Titulos Imputacion

1
LOS TITULOS JURDICOS DE IMPUTACIN EN LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVIERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA D.C.
2002
2
LOS TITULOS JURDICOS DE IMPUTACIN EN LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS

RICHARD GALINDO SANCHEZ

Director

Dr. WILLIAM BARRERA MUOZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVIERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA D.C.
2002
3

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION .................................................................................................... 6

1 MARCO TEORICO .......................................................................................... 9

1.1 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO. ..................................................................................................... 9

1.2 EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA.................................. 11

1.2.1 Responsabilidad extracontractual del Estado antes de 1991 .......... 12

1.2.2 Responsabilidad extracontractual del Estado despus de la

Constitucin Poltica de 1991......................................................................... 19

1.3 TTULOS JURDICOS DE IMPUTACIN............................................... 22

1.3.1 Falla del Servicio.............................................................................. 23

1.3.2 El Dao Especial.............................................................................. 27

1.3.3 Riesgo Excepcional ......................................................................... 33

2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TTULOS JURDICOS DE

IMPUTACIN FRENTE AL TERRORISMO.......................................................... 37

2.1 SENTENCIAS PROFERIDAS ANTES DE LA CONSTITUCIN

DE 1991............................................................................................................. 37

2.2 SENTENCIAS PROFERIDAS DESPUS DE LA

CONSTITUCIN DE 1991................................................................................. 42
4

2.2.1 Condenas al Estado con base en la falla del servicio. ..................... 42

2.2.2 Condenas al Estado con base en el dao especial ......................... 53

2.2.3 Condenas al Estado con base en el riesgo excepcional .................. 57

2.2.4 Algunas sentencias absolutorias...................................................... 63

3 CRTICA AL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TTULOS

JURDICOS DE IMPUTACIN FRENTE AL TERRORISMO................................ 70

3.1 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA FALLA DEL SERVICIO... 70

3.2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL DAO ESPECIAL................. 81

3.3 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL RIESGO EXCEPCIONAL ..... 92

4 PROPUESTA DE MODELO JURISPRUDENCIAL COMO RESPUESTA A

LOS PROBLEMAS DETECTADOS ..................................................................... 94

4.1 ASPECTOS GENERALES...................................................................... 94

4.1.1 LOS FALLOS PROFERIDOS EN MATERIA DE ACTOS

TERRORISTAS DEBEN OBEDECER A CRITERIOS UNIFORMES. ............ 95

4.1.2 LOS FALLOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN

RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y

JURISPRUDENCIALES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO................. 96

4.1.3 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS

DEBE TRANSMITIR UNA IDEA CLARA DEL ALCANCE DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA MATERIA.................................. 98

4.1.4 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS

DEBE PRESENTAR CONCORDANCIA CON LA REALIDAD ECONOMICA 99
5
4.2 PROPUESTA FRENTE A LOS TITULOS JURIDICOS DE IMPUTACION

EN CONCRETO.............................................................................................. 100

4.2.1 CON RESPECTO A LA FALLA DEL SERVICIO............................ 101

4.2.2 CON RESPECTO AL DAO ESPECIAL....................................... 104

4.2.3 CON RESPECTO AL RIESGO EXCEPCIONAL............................ 106

4.3 DEFINICION DE ACTO TERRORISTA ................................................ 108

4.3.1 POSIBILIDAD DE DEFINIR EL ACTO TERRORISTA................... 109

4.3.2 CONVENIENCIA DE DEFINIR ACTO TERRORISTA ................... 111

5 CONCLUSIONES ........................................................................................ 114

6 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 118

6

INTRODUCCION

Vivir en sociedad trae consigo mltiples cargas. En la actualidad, una de ellas
consiste en soportar los daos que producen los ataques violentos dirigidos contra
el Estado como organizacin. Aunque lo ideal sera que la misma administracin
se encargara de reparar todos los daos que sufren los administrados, las
limitaciones en los recursos econmicos y humanos hacen que esta noble
intencin sea imposible, por lo menos por ahora.

Infortunadamente Colombia, lejos de escapar a esta triste realidad, est inmersa
en un panorama aun ms desolador que el que caracteriza a la mayora de
naciones en este aspecto. Los altos ndices de violencia y la cruenta guerra que
ha sostenido el Estado contra fuerzas subversivas por varias dcadas, hacen del
terrorismo un fenmeno que supera en Colombia, los lmites soportables de
inseguridad e incertidumbre.

La situacin econmica del pas, no permite que el legislador desarrolle polticas
de solidaridad suficientes para indemnizar integralmente por esta va a los
perjudicados por los actos terroristas
1
, a diferencia de lo que ocurre en algunos

1
En la actualidad existe un rgimen de solidaridad para las vctimas del terrorismo, establecido en
la Ley 418 de 1997. Dicho mecanismo jurdico resulta til como ayuda a estas personas, pues de
7
pases desarrollados. Por esto, la va judicial surge como la ms importante para
que los particulares puedan lograr de algn modo que el dao sufrido les sea
reparado.

De ah que el papel que debe desempear el Juez de lo Contencioso
Administrativo, es vital para que los administrados que resulten damnificados con
este flagelo, tengan claros los presupuestos que deben cumplir en aras de lograr
una indemnizacin pecuniaria por esta va. Teniendo en cuenta que, de acuerdo
con el artculo 90 de Constitucin y las construcciones jurisprudenciales realizadas
por el Consejo de Estado en torno a la responsabilidad extracontractual del
Estado, no todos los perjuicios causados por los actos terroristas son imputables a
la administracin, la labor primordial de los Tribunales competentes consiste en
primer lugar en determinar y dar a conocer los criterios necesarios para saber
frente a qu daos puede el perjudicado esperar una indemnizacin estatal.

Sin embargo, la labor de los jueces colombianos en tal sentido no ha sido hasta el
momento del todo fructfera. Por el contrario, las inconsistencias en la utilizacin
de los ttulos jurdicos de imputacin han hecho prcticamente imposible la
construccin de una teora coherente y uniforme al respecto. La confusin que el
propio juzgador ha creado, lejos de cumplir con su labor de colaborar con la

algn modo protege los derechos de la educacin, la salud y la vivienda, y facilita el acceso a
crditos y a subsidios con mayor facilidad. Sin embargo, es claro que dista de ser una va para
lograr una indemnizacin integral de los daos que sufren las personas en estos ataques, por lo
que no puede equipararse en sus alcances con las pretensiones de una accin de reparacin
directa por responsabilidad extracontractual del Estado.

8
consecucin de la justicia y la paz social, ha generado an ms problemas, pues
frecuentemente lleva a las vctimas de la subversin a instaurar costosas
demandas contra el Estado que estn llamadas al fracaso, y que slo contribuyen
con la congestin judicial y con el mayor empobrecimiento del perjudicado.

Con el panorama descrito, resulta fundamental la realizacin de cualquier esfuerzo
tendiente a dilucidar con mayor claridad los casos en los cuales las vctimas del
terrorismo pueden acudir a la administracin de justicia esperando
razonablemente una sentencia favorable, as como los requisitos que debe reunir
la demanda para lograr dicho resultado.

Mas que una teora inmodificable, la propuesta de modelo jurisprudencial que se
realiza por medio de este trabajo, debe servir como invitacin para que las
autoridades competentes tambin expongan claramente su tesis al respecto, con
el fin de evitar la expansin del perjuicio que da a da sufren muchos
colombianos.

9

1 MARCO TEORICO

Antes de entrar a estudiar detalladamente el tema central de este trabajo, es
indispensable realizar una explicacin general del panorama de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en el ordenamiento colombiano.
Dicha aproximacin es necesaria no slo para ubicarse en la materia sino para
comprender el anlisis crtico que se har posteriormente con respecto a la
aplicacin de los principios generales de este tema en los casos de
responsabilidad del Estado por actos terroristas.

1.1 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO.

Lo que hoy aparece como obvio, seguramente no siempre lo fue. As ocurre con la
responsabilidad extracontractual del Estado, que en la actualidad aparece como
una de las instituciones mas lgicas y coherentes sobre las que se basa cualquier
ordenamiento jurdico. Sin embargo, tal apreciacin es mas reciente de lo que
parece.

En efecto, hace menos de dos siglos todava se defenda en el mundo la
irresponsabilidad absoluta del Estado, bajo el supuesto de que el soberano no
estaba sometido a las mismas normas que regulaban las relaciones entre los
10
particulares. As, a pesar de que desde la poca del imperio romano ya existan
las primeras manifestaciones de los pretores condenando a los particulares por
perjuicios causados sin la existencia de un vnculo contractual previo, no ocurra lo
mismo con los daos ocasionados por el poder del gobernante
2
.

De hecho, se entendi por muchos siglos que quien detentaba el poder estatal
estaba por encima de cualquier regulacin jurdica, pues en la medida en que
entre aquel y Dios exista una estrecha relacin, slo ste poda juzgarlo. Sin
embargo, con la aparicin del concepto de Estado de Derecho, se ha sometido al
poder pblico a la normatividad jurdica, siendo ste el primer paso para hacerlo
responder pecuniariamente por los daos que le son imputables
3
.

De esta forma, y siguiendo las corrientes liberales que pregonan la supremaca del
individuo frente al Estado, se ha logrado la aplicacin de los principios generales
de responsabilidad a los casos en los cuales una entidad pblica ocasiona un
perjuicio a un particular.
4

Se observa pues, una tendencia moderna en la cual se reconoce que el Estado
es una creacin de la que se vale el hombre para desarrollarse, por lo que no es
aceptable permitir que se cause dao a un individuo en nombre de aquel. Dicha
tendencia se ve reflejada en el aumento de supuestos en los cuales las

2
BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Editorial
Leyer. Bogot. 1998. P.9
3
Ibid. P.11
4
Ibid.
11
autoridades judiciales condenan al ente estatal a pagar al particular los perjuicios
que le ocasiona.

Definitivamente se ha superado en materia de responsabilidad extracontractual del
Estado el principio general de derecho segn el cual quien causa un perjuicio est
obligado a repararlo, para pasar a adoptar una posicin ms favorable frente al
individuo. El concepto de imputabilidad, ms amplio que el de causalidad, permite
en este mbito, atribuir consecuencias al Estado sin necesidad de encontrar una
estricta relacin fctica entre la accin u omisin del ente pblico y el dao
ocasionado. Basta a veces con acudir al contenido obligacional genrico de la
administracin o a la equidad aplicada a las cargas que los individuos deben
soportar por el hecho de vivir en sociedad.

1.2 EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA

Un ejemplo claro que ilustra la evolucin del fundamento jurdico de la
responsabilidad extracontractual del Estado, se puede encontrar en la historia
jurisprudencial sobre la materia en Colombia. La siguiente resea histrica permite
adicionalmente comprender el actual fundamento de dicha responsabilidad,
consagrado en el inciso primero del artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991.

Teniendo en cuenta la importancia que tiene la consagracin constitucional de una
clusula general de responsabilidad del Estado, el estudio cronolgico se dividir
12
en dos secciones: Una anterior a la Constitucin Poltica de 1991 y otra posterior
a la misma.

1.2.1 Responsabilidad extracontractual del Estado antes de 1991

En primer lugar, vale la pena destacar la forma como se ha desarrollado la
institucin estudiada, pues a diferencia de la mayora de las teoras jurdicas
dentro de la tradicin romano-germnica, la responsabilidad extracontractual del
Estado ha tenido un tratamiento principalmente jurisprudencial.

Por tal circunstancia, la intencin de estudiar la evolucin en dicha materia, lleva
necesariamente a las sentencias de las autoridades judiciales que han tenido bajo
su competencia el tratamiento de estos casos.

Para comenzar, se identifica un periodo comprendido entre la segunda mitad del
siglo XIX y el ao de 1964, dentro del cual la competencia para conocer de las
demandas contra el Estado por responsabilidad extracontractual estaba atribuida a
la Corte Suprema de Justicia, Salas de Casacin Civil y de Negocios Generales,
en virtud de la clusula general de competencia.

Durante el siglo XIX, Colombia an se encontraba con una marcada tendencia a
defender la irresponsabilidad del Estado por sus actuaciones frente a los
particulares. Guiada por el anterior pensamiento, la Corte Suprema de Justicia
slo consideraba que el Estado deba responder cuando as lo consagrara
13
especficamente alguna norma jurdica. As las cosas, la regla general era la
irresponsabilidad del Estado y la excepcin era la responsabilidad por mandato
legal expreso
5
.

Era claro entonces, que la labor del juez se limitaba a la aplicacin exegtica de
las normas, y que por ello no encontraba ningn precepto que lo llevara a aplicar
al Estado las reglas de responsabilidad, mucho mas amplias, que ya existan en
ese entonces para determinar la responsabilidad civil de los particulares. No
obstante, a finales de ese siglo, surgen las primeras providencias que superan el
anterior pensamiento, aplicando adems los principios generales del Cdigo Civil
a las actuaciones de la administracin.

El primer intento de establecer unos criterios generales de responsabilidad del
Estado consisti en la aplicacin de la teora de la responsabilidad indirecta,
consagrada en los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil.

Tales normas regulan especficamente los fenmenos de la "responsabilidad por
el hecho ajeno" y de los "daos causados por los criados o sirvientes". El
razonamiento aplicado en ese entonces permita entender que el Estado era
responsable ante los particulares por incurrir en la culpa in eligendo y culpa in

5
HENAO PREZ, Juan Carlos, Presentacin General de la Responsabilidad Extracontractual del
Estado en Colombia. Libro II. Jornadas Colombo-venezolanas de Derecho Pblico. P. 735

14
vigilando, con respecto sus funcionarios, que eran quienes causaban
efectivamente el dao.
6

Sin embargo, dicha teora fue modificada a finales de la dcada de los aos 60
7
,
por cuanto presentaba serias falencias prcticas. Era claro que no todos los
funcionarios estatales eran elegidos por las mismas entidades pblicas. Un
ejemplo de tal situacin lo constituan los cargos de eleccin popular. Tampoco
era clara la distincin entre el Estado y sus funcionarios, pues aquel siempre
actuaba a travs de estos. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, otorgando
un tratamiento especial a los ms altos funcionarios pblicos, adopta la tesis
segn la cual se asimila la administracin a un organismo y sus funcionarios ms
representativos a sus rganos, de tal forma que no se poda afirmar lgicamente
que el acto de un rgano era diferente al del ser al que perteneca.
8

Con este razonamiento se comenz a dar aplicacin al artculo 2341 del Cdigo
Civil, con el que se dedujo responsabilidad directa para los miembros del sector
estatal que ocupaban un cargo representativo dentro de la administracin
9
. Tanto
esta norma como las referentes a la responsabilidad indirecta, que se aplicaba a

6
HERNNDEZ ENRQUEZ, Alier Eduardo, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del
Estado Colombiano. En: Jurisdiccin Contencioso Administrativa Y Responsabilidad Del Estado.
Seminario Internacional organizado por el Consejo de Estado, la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla y la Embajada de Francia. Bogot, 2000. P. 2

7
Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencia de 30 de noviembre de 1960. Ponente: Francisco
Eladio Gmez, Citada por: HENAO PEREZ, Op. cit.. P. 746

8
Tesis explicada en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 30 de
junio de 1962. Ponente Jos J. Gmez. Citada por: HENAO PEREZ, Op. cit. P. 737

9
Ibid.
15
los funcionarios auxiliares, implicaron en su momento la necesidad para el
perjudicado de probar los cuatro elementos de la responsabilidad civil, a saber:
accin u omisin, culpa, dao y nexo causal entre la actuacin culposa y el dao
ocasionado
10
.

Adicionalmente, la Corte Suprema comenz a atenuar la carga probatoria para los
particulares al aplicar analgicamente la responsabilidad con culpa presunta
consagrada en el artculo 2356 del Cdigo Civil, especialmente frente a los casos
de actividades peligrosas realizadas por la administracin
11
.

Simultneamente, la mencionada Corporacin dedujo excepcionalmente
responsabilidad del Estado con base en la teora de la falla del servicio, en la cual
se fijaba la atencin en el cumplimiento de la funcin estatal frente a los
particulares antes que la actuacin culposa de determinado funcionario.
12

El fundamento jurdico para la aplicacin de este rgimen se encontr en el
artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886, que dispona lo siguiente:

Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y
bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares.

10
Ibid.

11
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 11 de diciembre de 1942,
Ponente: Liborio Escalln, Citada por: HENAO PEREZ, Op cit. P. 740

12
HENAO PEREZ, Op cit. P. 744
16

De esta forma, se conden en contadas ocasiones al Estado al indemnizar
perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones, bien porque
estaban consagradas especficamente en una norma jurdica o porque se
deducan del contenido axiolgico del articulo constitucional mencionado
13
.

En 1964, el Decreto 528 implanta un importante cambio en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado al atribuir al Consejo de Estado la
competencia general para conocer de los casos que tuvieran por origen una
actuacin de la administracin
14
. No obstante, tal entidad vena conociendo de
manera residual algunos casos, entre los que se destacaba la indemnizacin de
perjuicios causados por la ocupacin de inmuebles en desarrollo de trabajos
pblicos
15
.

Es ms, antes del cambio de competencia, el Consejo de Estado ya haba
proferido importantes fallos con respecto a la tendencia de separar los
fundamentos jurdicos de la responsabilidad civil y contencioso administrativa. Un
claro ejemplo de lo anterior lo constituye la renombrada sentencia del 29 de julio
de 1947 promovida por el diario El Siglo. En ella se estableci claramente que la
responsabilidad encontrada se haba derivado de los principios consagrados en el
Cdigo Contencioso Administrativo y en la Constitucin Poltica, mas no en la

13
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 21 de agosto de 1939. Citada
por: HERNNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado
Colombiano., Op cit. P. 2
14
Ley 130 de 1913
17
normatividad civil. Para condenar al Estado a indemnizar los perjuicios
ocasionados con una actuacin lcita de la Polica Nacional, por primera vez se
acudi a la equidad, plasmada en el principio de igualdad frente a las cargas
pblicas, segn el cual nadie est obligado a soportar mas perjuicios que el resto
de la comunidad por causa de una actuacin que supuestamente beneficia a toda
la sociedad.

Con este antecedente, en 1964 el Consejo de Estado ya tena definida la
orientacin que le dara a la jurisprudencia en materia de responsabilidad
extracontractual de Estado, as como el fundamento jurdico en el cual la
soportara. De esta manera, comenz a utilizar la falla del servicio para deducir
responsabilidad estatal en la gran mayora de los casos, basndose
principalmente en los preceptos constitucionales que establecan las funciones
estatales frente a los administrados
16
.

En un principio. se alcanzaron a tratar bajo este rgimen los casos de daos
causados con ocasin de actividades peligrosas originadas por la funcin estatal.
En estos procesos se presuma la falla del servicio cuando el particular probaba la
existencia de una actividad peligrosa y el dao causado como consecuencia de
aquella. Tal postura se mantuvo hasta el ao de 1984, en el cual se acepta
explcitamente dar a los casos redes de conduccin de energa un tratamiento de

15
Ley 38 de 1918
16
Ver entre otras, Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencias de 22 de febrero de 1966.
Ponente: Jorge de Velasco Alvarez, 28 de abril de 1967. Ponente: Carlos Portocarrero Mutis, 3 de
18
responsabilidad objetiva bajo el ttulo jurdico de imputacin denominado Riesgo
Excepcional
17
.

Paralelamente se seguan manejando los tres regmenes de responsabilidad sin
falla que haba aplicado la mencionada corporacin antes de 1964. Hay que
referirse a la responsabilidad por perjuicios ocasionados por la ocupacin de
inmuebles por trabajos pblicos, a la derivada de almacenaje de mercancas en
bodegas oficiales y a la originada por dao especial
18
.

Al final del periodo que antecedi a la expedicin de la Constitucin de 1991, se
encuentra una jurisprudencia contencioso administrativa en la que predominaba la
responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la aplicacin de la teora
de la falla del servicio, gracias al amplio desarrollo que de la misma hizo el
Consejo de Estado desde el ao 1964. As mismo, se pueden apreciar los tres
regmenes de responsabilidad sin falla para deducir responsabilidad del Estado
an sin existir una actuacin estatal reprochable
19
. Sin embargo la utilizacin de
estos mecanismos jurdicos se vio limitada en la prctica, a tal punto de
entenderse como excepcionales frente a la falla del servicio, especialmente por el
temor de la autoridad judicial a aumentar desmesuradamente las condenas
estatales.

marzo de 1975. Ponente: Carlos Portocarrero Mutis. Citadas por: HENAO PEREZ, Op cit. P. 749 a
752

17
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 2 de febrero de 1984. Ponente: Eduardo Suescn,
expediente No. 2744
18
HERNNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado
Colombiano. Op cit. P. 8-10
19
19

1.2.2 Responsabilidad extracontractual del Estado despus de la Constitucin
Poltica de 1991

A diferencia de lo que ocurra antes de su entrada en vigencia, el juez
administrativo comienza a contar con un soporte constitucional explcito para
cimentar la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado. El primer
inciso del artculo 90 de la nueva Carta Poltica dispuso lo siguiente:

El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos
que le sean imputables, causados por la accin u omisin de las
autoridades pblicas.

Tal norma trajo consigo mltiples inquietudes, especialmente en cuanto al alcance
del concepto de antijuridicidad. De gran importancia resultaba determinar si la
adopcin de este precepto de procedencia espaola, implicara un cambio radical
en el tratamiento a la responsabilidad del Estado, sobre todo en cuanto a la
posible objetivizacin de la misma
20
.

La reaccin inicial del Consejo de Estado apunt a entender que el precepto
constitucional estableca un rgimen objetivo de responsabilidad del Estado
21
. Sin
embargo, rpidamente se comenz a atenuar tal concepcin, cuando en algunos
casos se afirm que para deducir responsabilidad del Estado se requera
configurar una falla del servicio.

20

21
Tendencia plasmada en sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, 22 de noviembre de
1991. Ponente: Julio Csar Uribe Acosta, expediente No. 6784
20

Para el ao de 1993, la tendencia inicialmente adoptada ya haba sido totalmente
revaluada. En ese ao se manifest explcitamente que a pesar de la influencia
objetiva que le haba dado el artculo 90 de la Constitucin al sistema de
responsabilidad extracontractual del Estado, ste segua siendo subjetivo
22
.

Con esta visin, se siguieron aplicando los mismos ttulos jurdicos de imputacin
que se utilizaban antes de 1991. Sin embargo, el hecho de haber seguido
aplicando un sistema fundado en responsabilidad subjetiva no significa de ningn
modo que la clusula general de responsabilidad de Estado no haya aportado
ciertos avances para esta rama del derecho.

Por el contrario, se pueden exponer brevemente los principales aportes suscitados
en la jurisprudencia contencioso administrativa con ocasin de la expedicin de la
nueva Constitucin.

Sin duda alguna, la influencia ms importante del precepto estudiado radica en
fundamentar la responsabilidad del Estado en el dao antijurdico. A ste se le ha
definido como la lesin de un inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, que
la vctima no est en la obligacin de soportar
23
.

22
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 13 de julio de 1993. Ponente: Juan de Dios Montes,
expediente No .8163

23
Ibid.
21
Esta acepcin ha permitido cambiar el punto de vista desde el cual se mira
antijuridicidad en un determinado caso, pues antes aquella se analizaba con
respecto a la actuacin de la administracin y ahora se mira desde la ptica del
perjudicado y del deber de ste de soportar jurdicamente un dao
24
.

La aplicacin de este precepto, en concordancia con los artculos 242 y 414 del
Decreto 2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento Penal en ese entonces vigente) y
posteriormente con los artculos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria
de la Administracin de Justicia) tambin ha llevado al juez administrativo a derivar
responsabilidad del Estado por actos judiciales bajo ciertos presupuestos
25
. A
pesar de que anteriormente se entenda que dichas actuaciones estaban exentas
de cualquier clase de control, por cuanto se consideraban manifestaciones puras
de la soberana, las normas jurdicas indicadas permiten imputar a esta rama del
poder pblico ciertos daos.

Tambin se puede destacar la consagracin explcita de la imputabilidad como
requisito para condenar al Estado a responder patrimonialmente por los daos
antijurdicos que cause. En efecto, es importante esta consagracin constitucional
de manera explcita, pues aclara que no siempre basta con encontrar una
causalidad fctica entre el acto del Estado y el dao antijurdico. Hay que hallar un
ttulo jurdico que permita imputar dicho resultado daoso al Estado.

24
HENAO PEREZ, Op cit. P. 789-790.

22

Por ltimo, la nocin de dao antijurdico fortalece la aplicacin del principio jura
novit curia, pues indica al juez que debe condenar al Estado a reparar los
perjuicios causados si encuentra que al caso le es aplicable un ttulo jurdico de
imputacin diferente al invocado por el damnificado en su demanda.
26

1.3 TTULOS JURDICOS DE IMPUTACIN

Pareciera que el principio jura novit curia restara importancia a la diferenciacin
entre un ttulo jurdico de imputacin y otro. Sin embargo tal apreciacin no es del
todo acertada, pues slo un estudio de los ttulos jurdicos de imputacin permite
tener una visin clara sobre los casos en los cuales se puede esperar
razonablemente que el Estado responda por los daos antijurdicos que ha
causado.

Ante tal realidad, es necesaria una aproximacin al contenido terico de dichos
ttulos jurdicos. Para efectos de este trabajo, basta con estudiar el concepto y
principales caractersticas de la falla del servicio, el dao especial y el riesgo
excepcional, pues son estos los que utiliza el Consejo de Estado para resolver el
grueso de procesos instaurados por responsabilidad extracontractual del Estado, y
en todo caso, los nicos que han sido utilizados por dicha Corporacin para
analizar las demandas ocasionadas por atentados terroristas.

25
Colombiano, Op cit. P. 21

23

1.3.1 Falla del Servicio

A pesar del golpe que sufri esta institucin jurdica con la norma contenida en el
artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991, actualmente sigue siendo el ms
utilizado por los jueces administrativos para condenar patrimonialmente al Estado
en casos de responsabilidad extracontractual.

Esta elaboracin jurdica surgi en Francia como concepto opuesto al de la culpa
personal del funcionario pblico. Se pretenda explicar que la responsabilidad
estatal no dependa de los mismos elementos que la civil, pues se deba la
indemnizacin al particular por una falencia de la actuacin estatal que se haba
presentado, sin importar si el empleado pblico causante era identificable o no
27
.

Tal como se expuso anteriormente, en Colombia este ttulo jurdico de imputacin
hace su aparicin en la bsqueda por desligar los fundamentos de la
responsabilidad civil y la estatal. En el clebre caso Tinjac de 1962, se
expusieron los principales aspectos de la aplicacin de la falla del servicio, entre
los que se pueden destacar los siguientes:

26
HENAO PEREZ, Op cit. P. 793 y ss.
27
CHAPUS, R. Droit Administratif general. Tomo I. P. 1249. Citado por: PELEZ GUTIRREZ,
Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y
colombiana en materia de actos de terrorismo. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000,
P. 29

24
Nocin de Culpa Annima como reemplazante de la culpa individual del
funcionario.

Presuncin de culpa de la entidad estatal derivada de su funcin de prestar los
servicios pblicos

Necesidad de la vctima de demostrar falla y dao para buscar una
indemnizacin de perjuicios.

Solidaridad entre la administracin y el agente determinado que caus el
dao, as como la obligacin de aquel de repetir contra ste.

Caso fortuito, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la vctima como
eximentes de responsabilidad.

Actos de los agentes sin conexin con el servicio slo comprometen la
responsabilidad del agente.

No se trata de un rgimen de responsabilidad objetiva.

En 1990 se produjo otro importante pronunciamiento en el que se expusieron
otros rasgos de la figura en estudio
28
, con motivo de demanda interpuesta por el

28
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 1990, Ponente: Jos Antonio
de Irizarri. Expediente No. 3510
25
ciudadano Luis Alberto Cifuentes Lindarte. En dicha oportunidad, el Consejo de
Estado sostuvo lo siguiente:

4. Por ello, la falla del servicio es entonces la violacin del contenido
obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya
sea porque as se deduce ntidamente de una norma que estatuye
con precisin aquello a lo cual est obligado el Estado frente al caso
concreto, ya sea porque as se deduce de la funcin genrica del
Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artculo 16
de la Constitucin Poltica. Estas dos Maneras de abordar el
contenido obligacional en lo que al Estado respecta, y que permitir
concluir que hay falla del servicio cuando la accin o la omisin
estatal causantes de perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se
complementan, como pasa a verse para el caso en estudio.

Vale la pena tambin destacar que la teora inicial de la falla del servicio tuvo una
importante variante: la falla presunta del servicio. Esta solucin surgi para
aligerar la carga probatoria del particular en los casos en los que sta resultaba
demasiado difcil demostrar la falla de la administracin. Con este mecanismo, el
particular poda instaurar demandas contra el Estado probando el dao, la accin
de la administracin y el nexo causal. De esta forma era el ente estatal el
encargado de desvirtuar la presuncin de falla, en unos casos demostrando
ausencia de la misma y en otros demostrando causa extraa.

Aunque en teora se aplicaba para las actividades peligrosas y para los casos de
responsabilidad por actos mdicos, el tratamiento prctico que se le dio a los
procesos de riesgo, llev a regmenes de responsabilidad objetiva, por lo que se
26
puede afirmar que esta tesis se aplica en la actualidad principalmente para casos
de responsabilidad por actos mdicos
29
.

En todo caso, hoy en da resulta fundamental la institucin jurdica de la falla del
servicio, pues a pesar del espritu de la nueva disposicin constitucional, sigue
siendo el rgimen de responsabilidad estatal principal. As lo reconoci
explcitamente el Consejo de Estado al sostener que pese a la tendencia
objetivizante que se aprecia en el artculo 90 de la C.N. (la responsabilidad)
contina siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva
30
.

La explicacin a esta prelacin del rgimen subjetivo de responsabilidad frente a
los regmenes objetivos, est dada, segn el profesor Alier Hernndez por el
carcter de controlador jurisdiccional del juez administrativo en relacin con la
administracin pblica
31
. Es decir, que debido a esta labor, el juez debe
contemplar en primer lugar la posibilidad de imputar al Estado un dao acudiendo
a la falla del servicio, y slo en ausencia de sta puede aplicar los regmenes de
responsabilidad objetiva.

29

30
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de 13 de julio de 1993. Ponente: Juan de Dios
Montes Hernndez, expediente No. 8163

31

27
En consecuencia, se puede afirmar que, al momento de estudiar un caso de
responsabilidad extracontractual del Estado, el juzgador debe contemplar en
primer lugar, la posibilidad de aplicar al mismo el rgimen de falla del servicio. La
aplicacin de los regmenes objetivos de responsabilidad resulta pues, subsidiaria
y excepcional.

A pesar de que la falla del servicio es la frmula jurdica adecuada para imputar
daos al Estado por causa de su actuacin irregular, no resulta apta para resolver
los mltiples casos en los cuales se causan daos antijurdicos imputables a la
administracin, sin que medie una actuacin reprochable de la misma. Para tal fin
se hace necesario acudir a los regmenes de responsabilidad objetiva.

1.3.2 El Dao Especial

Este ttulo jurdico de imputacin se comienza a aplicar en Colombia en 1947, tal
como ya se expuso. Sin embargo, su aplicacin antes de la Constitucin Poltica
de 1991 dentro de la jurisprudencia era totalmente excepcional. Era claro en aquel
entonces que la responsabilidad del Estado era eminentemente subjetiva, por lo
que slo se acuda a este rgimen cuando no se poda deducir falla del servicio,
pero se consideraba de algn modo que la actuacin lcita de la administracin
ocasionaba a una persona un perjuicio que rompa el equilibrio de los particulares
frente a las cargas pblicas.

28
Fueron contadas las ocasiones en las que se acudi al dao especial para
imputarle un dao a la administracin. Sin embargo, se puede destacar la
renombrada sentencia que resolvi la accin instaurada por la seora Vitalia
Duarte contra el Estado, para que ste le respondiera por los daos causados a su
inmueble en desarrollo de un operativo de la fuerza pblica tendiente a capturar al
delincuente Efran Gonzlez
32
.

En 1984 se reconoce independencia al Riesgo Excepcional como ttulo jurdico de
imputacin, con el que se esperaba dar un tratamiento separado a los casos en
los cuales el Estado causaba daos como consecuencia de la concrecin de los
riesgos que creaba. Sin embargo, tal objetivo no se logr y a partir de ese
momento se comienzan a crear algunas confusiones entre estos dos ttulos de
imputacin objetiva de responsabilidad. En efecto, en un primer momento slo se
utiliz el riesgo excepcional para los casos en los cuales se causara un dao a
travs de redes de conduccin de energa
33
.

Con la aparicin del nuevo artculo 90 de la Constitucin se fortalecieron de algn
modo estos regmenes, pues se entenda que el anlisis del juez en casos de
responsabilidad del Estado ya no se poda limitar solamente a determinar si exista
falla del servicio o no. Se supuso en un principio que en cada caso en el que no se
configurara falla del servicio, se deba mirar la posibilidad de responsabilidad por

32
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 23 de mayo de 1973. Ponente: Alfonso Castilla Saiz,
expediente No. 973

33
29
la existencia de un ttulo jurdico de naturaleza objetiva. No obstante, con el
transcurrir de los aos, tal prctica se ha hecho cada vez menos generalizada y en
cambio han proliferado los casos en los que se exime de responsabilidad a la
administracin solamente por encontrarse ausencia de falla del servicio
34
.

A pesar de las escasas sentencias sobre la materia, siempre fue claro que el dao
especial era un ttulo jurdico excluyente de la falla del servicio
35
, pues implicaba
de plano una actuacin de la administracin ajustada a derecho. Adicionalmente,
se entenda que para que se pudiera adoptar esta teora en un fallo determinado,
deban concurrir los siguientes presupuestos:

Actuacin u omisin legtima por parte del Estado

A pesar del cambio que trajo el concepto de dao antijurdico al ordenamiento,
la falla del servicio sigue siendo el ttulo jurdico bajo el cual se fundamentan
condenas al Estado por los daos que ste ocasiona con sus actuaciones
reprochables.

34
A modo de ejemplo se puede consultar Consejo de estado, Seccin Tercera, 28 de abril de
1994. Ponente: Julio Csar Uribe Acosta, expediente No. 7733.

35
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 28 de octubre de 1976. Ponente: Jorge Valencia Arango,
expediente No. 1482
30
De lo anterior se desprende que para que opere la teora del dao especial, debe
existir una actuacin de la administracin que no admita reparo desde el punto
de vista normativo. Por eso se trata precisamente de una forma de
responsabilidad objetiva del Estado.

Las omisiones estatales tambin son aptas para generar este tipo de
responsabilidad, siempre que concurran todos los requisitos para ello,
incluyendo por supuesto, la licitud de la actitud omisiva del ente publico
respectivo
36
.

Rompimiento del equilibrio frente a las cargas pblicas

Es claro que la necesidad de vivir en sociedad impone a los miembros que la
componen ciertas cargas que deben soportar para que aquella pueda
desarrollarse de forma adecuada. No menos cierto es que, en la medida en
que el Estado funciona para satisfacer necesidades que incumben a todas las
personas, dichas cargas deben estar repartidas de una forma equitativa.

De esta forma lo entenda el Consejo de Estado an antes de la aparicin de la
clusula general de responsabilidad, pues se afirmaba que la equidad como

36
Ibid.
31
principio de derecho era suficiente para fundamentar las condenas por dao
especial.
37

As como los resultados benficos de la vida civilizada estn repartidos
teniendo en cuenta los criterios de justicia distributiva, lo mismo acontece con
los resultados perjudiciales que se producen en el afn de conseguir un
bienestar comn. La propia Constitucin Poltica establece en su artculo 13 el
principio de igualdad como fundamental para regular las relaciones entre los
particulares y entre stos y la administracin.

Dicho principio se materializa en este mbito con la obligacin del Estado de
reparar los daos que produce, cuando actuando lcitamente y dentro de los
parmetros obligacionales que le impone la Carta Poltica, perjudica a un
particular de forma evidentemente ms gravosa que al resto de la comunidad,
sin que tal desmedro se vea compensado por un mayor beneficio a su favor.

El dao cuya indemnizacin es posible a travs de este rgimen debe cumplir
con dos requisitos. Debe tratarse de un dao anormal, es decir aquel que
supera las cargas pblicas que normalmente debe soportar un individuo, y
debe tratarse de un dao especial, es decir que slo se presenta en una parte
especfica de la poblacin.

37
Ibid.
32
Nexo de causalidad

Para concluir que el Estado es responsable por dao especial es necesario
probar que fue una actuacin lcita del mismo la que origin un perjuicio en el
individuo, y que tal dao super las cargas que est obligado a soportar por
vivir dentro de la sociedad. Para evitar que tal resultado se le impute, el ente
pblico debe demostrar que el dao se ocasion como consecuencia de fuerza
mayor, hecho de un tercero o culpa de la vctima.

Como ya se ha visto, el rgimen del dao especial, por ser de naturaleza objetiva,
es de aplicacin subsidiaria con respecto a la falla del servicio
38
. Es importante
aclarar tambin, que la jurisprudencia colombiana ha considerado que ste
rgimen de responsabilidad es subsidiario en su aplicacin a cualquier otro ttulo
jurdico. Es decir, que adems de ser subsidiario con respecto a la falla del
servicio, tambin lo es, por ejemplo, frente al riesgo excepcional.

Nada distinto puede deducirse de una afirmacin tan clara como la enunciada por
el Consejo de Estado, Seccin Tercera, en la sentencia correspondiente al
expediente No. 6453, en la que, al referirse a los elementos necesarios para la
aplicacin del dao especial, menciona el siguiente: f) El caso concreto no

38
Ver atrs P. 26-27

33
puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regmenes de
responsabilidad de la administracin
39
. (subrayado fuera de texto)

1.3.3 Riesgo Excepcional

La aparicin del riesgo excepcional como ttulo jurdico de imputacin autnomo,
implicaba necesariamente que con l se diera un tratamiento especial a los casos
en los cuales la concrecin de un riesgo creado lcitamente por la administracin
causara dao a un miembro de la colectividad.

Aunque en principio este rgimen se aplic solamente para casos de daos
producidos por cables de conduccin de energa, era claro el concepto de riesgo
excepcional estaba destinado a ser utilizado en muchos mas supuestos de hecho.

La definicin que el mismo Consejo de Estado emiti sobre esta figura permite
utilizarla para todas aquellas situaciones en las cuales el perjuicio causado a un
administrado tenga como origen la materializacin de cualquiera de los riesgos
excepcionales que crea la administracin en desarrollo de obras o servicios
pblicos.
40

39
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 13 de septiembre de 1991. Ponente: Daniel Surez
Hernndez. Expediente No. 6453

40
Dentro de la sentencia del Consejo de Estado Seccin Tercera, 20 de febrero de 1989.
Ponente: Jos Antonio de Irisarri. Expediente No. 4655, se defini el riesgo excepcional as: El
Estado responde cuando quiera que en la construccin de una obra pblica o en la prestacin de
un servicio, desarrollados en beneficio de toda la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que
colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar
expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad,
excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como
34

A pesar de que el fundamento de esta figura tambin se encuentra en el
rompimiento del equilibrio de los particulares frente a las cargas pblicas, es
evidente que este rgimen se estableci para ser tratado en los casos especiales
en los que tal rompimiento se deriva de la materializacin del riesgo excepcional
creado por el Estado y finalmente ste se materializa. Como este es un rgimen
distinto al del dao especial, su surgimiento debi suponer para el juzgador la
necesidad de reflejar en los fallos judiciales tal situacin.

Los conceptos emitidos por el mismo Consejo de Estado con respecto a estos
ttulos de imputacin objetivos nos permiten afirmar que el riesgo excepcional
tiene una aplicacin ms restringida que la del dao especial, por lo que ste
ltimo slo debe utilizarse para las situaciones de hecho diferentes a las que
regula el primero. As, el dao especial debe ser utilizado cuando el rompimiento
del equilibrio frente a las cargas pblicas se produzca por una situacin diferente a
la concrecin de un riesgo excepcional creado lcitamente por el Estado.

La interpretacin coherente de la coexistencia de estos dos regmenes debe llevar
a la conclusin anunciada, y en consecuencia a afirmar que una aplicacin
correcta de los mismos impide la concurrencia del dao especial y el riesgo
excepcional en un mismo supuesto de hecho. Si el rompimiento del equilibrio
frente a las cargas pblicas se produce como consecuencia de la concrecin de

contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del
servicio
35
un riesgo excepcional creado por el Estado, el rgimen aplicable es el de riesgo
excepcional y el ttulo de imputacin es el riesgo como tal. As ocurrira en el caso
de los daos causados al inmueble de un particular al materializarse el riesgo
consistente en ubicar a lado de su hogar un establecimiento militar.

En cambio, si el rompimiento de equilibrio frente a las cargas pblicas se origina
por un hecho lcito de la administracin diferente a los comprendidos en el rgimen
de riesgo excepcional, la responsabilidad debe imputarse al Estado con base en la
teora del dao especial. De esta forma, el lucro cesante de un local comercial
ocasionado por la construccin de una obra que impide el acceso al pblico, sera
un ejemplo de actuacin lcita de la administracin que no es riesgosa, pero que s
causa un dao a un particular que supera el sacrificio normal que debe soportar
dentro de la sociedad.

Tambin estn comprendidas dentro del dao especial las actuaciones riesgosas
de la administracin que causan dao a un particular pero no porque dicho riesgo
se concrete sino por circunstancias distintas. Tal sera el caso del dao causado al
propietario de un inmueble por la disminucin notable en el valor de la misma
como consecuencia de la construccin contigua de una crcel. Ntese en este
caso que el riesgo que puede implicar una crcel no se concret pero sin embargo
se caus un perjuicio. Si el dao hubiera sido ocasionado por los actos
desarrollados dentro de un motn de presos, el rgimen aplicable pasara a ser el
del riesgo excepcional.

36
Para reforzar las anteriores afirmaciones hay que recordar, como ya lo ha
manifestado el Consejo de Estado
41
, que el dao especial es una institucin
subsidiaria para deducir responsabilidad del Estado. Es decir que slo est
disponible como herramienta jurdica para resolver los diferentes casos en los que
no sea aplicable ningn otro ttulo jurdico de imputacin. As las cosas, existe una
razn adicional para entender que cuando un dao estatal puede imputrsele a
ttulo de riesgo excepcional, no es posible aplicar ni alternativa ni conjuntamente
con esta frmula, la del dao especial.

En el orden de ideas hasta ahora expuesto
42
, resulta claro que si se tuviera que
establecer un orden de aplicacin de los ttulos jurdicos de imputacin en estudio,
se podra afirmar que en primer lugar estara ubicada la falla del servicio, en
segundo lugar el riesgo excepcional y en tercer lugar el dao especial.

41
Consejo de Estado, expediente No. 6453 Citada

42
Ver atrs P. 26-27, 32 y 35
37

2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TTULOS JURDICOS DE
IMPUTACIN FRENTE AL TERRORISMO

Con el soporte terico expuesto, es menester estudiar dentro de este captulo la
forma en la que el Consejo de Estado ha resuelto hasta el momento las acciones
de reparacin directa que han sido interpuestas por los ciudadanos en busca de la
indemnizacin de daos causados por actos terroristas. Para ello, basta con
analizar las providencias ms representativas que sobre el tema ha proferido el
Consejo de Estado. Sin embargo, tal como ya se expres, es importante
independizar el estudio de las sentencias emitidas antes y despus de la
Constitucin Poltica de 1991, por la importancia que dicha norma implic en este
mbito.

2.1 SENTENCIAS PROFERIDAS ANTES DE LA CONSTITUCIN DE 1991

Aunque el material jurisprudencial ms importante en materia de responsabilidad
del Estado por actos terroristas ha sido proferido con posterioridad a la expedicin
de la nueva Constitucin Nacional, se puede hacer referencia a algunos
pronunciamientos anteriores a tal fecha, que sirven para ilustrar la forma en la que
el juez contencioso administrativo manejaba dichos casos.

38
Mediante sentencia proferida en 1967
43
, el Consejo de Estado resolvi la
demanda originada con motivo de los hechos que tuvieron lugar el 10 de mayo de
1957 en la ciudad de Cali. En aquella ocasin, se encontr que la omisin en la
que haba incurrido la fuerza pblica era capaz de general responsabilidad estatal

Si bien se haba reconocido tradicionalmente que la actividad imprevisible de los
delincuentes no generaba la obligacin para el Estado de indemnizar, se dej
claro en esta providencia que cuando existieran circunstancias de alteracin grave
del orden pblico, el carcter de imprevisibilidad de las acciones terroristas
desapareca y la administracin pasaba a responder si por omisin permita que
se causaran perjuicios.

De esta forma, se consideraba que una grave negligencia, que causara tan
nefastas consecuencias, constitua un incumplimiento al contenido obligaciones
del Estado, consagrado en el artculo 16 de la entonces vigente Constitucin
Poltica.

Las ideas anteriores fueron expresadas como a continuacin se cita:

Pero cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias se requiere
entonces la presencia especial de la autoridad. Si sta no acude su
omisin consentida se resuelve necesariamente en negligencia,
causante de perjuicios y originaria de responsabilidad. No se puede
responsabilizar al Estado por la actividad furtiva y espordica de los
delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causado por
el dao se hace empresa pblica y aquel no intenta siquiera

43
Consejo de Estado, 17 de noviembre de 1967. Ponente: Gabriel Rojas Arbelez.
39

contrarrestarlo. No puede quebrantarse sin consecuencias el artculo
16 de la Constitucin

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tambin aport algunas ideas
dentro del tema de la responsabilidad estatal por actos terroristas. As, en 1988, al
resolver el recurso de anulacin interpuesto dentro del caso a que dio lugar el
asesinato del doctor Efran Crdoba Castilla, Presidente del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar, el da 15 de septiembre de 1979, la mencionada
Sala hizo un importante anlisis de la falla del servicio frente a los daos causados
por atentados terroristas
44
.

En primer lugar, reiter la autonoma existente entre los principios del derecho civil
y el derecho administrativo al reprobar el razonamiento realizado en la sentencia
recurrida, en la que se aplic el rgimen de las obligaciones de medio a la funcin
policiva del Estado. Dicha crtica la expres as:

Su funcin de proteccin policiva, enmarcada como est en el
derecho pblico va mucho ms all, pues su responsabilidad tiene
que ver nada ms ni nada menos que con la salvaguarda de la vida,
honra y bienes de los asociados, bienes estos tangibles e intangibles
que trascienden los lindes del simple inters particular.

Tambin se dej claro que la solicitud previa de proteccin no era el nico
parmetro para determinar si se haba fallado en la proteccin de una persona,
pues los organismos de seguridad deban actuar no slo cuando alguien lo pidiera,
40
sino cuando de las circunstancias se concluyera que su presencia era necesaria.
En el caso concreto, a pesar de no mediar solicitud previa de proteccin por parte
del juez asesinado, se concluy que las autoridades contaban con los elementos
suficientes para determinar que dicho funcionario requera medidas de seguridad
especiales.

Si se tiene en cuenta que para la fecha en que se emiti este pronunciamiento ya
se haba otorgado a figura del riego excepcional autonoma frente a los dems
ttulos jurdicos de imputacin, cobra mayor importancia un pasaje de dicha
providencia, en el que, refirindose a la premisa general segn la cual es
imposible tener un agente de la fuerza pblica para proteger a cada ciudadano, se
termina mencionando la teora del riesgo excepcional:

Mas este principio se quiebra cuando se esta frente a una situacin
de riesgo determinada por circunstancias excepcionales - - que
sern evaluadas en cada caso por el juzgador - - referidas no slo a
la posicin intuitu personae del ciudadano teniendo en cuenta sus
condiciones personales y sociales, ejercicio de cargos con autoridad
o jurisdiccin, antecedentes de persecucin o atentados criminales,
etc., sino tambin al medio anmalo y de perturbacin del orden
pblico en que tal persona se desenvuelve.

Se hace as imperativa la actuacin de la autoridad para prestarle
especial proteccin so pena de que se origine la responsabilidad del
Estado. Esto ltimo ha sido lo sucedido en el evento sub jdice. No
sobra observar que situaciones de riesgo excepcional - - que
indubitablemente son fundamento de la responsabilidad estatal - - -
en que se encuentran los funcionarios de la Rama Jurisdiccional han
sido tenidas en cuenta por el propio legislador (...) (Subrayado fuera
de texto)

44
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo, 12 de julio de 1988. Ponente:
Simn Rodrguez Rodrguez, expediente No. R-029
41

Bajo estos argumentos, se decidi finalmente declarar la nulidad de la sentencia
de primera instancia, en la que se haban desestimado las pretensiones de la
demanda ante la ausencia de falla del servicio.

En el ao de 1990, el Consejo de Estado, dentro del proceso correspondiente a la
demanda instaurada por el seor Orlando Nieto Forero con motivo de los daos
que sufri al ser destruido un vehculo automotor de su propiedad, determin que
deba pagarse la indemnizacin a un particular con base en la falla del servicio en
que incurri la administracin al prestar el servicio de seguridad
45
. En aquella
ocasin, se reiter que el fundamento para la aplicacin de este ttulo de
imputacin se encontraba en la obligacin estatal de proteger a las personas en su
vida honra y bienes, consagrada en el artculo 16 de la Constitucin de 1886.

Se dej claro tambin que la obligacin indemnizatoria del Estado derivada de la
falla en la prestacin del servicio de seguridad no era absoluta, al hacerse alusin
al principio general de derecho segn el cual nadie est obligado a lo imposible.

De esta forma se acudi a la llamada relatividad de la falla del servicio, que
permite al juzgador examinar las circunstancias particulares que rodean el hecho
daoso en cada caso concreto. Se entenda que no bastaba en los casos de
daos causados por actos terroristas con demostrar que el servicio haba fallado.

45
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 11 de octubre de 1990. Ponente: Gustavo de Greiff
Restrepo, Expediente No. 5737
42
Adems haba que probar que, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo,
modo y lugar, as como la capacidad de actuacin de las entidades estatales
encargadas de la seguridad, se haba incurrido en una actuacin jurdicamente
reprochable.
46

2.2 SENTENCIAS PROFERIDAS DESPUS DE LA CONSTITUCIN DE 1991

Tal como se anunci, las manifestaciones ms representativas del Consejo de
Estado con respecto al tema sobre el cual versa el presente estudio, tuvieron lugar
despus de 1991, aunque muchas de ellas referidas a daos sufridos por las
vctimas antes de tal ao. Siguiendo con el enfoque de este trabajo, es
conveniente agrupar la informacin anunciada segn el ttulo jurdico de
imputacin utilizado para deducir responsabilidad estatal en cada caso.

2.2.1 Condenas al Estado con base en la falla del servicio.

Tal como se expuso en el captulo inicial, el juez administrativo considera que la
falla del servicio es el ttulo jurdico de imputacin por excelencia bajo el cual se
deduce responsabilidad extracontractual de la administracin. Dicha tendencia
tambin se ve reflejada en las providencias mediante las cuales se han resuelto
las demandas instauradas con motivo de los actos terroristas, pues la mayora de
ellas acude a este rgimen para condenar patrimonialmente al Estado.

46
Ibid.
43
Mencin especial merecen los hechos ocurridos los das 6 y 7 de noviembre de
1985 en la ciudad de Bogot, tristemente conocidos como el holocausto del
Palacio de Justicia, pues han dado lugar a varios de los ms importantes
pronunciamientos del Consejo de Estado en materia de responsabilidad de la
administracin por actos terroristas por falla del servicio, por lo que vale la pena
detenerse en el estudio de estas providencias.

Estudiando tales procesos se puede encontrar el razonamiento jurdico del que se
vali la mencionada corporacin para resolver las demandas interpuestas por
quienes sufrieron algn perjuicio patrimonial o extrapatrimonial con la accin
violenta del grupo guerrillero M-19 y la subsiguiente rplica por parte de las
fuerzas armadas encaminada a repelerla.

Es claro que en dichos fallos, el Consejo de Estado tuvo en cuenta los mismos
hechos dados a conocer por medio del Informe del Tribunal Especial. Aquella
investigacin se llev a cabo por orden del Decreto 3300 de 1985, y fue
presentado mediante Decreto 1917 de 1986. Dentro de este informe se
encontraron demostrados los siguientes hechos:

El gobierno central, as como la Polica Nacional y dems agencias de
seguridad estaban plenamente enteradas de las graves amenazas que
pesaban contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, con
motivo del estudio de exequibilidad que deba hacer esta Corporacin de la
44
Ley 27 de 1980 mediante la cual se aprobaba el Tratado de extradicin
con los Estados Unidos de Amrica.

Tambin eran de pblico conocimiento las intenciones del grupo guerrillero
M-19 de atacar el Palacio de Justicia con el fin de tomar a los magistrados
como rehenes para negociar con el gobierno. Tanto miembros de las
fuerzas militares como los medios de comunicacin, recibieron mensajes en
los cuales se anunciaba la macabra toma.

A pesar de los antecedentes descritos, para el 6 de noviembre de 1985, el
edificio en el que funcionaba el Palacio de Justicia se encontraba
nicamente bajo la vigilancia de celadores de una empresa de seguridad
privada. Aunque algunos miembros de la fuerza pblica afirmaron que la
seguridad haba sido retirada por peticin del doctor Alfonso Reyes
Echanda, nunca se pudo comprobar tal aseveracin. Por el contrario, slo
existan pruebas que indicaban una actitud contrara del mencionado
Magistrado.

Se encontr que, de haberse mantenido las medidas de seguridad que
inicialmente se haban tomado para proteger el edificio y sus ocupantes, la
operacin subversiva no hubiera tenido consecuencias tan funestas.

45
La reaccin de los vigilantes privados que se encontraban en el lugar no
fue suficiente para responder a la agresin, por lo que en un corto lapso, el
grupo insurgente ya tena el Palacio controlado y todos sus ocupantes
como rehenes.

Una vez restringido el acceso a las instalaciones del edificio y bajo las
rdenes directas del entonces presidente de la Repblica Belisario
Betancur, la fuerza pblica procedi a ingresar al mismo de forma abrupta,
haciendo caso omiso de las solicitudes de negociacin de los delincuentes.

Cuando la operacin militar tendiente a recuperar el orden y a detener a los
responsables ya se hallaba en curso, el presidente de la Corte Suprema de
Justicia, doctor Reyes Echanda, intent en repetidas ocasiones
comunicarse con el presidente Betancur para que detuviera el operativo,
ante el inminente peligro que corra su vida y la de los dems funcionarios.
Su peticin tambin fue transmitida a lvaro Villegas, presidente del
Congreso.

Varios miembros de la Rama Ejecutiva, entre los que se destacaban
algunos Ministros, manifestaron su preocupacin por las operaciones
militares en el piso cuarto de la edificacin, en el cual se encontraban la
mayora de los rehenes. Por ello, propusieron dialogar con los altos mandos
del M-19 antes de continuar con la recuperacin del Palacio.
46

Sin embargo, tales propuestas no fueron acogidas y como consecuencia
de los incendios y el fuego cruzado entre las fuerzas militares y los
subversivos, se produjo la muerte de decenas de personas entre los que se
encontraban Magistrados, auxiliares de los mismos, empleados del Palacio
de Justicia, visitantes del mismo y guerrilleros.

Una vez recuperadas las instalaciones, con el saldo siniestro ya anunciado,
los miembros de la fuerza pblica incurrieron en mltiples irregularidades al
impedir a los funcionarios competentes un estudio detallado de la escena
de los hechos. Entre las anomalas encontradas, se destaca la movilizacin
de cadveres, el despojo a los mismos de sus prendas y objetos personales
e inclusive el lavado de algunos cuerpos sin vida.

Para dificultar an mas las investigaciones tendientes a esclarecer los
hechos, as como a identificar a las personas fallecidas, se procedi a la
inhumacin de veinticinco cuerpos, diecisiete de los cuales an no estaban
identificados, en una fosa comn.

Ante tal panorama, el Tribunal Espacial lleg a varias conclusiones entre las que
se destacan:

47
La toma del Palacio de Justicia fue perpetrada exclusivamente por
integrantes del grupo guerrillero M-19, y dicha accin no tuvo relacin
alguna con las amenazas previas que haban recibido los Magistrados con
motivo de la decisin que deban adoptar frente a la ley aprobatoria del
tratado de extradicin con Estados Unidos.

Aunque se haba dado a conocer a la opinin pblica a travs de los
medios de comunicacin el plan del M-19 para tomarse el Palacio de
Justicia, el Ministerio de Defensa desminti tal informacin, bajo el
entendido de que dicho plan no exista.

Sin embargo, el 7 noviembre de 1985 fue descubierto en una residencia
aledaa al Palacio de Justicia el plan que sirvi de base al grupo subversivo
para ejecutar la toma a dicho edificio, con lo que se encontr que la
conclusin a la que haba llegado el gobierno sobre este punto era
equivocada.

Para la fecha de la toma, el Palacio de encontraba nicamente bajo la
proteccin de celadores particulares que no contaban con los instrumentos
ni capacitacin necesarias para llevar a cabo la labor que les haba sido
encargada. Tal situacin se present por cuanto el entonces Ministro de
Defensa, general Vega Uribe, dio credibilidad a una informacin de dudosa
48
procedencia segn la cual el mismo Alfonso Reyes Echanda haba
solicitado el retiro de la fuerza pblica de las instalaciones del lugar.

El gobierno incumpli con el deber de proteccin que tena frente a los
miembros de las Altas Cortes, no slo por su calidad de guardianes de la
justicia sino por las graves amenazas que sobre ellos recaan.

Aunque el presidente de la Repblica actu dentro de sus facultades
legales y constitucionales al ordenar la intervencin de la fuerza pblica
contra la toma guerrillera, tambin es claro que debi atender las peticiones
de dilogo telefnico formuladas desesperadamente por el presidente de la
Corte Suprema de Justicia, doctor Reyes Echanda. Haber accedido a sus
solicitudes no implicaba ninguna concesin al grupo guerrillero, y en cambio
s demostraba la cooperacin que mereca el mencionado Magistrado como
suprema autoridad de la rama judicial del poder pblico.

La toma fue ejecutada de forma sorpresiva y contundente, lo que dificult la
reaccin de las fuerzas armadas, que guiadas por el presidente de la
Repblica intentaron desde un primer momento recuperar el control del
lugar y liberar a los rehenes. Por las condiciones particulares de la
construccin, por la actitud radical de los insurgentes y por la falta de
medidas preventivas en el plan de rescate, se ocasion la muerte de varios
rehenes as como la destruccin de las instalaciones del Palacio.
49

Hubo inexplicables imprecisiones en la identificacin y cuantificacin de los
rehenes finalmente liberados que impidieron tener informacin clara en tan
importante aspecto para esta investigacin.

La accin terrorista dej como resultado la muerte de once Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, la imposibilidad temporal de funcionamiento
del Consejo de Estado, la muerte de funcionarios judiciales, la destruccin
parcial del Palacio de Justicia, archivos, procesos y en general un grave
perjuicio a las instituciones estatales.

Se encontraron dentro de las investigaciones, mltiples conductas
irregulares que indican que se actu en varios casos desconociendo las
rdenes impartidas por los superiores. Tales anomalas se reflejan en la
inexplicable desaparicin de Irma Franco Pineda y Clara Helena Enciso
Hernndez, dos guerrilleras que fueron vistas por varios testigos en la Casa
del Florero, despus de concluida la operacin militar respectiva.

Tomando como ejemplo la providencia proferida el 28 de noviembre de 1994
47
en
la que se resolvi la accin de reparacin directa instaurada por Amelia Mantilla
Villegas y otra, con motivo de los perjuicios sufridos por el doctor Emiro Sandoval
Huertas en el holocausto del Palacio de Justicia, se encuentra que el Consejo de

47
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 28 de noviembre de 1994, Ponente: Daniel Surez
Hernndez, Expediente No. 9955
50
Estado confirm la sentencia del Tribunal Administrativo con la que se encontr al
Estado responsable por haber incurrido en falla del servicio.

En dicha ocasin, la Seccin Tercera de la Sala Contencioso Administrativa sigui
los lineamientos trazados por las anteriores sentencias que haban resuelto
demandas con motivo de los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia. En efecto,
para este caso se tom como referencia el proceso iniciado por la seora Susana
Becerra de Medelln e hijos, con ocasin de la muerte de su esposo en el mismo
acontecimiento.

De esta forma, se decidi aplicar al caso concreto la teora de la falla del servicio
como rgimen de responsabilidad aplicable, no sin antes hacer la siguiente
consideracin:

Sin desconocer que tericamente lo acontecido podra enmarcarse
dentro de la tesis objetiva del dao especial , dada, en principio, la
legitimidad de la actuacin oficial y los daos ocasionados, lo cierto
es que se hallan en el proceso fundamentos fcticos y jurdicos ms
que suficientes para estructurar el rgimen de responsabilidad a la
luz de la teora de la falla o falta del servicio. (Subrayado fuera de
texto)

Para estructurar la falla del servicio en ese proceso se tuvieron en cuenta los
hechos demostrados en el Informe elaborado por el Tribunal Especial,
encontrndose varios actos constitutivos de falla de la administracin:

51
Las autoridades actuaron con extrema negligencia e imprevisin al dejar
en situacin de extrema de desproteccin a los Magistrados de las altas
cortes as como a sus colaboradores, sobre todo teniendo en cuenta la
grave situacin de orden pblico existente, las amenazas constantes contra
sus vidas y los indicios de la intencin del grupo armado de tomarse las
instalaciones del Palacio de Justicia

El operativo tendiente a recuperar el control del Palacio se caracteriz por
la desorganizacin, la improvisacin, el desorden y anarqua de las
Fuerzas Armadas que intervinieron, la ausencia de voluntad para rescatar
sanos y salvos a los rehenes

Las anteriores fallas del Estado, junto con la comprobacin de los daos
materiales y morales sufridos por los demandantes, as como el nexo causal entre
los actos de la administracin y los perjuicios, permitieron en este caso condenar
patrimonialmente al Estado.

Tal como ocurri en las dems demandas interpuestas con ocasin de los
perjuicios causados en el holocausto del Palacio de Justicia
48
, una vez
demostrados los daos, el juez administrativo no admiti el hecho de un tercero
como eximente de responsabilidad, pues fue la actitud reprochable de la
administracin la que permiti la toma y provoc la muerte de varios rehenes.
52

Otro de los actos terroristas ms trascendentales en la historia reciente del pas lo
constituy sin duda alguna el atentado dinamitero perpetrado contra las
instalaciones del DAS en la ciudad de Bogot el 6 de diciembre de 1989. con
motivo de tal acto, se instauraron en su momento varias demandas contra la
Nacin.

Varios de los procesos en los que se demostr la existencia de un dao
antijurdico como consecuencia de la explosin, fueron resueltos acudiendo a la
teora de la falla del servicio
49
.

Se encontr en dichos casos que el DAS incurri en una falla al prestar
deficientemente el servicio de seguridad y vigilancia necesarias para evitar el
atentado terrorista. La falla consisti principalmente en omitir y desacatar medidas
necesarias para proteger los alrededores de las instalaciones de dicha entidad,
que por su funcin especial y por la situacin de orden pblico que se viva,
estaban expuestas a un mayor peligro.

Es importante, para efectos de analizar el manejo a los ttulos de imputacin de
responsabilidad, la teora sostenida por el Consejo de Estado en uno de los fallos
que siguieron la tendencia anteriormente mencionada. En efecto, en sentencia del

48
Ver entre otras Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de agosto de 1994, Expediente No.
9276; diciembre 2 de 1996, Expediente No. 11798; 25 de septiembre de 1997, Expediente No.
11781.
53
28 de agosto de 1997
50
, se afirm que en el caso se habra podido declarar
tambin la responsabilidad del Estado bajo la teora del dao especial, en el
evento en que no hubiera probado una accin reprochable de la administracin, ya
que una persona no debe soportar los efectos desfavorables de la lucha estatal
contra los antisociales.

2.2.2 Condenas al Estado con base en el dao especial

Aunque se ha reconocido jurisprudencialmente la excepcionalidad del dao
especial como ttulo jurdico de imputacin de responsabilidad, el Consejo de
Estado ha aplicado este rgimen en varios procesos contra la administracin, por
perjuicios causados como consecuencia de actos terroristas.

Tal como se anunci previamente, el Consejo de Estado consideraba que el
mencionado atentado dinamitero del 6 de diciembre de 1989 contra las
instalaciones del DAS, poda generar responsabilidad del Estado derivada de la
teora del dao especial.

Dicho pensamiento qued plasmado dentro de la sentencia proferida en febrero de
1995 en la que se accedi a las pretensiones de la demanda interpuesta por el

49
Ver entre otras Consejo de Estado, Seccin Tercera,; 10 de julio de 1997, expediente No.
10229; 28 de agosto de 1997, expediente No. 10697.

50
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 28 de agosto de 1997. Ponente: Ricardo Hoyos Duque,
expediente No. 10697
54
seor Luis Carlos Castellanos Ruiz por los daos que sufridos en el atentado
terrorista mencionado
51
.

Inicialmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haba encontrado
responsable al Estado con base en la teora de la falla del servicio, pues entendi
que el dao se caus gracias a la concurrencia de dos hechos determinantes: la
accin de un grupo terrorista y la deficiente prestacin del servicio de seguridad
por parte de la administracin.

El Consejo de Estado, en una sentencia poco comn, parte del supuesto de la
negligencia e incumplimiento de las operaciones de seguridad que deban haberse
ejecutado en las instalaciones del DAS. Es decir, en un principio reconoce la
existencia de una falla en la prestacin del servicio, consistente en incumplir
instrucciones precisas que haban sido impartidas para evitar que algunos
delincuentes cumplieran con sus ya conocidas amenazas contra las instalaciones
y el personal del Departamento Administrativo en comento.

Sin embargo, el anlisis realizado da un giro y comienza a centrarse en el
contenido poltico del acto terrorista. As, se destaca la clara finalidad del atentado
de desestabilizar las instituciones estatales y la guerra que libraba todo el pas
contra el narcoterrorismo. Una vez expuesta la indefensin de las vctimas de
agresiones de un conflicto sobre el que no tienen control, concluye que el Estado

51
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 9 de febrero de 1995, Ponente: Julio Csar Uribe Acosta.
Expediente No. 9550
55
debe responder en aquellos casos en que se produzca un dao a una persona
como consecuencia de actos terroristas que se dirijan contra UN
ESTABLECIMIENTO MILITAR DEL GOBIERNO, UN CENTRO DE
COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la
cpula administrativa, etc.
52

En el entender de los Magistrados, la indemnizacin en estos casos se deriva de
la equidad que informa la teora del dao especial, porque en ltima instancia se
est tratando de restablecer el equilibrio de los particulares frente a las cargas
pblicas, vulnerado con la accin terrorista causante de los daos.
Adicionalmente, y para complementar su razonamiento, la Sala indic que El
actuar de la administracin, en estos casos, es LICITO, pero ello no la libera del
deber jurdico de indemnizar los daos que cause con tal motivo.

Otra providencia relevante en este sentido fue la proferida el 23 de septiembre de
1994
53
en la que se encontr patrimonialmente responsable al Estado por la
muerte de Elsa Stella Prados de Cuervo, ocurrida el 30 de mayo de 1989 cuando
fue alcanzada por la onda explosiva de un artefacto dirigido a atentar contra la
vida del Brigadier General Miguel Alfredo Maza Mrquez.

52
Sentencia de Consejo de Estado, Seccin Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio
Csar Uribe Acosta, Expediente No. 8577 transcrita en Consejo de Estado, Expediente No. 9550
Citada

53
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio Csar Uribe
Acosta, Expediente No. 8577
56
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haba
encontrado responsabilidad estatal valindose para tal efecto de la teora del
riesgo excepcional. Tal decisin fue apelada y el Consejo de Estado confirm la
condena, pero basndose esta vez en la teora del dao especial.

Para llegar a la misma conclusin, pero por medio de otro ttulo jurdico de
imputacin, el Consejo de Estado parti del siguiente supuesto:

Para la Corporacin, el atentado contra el Brigadier General Miguel
Alfredo Maza Mrquez fue un "ACTO TERRORISTA" que, por lo
mismo, se orientaba a socavar las instituciones, lo que explica la
seleccin del personaje contra el cual se ejecut. El fenmeno
violento se dirigi pues, contra la organizacin estatal, con el fin de
destruirla, o a la bsqueda de concesiones importantes

En esta sentencia se utiliza el mismo razonamiento que soport la condena al
Estado en el proceso del seor Castellanos Ruz
54
, pues se afirm que, en la
medida en que el atentado se dirigi contra la organizacin estatal, era el propio
Estado el que deba reparar los daos causados a particulares, siguiendo la
equidad que debe existir en la reparticin de las cargas pblicas. Se dej claro
que el origen de la obligacin estatal est dado por el rompimiento de dicho
equilibrio, a pesar de la actuacin ajustada a derecho de la administracin.

54
Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada.
57
Este mismo razonamiento jurdico fue utilizado por el Consejo de Estado para
declarar la responsabilidad de la administracin en otros atentados terroristas
dirigidos contra objetivos estatales, pero que causaron perjuicios a particulares.
55

2.2.3 Condenas al Estado con base en el riesgo excepcional

En aquellos procesos en que se conden al Estado a indemnizar perjuicios
causados por actos terroristas basndose en regmenes de responsabilidad
objetivos, es comn encontrar consideraciones del juez en los que se hace
referencia al riesgo de naturaleza excepcional al que se vieron sometidas las
vctimas en el caso concreto.

Sin embargo, al momento de identificar el ttulo jurdico de imputacin aplicado, en
la mayora de los casos se hizo alusin al dao especial. A pesar de lo anterior, se
encuentran algunas sentencias en las que implcita o explcitamente se acudi al
riesgo excepcional como fundamento nico para condenar al Estado a indemnizar
los daos ocasionados por las acciones que se estn estudiando en este trabajo.

En primer trmino, es importante resaltar que los Tribunales Administrativos han
acudido en varias oportunidades a la teora del riesgo excepcional para deducir
responsabilidad estatal, aunque el Consejo de Estado en segunda instancia
decida aplicar un ttulo jurdico de imputacin diferente en virtud del principio jura
novit curia.
58

Tal como qued expuesto, en el proceso iniciado por el seor Justo Vicente
Cuervo Londoo con motivo de la muerte de su esposa, Elsa Stella Prados de
Cuervo, por un acto terrorista dirigido contra el Brigadier General Maza Mrquez,
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haba accedido a las pretensiones de
la demanda con base en la teora del riesgo excepcional.
56

En dicha providencia, la mencionada Corporacin se apoy en el siguiente
razonamiento:

Del estudio anterior, observa este Tribunal de Justicia, que los
hechos fuente de las pretensiones procesales, tienen su causa
eficiente, en la conducta desplegada - en poca de anormalidad -
por el Estado, en este caso, por un funcionario pblico - con
ocasin de actividades necesarias, para el cumplimiento de la
funcin asignada, que mira al restablecimiento del orden jurdico - ;
la agresin contra el Estado - en el sentido antedicho - , por
fuerzas contra l, tiene su causa eficiente en su accin pblica - de
guerra, de combate de stas - , reaccionada por los que estn por
fuera del marco de la legalidad; y riesgo de naturaleza excepcional
se concreta con la resistencia de estos, acarreando consecuencias
perjudiciales frente a los administrados, en sus personas y / o sus
bienes.

El desplazamiento de ste, desde su casa de habitacin hasta la
sede oficial, haca parte integral e indispensable para el desarrollo
de sus funciones, precisamente alusivas a la seguridad del Estado;
pero se constituy en blanco de aquellos, concretando el riesgo de
excepcional naturaleza, con la relacin del atentado.

55
Ver entre otras Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de abril de 1994, expediente No. 7096;
29 de abril de 1994, expediente No. 7136; 27 de julio de 1995, expediente No. 10120.
56
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 1 de abril de 1993, citada en Consejo de Estado,
Expediente No. 8577. Citada

59

De lo dicho, y para hechos como el que se dirime, observa la Sala, si
puede deprecarse declaratoria de responsabilidad. Esta tiene como
razn, el reparar dados ocasionados como consecuencia de un
riesgo de naturaleza excepcional, a que se ven sometidos los
administrados, cuando el Estado combate las fuerzas ilegales que
quieren aniquilarlo o destruirlo. ( Subrayado fuera de texto )

Para llegar a la anterior conclusin, el Tribunal Administrativo encontr probados
los siguientes elementos:

Riesgo excepcional derivado de una accin estatal lcita en poca de grave
perturbacin del orden pblico, como resultado de la lucha entre la
administracin y las fuerzas al margen de la ley.

Dao o perjuicio ocasionado a un bien jurdicamente tutelado de un particular.

Nexo de causalidad entre el primer elemento y el segundo.

Frente al argumento del ente estatal demandado, en el sentido de afirmar que en
el caso en concreto exista una causa extraa que lo exima de responsabilidad,
consistente en el hecho de un tercero, el Tribunal afirm:

"Conocido es, que en el rgimen de responsabilidad extracontractual
administrativa por riesgo excepcional, no existe la exoneracin de la
accin del tercero, pues el hecho siempre deviene del riesgo que
genera el ejercicio de ciertas actividades - obras pblicas o
servicios pblicos, de naturaleza riesgosa - ; ya se ha repetido,

60

como l, es la causa mediata en la produccin del hecho; sin l, el
suceso no se dara"

En cuanto a sentencias del Consejo de Estado que acogen la teora del riesgo
excepcional, el material es todava ms escaso. En efecto, antes del ao 2000, se
puede mencionar una providencia en la que, aparentemente, se acude slo a la
teora del riesgo excepcional para declarar responsable al Estado por los
perjuicios sufridos en un acto terrorista.

Tal providencia, proferida en 1996
57
resolvi la accin de reparacin directa
instaurada con motivo de la muerte del seor Pedro Octavio Parra Quintero,
ocasionada por un atentado explosivo dirigido a la fuerza pblica en julio de 1990.

En dicha ocasin, el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo encontr
que se haba sometido a la vctima a una situacin anormal y excepcional,
causndole un perjuicio que deba ser indemnizado. As mismo, se afirm que la
ruta elegida por los miembros de la fuerza policial fue la que implic un riesgo o
peligro excepcional para quienes por all transitaban, generando para ellos una
carga adicional que no tenan la obligacin de soportar.

De esta forma, se concluy que la administracin deba responder por cuanto su
conducta encuadraba en la teora de responsabilidad sin culpa, pues el Estado

57
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 22 de enero de 1996. Ponente: Jess Mara Carrillo
Ballesteros, expediente No. 10648.
61
haba ocasionado un perjuicio por medio de una actuacin que en principio se
ajustaba a derecho.

En agosto del ao 2000, el Consejo de Estado emiti en fallo trascendental dentro
del estudio de los actos terroristas como generadores de responsabilidad del
Estado
58
. Aunque dicha providencia ser estudiada posteriormente por cuanto no
accedi a las pretensiones de la demanda, es importante anticipar que otorg una
mayor importancia a la teora del riesgo excepcional dentro de los casos que estn
bajo estudio.

En concordancia con el anterior pronunciamiento, se profiri una sentencia
31
en
octubre del mismo ao, en la que se encontr patrimonialmente responsable al
Estado por los perjuicios sufridos por los vecinos de un CAI (Comando de
Atencin Inmediata) ubicado en la ciudad de Medelln, como consecuencia de un
atentado perpetrado contra el mismo.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 29 de noviembre
de 1995 haba resuelto desfavorablemente las pretensiones de la demanda. En
aquella providencia, se encontr que la actuacin de las autoridades no admita
reparo alguno, por lo que se concluy que no haba responsabilidad.

58
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 10 de agosto de 2000. Ponente: Alier Eduardo Hernndez
Enrquez, expediente No. 11585
59
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 18 de octubre de 2000. Ponente: Alier Eduardo Hernndez
Enrquez, expediente No. 11834
62
Para imputar al Estado los daos causados por el acto terrorista, el Consejo de
Estado acudi a la teora del riesgo excepcional como nico fundamento aplicable
al caso. Para ilustrar el pensamiento de dicha Corporacin, es importante recordar
las razones que expuso en aquella oportunidad para sustentar su decisin y
revocar la postura inicialmente adoptada:

Tiene razn el Tribunal al afirmar que los actores no han demostrado
que las entidades demandadas incurrieran en falla del servicio que
fuese la causa suficiente del dao antijurdico reclamado; sin
embargo, estima la Sala que s hay lugar a deducirles
responsabilidad por el dao producido, por que crearon un riesgo de
naturaleza excepcional que debieron soportar los moradores del
sector, entre ellos los demandantes en este proceso.

En consecuencia, los moradores de los sectores aledaos a los CAI,
como sucedi con los actores, quedaron expuestos a una situacin
de peligro de particular gravedad, que excedi notoriamente las
cargas que normalmente han de soportar los administrados como
contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestacin de un
servicio pblico.

Ese desequilibrio de las cargas pblicas traducido en el riesgo
excepcional a que se someti a los actores y cuya concrecin, es
decir, el dao, no estn en el deber jurdico de soportar, obliga a su
restablecimiento a travs de la indemnizacin.

Resulta evidente que en esta providencia se extendi explcitamente la aplicacin
la teora del riesgo excepcional a los casos de daos ocasionados como resultado
de actos terroristas. A pesar de hacer alusin al rompimiento del equilibrio de las
cargas pblicas como fundamento remoto del dao, se entendi que era el riesgo
creado y materializado el que lo haca imputable al Estado. Se reconoci en dicha
oportunidad que a pesar de que el hecho daoso provena de un tercero, esto no
63
exima de responsabilidad a la administracin por cuanto con dicha accin se
haba concretado un riesgo creado por la administracin.

La argumentacin expuesta fue utilizada tambin en una sentencia proferida en la
misma fecha que la anterior
32
, en la cual se accedi a las pretensiones de la
demanda por los daos causados a un particular en un atentado terrorista dirigido
contra un agente de la fuerza pblica. En este proceso, valindose del principio
jura novit curia, el Consejo de Estado confirm la condena impuesta en primera
instancia, pero cambi el fundamento de la condena al encontrar que los hechos
se ajustaban a la teora del riesgo excepcional y no a la de la falla del servicio,
como haba afirmado el Tribunal Administrativo en un principio.

2.2.4 Algunas sentencias absolutorias

Para entender el pensamiento del juez contencioso administrativo en materia de
responsabilidad del Estado por actos terroristas, no basta con conocer los casos
en los cuales se consider que deba condenarse con base en uno u otro ttulo
jurdico de imputacin. En esta labor tambin resulta fundamental el estudio de
algunas providencias que resolvieron desfavorablemente las pretensiones de los
demandantes, pues permiten identificar el ejercicio jurdico realizado previamente
por el juzgador para entender que determinado perjuicio no es imputable a la
administracin.

64
Con este anlisis se pretende determinar cules son los ttulos jurdicos de
imputacin con los que el Consejo de Estado compara los hechos que se
presentan dentro de un proceso, para luego concluir que la conducta estatal no
encuadra en ninguno de ellos, y en consecuencia que no debe imputrsele el
dao. A continuacin, algunas de estas sentencias:

Una sentencia til para este anlisis fue la proferida por la Seccin Tercera del
Consejo de Estado el 28 de abril de 1994, al resolver la accin de reparacin
directa instaurada por un particular que result perjudicado con el atentado
terrorista dirigido contra las instalaciones del diario Vanguardia Liberal
60
.

En esta providencia, el Consejo de Estado consider que no se estructuraba la
falla del servicio por cuanto no existi una solicitud previa de proteccin por parte
de los directivos del peridico, que le permitiera a los organismos de seguridad
desplegar las medidas necesarias para evitar el atentado. De esta forma se reiter
el pensamiento del juez administrativo en el sentido de aceptar la imposibilidad de
la administracin de tener un agente del orden que cuide a cada ciudadano en su
vida y en sus bienes, sin que medie una peticin especial para hacerlo.

Sin embargo, el anlisis realizado al resolver este caso se limit a verificar si
exista o no falla del servicio, sin entrar a estudiar la posibilidad de que los hechos

60
Consejo de estado, Seccin Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio Csar Uribe Acosta,
expediente No. 7733
65
daosos se pudieran encuadrar en alguno de los regmenes de responsabilidad
objetiva.

En el ao de 1999 la misma Corporacin utiliz un razonamiento diferente al
resolver la demanda interpuesta por un particular cuyo vehculo de transporte
pblico fue destruido en el ao de 1990 por un grupo subversivo cuando transitaba
por el municipio de Lebrija.
61

En efecto, para absolver al Estado de cualquier condena, se encontr en primer
lugar que no exista falla del servicio, pues el damnificado no haba solicitado
proteccin especial ni los hechos se haban producido bajo una situacin de grave
alteracin del orden pblico. Pero en este proceso, el anlisis no se limit a esta
conclusin. Por el contrario, se pas enseguida a estudiar la posibilidad de aplicar
a este caso la teora del dao especial. En dicho ejercicio se encontr que
tampoco haba lugar a proferir una condena con base en este ttulo jurdico de
imputacin, ya que no se haba probado que el ataque hubiera estado dirigido a
alguna entidad o personalidad representativa del Estado. El siguiente fragmento
de dicha providencia resume el razonamiento que llev a denegar las pretensiones
de la demanda:

(...)por lo tanto no est acreditado que el hecho constituy un
atentado terrorista dirigido contra un objetivo representativo del

61
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 8 de febrero de 1999. Ponente: Ricardo hoyos Duque,
expediente No. 10731
66
Estado, forzoso es concluir que no se dan los presupuestos para proferir
una condena por dao especial. Tampoco podr condenarse al estado por
falla del servicio porque no se demostr que el da de los hechos se
hubiera presentado en el rea una situacin de perturbacin del
orden pblico que demandara una especial vigilancia del Estado.
Tampoco de acredit que el actor hubiera requerido de las
autoridades una mayor proteccin con anterioridad a la ocurrencia
del hecho (...)

En la ya anunciada sentencia de agosto de 2000
62
, se resolvieron las peticiones
indemnizatorias de la seora Nohemy Revelo de Otlvaro y otros, con motivo de
los daos que sufrieron por la explosin de un carro-bomba el 3 de mayo de 1990
en la ciudad de Cali.

En dicha providencia se realiza, en primer lugar, una presentacin de la
jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de indemnizacin a los
particulares por atentados terroristas. En dicha introduccin se reconoce que, a
diferencia de la tendencia de la jurisprudencia europea, en Colombia se condena
al Estado a responder por los daos causados en estas circunstancias, cuando
concurren ciertos requisitos y bajo ciertos presupuestos.

Adicionalmente, se realiza una afirmacin bastante discutible al asegurar que
tradicionalmente el Consejo de Estado ha condenado a la administracin en casos
de terrorismo cuando el hecho (...)puede consistir en una falla del servicio, o en
una exposicin de algunas personas a un riesgo excepcional, creado en

62
67
cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado de proteger a la
comunidad en general.

Haciendo caso omiso de la alusin expresa que se hizo en el expediente 8577
63
a
la teora del dao especial, se cit dicho expediente como uno de aquellos en los
cuales el juez contencioso administrativo haba acudido a la teora del riesgo
excepcional para fundamentar su condena
64
.

Con respecto a la tendencia jurisprudencial en Colombia frente a los actos
terroristas, se emitieron importantes conclusiones, de las cuales deben destacarse
las ms relevantes:

Frente a la imputabilidad del dao como requisito esencial para derivar
responsabilidad del Estado dijo:

En efecto, con base en el anlisis de los casos antes citados, se
concluye que el Estado slo fue condenado en aquellos en que no se
pudo establecer la existencia del hecho de un tercero, como causal
de exoneracin de responsabilidad, dado que el mismo no resultaba
ajeno a la accin u omisin del Estado.

Con respecto a los regmenes de responsabilidad utilizados tradicionalmente
afirm:

63

64
Ver atrs. P. 55
68

(...)se acudi, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la
falla del servicio, que ms precisamente alude a la relatividad de las
obligaciones del Estado y, por lo tanto, permite determinar, en cada
situacin particular, si el dao causado resulta o no imputable a la
accin u omisin de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la
imputabilidad surge de la creacin de un riesgo, que es considerado
excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un
grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de
una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general.
(Subrayado fuera de texto)

Llama la atencin el hecho de que en dicho resumen no se haya hecho referencia
al dao especial como ttulo jurdico apto para imputar perjuicios al Estado como
resultado de actos terroristas, pues como ya se explic, era el ttulo jurdico ms
utilizado por el Consejo de Estado para hacer responder a la administracin en
ausencia de falla del servicio.

Siguiendo los lineamientos trazados anteriormente, al resolver el caso concreto,
se negaron las pretensiones de la demanda por cuanto se encontr que, a pesar
de estar comprobada la existencia del dao, no existieron amenazas previas que
permitieran a las autoridades tomar medidas al respecto, por lo que no se poda
hablar de una falla del servicio. Tampoco se dio aplicacin a la teora del riesgo
excepcional pues se trat de un atentado dirigido indiscriminadamente contra la
poblacin y no contra un establecimiento o personalidad estatal.

As las cosas, se dej claro que en ausencia de una falla del servicio o de un
riesgo excepcional que se concreta, el Estado no responde por los perjuicios
69
causados por un acto terrorista, pues no se est ante un Estado omnipotente y
mgico, sino ante uno con limitaciones presupuestales y jurdicas que le impiden
responder por circunstancias insuperables.

70

3 CRTICA AL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TTULOS
JURDICOS DE IMPUTACIN FRENTE AL TERRORISMO

Con base en el pensamiento del Consejo de Estado frente al tema, que qued
expuesto en el Captulo anterior, es necesario ahora realizar un anlisis crtico del
tratamiento que dicha entidad ha otorgado a los diferentes ttulos jurdicos de
imputacin, al resolver acciones de reparacin directa instauradas con ocasin de
los daos causados por actos terroristas. En ese orden de ideas, se pasa ahora a
estudiar de forma independiente los principales rasgos que se le han dado a cada
rgimen de responsabilidad frente al terrorismo y su coherencia con respecto a los
principios que informan dichas instituciones.

3.1 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA FALLA DEL SERVICIO

De los expedientes revisados en el captulo anterior, queda claro que el primer
rgimen utilizado por el juez contencioso administrativo en materia de actos
terroristas es el de la falla del servicio. No solamente es el ttulo jurdico mas
utilizado cuantitativamente, sino que es considerado como el de aplicacin general
en estos casos.

71
Algunos autores, entre los que se destaca Juan Carlos Pelez, sostienen que en
Colombia se le ha dado una aplicacin diferente a la teora de la falla del servicio
en el mbito de los actos terroristas con respecto los dems casos en los que se
aplica dicho rgimen
65
.

Por ejemplo, el citado doctrinante destaca que en su criterio, la gravedad de la
falla del servicio es un requisito especial que exige el juez contencioso
administrativo para condenar patrimonialmente al Estado por daos causados por
atentados terroristas
66
.

Lo anterior por se refleja, segn Pelez, en que prcticamente se haya establecido
una presuncin de irresponsabilidad del Estado en la materia, bajo el entendido de
que la obligacin estatal de seguridad es de medio y no de resultado
67
.

Sin embargo, despus de haber estudiado cuidadosamente el material
jurisprudencial pertinente, se concluye, al igual que lo hace el profesor Alier
Eduardo Hernndez Enrquez
68
, que en la aplicacin de la falla del servicio a
daos en actos terroristas, el juez contencioso administrativo simplemente se
limita a aplicar los principios generales de dicha institucin al caso concreto.

65
PELEZ GUTIRREZ, Op cit. P. 36 y ss.
66
Ibid. P. 65
67
Ibid. P. 66 y 72
68
HERNNDEZ ENRQUEZ, Alier Eduardo, Evolucin Jurisprudencial de la Responsabilidad del
Estado por Daos Causados por Actos Terroristas. Conferencia dictada en el Instituto de
Responsabilidad Civil y del Estado, el 30 de marzo de 2001, publicada en la revista
72
Para sustentar la postura expuesta en este punto, hay que recordar en primer
lugar que la Carta Poltica as como otras normas jurdicas, establecen a cargo del
Estado mltiples obligaciones que por su mismo contenido se entiende estn
sometidas para su cumplimiento a la disponibilidad de los recursos humanos,
econmicos y tcnicos suficientes para tal efecto. La responsabilidad estatal por la
seguridad en el trasporte areo, as como por los daos ocasionados por los
desastres naturales, son ejemplos de otras obligaciones a cargo de la
administracin que estn sometidas, para efectos de verificar su cumplimiento, al
anlisis de las circunstancias particulares que rodearon cada caso.

Afirmar por lo tanto que, a diferencia del resto de los casos de responsabilidad
extracontractual del Estado, en Colombia se exige una falla del servicio grave para
hacer responder a la administracin por actos terroristas, es bastante impreciso.
Sostener que opera en la prctica una presuncin de irresponsabilidad a favor del
Estado tambin es discutible. En efecto, el hecho de que las condenas a entidades
estatales en estos procesos no sean tan abundantes, obedece principalmente a
que los hechos daosos provienen generalmente de un tercero, por lo que el
particular debe demostrar la injerencia que tuvo la actividad estatal en la
produccin del dao.

Dicho de otra forma, lo que se identifica como una calificacin especial de la falla
del servicio no es mas que la aplicacin coherente de los principios de dicha

Responsabilidad Civil y del Estado, No. 11, Editorial Librera Jurdica Snchez R. Ltda. Medelln,
2001. P. 52 a 55.
73
institucin en concordancia con el artculo 90 de la Constitucin Poltica. De esta
forma, se ha condenado patrimonialmente al Estado en los casos en los cuales se
ha encontrado que los daos ocasionados por un atentado terrorista le son
imputables en virtud de una actuacin u omisin reprochable.

Lo que Pelez denomina gravedad de la falla del servicio, no es ms que el
ejercicio lgico del juez, en el cual determina que un perjuicio causado por un
tercero es imputable al Estado. La supuesta presuncin de irresponsabilidad, es
en realidad el reflejo de la dificultad probatoria por la que debe pasar un particular
al intentar atribuir jurdicamente a un ente estatal los daos causados por alguien
ajeno a l. De ah que la mayora de los casos se fallen desfavorablemente a las
pretensiones del demandante, no por una exigencia especial de los jueces sino
porque se parte del hecho de que el Estado no particip en el hecho daoso.

Es claro pues, que el particular interesado en demostrar la responsabilidad estatal
por falla del servicio debe probar los elementos constitutivos de esta figura: el
dao, la falla de la administracin y el nexo entre los anteriores. Si lo hace, se
declara la responsabilidad del Estado. Si no lo hace, no se declara. No hace falta
probar un elemento adicional ni tampoco darle una calificacin a la falla estatal. Si
la actitud de la administracin es reprochable por cuanto incumpli con su
obligacin de prestar vigilancia a los ciudadanos, se le imputan los daos que
caus con su incumplimiento. En caso contrario, no debe responder.

74
Pasando a otro aspecto del manejo que se le ha dado la falla del servicio, se
debe destacar ahora el criterio utilizado por el juez administrativo para determinar
si una conducta constituye un incumplimiento a la obligacin del Estado de
proteger a sus integrantes en sus vidas, honra y bienes.

Este criterio est ntimamente relacionado con la denominada relatividad de la falla
del servicio, que permite en los casos de obligaciones a cargo del Estado,
determinar el alcance de las mismas
69
. Frente a los actos terroristas, y en general
frente a la prestacin del servicio de seguridad, ha sido reiterativa la jurisprudencia
en sostener que es imposible tener un agente del orden al lado de cada persona
para que la cuide.

Para delimitar el campo de responsabilidad estatal ante esta situacin, ha
entendido el Consejo de Estado que la administracin debe responder por actos
terroristas en virtud de la falla del servicio cuando el hecho daoso cumpla con
dos requisitos: debe tratarse de un acto previsible y evitable.

Dicho de otro modo, si se comprueba que un acto terrorista fue imprevisible o
inevitable, los daos que ste ocasione no pueden ser imputados al Estado en
virtud de la falla del servicio, ya que no se habr logrado demostrar por esta va
que el hecho de un tercero estuvo relacionado con la accin u omisin de la
administracin.

69
Ibid, P.53
75

Se ha establecido que un ataque es previsible cuando las autoridades cuentan
con informacin previa a la comisin del hecho que les permitira tomar medidas
para evitar su comisin o sus consecuencias. Dicha informacin proviene
normalmente del objetivo de un atentado de esta naturaleza, que por el objetivo
que persigue, normalmente est precedido de ciertas amenazas o informaciones
dirigidos a la eventual vctima. De esta forma, se entiende que el particular que
avisa a las autoridades sobre la posibilidad de ocurrencia de un atentado, pidiendo
proteccin del mismo, de alguna forma elimina la imprevisibilidad inherente a los
hechos ilcitos y origina en las autoridades la obligacin de tomar ciertas medidas
al respecto.

No obstante lo anterior, tambin se ha entendido en varias ocasiones que
circunstancias diferentes a una solicitud de proteccin desvirtan la
imprevisibilidad mencionada. As lo entendi el Consejo de Estado al resolver
casos como el del Palacio de Justicia, en el que las circunstancias de grave
alteracin del orden pblico sumadas a las informaciones pblicamente divulgadas
a cerca de las intenciones de varios sectores al margen de la ley de atentar contra
los magistrados o contra las instalaciones en las que laboraban, hicieron de
alguna forma previsible el hecho ilcito.

Con respecto al carcter de evitable con el que debe cumplir un acto terrorista
para ser imputable al Estado, hay que afirmar que est directamente relacionado
con la relatividad de la falla del servicio. Una vez las autoridades responsables de
76
actuar tienen noticia de que un acto terrorista puede ocurrir, deben tomar las
medidas de seguridad adecuadas para repelerlo o para evitar que sus efectos
sean perjudiciales. Esa reaccin debe corresponder a la capacidad econmica,
tcnica, militar y humana con la que se cuente en el momento y ser proporcional al
peligro que supuestamente se afronta.

En consecuencia, cuando un acto terrorista es puesto en conocimiento de las
autoridades por cualquier medio, el Estado solo responde cuando no toma
medidas para evitarlo, o cuando tomndolas, stas pueden calificarse de
defectuosas teniendo en cuenta los recursos con los que se podra haber
reaccionado.

En el atentado dinamitero contra las instalaciones del DAS, al cual se hizo
referencia en el captulo anterior
70
, las directivas de dicha institucin tenan
conocimiento del peligro al que se enfrentaban, pero en los procesos en que se
conden al Estado con base en la falla del servicio por estos hechos
71
, se
determin que las medidas que se tomaron para evitarlo no se ejecutaron o se
ejecutaron deficientemente, teniendo en cuenta la infraestructura con la que
contaba la entidad atacada.

De acuerdo con las reflexiones precedentes, se concluye que el tratamiento que
se ha dado hasta el momento al ttulo jurdico de imputacin denominado falla del

70
Ver atrs P. 53

71
Consejo de Estado, expedientes No. 10229 y 10697 Citada.
77
servicio, ha sido coherente con los principios de dicha figura, especialmente en
las providencias en las que se ha proferido una sentencia condenatoria con
fundamento en el mismo.

El nico elemento reprochable dentro esas providencias ha sido el de afirmar en
varias oportunidades, que los perjuicios causados tambin se le habran podido
imputar al Estado en virtud de algn rgimen de responsabilidad objetiva. Dichas
manifestaciones son desafortunadas por dos razones: En primer lugar,
desconocen que los ttulos jurdicos de imputacin tienen establecidos unos
rdenes de aplicacin
72
, que llevan necesariamente a que para cada caso slo
sea posible aplicar un rgimen de responsabilidad. En segundo lugar, adems de
ser totalmente innecesarias, confunden a los estudiosos del derecho
administrativo en este tema y dan al traste con las propias teoras que tanto
trabajo le ha costado elaborar al juez administrativo.

Desgraciadamente, no se encuentra la misma coherencia en el tratamiento jurdico
recibido por la institucin de la falla del servicio en algunas providencias en las que
no se hizo uso del mismo, bien porque no hubo condena o bien porque se
conden con base en otro ttulo jurdico de imputacin.

Como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, la falla del servicio es el
rgimen general de responsabilidad en Colombia
73
y el juez solo debe acudir a los

72
Ver atrs P. 36
73
Ver atrs P. 26-27
78
regmenes de naturaleza objetiva cuando no pueda aplicarse aquel. A pesar de lo
anterior, en varias providencias se ha sostenido equivocadamente que a los
mismos hechos les son aplicables, por lo menos en teora, tanto regmenes
objetivos como subjetivos de responsabilidad.

As ocurri con la providencia proferida para resolver una demanda iniciada por los
daos ocasionados en el atentado a las instalaciones del DAS
74
, en la que el
Consejo de Estado encontr que dicho Departamento Administrativo haba
incurrido en una falla del servicio al ejecutar defectuosamente las medidas de
seguridad adoptadas para evitar la materializacin de las mltiples amenazas que
pesaban sobre el mismo.

A pesar de que dicho razonamiento ya haba bastado al juez administrativo
condenar al Estado dentro de otros expedientes basndose en la falla del servicio,
en esta ocasin se adopt un razonamiento bastante reprochable desde el punto
de vista jurdico, y se termin condenando por un supuesto dao especial al que
se haba visto sometido el demandante por resultar perjudicado por un
enfrentamiento que no estaba bajo su control.

Es claro que, en esta ocasin se desconoci abiertamente el orden de aplicacin
de los ttulos jurdicos de imputacin
75
, pues se ha establecido que los regmenes

74
Consejo de Estado, Expediente No. 9550. Citada

75
Ver atrs P. 36
79
objetivos operan subsidiariamente a la falla del servicio y no conjuntamente con
aquel. En este caso, ante la prueba de una actitud de la administracin que poda
calificarse como falla del servicio, no deba el Consejo de Estado hacer
consideraciones adicionales para encontrar otro ttulo jurdico de imputacin
diferente, pues era claro que al proceso ya le era aplicable la regla general en
materia de responsabilidad del Estado.

Es ms, una decisin como la anteriormente citada contrara la misma definicin
del dao especial o del riesgo excepcional, que suponen necesariamente una
actuacin lcita de la administracin, por lo que al encontrarse el juez ante una
actitud reprochable de la misma, debe descartar de plano la aplicacin de esos
dos regmenes.

El principio jura novit curia obliga al juez buscar el ttulo jurdico que sirva para
imputar un dao al Estado, pero no le permite ignorar las reglas que l mismo ha
establecido para determinar aplicacin de los mismos
76
. Si una actuacin estatal
es constitutiva de falla del servicio y produce perjuicios, el juez debe condenarlo
para que los indemnice. Si no lo es, debe verificar si a la conducta le es aplicable
uno de los regmenes de responsabilidad objetiva en virtud del principio jura novit
curia.

Se sostuvo con anterioridad que tambin se desconocieron principios relativos a la
falla del servicio con algunas sentencias absolutorias. Tal fue el caso del citado
80
atentado contra el diario Vanguardia Liberal
77
, en el que para denegar las
pretensiones de la demanda, solo se contempl la posibilidad de que los hechos
hubieran sido constitutivos de una falla del servicio. Tal anlisis contrara
indirectamente la esencia de la falla del servicio, al entenderla como el nico ttulo
jurdico de imputacin existente, y sin duda alguna vulnera directamente el artculo
90 de la Constitucin Poltica, por falta de aplicacin del principio jura novit curia.

Tal como se esboz en el primer captulo de este trabajo, la nueva norma
constitucional impuso al juzgador la obligacin de dar aplicacin en todos los
casos al mencionado principio, en orden a determinar si el prejuicio demandado es
imputable al Estado de alguna forma, sin importar el ttulo jurdico invocado en la
demanda. En la providencia en comento, se limit el estudio a comparar la
situacin de hecho con los presupuestos para configurar una falla del servicio. Sin
embargo omiti el Consejo de Estado emitir pronunciamiento alguno que explicara
la razn por la cual los daos antijurdicos producidos no le eran imputables al
Estado en virtud de los ttulos jurdicos de imputacin aplicables a las actuaciones
correctas de la administracin, valga decir, los de responsabilidad objetiva.

Una vez revisado el ttulo jurdico de imputacin ms utilizado por la
jurisprudencia, se debe estudiar ahora el tratamiento otorgado a los regmenes

76
Ibid.

77
Consejo de estado, Seccin Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio Csar Uribe Acosta,
expediente No. 7733. Citada

81
objetivos de responsabilidad que tambin han sido utilizados para deducir
responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas.

3.2 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL DAO ESPECIAL

Antes de cualquier consideracin sobre este tema, es importante recordar que
aunque es evidente que en Colombia se acepta la aplicacin de regmenes
objetivos para casos de terrorismo, no todos los autores estn de acuerdo con
dicha tendencia. En efecto, Javier Tamayo Jaramillo
78
considera que para dichos
casos no es aplicable ningn rgimen de responsabilidad objetiva, principalmente
por cuanto los actos terroristas son hechos de un tercero que exoneran al Estado
de cualquier condena.

Por el contrario, otros autores como el ya mencionado Juan Carlos Pelez
79
,
encuentran novedosa e interesante la jurisprudencia colombiana en este punto y la
consideran como pionera en cuanto a la amplitud de proteccin que tericamente
implica para los particulares. Tal manifestacin se realiza aun aceptando la
notable falta de coherencia que se presenta en la aplicacin de dicha construccin
jurdica.

78
TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad del Estado. El Riesgo Excepcional y las
Actividades Peligrosas. El Dao Antijurdico (Const. Pol., art. 90), Bogot. Editorial Temis, 1997.
Pginas 109 a 129.

79
PELEZ GUTIRREZ. Op. Cit. p 141.

82
Sin duda alguna, las intenciones de los jueces en esta materia son loables, sobre
todo en cuanto intentan aplicar lo dispuesto por el artculo 90 de la Constitucin.
Sin embargo, no pareciera que la aplicacin de ttulos jurdicos de imputacin de
naturaleza objetiva en el campo del terrorismo sea admirable como modelo
jurdico por si mismo, si dicha aplicacin no respeta los principios bsicos que el
mismo juez ha trazado para definir el campo de accin de los mismos.

Es decir, que el modelo jurisprudencial colombiano slo puede ser mostrado
como una construccin digna de aplicarse en otros pases, cuando sea fiel a las
bases tericas trazadas para el dao especial y el riesgo excepcional. Mientras
esto no ocurra, el aparente avance ideolgico se va a ver necesariamente
empaado por la incertidumbre jurdica de los miembros de la colectividad al
ignorar los casos en los cuales, a pesar de no existir falla en la administracin,
pueden esperar razonablemente una condena al Estado por los daos sufridos en
un ataque terrorista.

Aterrizando ahora en la aplicacin jurisprudencial del dao especial, se pueden
distinguir claramente dos momentos en los cuales el Consejo de Estado ha
sostenido tesis contrarias frente a la posibilidad de condenar al Estado por actos
terroristas con fundamento en este rgimen.

En una primera etapa, que se empieza a vislumbrar con la aparicin de la nueva
Constitucin, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo aplic la teora
del dao especial en casi la totalidad de los casos en que conden al Estado en
83
ausencia de falla del servicio. Como qued expuesto en el captulo anterior, se
entenda en aquel momento que algunos actos ejecutados por los terroristas en su
lucha contra las instituciones estatales, rompan el equilibrio de los particulares
frente a las cargas pblicas. Dicha postura se adoptaba principalmente cuando el
atentado estaba dirigido contra un ente o miembro representativo de las
instituciones estatales.
44

En ese periodo se hizo una aplicacin literalmente residual de la teora de riesgo
excepcional, ya que se dej para resolver casos de redes de conduccin de
electricidad, a pesar de existir como ttulo jurdico de imputacin autnomo desde
1984.

Este tratamiento jurisprudencial tuvo plena aplicacin hasta el ao 2000, ao en el
cual se profiri una sentencia, que como ya se haba anticipado, fortaleci la
institucin del riesgo excepcional para resolver esta clase de conflictos
81
. Como
efecto colateral, dicha jurisprudencia implic tambin el debilitamiento del dao
especial como alternativa diferente a la falla del servicio para indemnizar perjuicios
causados por atentados terroristas.

Despus de dicha providencia, comienza la segunda etapa, que ha sido aplicada
hasta el da de hoy por la Seccin Tercera del Consejo de Estado, manteniendo

80
Tendencia utilizada en la sentencia del Consejo de Estado Expediente No. 9550 Citada

81
Consejo de Estado, expediente No. 11585. Citada

84
como regmenes posiblemente aplicables a las demandas estudiadas en este
trabajo, las de la falla del servicio y el riesgo excepcional. Aunque no se ha hecho
alusin expresa a la imposibilidad de aplicar la teora del dao especial, si ha sido
clara la exclusin implcita a la que se ha visto sometida, pues el juez
administrativo solo intenta adecuar los hechos de la demanda a los dos regmenes
diferentes al mencionado.

Ante el cambio jurisprudencial expuesto cabe preguntarse cul tendencia se
ajusta ms a los principios jurdicos trazados por el mismo juez administrativo para
regular los ttulos jurdicos de imputacin?. La respuesta a este interrogante es
clave para este estudio, pues pone de presente una de las crticas ms
importantes al tratamiento hasta ahora dado por la jurisprudencia al tema de la
responsabilidad estatal por actos terroristas. Se pasa a continuacin a exponer
esta respuesta.

Como se dej sentado inicialmente, el dao especial es un ttulo jurdico
subsidiario por naturaleza, pues el hecho de que su fundamento sea la equidad,
hace que slo opere cuanto un dao no puede ser imputado al Estado en virtud de
un fundamento ms concreto. Precisamente por la vaguedad de su contenido, el
juez administrativo quiso desde un principio darle un alcance muy limitado, para
evitar una cantidad de condenas al Estado insostenible. As, se definieron
claramente sus requisitos, de los cuales ya se hizo mencin en el marco terico de
este trabajo. Dicho campo de aplicacin se vio an mas restringido con el
reconocimiento del riesgo excepcional como rgimen de responsabilidad
85
autnomo, pues implic que algunos casos que podan calificarse como dao
especial, pasaran a resolverse con fundamento en la concrecin de un riesgo
creado por el Estado. Se podra incluso afirmar que surgi una relacin gnero-
especie entre las dos figuras, en la que como consecuencia lgica, al presentarse
un caso que encuadrara en el rgimen especial, deba preferirse ste sobre el
general.

A pesar de que indirectamente se produzca en ciertos casos el rompimiento del
equilibrio frente a las cargas pblicas, cuando dicho desequilibrio se genera por la
concrecin de un riesgo creado lcitamente por el Estado, se imputa el dao
producido acudiendo a la teora del riesgo excepcional. Aunque esta conclusin se
desprenda de la definicin inicial de esta ltima figura, el Consejo de Estado en
particular no sigui inicialmente esta interpretacin.

Sin embargo, si se estudia cada una de las condenas a la administracin
fundamentadas en el dao especial, se encuentra que todos los casos encuadran
en lo que el mismo Consejo de Estado defini en su momento como riesgo
excepcional. Siempre se trat de la imposicin de carga adicional a un grupo de
particulares, consistente en sufrir daos como consecuencia de la materializacin
de un riesgo creado por el propio Estado. Dicho riesgo poda consistir en la
instalacin en un determinado lugar de una entidad representativa del Estado, o
en la presencia de un personaje representativo del mismo, o en la guerra librada
contra sectores al margen de la ley, pero siempre se trataba de una actuacin
estatal lcita que originaba un riesgo para un tercero.
86

De hecho, as lo expres en varias ocasiones el mismo Consejo de Estado
82
, al
expresar que la vctima haba sido expuesta a un riesgo de naturaleza
excepcional, a pesar de que finalmente terminara profiriendo una sentencia
favorable a las pretensiones de la demanda con base en la teora del dao
especial.

En ese orden de ideas, es claro desde 1984 y aun ms despus de 1991, que el
dao especial no es un ttulo jurdico de imputacin aplicable por el juez
administrativo para deducir responsabilidad del Estado por daos causados en
atentados terroristas. En efecto, un acto terrorista puede estar en tres situaciones
con respecto a la actuacin de la administracin.

En primer trmino, la agresin ilcita puede causar daos como consecuencia de
una actuacin reprochable de la administracin, caso en el cual el nico rgimen
de responsabilidad aplicable ser la falla del servicio. En este evento, corresponde
al particular demostrar que el dao es imputable al Estado por cuanto el acto
terrorista puede calificarse de previsible y evitable. Obviamente, los casos en los
cuales se pueda demostrar que el acto terrorista tuvo a un ente estatal como autor
directo o indirecto tambin estn comprendidos dentro de las actuaciones
reprochables del Estado, por lo que podrn imputarse acudiendo a la falla del
servicio.

82

87

Si el acto terrorista no tuvo lugar con ocasin de una actuacin de la
administracin que constituyera un incumplimiento de sus obligaciones, se
presentan a su vez frente a dos posibilidades. Que el atentado haya sido la
concrecin de un riesgo creado lcitamente por la administracin, caso en el cual
se puede imputar el hecho de un tercero al Estado en virtud de la teora del riesgo
excepcional. La otra posibilidad consiste en que la accin subversiva no sea
consecuencia de una actuacin reprochable de la administracin, ni tampoco
consista en la concrecin de un riesgo creado por la misma. En este ltimo caso,
el fallo judicial debe ser necesariamente desfavorable a las pretensiones
indemnizatorias de la demanda.

La anterior afirmacin por cuanto el hecho de un tercero opera como causal de
exoneracin en favor del Estado, no existiendo forma alguna de imputarle dicho
acto ni sus resultados. En efecto, al supuesto descrito, en el que de plano no son
aplicables ni la falla del servicio ni el riesgo excepcional, tampoco puede
aplicrsele la teora del dao especial, pues no existe ni siquiera el primer
elemento de dicho rgimen, es decir, la actuacin lcita de la administracin. Tal
como lo sostiene el profesor Juan Carlos Henao
83
, el dao especial se caracteriza
por una actuacin deliberada del Estado, que sabe de antemano que va a causar
un perjuicio.

88
Con este panorama, resulta claro que la aplicacin del dao especial dentro de
los casos de responsabilidad extracontractual del Estado por terrorismo es
imposible, pues no existe un supuesto fctico que d cabida al mismo.

Ahora, es importante descubrir si el cambio en la tendencia jurisprudencial
obedece a un pensamiento similar al anteriormente expuesto, o si por el contrario,
nada aporta al debate de la aplicacin del dao especial para casos de terrorismo.
Para resolver la cuestin planteada, resulta fundamental enfocarse en la
sentencia que inici este nuevo tratamiento jurisprudencial al tema
84
. En primer
lugar, hay que tener en cuenta que, al hacer referencia a la sentencia del 23 de
septiembre de 1994
85
, que en su momento se termin resolviendo con base en la
teora del dao especial, el Consejo de Estado afirm lo siguiente:

Sin duda, el planteamiento de la Sala encuentra sustento, en estos
dos ltimos fallos, en una razn distinta del incumplimiento de un
deber por parte del Estado. Se reconoce en stos la legitimidad y
legalidad de su actuacin, pero se considera que, en cumplimiento
de sus funciones, ha puesto en situacin especial de riesgo a una o
varias personas en particular, por lo cual su sacrificio se torna
excepcional y da lugar al surgimiento de la responsabilidad.
(Subrayado fuera de texto)

La anterior afirmacin refleja una exaltacin del riesgo excepcional como
fundamento real de la condena proferida en aquel caso, aun a pesar de que al
momento de resolverse dicho proceso se haya terminado acudiendo al dao

83
HENAO PEREZ, Juan Carlos, conferencia dictada en estudio de postgrado de la Universidad
Externado de Colombia el 7 de marzo de 2001 sobre los Fundamentos de la Responsabilidad del
Estado.

84
Consejo de Estado, expediente No. 11585. Citada
89
especial. Dicha manifestacin podra tomarse como un reconocimiento implcito
del error en que incurra el Consejo de Estado al analizar estos casos, sobre todo
si se tiene en cuenta que la sentencia en mencin constitua uno de los ejemplos
ms famosos de condena a la administracin por terrorismo con base en el dao
especial.

Sin embargo, el anterior indicio no da una respuesta definitiva a la inquietud
planteada, por lo que es necesario acudir a otros apartes de la misma providencia.
Tal como qued expuesto en el Captulo precedente, al hacer un resumen de la
jurisprudencia que hasta el momento se haba proferido en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas, se concluy que las
condenas se haban producido cuando el interesado haba logrado imputar el
hecho de un tercero a la administracin, bien porque incumpli sus obligaciones
de seguridad y vigilancia o bien porque los daos constituyeron la concrecin de
un riesgo de naturaleza excepcional que el propio Estado haba creado.

La anterior sntesis indica que para imputar estos daos al Estado se debe acudir
a los regmenes de falla del servicio y riesgo excepcional. Una interpretacin a
contrario sensu de la anterior conclusin lleva a deducir que el dao especial no
es un ttulo jurdico apto para imputar a la administracin los perjuicios sufridos por
particulares como consecuencia de actos terroristas.

85

90
Para complementar el estudio de este punto, se puede tambin acudir al
pensamiento del magistrado ponente de la sentencia en comento, doctor Alier
Eduardo Hernndez Enrquez, quien sobre este punto en particular ha
manifestado:

En el caso de los actos terroristas, no se puede perder de vista que
se trata de daos causados por terceros; lo que ocurre es que el
Estado expone, a unas personas ms que a otras, a que sean blanco
de atentados por una obra o por una actividad suya(...)

Es ese riesgo creado por el Estado, y no la vulneracin a la igualdad
frente a las cargas pblicas , lo que hace que el dao le sea
imputable (Subrayado fuera de texto)
86

La anterior manifestacin referida los casos en que el Estado es demandado por
actos terroristas sin que medie una falla del servicio, indica claramente que el
mencionado magistrado considera que los daos imputables en estos casos son
aquellos que se producen como consecuencia de un riesgo excepcional al que fue
sometido el particular.

Para despejar cualquier duda sobre su apreciacin a cerca de la aplicacin de los
regmenes objetivos de responsabilidad, es conveniente recordar la siguiente
afirmacin que emiti en la misma publicacin:

Estas razones me inclinan a creer que, para el caso de los actos
terroristas, no se debi aplicar el rgimen del dao especial, o, lo

86
HERNNDEZ ENRQUEZ , Evolucin Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por
Daos Causados por Actos Terroristas, Op. Cit. p 58.

91

que es lo mismo, no se debi acudir a la ruptura del principio de
igualdad frente a las cargas pblicas como ttulo jurdico de
imputacin del dao, cuya aplicacin en estos casos ha tenido
crticas razonables (...)

Finalmente, al referirse a la sentencia del 10 de agosto de 2000, cuyo alcance se
est tratando de determinar, sostuvo sin ninguna duda que en aquella providencia
se haba considerado que las demandas originadas en actos terroristas
tradicionalmente se haban resuelto con base en la falla del servicio o en el riesgo
excepcional. Es ms, afirma directamente que en dicha sentencia se dej de lado
el rgimen de dao especial.
87

Con la anterior explicacin no queda duda con respecto a que a partir del ao
2000, el Consejo de Estado cambi su concepcin frente al ttulo jurdico de
imputacin objetiva aplicable al terrorismo en ausencia de falla del servicio. Y
teniendo en cuenta el estudio previo de la figura del dao especial, tambin es
claro que esta ltima tendencia resulta ms ajustada a los principios jurdicos que
el mismo juez administrativo ha elaborado para regular los distintos regmenes de
responsabilidad.

En resumen, se puede afirmar que la aplicacin del dao especial antes del ao
2000 en este aspecto era equivocada, pues se utilizaba como ttulo jurdico en
casos en los cuales no era apto para deducir responsabilidad del Estado. As

87
Ibid. P. 60.

92
mismo, se puede sostener que despus del mismo ao la figura del dao
especial ha sido correctamente entendida por el juez administrativo, pues se ha
abstenido de invocarla como rgimen aplicable para imputar los perjuicios
derivados de actos terroristas.

3.3 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL RIESGO EXCEPCIONAL

Como ya se ha dejado ver en este trabajo, el aumento de la importancia del
riesgo excepcional como ttulo jurdico de imputacin del dao en los casos
estudiados, ha estado acompaado de una prdida correlativa de la importancia
del dao especial en el mismo campo.

Tal como se dej sentado en el captulo anterior, antes del ao 2000 son bastante
escasas las sentencias que acogen este rgimen de responsabilidad como nico
fundamento para imputar al Estado los daos ocasionados por actuaciones
terroristas. En este mbito, la importancia de dicha institucin radic
principalmente en que era utilizada con frecuencia por las autoridades judiciales
para motivar las providencias en que condenaban al Estado finalmente invocando
la teora del dao especial.

En concordancia con lo afirmado al estudiarse la figura del dao especial, se
puede sostener que la figura del riesgo excepcional fue incorrectamente aplicada
antes del ao 2000 por el Consejo de Estado, pues ste se limit a usarla como
93
una forma de condenar de dao especial, cuando ha debido aplicarla como nico
ttulo jurdico de imputacin de daos causados por actos terroristas. Por el
contrario, resulta claro que despus de la fecha indicada, el Consejo de Estado ha
otorgado al riesgo excepcional un mejor tratamiento dentro de la jurisprudencia
contencioso administrativa.

Sin embargo, es preocupante la ausencia de pronunciamientos judiciales que
definan claramente lo que aqu se ha podido deducir de mltiples indicios. Es
fundamental para los asociados conocer si el cambio ideolgico que se ha puesto
de presente, constituye una nueva etapa jurisprudencial aceptada explcitamente,
pues al momento de producirse no hubo ninguna manifestacin que reconociera
que se estaba dejando atrs otra concepcin
88
.

Lo anterior es fundamental en la medida en que permite a los particulares
determinar los casos en los cuales, al ser vctimas de un acto terrorista, pueden
esperar razonablemente que el Estado responda patrimonialmente por los
perjuicios que han sufrido.

94

4 PROPUESTA DE MODELO JURISPRUDENCIAL COMO RESPUESTA A
LOS PROBLEMAS DETECTADOS

4.1 ASPECTOS GENERALES

Con la crtica realizada anteriormente al tratamiento que hasta el momento le ha
dado el juez contencioso administrativo a los diferentes ttulos jurdicos de
imputacin de daos ocasionados como consecuencia de actos terroristas, es
pertinente ahora pasar a exponer un modelo jurisprudencial que de alguna forma
supere los defectos ms importantes que se pudieron identificar.

En efecto, es claro que en cada uno de los ttulos jurdicos de imputacin se
encuentran ciertos errores de aplicacin, as como algunas inconsistencias
tericas. Sin embargo, antes de pasar a estudiar detalladamente el tratamiento
jurdico propuesto para cada una de estas instituciones, es necesario exponer
algunos aspectos que tambin deben ser tenidos en cuenta al resolver las
acciones de reparacin directa interpuestas con ocasin de la ocurrencia de una
accin terrorista.

88
Nos referimos especficamente a Consejo de Estado, expediente No. 11585 Citada.
95

4.1.1 LOS FALLOS PROFERIDOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS
DEBEN OBEDECER A CRITERIOS UNIFORMES.

En primer trmino, es indispensable en esta materia construir una jurisprudencia
coherente, de tal forma que los administrados sientan que existen reglas claras
que rigen la responsabilidad extracontractual de Estado. En la medida en que esta
parte del derecho administrativo no tiene tratamiento legal amplio, el papel del juez
adquiere un mayor protagonismo al recaer sobre l la carga de desarrollarla.

En la mayora de ramas del derecho, las sentencias proferidas por determinado
juez o tribunal, no revisten ms importancia que la de ser aplicadas al caso
concreto, y en el mejor de los casos, el de ser tenidas en cuenta posteriormente
como fuente auxiliar de derecho. Sin importar lo que una providencia resuelva, los
particulares tienen en esos casos el soporte de una norma jurdica que les permite
saber, en la mayora de los casos, si su situacin de hecho puede ajustarse un
supuesto de derecho previamente determinado.

No ocurre lo mismo en materia de responsabilidad extracontractual del Estado,
pues por la misma naturaleza dinmica que caracteriza esta rama del derecho
administrativo, el legislador colombiano se ha abstenido hasta el momento de
proferir una regulacin sistemtica al respecto.

Por lo anterior, el tratamiento jurisprudencial juega en ste mbito un papel ms
importante que en la mayora de los casos, pues junto con el artculo 90 de la
96
Constitucin Poltica, es la fuente ms importante que tienen los ciudadanos para
conocer el alcance de las obligaciones estatales en los casos de responsabilidad
extracontractual.

De ah que la coherencia entre los fallos proferidos por el juez contencioso
administrativo sea primordial para construir una teora jurdica que transmita
seguridad a los administrados. Slo con un tratamiento similar a casos anlogos
se puede lograr seguridad jurdica, independientemente de la tesis que se adopte
en uno u otro punto. De nada sirven grandes elucubraciones jurdicas si no estn
acompaadas de una aplicacin ordenada y sistemtica.

La necesidad expuesta, por supuesto, es aplicable para la jurisprudencia que
emita el juez contencioso administrativo colombiano al momento de resolver las
acciones de reparacin directa instauradas para deducir responsabilidad
extracontractual del Estado de los daos ocasionados por un acto terrorista.

4.1.2 LOS FALLOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN
RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y
JURISPRUDENCIALES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Aunque la uniformidad de criterio es importante, no es suficiente para lograr una
jurisprudencia idnea en materia de responsabilidad extracontractual del Estado
por actos terroristas. En efecto, el elemento mencionado anteriormente es
fundamental porque transmite seguridad a los particulares. Sin embargo, para que
esa seguridad sea verdaderamente jurdica, es necesario tambin que las
97
providencias emanadas de la autoridad judicial sean consecuentes con los
principios bsicos que orientan la rama del derecho estudiada.

Frente al estudio que se est adelantando, la coherencia jurdica a la que se hace
alusin consistira principalmente en el respeto a la norma constitucional que
regula la materia, as como las instituciones jurdicas bsicas de las que se ha
valido tradicionalmente la jurisprudencia para estudiar el fenmeno de la
responsabilidad extracontractual del Estado.

En cuanto al artculo 90 de la Constitucin, el juzgador siempre debe tenerlo en
cuenta como pilar de cualquier anlisis. Nunca debe perder de vista el concepto
de dao antijurdico imputable como fuente de responsabilidad estatal. De la
misma forma, tampoco puede ignorarse el alcance del principio jura novit curia que
surge como consecuencia necesaria de la aplicacin del concepto de dao
antijurdico.

Con respecto a las instituciones jurdicas de la responsabilidad extracontractual
del Estado, es de vital importancia que los jueces las tengan en cuenta al
momento de fundamentar sus decisiones, pues es la nica forma para construir un
sistema jurdico slido. De nada sirve que el juez contencioso administrativo
estructure los diferentes ttulos jurdicos de imputacin, otorgndole a cada uno
sus elementos, definicin y orden de aplicacin, si al momento de resolver un caso
no los aplica en la respectiva providencia.

98
En la responsabilidad del Estado por terrorismo, es indispensable que la
jurisprudencia sea coherente con los principios generales que informan dicha rama
del derecho, en especial en lo referente a los ttulos jurdicos de imputacin.
Cualquier providencia que pretenda apartarse de dichos principios debe expresar
razones jurdicas vlidas que justifiquen un tratamiento excepcional. Solo un
sistema jurdico ordenado resiste un anlisis profundo y permite extraer
conclusiones.

4.1.3 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE
TRANSMITIR UNA IDEA CLARA DEL ALCANCE DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA MATERIA

Por otra parte, resulta evidente que quien decide acudir a la jurisdiccin para que
le indemnicen un perjuicio como resultado de un ataque terrorista, definitivamente
no est en las mejores condiciones econmicas. Como consecuencia de lo
anterior, sera injusto que adems del perjuicio econmico sufrido por el particular,
ste se viera expuesto a los gastos necesarios para adelantar un proceso ante las
autoridades judiciales sin tener ningn conocimiento de la probabilidad de xito de
sus pretensiones.

La nica forma que tendran los administrados para prever la posibilidad de que el
juez accediera a sus pretensiones indemnizatorias estara dada por una mayor
claridad jurisprudencial en cuanto al alcance de la responsabilidad extracontractual
del Estado en casos de terrorismo. De lo contrario, las autoridades judiciales
estaran propiciando acciones de reparacin directa, que adems de empobrecer
99
ms a las vctimas de los hechos violentos bajo estudio, congestionaran an ms
el sistema de justicia.

4.1.4 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE
PRESENTAR CONCORDANCIA CON LA REALIDAD ECONOMICA

Por ltimo, vale la pena exponer aqu uno de los aspectos ms importantes a la
hora de establecer un sistema jurdico de responsabilidad del Estado, a saber, el
de las implicaciones econmicas que puede acarrear para un Estado la imposicin
de una u otra tesis en materia de imputacin de daos.

Una de las mayores preocupaciones que despierta cualquier providencia
condenatoria en materia de actos terroristas es el de las consecuencias futuras
que podran traer una serie de demandas en igual sentido. En la prctica judicial
resulta bastante complicado conciliar la aplicacin estricta de los principios
jurdicos de la responsabilidad extracontractual de la administracin, con la
limitacin presupuestal existente para atender las demandas contra los entes
pblicos.

Sin embargo, la falta de recursos econmicos suficientes no puede llevar al
juzgador a adoptar frmulas jurdicas inconsistentes ni a traicionar los
fundamentos que l mismo ha elaborado. Por otra parte, tampoco resulta
aceptable que los Tribunales olviden que sus decisiones tienen implicaciones
econmicas importantes, de tal forma que no es de recibo que impongan criterio
100
que puedan resultar ampliamente lesivos para el funcionamiento mismo del
Estado.

En el tema que se estudia en el presente trabajo, resulta de gran relevancia
adoptar un sistema para la determinacin de la imputabilidad al Estado de los
actos terroristas, que adems de ser coherente y claro, tenga en cuenta la realidad
econmica del pas.

En efecto, mientras el Estado no tome una decisin poltica con respecto a la
adopcin de un sistema que permita una mayor destinacin de recursos para las
indemnizaciones judiciales a las vctimas del terrorismo, sigue estando en cabeza
de los jueces la responsabilidad de mantener las condenas al Estado dentro de las
posibilidades socioeconmicas particulares que rodean a Colombia, limitadas por
la escasez de recursos econmicos y por los altos ndices de violencia.

Instrumentos como la relatividad de la falla del servicio, permiten a los jueces de la
Repblica conciliar las restricciones econmicas, con la necesidad de contar con
un sistema jurdico ordenado en la materia. Sin este elemento, cualquier intento
por utilizar la va jurisdiccional para solucionar este tipo de conflictos ser fallido.

4.2 PROPUESTA FRENTE A LOS TITULOS JURIDICOS DE IMPUTACION EN
CONCRETO

Despus de esbozar los principales requisitos que debe reunir una solucin
jurisprudencial ante las demandas al Estado por actos de terrorismo, es necesario
101
pasar ahora a exponer la propuesta para el tratamiento de los ttulos jurdicos de
imputacin por parte del juez de lo contencioso administrativo en dichos casos.
Evidentemente, esta propuesta para el tratamiento de los tres regmenes de
responsabilidad ms importantes sobre los que hasta ahora se ha centrado el
trabajo, debe respetar e incluir en su contenido los elementos generales que
fueron explicados en la primera parte de este captulo.

4.2.1 CON RESPECTO A LA FALLA DEL SERVICIO

Para la aplicacin de este ttulo jurdico de imputacin, debe tenerse en cuenta en
primer lugar la naturaleza de la obligacin estatal de proteccin y vigilancia de los
ciudadanos. Tal como qued expuesto anteriormente, el deber jurdico que impone
la normatividad interna al Estado en este aspecto no es de carcter absoluto. Por
esto se afirma que dicha obligacin es relativa
89
, pues su cumplimiento est
condicionado a la existencia de los medios econmicos, tcnicos y humanos
suficientes.

As mismo, la determinacin de la ocurrencia de una falla del servicio frente a esta
obligacin por parte de la administracin tambin debe obedecer a un criterio
relativo. De ah que para estos casos tenga plena aplicacin el principio de la
relatividad de la falla del servicio. Como tambin qued expuesto en el Captulo

89
HERNNDEZ ENRQUEZ , Evolucin Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por
Daos Causados por Actos Terroristas, Op. Cit. P. 53 en donde sostiene: Por otro lado,
precisamente para casos como esos, sin que se trate de un cubrimiento exclusivo, existe, tambin
de tiempo atrs y al margen de la accin del terrorismo, el principio de la relatividad de la falla del
servicio que, ms que eso, es la relatividad de las obligaciones del Estado que, como se ha visto,
102
anterior, el juez competente ha sostenido reiteradamente que para determinar la
existencia de falla del servicio en esta obligacin de proteccin a los ciudadanos
en sus vidas, honra y bienes, es necesario que el acto terrorista haya sido
previsible y evitable.

Para analizar la previsibilidad del hecho, se ha acudido tradicionalmente a dos
circunstancias: A la solicitud de proteccin previa por parte de la vctima o al
conocimiento pblico e inequvoco de la existencia del peligro. En cuanto a la
posibilidad de evitar el acto subversivo, se ha entendido que el hecho debe ser
previsible y que adems debe encontrarse dentro de las posibilidades de reaccin
de las entidades encargadas de prestar el servicio de seguridad. Dicha capacidad
de reaccin se mide de acuerdo con los distintos recursos con que pueda contar.

Aunque algunos doctrinantes sostienen que la utilizacin de los ttulos jurdicos de
imputacin objetiva es el mecanismo ms adecuado para la expansin de la
cobertura de las indemnizaciones estatales por terrorismo
90
, se puede concluir de
lo hasta aqu expuesto, que esta no es la forma idnea para lograr tal cometido.

En efecto, el instrumento jurdico adecuado para que la jurisprudencia pueda
asimilar los cambios socioeconmicos del pas esta dado por la relatividad de la
falla del servicio. Teniendo en cuenta que dicha figura permite apreciar el

impide que el Estado adquiera compromisos de resultado que lo conduzcan fatalmente a una
indemnizacin general de las vctimas.
90
PELEZ GUTIRREZ. Op Cit. p 128 a 131.

103
cumplimiento de las obligaciones estatales en las cuales es determinante el
anlisis de las posibilidades del ente pblico respectivo, es sin duda la ms
efectiva para permitir que el juzgador vaya teniendo en cuenta los cambios en los
recursos econmicos y humanos de los organismos de seguridad.

De esta forma, se deben mantener los criterios de determinacin de la falla, es
decir que el hecho haya sido previsible y evitable. Sin embargo, lo que no se
puede mantener esttico es el criterio para determinar si un hecho es previsible. A
pesar de que en la actualidad se reconoce que la solicitud de proteccin previa o
el pblico conocimiento de la posibilidad de ocurrencia de un atentado terrorista,
son los criterios para determinar si el hecho era previsible o no, dichos parmetros
no pueden entenderse como inmodificables.

A medida que las condiciones econmicas permitan al pas disponer de mayores
recursos para el sector de la seguridad, el concepto de previsibilidad debe hacerse
ms exigente por parte del juez contencioso administrativo. As, si el pas logra
destinar suficientes recursos econmicos y humanos para los organismos de
seguridad encargados de investigar y prevenir la comisin de actos terroristas, no
podra mantenerse la solicitud previa de proteccin como el criterio principal para
determinar si el hecho era previsible. Por el contrario, debera adoptarse un criterio
mucho ms estricto para el Estado, con el fin de que los resultados exigidos sean
proporcionales a los medios con que se cuenta para conseguirlos.

104
En cuanto a la posibilidad de evitar un atentado de esta naturaleza, las
autoridades jurisdiccionales deben seguir manteniendo su postura de estudiar
cada caso segn la capacidad de reaccin estatal frente al hecho. Esta frmula
permite que a medida que la infraestructura de las fuerzas del orden mejore en
todos los aspectos, el juzgador pueda ser ms exigente con la entidad estatal. De
esta forma se soluciona el conflicto entre la solucin jurdica a estos conflictos y la
realidad socioeconmica que los rodea, sin necesidad de acudir a una aplicacin
incoherente y desordenada de los regmenes objetivos de responsabilidad.

Por otra parte, no debe olvidar el juez que la falla del servicio es la regla general
para derivar responsabilidad extracontractual del Estado y que los regmenes
objetivos solamente se aplican a falta de sta. Por esto, sin importar el ttulo
jurdico de imputacin invocado por el particular, el Tribunal respectivo debe en
primer lugar verificar si se encuentra ante unos perjuicios producidos por un acto
terrorista que tuvo lugar como consecuencia de una falla del servicio en la
prestacin del servicio de seguridad.

4.2.2 CON RESPECTO AL DAO ESPECIAL

Tal como se expuso anteriormente, el dao especial no es la salida jurdica
adecuada para derivar responsabilidad estatal en casos de daos sufridos por
particulares como consecuencia de actos terroristas. En el orden de ideas que se
105
viene siguiendo, en los casos en que el juzgador no pueda imputar los daos
producidos por un acto terrorista en virtud de la falla del servicio, debe estudiar la
posibilidad de aplicar algn rgimen de responsabilidad objetivo.

Sin embargo, tambin quedaron expuestas claramente las circunstancias por las
cuales el dao especial no es un ttulo jurdico de imputacin apto para los casos
de terrorismo. Lo anterior por dos razones: La primera es la incompatibilidad del
concepto de dao especial, que implica una actuacin estatal legtima, con el
conocimiento previo de que causar dao, con los actos terroristas, que implican
un ataque injusto de antisociales ajenos al Estado, destinado precisamente a
desestabilizarlo.

La segunda razn para dejar de lado el dao especial en estos casos consiste en
que la imputacin del hecho de un tercero al Estado, slo puede hacerse cuando
ste fall en la prestacin del servicio de seguridad o cuando cre un riesgo que
se concret en un acto terrorista contra l. Estas dos situaciones se resuelven
acudiendo a las figuras de la falla del servicio y del riesgo excepcional
respectivamente, y en la medida en que el dao especial es subsidiario a los
anteriores, no es necesario acudir a l para imputar responsabilidad a la
administracin. En los casos restantes de actos terroristas, el Estado simplemente
se exonera por el hecho de un tercero, por lo que el dao especial no tiene cabida
en la resolucin de estos procesos.

106
Es importante aclarar que la imposibilidad de aplicar el rgimen del dao especial
en casos de demandas al Estado por actos terroristas no se deriva de un
tratamiento especial que la jurisprudencia le haya otorgado a los actos terroristas.
Por el contrario, se deduce de la aplicacin estricta de los principios que rigen los
ttulos jurdicos de imputacin de responsabilidad al Estado, en lo que se refiere a
sus definiciones y sus formas de aplicacin.

A pesar de que el Consejo de Estado no ha manifestado expresamente que
comparte este punto de vista con respecto a la aplicacin del dao especial para
estos conflictos, ya han quedado expuestos algunos indicios que permiten deducir
que actualmente sostiene dicha teora. Sin embargo, en aras de la claridad
jurisprudencial en este aspecto, resultara fundamental un pronunciamiento en tal
sentido, as como una defensa de la tesis mencionada hacia futuro.

4.2.3 CON RESPECTO AL RIESGO EXCEPCIONAL

Frente a este ttulo jurdico de imputacin, es pertinente rescatar el tratamiento
que ha recibido esta figura en por parte de la jurisprudencia despus del ao 2000.
Aunque el aumento de casos en los cuales se aplica ha sido evidente, no existe
ningn pronunciamiento que explcitamente sostenga que se trata del nico ttulo
jurdico de imputacin objetivo aplicable a los casos de responsabilidad
extracontractual del Estado derivados de actos terroristas.

107
Por tal motivo, sera importante que el juez contencioso administrativo tuviera en
cuenta que en todos los casos en que la administracin sea demandada con
motivo de dicha clase de atentados, debe acudir a esta figura cuando no pueda
deducir responsabilidad con base en la teora del dao especial.

As como se afirm en su momento que el juez, en virtud del principio jura novit
curia deba estudiar el caso bajo la perspectiva de la falla del servicio, ahora se
puede sostener que, amparado por el mismo principio, debe estudiar la posibilidad
de riesgo excepcional en todos los casos en que no sea posible imputarlo
acudiendo al rgimen de responsabilidad subjetivo.

As, queda claro que, independientemente del ttulo jurdico invocado en la
demanda por quien ha sufrido los daos, el funcionario judicial debe realizar el
ejercicio mental expuesto, amparado por el artculo 90 de la Constitucin Poltica.
De esta forma, la sentencia puede ser condenatoria por falla del servicio o riesgo
excepcional, o en su defecto absolutoria.

En cuanto al alcance del concepto de riesgo excepcional, debe afirmarse que ste
no se puede limitar a los casos enunciados por el Consejo de Estado, es decir, a
los atentados dirigidos contra un un establecimiento militar del gobierno, un centro
de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la
cpula administrativa, etc.
91

91
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio Csar Uribe
Acosta, Expediente No. 8577 transcrita Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada.
108

Lo anterior, por cuanto la definicin de riesgo excepcional permite imputar al
Estado cualquier concrecin de un riesgo creado por l mismo, por lo que a la lista
mencionada debe drsele un carcter meramente enunciativo.

Con el panorama que se acaba de exponer, se podran solucionar varios de los
problemas que hasta el momento ha presentado la jurisprudencia en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado en materia de actos terroristas. De
esta forma, aunque sta no pretende ser una solucin definitiva ni absoluta sobre
la materia, si podra contribuir al desarrollo jurdico de las instituciones de
responsabilidad del Estado por parte del juez contencioso administrativo.

Adems de contar con mayor coherencia jurdica, tal vez el aspecto mas relevante
que podra aportar el modelo propuesto, estara dado por la posibilidad que le
dara a los particulares de conocer los casos en que pueden acudir ante la
administracin de justicia, con una buena posibilidad de que los perjuicios que han
sufrido como consecuencia de un atentado terrorista les sean indemnizados.

4.3 DEFINICION DE ACTO TERRORISTA

Mucho se ha discutido en torno al alcance del trmino Acto Terrorista, pero son
muy pocas las conclusiones a las que se han llegado. Para abordar este punto en
particular es importante determinar dos aspectos del mismo: En primer lugar,

109
determinar la posibilidad o imposibilidad de definir el trmino en cuestin. En
segundo lugar, determinar la conveniencia que puede tener para los jueces y para
la ciudadana una eventual definicin, con el fin de desarrollar una jurisprudencia
ms slida y de colaborar con la paz social.

4.3.1 POSIBILIDAD DE DEFINIR EL ACTO TERRORISTA

Son varias las personas que hasta el momento se han atrevido a emitir un
pronunciamiento sobre el concepto que tienen sobre los actos terroristas. Con el
fin de ilustrar de alguna forma esta situacin, es conveniente recordar algunas de
estas definiciones:

a. Cdigo Penal Colombiano (Art. 144): El que con ocasin y en desarrollo
de un conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques
indiscriminados o excesivos o haga objeto a la poblacin civil de
ataques, represalias, actos o amenazas de violencia, cuya finalidad
principal sea aterrorizarla ()

b. Corte Constitucional: El atentado terrorista tiene la particularidad de la
sorpresa y de ocasionar una gran tragedia; por tanto, es efectivo como
elemento desestabilizador de las instituciones y vulnerador de los
derechos
92

110
c. FBI: El terrorismo es el uso ilegal o amenaza de violencia contra
personas o propiedad. Normalmente se piensa que intimida o coerce a
un gobierno, individuo o grupo, o para modificar una conducta poltica
93

d. Paola Meneses y Otra: Entendemos por terrorismo aquella actividad
execrable dirigida, como su nombre lo indica, a producir terror en los
asociados y por consiguiente a desestabilizar las instituciones
estatales
94

Otros menos osados, simplemente se han limitado a esbozar los principales
elementos que debe reunir un acto para ser considerado como terrorista. Tal es el
caso del Doctor Jorge Octavio Ramrez
95
, para quien al acto terrorista debe ser:

a. Una interaccin Social Violenta

b. Sistemtica

c. Sorpresiva

92
Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1993

93
Citada por Jorge Octavio Ramrez, Consideraciones Generales Sobre la Responsabilidad del
Estado por Actos Terroristas. Conferencia dictada en el Instituto de Responsabilidad Civil y del
Estado, el 30 de marzo de 2001, publicada en la revista Responsabilidad Civil y del Estado, No. 11,
Editorial Librera Jurdica Snchez R. Ltda. Medelln, 2001. Pgina 13.

94
Paola Meneses y Otra, Evolucin Jurisprudencial del Consejo de Estado en Materia de
Seguridad Ciudadana. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas. 2000

95
RAMREZ Op.cit. P. 11 y 12.
111
d. Publicitaria

Finalmente, existen otros tratadistas que pregonan la imposibilidad de llegar a un
concepto de acto terrorista, por la diversidad de manifestaciones violentas
existentes, as como por la variedad de entornos sociales que sufren este
fenmeno. Un exponente digno de esta corriente es Juan Carlos Pelez, para
quien nadie conoce realmente el significado del acto terrorista.
96

Sin embargo, en la medida en que se trata de un fenmeno sociolgico, el acto
terrorista puede ser definido. Sin embargo, debido a las mltiples manifestaciones
que presenta, cualquier definicin que se pretenda proferir, debe ser lo
suficientemente amplia como para comprenderlas. De esta forma, resulta claro
que la definicin elaborada en el Trabajo de Grado citado, es lo suficientemente
amplia como para abarcar las manifestaciones de violencia que reciben el adjetivo
de terroristas.

4.3.2 CONVENIENCIA DE DEFINIR ACTO TERRORISTA

Aunque la definicin de acto terrorista como fenmeno sociolgico sea posible, la
misma no tiene ninguna relevancia para las ciencias jurdicas. Como ya se
enunci, existe una definicin en este sentido en materia penal. Sin embargo, sin
importar si ese concepto abarca todas las situaciones fcticas que puedan recibir

96
PELEZ GUTIRREZ. Op. Cit. p 15 y 16.

112
tal calificativo, el juez penal no puede realizar una interpretacin extensiva del
mismo en virtud del principio de tipicidad que rige las conductas punitivas.

En materia contencioso administrativa la situacin es similar, pues al no existir un
rgimen jurdico especial para este tipo de conductas, el juzgador slo podr
condenar al Estado por los daos que estos produzcan cuando puedan
imputrsele en virtud de un ttulo jurdico idneo.

De esta forma, se puede concluir que una definicin jurisprudencialmente
aceptada de acto terrorista, adems de ser innecesaria, sera inconveniente, pues
podra confundir a los asociados con respecto a los casos en que puede esperar
que el Estado le indemnice los daos que estos le causen.

No ocurre lo mismo con la definicin de Acto Terrorista Indemnizable, ya que sta
podra ser til para subsanar en alguna medida el problema expuesto en la
Introduccin de este trabajo, a saber, el desmedro econmico adicional que sufre
la vctima del terrorismo al instaurar una accin de reparacin directa que est
llamada a fracasar.

Por lo anterior, adems de la contribucin que pretende hacer este estudio al
debate en torno a la aplicacin de los ttulos jurdicos de imputacin en casos de
terrorismo, tambin busca de algn modo colaborar con la poblacin civil por
medio de una definicin que transmita las principales ideas de este trabajo, y que
113
a la vez sirva para explicarle a la sociedad el alcance de la responsabilidad del
Estado en la materia.

As las cosas, se puede definir el Acto Terrorista Indemnizable como aquel acto
violento, que con el nimo de aterrorizar la poblacin y de desestabilizar el orden
institucional, produce daos a los particulares como consecuencia de una
actividad reprochable de la administracin, o de la concrecin de un riesgo creado
lcitamente por el propio Estado.

Si se trata la accin de un particular en la que no hay actuacin reprochable de la
administracin o sta no intervino creando un riesgo, simplemente se estar frente
a un caso de exoneracin de responsabilidad estatal por el hecho de un tercero.

114

5 CONCLUSIONES

1. El tratamiento jurisprudencial otorgado por el Consejo de Estado a los
ttulos jurdicos de imputacin frente a las acciones de reparacin directa
suscitadas por daos causados en atentados terroristas no ha sido lo
suficientemente coherente y sistemtico, pues frecuentemente contrara los
principios creados por l mismo y otorga soluciones dismiles a casos
idnticos.

2. Independientemente del ttulo jurdico de imputacin invocado en la
demanda, el juez debe en primer lugar, en virtud del artculo 90 de la
Constitucin Poltica en concordancia con el principio jura novit curia,
estudiar cada demanda contra el Estado por terrorismo, bajo la ptica de la
falla del servicio, que sigue siendo el rgimen general de imputacin estatal.

3. El juez debe condenar al Estado a indemnizar los perjuicios sufridos por el
particular derivados de un acto terrorista, cuando quiera que haya
participado en este de algn modo o cuando haya permitido su
acaecimiento por una accin u omisin reprochable, teniendo en cuenta los
recursos humanos, econmicos y tcnicos con que cuente en el momento
de su acaecimiento. Es decir, debe hacer una aplicacin de la teora de la
115
relatividad de la falla del servicio, con respecto al deber estatal de velar por
la seguridad de los asociados.

4. En la medida en que el desarrollo del pas lo permita, el juez contencioso
administrativo debe ser ms estricto con los conceptos de dao previsible y
evitable, en virtud de la misma relatividad de la falla del servicio, para as
lograr en la prctica, una extensin de los perjuicios indemnizables para los
ciudadanos.

5. El dao especial no es un ttulo jurdico de imputacin apto para derivar
responsabilidad extracontractual del Estado en casos de daos
ocasionados por un acto terrorista. Lo anterior teniendo en cuenta la
definicin misma de dao especial que implica una actuacin irreprochable
de la administracin, as como sus elementos y su carcter subsidiario
frente a los dems regmenes.

6. Si el juez no encuentra probados los elementos de la falla del servicio, debe
estudiar la posibilidad de que los perjuicios se hayan producido por un
atentado que constituya la concrecin de un riesgo creado por la
administracin de forma lcita. Si encuentra probado lo anterior, debe
condenar al Estado en virtud del riesgo excepcional. De lo contrario, debe
proferir una sentencia desfavorable a las pretensiones del afectado.

116
7. En consecuencia, cualquier acto terrorista que no pueda imputarse al
Estado en virtud de los regmenes de falla del servicio o riesgo excepcional,
no debe ser indemnizable por va judicial.

8. La anterior teora no constituye una construccin jurdica especialmente
diseada para resolver los casos de demandas al Estado con ocasin de
actos terroristas. Por el contrario, se deriva de la sana aplicacin de los
principios y definiciones que el mismo Consejo de Estado ha establecido
para los distintos ttulos jurdicos de imputacin del dao a la
administracin.

9. Cualquier tendencia que adopten los funcionarios judiciales competentes,
debe estar plasmada en una jurisprudencia uniforme, coherente con los
principios por l establecidos, clara y respetuosa de la realidad econmica
que la rodea.

10. Aunque es posible definir el acto terrorista como fenmeno sociolgico, tal
definicin no aporta nada a la jurisprudencia contencioso administrativa
colombiana, pues no existe en Colombia un rgimen especial para
determinar la responsabilidad estatal en tales casos. En otras palabras,
ninguna consecuencia jurdica tiene determinar si el hecho generador del
dao puede calificarse como terrorista o no.

117
11. De otro lado, el concepto de Acto Terrorista Indemnizable, si bien tampoco
aporta mucho a la jurisprudencia, s puede cumplir la importante funcin de
informar a los ciudadanos afectados los casos en los cuales los jueces
condenan al Estado a reparar este tipo de perjuicios, evitndoles as
infructuosas demandas.

12. El legislador colombiano debe propugnar por el perfeccionamiento del
rgimen de solidaridad como complemento a la va judicial, en el sentido de
reparar ntegramente los daos producidos por el terrorismo,
independientemente de que desde el punto de vista del derecho
administrativo sean o no imputables al Estado. Sin embargo, tal poltica
debe ir de la mano con un aumento de las disponibilidades presupuestales
para tal efecto, as como con una disminucin de los fenmenos violentos
que hagan viable dicha solucin.

118

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