uno de los sumandos una determinada cantidad, o hacindolo despus sobre la suma total, se llegue al mismo resultado: vg. (10-3=7)+10=17; y aplicando el otro criterio: (10+10=20)-3=17. Tampoco se altera esta similitud de resultados en los supuestos en que la suma de las penas deba recibir la limitacin del mximo legal de la especie (art. 55, Cd. Penal), pues a la suma de las condenas debe seguir el cmputo y luego la aplicacin de tal limitacin. Si se respeta este orden en la aplicacin del cmputo, se podr observar que tanto un procedimiento como el otro, llegan al mismo resultado de pena nica. Slo una irregular alteracin del referido orden, podra mostrar diferencias entre ambos procedimientos y llevar a los resultados absurdos de suponer que, por ejemplo, el homicidio cometido poco tiempo antes de cumplir una pena anterior de veinticinco aos de prisin, pueda quedar impune. Si bien, por lo que llevo dicho, la mayora de los efectos jurdicos de la unificacin seran similares en un sistema o en el otro, no debe suponerse que la eleccin sea absolutamente indiferente. Por el contrario, considero que la eleccin de uno de los criterios sometidos a examen, no ofrece las consecuencias disfuncionales que registra el otro. Si suponemos el caso de una persona condenada a tres aos y dos meses de prisin veremos claramente la importancia de la distincin a que vengo refirindome. En efecto, en el citado ejemplo el plazo para obtener la libertad condicional ser igual a dos aos y cuarenta das (2/3 de la pena; conf. art. 13, Cd. Penal). Veamos qu ocurre con este ejemplo si imaginamos que a los cuatro meses de encierro, el penado comete un nuevo delito, de naturaleza leve y que merecer una pena de un mes de prisin. Para quienes unifican a partir de la parte no cumplida de la condena anterior, la unificacin los llevar a
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dictar una pena de dos aos y nueve meses de prisin y, en consecuencia, el plazo para solicitar la libertad condicional se habr reducido a ocho meses (conf. art. 13, Cd. Penal). As, queda en descubierto que la comisin de un nuevo delito habr beneficiado al penado en una reduccin equivalente a un ao y cuatro meses menos de encierro, en abierta contradiccin con la clara exigencia legal. Y teniendo en cuenta que para muchos intrpretes, entre los que me cuento, los cuatro meses de encierro cumplidos al tiempo del segundo delito no permitiran considerarlo reincidente, su libertad condicional no encontrara obstculos en el art. 14. Asimismo, tampoco la impedira la comisin del segundo delito, pues ste podra ser un hecho excepcional e irrelevante para valorar el cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios. (vg. una injuria en perjuicio de otro interno). En cambio, si se unifica la pena a partir de la totalidad de la condena anteriormente impuesta, no se registrar esta contradiccin al sistema legal, ni a la razonable mxima que nos seala que ningn penado debe obtener un premio o beneficio por la comisin de un nuevo delito. Por otra parte, en cuanto a la medida de la pena en el supuesto de no concederse la libertad condicional, tanto un procedimiento como el otro llevaran a que el penado tuviera que agotar el mismo tiempo de encierro. Me he detenido en este ejemplo para destacar la contradiccin a que conduce uno de los dos criterios en examen. No creo necesario extenderme en la consideracin de otros ejemplos, por cuanto el utilizado lo estimo suficientemente demostrativo. Me inclino, pues, en favor de la tesis que considera que la unificacin debe hacerse tomando en cuenta la totalidad de la pena impuesta, procedimiento que no slo no produce las contradicciones a que hice referencia, sino que adems tiene dos ventajas. En primer lugar, resulta coherente con el sentido de la expresin "unificacin de penas", pues carecera de sentido llamar pena a lo que todava no se cumpli, dada su dependencia semntica a la palabra bsica "pena". Sustituir el concepto de "pena impuesta" por el de "pena por cumplir" revela confundir el efecto de la condena, con el efecto del cmputo. En segundo lugar, el procedimiento al cual formulo mi adhesin, se integra armoniosa y coherentemente con el sentido que la propia ley le da a la pena, al tratar otros institutos ajenos a la unificacin, y en los que, inequvocamente, se est refiriendo a la pena en su medida impuesta por la sentencia condenatoria (vg. arts. 10; 12; 13; 16; 18; 20 ter.; 27; 50, "in fine"; 65 inc. 3). Por todo lo expuesto voto: 1) cuando deba juzgarse a quien cumpliendo pena comete un nuevo delito, la unificacin debe hacerse tomando en cuenta la totalidad de la pena impuesta en la condenacin anterior, en relacin con la pena dada en la sentencia unificadora; 2) cuando se trate de las dos restantes hiptesis previstas en el art. 58, a las que hice explcita referencia, debern aplicarse lisa y llanamente las reglas del concurso, sin sujecin a lo que resulte decidido en el presente acuerdo, por tratarse de casos no comprendidos en los alcances de su temario. El doctor Bonorino Per dijo: Que a pesar de la supuesta opinabilidad que en apariencia existe en la controversia originada en este caso con motivo de la interpretacin a que nos somete la opcin que deviene del art. 58 del Cd. Penal, me inclino tal como lo hace el doctor Ouvia por aquella que dicho vocal propone, toda vez que, interpreto que se ajusta a la problemtica que nos fuera planteada. En efecto, en el "thema decidendum" motivo de la convocatoria de este plenario, y que precisamente se ajusta a la situacin que diera lugar en los autos a resolverse, vemos que quien se hallaba cumpliendo pena de prisin beneficiado empero por la libertad condicional que le fuera concedida, perpetra un nuevo hecho delictivo con posterioridad a la condena que le fuera impuesta y mientras se gestaba el tiempo de prueba. Pienso como discurre el doctor Ouvia, que la comisin de ese nuevo delito no puede favorecer al penado, con la disminucin de su pena, como as tambin, con los castigos accesorios a que fuera sometido y que dicho vocal prolijamente enumera. La circunstancia por ende que la unificacin ocasione que no se registren las contradicciones al sistema legal
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que apunta luego de acudir a ejemplos prcticos que demuestran acabadamente la lgica de su planteo, hace que, vote en la misma direccin y con los alcances propuestos por dicho distinguido camarista. La doctora Argibay dijo: Adhiero al voto del doctor Ragucci, inclinndome por la propuesta b) del temario. El doctor Vzquez Acua dijo: Adhiero al voto del doctor Zaffaroni, inclinndome por la propuesta b) del temario. El doctor Vila dijo: Que adhera al voto del doctor Ouvia, como lo hace el doctor Bonorino Per. El doctor Piombo dijo: Que adhiere al voto del doctor Ouvia. El doctor Madueo dijo: Que vota en idntico sentido en que lo hace el doctor Ouvia en su fundada propuesta. El doctor Elbert dijo: Adhiero al voto del doctor Zaffaroni y coincidentes. El doctor Rivarola dijo: Que adhiere a los votos emitidos por los doctores Tozzini, Catucci y Ouvia, debiendo efectuarse la unificacin conforme la alternativa a) del temario propuesto. El doctor Navarro dijo: Concuerdo con el doctor Ouvia que, en uno de sus tradicionalmente medulosos anlisis, deja en claro que el art. 58 del Cd. Penal, interpretado dentro del conjunto de la preceptiva del tt. IX del Lib. I, ofrece tres hiptesis. Concuerdo tambin con l en que es la ltima de las que enuncia la que corresponde al caso planteado, es decir aquella en que corresponde la unificacin de una sentencia que est cumpliendo con otra en la que la condenacin se refiere a un delito cometido durante el lapso en el que el condenado se encuentra en libertad condicional o sometido a encarcelamiento. Trazado este esquema previo que resulta indispensable, me ceir al restringido campo de la tercer hiptesis. El doctor Zaffaroni recuerda, con su habitual erudicin, al art. 76 del Cdigo llamado Zanardelli, citado siempre como antecedente de nuestro art. 58. Deca este precepto: "La norma contenida en el precedente artculo se aplicar tambin en el caso en que,
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despus de una sentencia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro delito cometido con anterioridad a la condena. La norma citada se aplicar tambin en el caso de un delito cometido despus de una condena a pena restrictiva de la libertad personal y antes que ella sea cumplida o mientras se cumpla; ms el aumento de pena, conforme el artculo precedente, es respectivamente de dos tercios, de la mitad o de un tercio, en lugar de la mitad, de un tercio o de un sexto. Para determinar tal aumento se tiene en cuenta solamente la parte de la pena que resta cumplir al momento en el que es pronunciada la condena despus de haber computado, en la pena por el nuevo delito, donde sea necesaria la agravante de la reincidencia: mas si la pena ha sido cumplida, o la condena extinguida antes que la nueva condena se halle firme, la pena por el nuevo delito ser aplicada ntegramente". La mecnica del art. 76, luce como poco armoniosa con el texto actual de la ley penal, tal como sealan los dos colegas que ms clara voz llevan hasta ahora en este acuerdo, ya que el art. 50 viene a dar por tierra con la reincidencia ficta que haba adoptado nuestro Cdigo, siguiendo tal vez al modelo italiano que transcrib. Por ello, y por las excelentes razones que expone precedentemente el doctor Ouvia y las que tambin desarroll el fiscal de Cmara doctor Chichizola para plantear el recurso y reservarlo en otros casos, creo que la unificacin debe seguir efectundose sobre la base de la composicin de las penas que se totalizan. Empero creo necesario replantear el temario de la siguiente manera: 1) "Si la unificacin de penas prevista por el art. 58 del Cd. Penal, en los casos en que ella resulte procedente en razn de nueva condenacin por hecho posterior a aqul por el que se dict la que se est cumpliendo, se realiza: a) unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora, o b) unificando solamente la parte de la pena que an falte cumplir al condenado con la que se le impone en razn de la condenacin por el hecho posterior". 2) Se unifique como se indica en el punto a) del temario que propongo. El doctor Valdovinos dijo: Me adhiero al voto del doctor Zaffaroni por la propuesta b) del temario. El doctor Loumagne dijo: Nos toca a los integrantes de la sala III cerrar este plenario que determina la manera de aplicar el art. 58 del Cd. Penal a la circunstancia fctica que se presenta cuando quien est cumpliendo una sentencia condenatoria a pena de reclusin o prisin --sea en su fase de encierro o en la de libertad condicional-- comete un nuevo delito por el cual es condenado tambin a cualquiera de esas especies de sancin. El problema planteado consiste en resolver si la pena en cumplimiento en el momento de delinquir ha de unificarse con la nueva slo en lo que resta cumplir --opcin b) del temario-- o por su monto total --opcin a)--. El mtodo que defendimos en el decisorio motivo del recurso de inaplicabilidad de ley presente y tambin en otros fallos anteriores (v. 19.414, "Fernndez, E.", r. 5/12/85 --Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 725, J. Agrup., caso 5821--; c. nm. 19.520 "Spampinato, Jos L.", r. 19/12/85.; c. n 20.964 "Lasry, Jos A." r. 4/12/86) se identifica con la opcin b) del temario en tratamiento. Esta tesis viene imponindose en la opinin de la mayora de los colegas que han opinado ya y entiendo que ha superado las agudas crticas, fundamento de los pareceres adversos. A mi modo de ver una muy lograda y afortunada comprensin del origen de los cuestionamientos a la forma de unificar que propiciamos es la del doctor Ouvia (quien sin embargo concluye en sentido contrario al que sostengo), al expresar que las derivaciones disfuncionales marcadas por el fiscal de Cmara recurrente son el fruto de asimilar los efectos de la hiptesis descripta al inicio de este voto con las de violacin de las reglas del concurso material que se traducen --agrego yo-- en una sola condenacin con todos los efectos de nica sentencia, absorbiendo a las comprendidas en ella, las cuales, por ende, dejan de producir consecuencias
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jurdicas por s al ser reemplazadas por la condena unificatoria. En el supuesto que nos ocupa en cambio, las condenas cuyas penas habrn de refundirse perviven como actos jurisdiccionales, produciendo consiguientemente todos los efectos que les asigna el ordenamiento jurdico por el tiempo y bajo las condiciones que ste exige. Este es el motivo por el cual la nueva condena no tiene virtualidad para modificar la anterior en la medida en que ella se encuentra ejecutoriada y cumplida; el juez unificador no posee la facultad de condenar sino por lo que el procesado puede legalmente serlo, lo cual se limita al tramo todava incumplido. Si un liberado condicionalmente, por ejemplo, violase el deber de residencia y se le revocase por ello el beneficio, debe entonces cumplir en encierro el resto de la pena, ni ms ni menos (art. 15, prr. 1, Cd. Penal). Pues bien, si comete un nuevo delito tambin as ha de ser, sin perjuicio obviamente de la sancin que le corresponda por el segundo ilcito --he despejado aqu el carcter de reincidente--. Esta realidad no puede, a mi juicio, relegarse a la instancia del cmputo sino debe, ser reflejada por la misma sentencia y no solamente porque al efectuarse aqul ya se habra infringido el carcter de cosa juzgada de la parte de la condena cumplida. Debe apreciarse tambin el caso extremo --planteado ya-- de que un condenado a la pena temporal mxima --25 aos-- cometiere, por ejemplo, otro homicidio cuando le faltasen cinco aos para agotar la pena en ejecucin y por el cual fuese condenado a quince aos; el fallo del ejemplo debera contener, siguiendo el criterio contrario coherentemente, una condena a cuarenta aos de prisin para luego, por va del cmputo y fijacin de la fecha de vencimiento, efectuar la limitacin y as el tiempo a cumplir sera finalmente veinte aos, es decir los quince de la ltima sentencia ms los cinco que le faltan de la anterior. La opinin que favorezco propone llegar al mismo resultado material en cuanto al monto de pena que tiene por delante el condenado pero sin mediar una sentencia nula de por medio, ya que nadie puede ser sancionado con cuarenta aos de prisin con o sin cmputo favorable. De esta manera entonces, congruentemente con lo decidido en los precedentes citados y en el fallo recurrido, en amparo del respeto a la cosa juzgada --y los derechos adquiridos que ella implica-- y de la legalidad de las penas que siempre ha de contener una sentencia, atendiendo tambin a la simple y visible circunstancia de que nadie puede ser condenado a una pena superior a la que por derecho deba cumplir --en nuestro caso el saldo no efectivizado-- y entendiendo finalmente que no se producen las consecuencias disfuncionales invocadas por la opinin contraria, es que doy mi voto por la alternativa b) del temario sometido a decisin. El doctor Ocampo dijo: Hay unnime acuerdo sobre que el asunto que se nos plantea no abarca todas las hiptesis del art. 58 del Cd. Penal sino que de ellas se refiere precisamente a la que se considera como unificacin de penas, supuesto extrao a los casos de concurso real de delitos y condenas dictadas en violacin de sus reglas. Sentado ello, mantengo el criterio sustentado en plurales fallos de la sala III que integro y conforme al cual para "unificar penas" en la hiptesis de alguien que delinque cuando est cumpliendo una sancin anteriormente impuesta por hecho de fecha anterior al que ocasiona la nueva imposicin de pena, debe comprenderse exclusivamente la parte no cumplida de la pena anterior. Fue importante al efecto cotejar nuevamente nuestra postura releyendo antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, lo que entre el muy variado material me permiti detectar un fallo de la sala V de este tribunal (expediente 14.720 "in re" "Fernndez, J. Z." del 4/5/82) en el que atendindose un asunto similar al aqu contemplado se deca que unificar penas comprendiendo slo la parte no cumplida de la pena anterior, es una opcin vlida entre distintas maneras de unificar, interpretando la ley vigente. Se sostena adems en tal sentencia que, por ese camino, se buscaba sortear una grave dificultad (la que en este acuerdo se ha mencionado reiteradamente y consta tambin en el voto del doctor Massoni del fallo de la sala III en esta causa) planteada por el tope mximo de las penas y la posibilidad de que se consagrara con el criterio de unificar las penas completas, una "virtual falta de punicin de hechos muy graves". Conclua esa decisin adhiriendo al sistema de unificacin que slo abarque la parte incumplida de la pena anterior, para lo cual se argument tambin all en el apoyo de lo que se consideraba mejor doctrina y de reiterados pronunciamientos judiciales entre los que concretamente se cit uno de la sala III en el ao 1980 cuando no la integrbamos ninguno de quienes ahora estamos en ella.

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Esto me permiti concluir en que nuestra posicin no era ni novedosa, ni revolucionaria y apareca adems suficientemente sostenida ya cuando emprendi contra ella la tenacidad reconocida del fiscal de Cmara que busca ahora una definicin del tema por va de fallo plenario vinculante. Y sigo convencido de la postura asumida hasta aqu tras superar las inteligentes opiniones que se le oponen, permitindome sealar que el ejemplo dado en el destacado voto del doctor Ouvia, como pretendidamente demostrativo de la contradiccin del criterio que estamos sosteniendo, tiene en este momento, adems, de las restantes oposiciones a su postura, la objecin de la definicin de reincidencia, que se ha efectuado en reciente acuerdo plenario, aunque cabe reconocer que con la disidencia de ambos. El respeto para la cosa juzgada, la realidad de atender a la imposible reposicin de algo que ya se extingui y la refirmacin de todos los argumentos brindados en los pronunciamientos de nuestra sala para fundamentar la manera de unificar penas que adoptramos, me lleva en definitiva a votar en este acuerdo por la alternativa b) del temario que nos fuera sometido, con la aclaracin efectuada al comenzar mi opinin. El doctor Donna dijo: 1) Previo a pronunciarme sobre el fondo del asunto, he de decir que a mi juicio el art. 27 del dec.-ley 1285/58 que establece el alcance de los acuerdos plenarios constituye una norma inconstitucional. El tema haba sido tratado por Soler, refirindose a las leyes 11.924 y 12.237 quien haba llegado a igual conclusin. Para ste, las disposiciones aparecan contrarias al art. 31 de la Constitucin Nacional, agregando adems que se violaba el requisito de publicidad del art. 2 Cd. Civil. Slo en gobiernos de tipo revolucionario --citando el proyecto Krylenko-- poda admitirse tal tipo de norma. Pero ha sido Rivacoba quien ha sintetizado los argumentos que llevan a tal conclusin: "a) por el sentido absolutista que los anima, incompatibles y hasta contradictorios con el espritu liberal de la Constitucin Argentina; en ntima relacin con lo anterior, b) porque se faculta a un rgano del Poder Judicial para crear normas jurdicas de carcter general, en abierta oposicin con la separacin de poderes pblicos consagrada en la Constitucin conforme a la cual esta funcin corresponde en exclusivo al Legislativo, con lo que, a su vez, el principio de separacin de poderes tiene de salvaguardia y garanta de la libertad individual, y su menosprecio, de peligro y menoscabo de sta; y en consecuencia, c) porque constituyen un caso de delegacin a otro poder del Estado --el Judicial-- por parte del Legislativo, de facultades que le son inherentes y privativas, delegacin que la propia Constitucin, en su art. 29, fulmina con la nulidad insanable" (Rivacoba y Rivacoba, "Divisin y fuentes del derecho positivo", ps. 86/87, Valparaso, Edeval 1968). De modo que el nico valor que los acuerdos plenarios de esta Cmara pueden llegar a tener, estn referidos a una orientacin facultativa a los jueces y partes, a los efectos de ver cul es el criterio que en general prima en el tribunal de alzada. Pero planteado el caso concreto, y la inconstitucionalidad en el caso, nada pueden hacer los jueces, especialmente en Cmara, sino fallar de acuerdo a su propia interpretacin de la ley. 2) En cuanto a la posible interpretacin del art. 58, es necesario acudir a la fuente del mismo, que segn los estudios ms recientes, aparece como el art. 76 segunda parte del Cdigo Zanardelli. Coinciden en este punto, autores de distinta corriente doctrinaria como Zaffaroni ("Tratado", t. V, p. 407), y Severo Caballero (Rev. LA LEY, t. 1983-C, p. 99), para slo citar dos autores representativos. En lo que nos interesa, el citado artculo deca que "para determinar tal aumento se toma en cuenta slo la parte de pena que queda por cumplir al momento en que se pronuncie la condena". Basta advertir esta parte del texto legal italiano para observar que el legislador argentino, se decidi a realizar una especie de sntesis del artculo que tena como modelo, cuyo resultado, tal como lo ha sostenido la doctrina no fue feliz. Sin embargo, aparece del todo manifiesta la voluntad del legislador en este caso, de apartarse de la fuente, de modo que a mi criterio, en este sentido, se impone admitir que por lo menos tena a la mano la ley italiana, y la desech expresamente. La doctrina italiana, por otra parte haba analizado el tema en forma conteste cuando comentaba este artculo, de la forma en que ac propongo. (Majno, Luigi, "Commento al Codice italiano", vol. I, ps. 246 sigtes., Torino 1924), cosa que no fue tenida en cuenta por el legislador. Tomado el antecedente, debern concederme mis colegas, que nuestro legislador no sigui ni siquiera de

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cerca tal propuesta. He demostrado por las citas realizadas, que otra era la idea existente en Italia, de modo que habr que buscar una solucin dogmtica al caso puesto en estudio. Sacando el ejemplo puesto por el doctor Ouvia, que no ha perdido vigencia atento a lo expresado en el punto I y al ejemplo de la pena de prisin perpetua, que se pone a los efectos de propugnar la tesis de la sala III, no parece otro argumento a favor de la lgica, que en este sentido, consiste en sumar las penas y luego hacer la resta de lo que el procesado lleva cumplido. Solucin que aparece mucho ms lgica, coherente y sistemtica, ya que se sabe en base a las reglas generales del concurso, cul es la pena global que le corresponde cumplir al condenado, sin perjuicio de luego realizar el cmputo adecuado, salvando la doble instancia. El doctor Massoni dijo: El anlisis del sistema de la pena total en el Cdigo Penal fue el tema de un artculo publicado hace ya ms de una dcada en "Doctrina Penal" por el vocal preopinante en este acuerdo. Una de las derivaciones prcticas del estudio dogmtico all realizado era la necesidad, por razones de congruencia sistemtica, de que en caso de unificarse penas --no condenas-- la nueva, abarcadora de la anterior, deba tomar de sta slo la parte no cumplida. Mi acuerdo con tal anlisis hizo que, siendo juez de primera instancia, utilizara siempre ese sistema. El ataque de intencin nulificatoria que sufriera esa postura origin el precedente confirmatorio de sala V, del ao 1982, que recuerda el colega que me precede en la votacin. Provocado este plenario porque la sala que integro aplica ese mtodo, el doctor Zaffaroni ha reiterado sus argumentos doctrinarios consolidando mi conviccin sobre sus buenas razones de entonces las que, por lo que anot recin, han tenido confirmacin de practicidad por quienes atendieron a ellas, con aval jurisprudencial conspicuo. De las objeciones puestas por los distinguidos colegas que opinan de modo contrario slo quiero referirme al ejemplo del doctor Ouvia por el que quiere demostrar la posibilidad de resultados contradictorios con el sistema represivo, pues podra resultar beneficio por la comisin de un segundo delito en algunos casos de liberacin condicional. Creo que el ejemplo presupone que la primera condena desapareci, no existe ms, nadie puede acudir a ella. Y justamente de lo que se trata es de que permanece intacta, con todas sus consecuencias, como se destac en el primer voto, pues lo que se ha unificado son solamente la pena que faltaba cumplir de ella con la nueva que se dicta en el juicio motivado por el hecho posterior. Nada le impide al juez que deba resolver sobre la libertad condicional que atienda a las particularidades de esa primera sentencia, la dictada antes de la unificatoria. Ms an, est obligado a hacerlo porque tiene patente ante s, que debe resolver sobre una libertad de alguien que est privado de libertad por pena motivada en dos condenas que mantienen su individualidad, por lo que deber, observando ambas, resguardar el principio de que no hay beneficios por la comisin de nuevo delito. Si al condenado no le corresponde libertad condicional en virtud de la primera condena, pues basta con ello para denegrsela, no se la podr conceder por mrito de la segunda que contiene una parte de aqulla ms un plus propio de la ltima. Esto dicho sin perjuicio, claro est, que como lo seala el doctor Ocampo el ejemplo es tambin imposible por mrito del concepto de reincidente adoptado --con nuestro disenso-- por el pleno recientemente, pues de acuerdo a l en todos los casos del ejemplo del doctor Ouvia el condenado sera reincidente y la libertad condicional no le correspondera por el juego de otra norma especfica. Voto, en consecuencia con lo expuesto, por la alternativa b) del temario puesto a consideracin del pleno. El doctor Rocha Degreef dijo: Que adhiere al voto del doctor Rivarola y concordantes. Ante el empate de las dos posiciones el Presidente hizo uso de la facultad que le acuerda el art. 299 del Cd. Procesal Civ. y Com. --doble voto en caso de empate--, resolvindose la cuestin por la posicin a) del temario (*).
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Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal, por mayora, resuelve: 1) Que la unificacin de penas prevista por el art. 58 del Cd. Penal se realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora. 2) Deja sin efecto en la medida del recurso, la sentencia de fs. 138 de los autos principales, debindose remitir a la sala de origen a fin de que se dicte nuevo fallo ajustado a la doctrina sentada en el presente plenario. -- Guillermo J. Ouvia. -- Edgardo A. Donna. -- Pablo J. Loumagne. -- Ral R. Madueo. -- Guillermo F. Rivarola. -- Eugenio R. Zaffaroni. -- Abel Bonorino Per. -- Jos Massoni. -Guillermo R. Navarro. -- Oscar M. R. Ocampo. -- Eduardo A. Valdovinos. -- Eduardo L. Vila. -- Luis M. Ragucci (h.). -- Alberto A. Campos. -- Hugo Rocha Degreef. -- Liliana E. Catucci. -- Luis A. Escobar. -- Carlos A. Elbert. -- Jos M. Piombo. -- Carlos A. Tozzini. -- Martn E. Vzquez Acua. -- Carmen Argibay. (Sec.: Silvina G. Catueci). (*)Respecto de la atribucin del Presidente, a que se alude, debe tenerse presente la resolucin de la Cmara de fecha 5 de marzo de 1990, cuyo texto es el siguiente:(*)Respecto de la atribucin del Presidente, a que se alude, debe tenerse presente la resolucin de la Cmara de fecha 5 de marzo de 1990, cuyo texto es el siguiente: Buenos Aires, marzo 5 de 1990 Autos y vistos: Para resolver la aplicacin supletoria del art. 299 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El doctor Massoni dijo: El 8 de agosto de 1989 al resolver en el fallo plenario "Guzmn, Miguel A." --Rev. La Ley, t. 1989-E, p. 165-- esta Cmara decidi la doctrina aplicable acudiendo al desempate por doble voto del presidente del tribunal, que dirimi de ese modo la total paridad que se daba entre posiciones encontradas. Se acudi supletoriamente al art. 299 del Cd. Procesal Civ. y Comercial no habiendo habido disidencias sobre la pertinencia de su aplicacin. Una reflexin posterior sobre este tema, a la que no son ajenas crticas que se pudieron leer al respecto sobre el mtodo utilizado por esta Cmara en aquel fallo, me ha convencido de la improcedencia de que se resuelvan del modo aludido las cuestiones en las que el tribunal no puede decidir por mayora de opiniones porque se ha dado empate entre ellas. La ley 17.812, posterior a la que diera vida al Cdigo Procesal, aclar sta en el sentido de que en punto al trmite de juicios plenarios en las causas criminales seguan vigentes los arts. 27 y 28 del sistema del dec.-ley 1285/58 ratificado por ley 14.467. En esencia, que en interpretacin autntica en cuanto a juicios plenarios en sede penal nada haba cambiado y el cuerpo del decreto ley citado segua inclume, pues el nuevo Cdigo Procesal no se refera a ellos. As las cosas, permaneciendo intocado el decreto ley a los efectos penales, me parece que una correcta hermenutica lleva a que si no se logra la mayora de "opiniones" que exige el art. 26 para que, superando desacuerdos, la cmara pueda decidir "se requerirn los votos necesarios" integrando el tribunal del modo que prev su art. 31 para los casos en que sea necesario componerlo con jueces de otro cuerpo jurisdiccional. No advierto por qu, si el sistema permaneci completo y tiene prevista la solucin, deba injertrsele otra por va supletoria, proveniente del sistema distinto y respecto del cual ha habido apartamiento legal expreso. Ello sin perjuicio, claro est, de que tambin me parezca conveniente que una decisin jurisdiccional, esto es de interpretacin jurdica en un caso concreto, ofrezca ms garantas si hay una real "mayora de opiniones" producida por un colega ajeno al debate en el que necesariamente --dado el empate-- se ha producido una confrontacin de envergadura y que, del modo que se resolvi aqu, resulta terminada por una "opinin" doblada

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que, por aadidura y dada la natural prolongacin en el tiempo de estos debates plenos con votos individuales fundados por escrito, depende de la circunstancial ocupacin de la presidencia del cuerpo en el episodio final de recuento de votos y firmas. Es mi opinin, entonces, que para resolver la doctrina aplicable al caso debi convocarse a otro juez de cmara del modo previsto en el art. 31 del dec.-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467. Los doctores Vzquez Acua, Ocampo y Elbert dijeron: Que se adhieren al voto del doctor Massoni. El doctor Navarro dijo: La llamada ley 17.812 mantuvo la vigencia de los arts. 27 y 28 del dec.-ley 1285/58 y tambin dej inclume su art. 26 que dispone que las decisiones de las Cmaras Nacionales de Apelaciones se adoptarn por el voto de la mayora absoluta de sus miembros. El art. 26 vino a recibir interpretacin autntica con el art. 299 del Cd. Procesal Civ. y Comercial que resolvi la situacin que podra plantearse cuando hubiere empate entre los miembros de una Cmara. La solucin propuesta por el preopinante, con base en el art. 31 de dicho decreto-ley en su modificacin por sucesivas leyes (21.752, 22.777, 22.199, 23.473 y 23.498) establece un sistema de integracin de los tribunales de alzada para el caso en que su nmero no logre alcanzar la mayora absoluta, ya fuere por vacancia, recusacin o excusacin. Por lo tanto es totalmente ajena su preceptiva al desempate cuando la Cmara est integrada por todos sus jueces. A mayor abundamiento la acepcin aplicable significa completar algo con las partes que faltaren, lo cual resultara contradictorio con aadir a este tribunal al juez nmero veintitrs. Voto entonces porque, en caso de empate entre la mayora absoluta de los miembros del tribunal, se aplique el art. 299 del Cdigo Procesal Civ. y Comercial. Los doctores Ouvia, Donna, Loumagne, Rivarola, Tozzini, Rocha Degreef, Ragucci, Campos, Valdovinos, Escobar, Madueo, Vila, Catucci, Argibay, Zaffaroni, Bonorino Per y Piombo dijeron: Que adhieren al voto del doctor Navarro. Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal, resuelve: aplicar supletoriamente en el presente recurso de inaplicabilidad de ley y en todos los tribunales plenarios futuros en que hubiera empate de posiciones, el art. 299 del Cd. Procesal Civ. y Comercial -- Guillermo J. Ouvia. -- Edgardo A. Donna. -- Pablo J. Loumagne. -- Ral R. Madueo. -- Guillermo F. Rivarola. -- Eugenio R. Zaffaroni. -- Abel Bonorino Per. -Jos Massoni. -- Guillermo R. Navarro. -- Oscar M. R. Ocampo. -- Eduardo A. Valdovinos. -- Eduardo L. Vila. -- Luis M. Ragucci (h.). -- Alberto A. Campos. -- Hugo Rocha Degreef. -- Liliana E. Catucci. -- Luis A. Escobar. -- Carlos A. Elbert. -- Jos M. Piombo. -- Carlos A. Tozzini. -- Martn E. Vzquez Acua. -- Carmen Argibay. (Sec.: Silvina G. Catucci).

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