Vous êtes sur la page 1sur 0

C . P. P. A . P.

: 0 7 1 0 T 8 3 3 8 5 Directrice de la publication Charlyne Leseur I S S N 1 7 6 2 - 9 1 6 0


N60
M E N S U E L D U J U R I S T E E T D E L E N T R E P R I S E 6

m
e

a
n
n

e
4,55
W W W . J S S . F R
DCEMBRE 2008
Dossier Transmission
d entreprise par cession
de droits sociaux
4
Avocats
XVIme congrs ACE : le rle
lavocat en temps de crise
7
Notaires
Signature du premier acte
authentique lectronique
9
Marchs financiers
Entretiens de lAMF : gestion
dactif et transparence
11
Entreprises
La reprise : un outil stratgique
pour les PME
60
Etude
Grandeur et misre du droit
dauteur
68
Fiche pratique
Nouvelles formes de rmunration :
jusquo peut aller la crativit ?
JOURNAL DES SOCITS 2 N60 Dcembre 2008
S o m m a i r e
Actualit
..........................................................
Avocats
4
XVI me congrs de lACE : croissance et rle de lavocat
en temps de crise
6
Lavocat, sa responsabilit civile, son assurance
Notaires
7
Interview de Jean-Franois Humbert, Prsident de la
Chambre des Notaires de Paris
7
Le premier acte authentique lectronique sign
8
Lutte contre le blanchiment
Marchs financiers
9
Gestion dactifs : lAMF au milieu du gu
10
Fonds de dotation : un nouvel tre juridique au
service du mcnat
Entreprises
11
La croissance externe : un outil pour mieux vendre
son entreprise
Veille lgislative et rglementaire
12
Focus Droit communautaire
Transmission dentreprise par
cession de droits sociaux
..........................................................
15
Propos introductifs
Antoine Hontebeyrie, Agrg des facults de droit,
Professeur lUniversit dAngers, Avocat Associ,
David Robine, Matre de confrences lUniversit
de Rouen, Avocat la Cour, Racine
16
Le transfert du contrle de la socit non cote
Mlanie Coiraton-Mavr, Avocat Associ,
Elisabeth Causse-Cordier, Avocat la Cour,
Claire Charroin, Avocat la Cour, Racine
23
Le transfert du contrle de la socit cote
Jean-Yves Martin,
Docteur en Droit,
Avocat Associ, Racine
29
La cession de lentreprise en difficult par reprise
du capital
Antoine Diesbecq,
Avocat Associ,
Racine
34
La situation des salaris en cas de transmission
de lentreprise par cession des droits sociaux
Carla di Fazio Perrin,
Avocat Associ
Alain Mnard,
Avocat Associ,
Racine
38
Les clauses de prix dans les cessions de droit
sociaux
Bruno Cavali,
Avocat Associ,
Racine
42
Les recours ouverts par la loi au cessionnaire
du
Antoine Hontebeyrie, Agrg des facults de droit,
Professeur lUniversit dAngers, Avocat Associ
David Robine, Matre de confrences lUniversit
de Rouen, Avocat la Cour, Of Counsel, Racine
47
Lengagement de non concurrence du cdant
Valrie Ledoux,
Avocat Associ,
Clment Tournaire,
Avocat la Cour,
Racine
52
Les garanties conventionnelles
Luc Pons,
Avocat Associ,
Racine
Etude
..........................................................
60
Grandeur et misre du droit dauteur
Laure Merland,
Matre de confrences lUniversit dAix
Marseille III
Fiche pratique
..........................................................
68
Nouvelles formes de rmunration :
jusquo peut aller la crativit ?
Nicole Laffue, Avocat au Barreau dAix-en-Provence
72
Flash info du Journal Spcial des Socits
74
Agenda
N60 Dcembre 2008 15 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Propos introductifs
Antoine Hontebeyrie,
Agrg des facults de droit,
Professeur lUniversit dAngers,
Avocat Associ
David Robine,
Matre de confrences lUniversit de Rouen,
Avocat la Cour,
Racine
Lentreprise est partout ; et, pourtant, si
difficilement saisissable. On en veut pour preuve les
nombreuses tudes qui lui ont t spcifiquement
consacres (1). Elle nen attire pas moins les
convoitises. Partant, elle pose la difficult de savoir
par quelle technique juridique sa transmission
doit soprer. Deux voies principales peuvent
tre empruntes cette fin. En premier lieu,
on peut envisager de procder la cession de
lentreprise elle-mme. Lopration prendra alors,
gnralement, la forme dune cession de fonds(2) :
fonds de commerce, fonds artisanal, fonds agricole,
voire mme fonds libral (3). Elle impliquera
dassez lourdes contraintes, notamment des
contraintes dordre rdactionnel destines
dlimiter clairement le primtre du fonds cd.
Aussi existe-t-il, en second lieu, une voie bien plus
simple et connue de tous. Cette autre voie consiste
ne pas transmettre directement lentreprise,
mais uniquement la majorit, voire la totalit des
droits sociaux de la socit qui, par hypothse,
dtient lentreprise convoite. On procdera donc
une cession du contrle lato sensu de la socit
propritaire de cette entreprise. Sans doute
cette technique nest-elle pas exclusivement ddie
la transmission de lentreprise. Le cessionnaire
peut en effet avoir pour seul objectif deffectuer un
placement financier. Mais, frquemment, il sagira
pour lui dapprhender de la sorte, indirectement,
lentreprise mme que contient la socit. Bien
sr, les droits sociaux qui composent le capital
de celle-ci ne se confondent pas, juridiquement,
avec lentreprise. Le cessionnaire nen parviendra
pas moins un rsultat approchant. La raison en
est que les titres lui confrent des prrogatives
politiques et patrimoniales qui, sans nullement se
prter une assimilation avec un droit de proprit
sur lentreprise, lui permettent tout de mme,
comme la proprit, dexercer un pouvoir sur celle-
ci et den tirer les utilits.
Cette voie peut tre choisie lorsque la socit est in
bonis, mais galement lorsquelle fait lobjet dune
procdure collective (4). En toute hypothse, elle
suppose, videmment, dacqurir le contrle de
la socit et de le conserver (5). Ce qui implique
certaines contraintes, en particulier lorsque la
socit est cote (6). Ceci tant, une fois encore,
lentreprise ne se confond pas avec les titres de la
socit qui la contient. Il en rsulte, notamment,
que le statut des salaris ne ressort pas affect de
lopration, sauf circonstances particulires tenant,
notamment, lhypothse dune restructuration
subsquente (7). Il en rsulte aussi que les
parties et leurs conseils doivent prendre garde
rduire, autant que faire se peut, le dcalage
entre linstrument utilis (la cession de titres) et le
rsultat recherch (la transmission de lentreprise).
Par exemple, le prix doit rendre compte de la
valeur de lentreprise. Do les clauses de prix,
qui appellent des prcautions rdactionnelles
particulires destines asseoir la valeur des
titres sur celle de lentreprise mais aussi exclure
tout risque dinefficacit juridique (8). De mme,
le dcalage se fait particulirement sentir dans
lhypothse o le cessionnaire est, aprs coup,
du par lopration. Le plus souvent, sa dception
tient ltat de lentreprise, soit contemporain
de la cession, soit mme postrieur celle-ci, en
particulier raison dactes concurrentiels commis
par le cdant. Or, bien souvent, cette dception est
dpourvue dincidence juridique, et donc de remde,
pour cette raison que ce nest pas lentreprise qui a
t cde, mais les droits sociaux. A tout le moins
est-ce le cas lorsque le cessionnaire entreprend de
se placer sur le terrain strictement lgal (9), mme
si ce terrain lui offre quelques voies de recours.
Do, une fois de plus, la ncessit, sinon lutilit,
de recourir en amont la voie contractuelle et
dexploiter toutes les richesses de la libert quelle
confre aux parties. On stipulera, videmment,
des garanties conventionnelles (10). On aura
soin, aussi, dorganiser contractuellement une
interdiction de concurrence la charge du cdant,
tout en respectant le droit de la concurrence (11).
En somme, si le dcalage entre linstrument utilis
et le rsultat recherch demeure en droit, il peut-
tre rduit grce la libert contractuelle si elle est
correctement exploite. Cest dire, finalement, que
la transmission de lentreprise par cession de droits
sociaux est sans doute une voie idale. Lobjet du
prsent dossier est den exposer les raisons ainsi
que les conditions.
1) Cf., entres autres rfrences :
T. Tarroux, La notion
dentreprise, JCP d. N , 6
dcembre 2002 ; G. Blanc, Les
frontires de lentreprise en
droit commercial, D 1999, chr.
p. 415 ; B. Vaillant, La notion
dentreprise en droit fiscal
des affaires, thse Toulouse
1996 ; A. Jeammaud, T. Kirat
et M.-C. Villeval, Les rgles
juridiques, lentreprise et
son institutionnalisation : au
croisement de lconomie et du
droit, RID co. (Bruxelles) 1996,
p. 99 ; B. Mercadal, La notion
dentreprise, in Les activits
et les biens de lentreprise,
Mlanges offerts J. Derrup,
GLN-JOLY et LITEC, 1991,
p. 9 ; D. Vidal, Une analyse
juridique de lentreprise, P.A., 9
juillet 1986, n 82 ; M. Despax,
Lentreprise et le droit, LGDJ,
1957.
2) On sait cependant que la
notion dentreprise ne se confond
pas avec celle de fonds de
commerce : B. Mercadal, art.
prc. ; M. Despax, op. cit.
3) Civ. 1re, 7 novembre 2000,
Bull. n 283.
4) A. Diesbecq, La cession de
lentreprise en difficult par
reprise du capital, Journal des
Socits. Dcembre 2008 n60
p. 29.
5) M. Coiraton-Mavr, E.
Causse-Cordier et C. Charroin,
Le transfert du contrle de la
socit non cote, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 16.
6) J.-Y. Martin, Le transfert
du contrle de la socit cote,
Journal des Socits, Dcembre
2008 n60 p. 23.
7) C. Di Fazio-Perrin et
A. Mnard, La situation des
salaris en cas de transmission de
lentreprise par cession de droits
sociaux, Journal des Socits,
Dcembre 2008 n60 p. 34.
8) B. Cavali, Les clauses de
prix dans les cessions de droits
sociaux, Journal des Socits,
Dcembre 2008 n60 p. 38.
9) A. Hontebeyrie et D. Robine,
Les recours ouverts par la loi au
cessionnaire du, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 42.
10) Luc Pons, Les garanties
conventionnelles, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 52.
11) V. Ledoux et C. Tournaire,
Lengagement de non
concurrence du cdant, Journal
des Socits, Dcembre 2008
n60 p. 47.
JOURNAL DES SOCITS 16 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Le transfert du contrle
de la socit non cote
Mlanie Coiraton-Mavr,
Avocat Associ,
Elisabeth Causse-Cordier,
Avocat la Cour,
Claire Charroin,
Avocat la Cour,
Racine
Le rachat dune entreprise intervient frquemment
aujourdhui au moyen dune prise de participation
dans la socit lui servant de vhicule juridique.
Toutefois, tout transfert de proprit de droits
sociaux nentrane pas ipso facto rachat dune
entreprise. Encore faut-il pour cela que lopration
permette lacqureur de disposer du pouvoir dans
la socit : den dtenir le contrle.
La notion de contrle dfinie par larticle L.233-
3 du Code de commerce est une notion complexe
qui ne correspond pas uniquement la dtention
de la majorit des titres, mais recouvre plusieurs
situations dans laquelle le contrlant exerce
une influence dterminante sur le contrl .
La prsente tude na pas vocation dtailler les
diffrentes significations de la notion de contrle,
que nous entendrons ci-aprs comme la majorit
du capital et des droits de vote. Il sagit plutt
de sintresser au processus de transfert de ce
contrle.
Le schma le plus classique dune prise de
contrle se droule en trois temps : (1) ce que nous
appellerons la phase prliminaire comprenant
la dfinition des modalits juridiques rgissant
les changes entre les parties et les premires
ngociations sur la vente des titres, (2) la signature
dun contrat de cession (phase gnralement
appele signing) ouvrant habituellement une
priode dite intermdiaire avant (3) le transfert
effectif du contrle au cours de ce quil est de
coutume dappeler le closing.
Il convient toutefois de souligner que le transfert du
contrle dune socit peut galement intervenir de
manire acclre. Ainsi, en labsence de difficult
particulire de mise en uvre de la cession ou de
conditions suspensives, aux ngociations de la
priode prliminaire succdera directement le
transfert du contrle proprement dit sans donner
lieu une priode intermdiaire.
Nous dtaillerons ci-aprs les principales tapes
et problmatiques juridiques dune opration
classique de transfert du contrle dune socit
franaise non cote.
I. La phase prliminaire
La phase prliminaire, au cours de laquelle un
acqureur potentiel entre en relation avec un ou
plusieurs vendeurs en vue de lacquisition de la
majorit des titres dune socit, a pour objectif
principal de normaliser et scuriser les relations
entre les parties pour permettre lacqureur de
disposer du plus grand nombre dinformations
sur la cible en vue de prendre sa dcision
dinvestissement. Cette phase prliminaire peut
tre plus ou moins structure selon quintervient
ou non une banque daffaires, conseil du
vendeur. Lintervention dune banque daffaires
a souvent pour effet de renforcer lorganisation
gnrale du processus dacquisition, notamment
par la dtermination dun calendrier prcis du
droulement des oprations, et en particulier de
cette phase prliminaire. Cette phase est galement
plus ou moins structure selon quon se situe
dans un processus denchres (open bid), o le
vendeur (ou sa banque conseil) sollicite plusieurs
acqureurs potentiels qui se trouvent de facto en
concurrence dans le processus dacquisition, ou
de cession prive impliquant un seul acqureur.
La multiplication des intervenants justifie en effet
dans le premier cas lorganisation minutieuse de la
phase prliminaire. Cette organisation est souvent
matrialise par une lettre de procdure (process
letter) adresse par le vendeur ou son conseil
lacqureur ou aux acqureurs potentiels. La lettre
de procdure impose un calendrier de remise et
de signatures de documents dont le contenu varie
selon les cas mais que lon peut synthtiser autour
de trois objectifs fondamentaux : (i) faire en sorte
que lacqureur manifeste son intrt pour la
cible et fixe les conditions dans lesquelles il serait
dispos raliser lacquisition de son contrle, (ii)
le cas chant, accorder une priode dexclusivit
lacqureur et (iii) assurer la confidentialit des
informations dlivres lacqureur concernant
la cible voir la confidentialit de lopration elle-
mme.
Dans le cadre dun processus moins structur
N60 Dcembre 2008 17 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
et dfaut de lettre de procdure, on retrouve
nanmoins ces trois proccupations des parties.
Au cours de la phase prliminaire, les principes
des changes entre les parties seront fixs dans
diffrents accords prliminaires (A) avant que
le vendeur mette de nombreuses informations
concernant la cible disposition de lacqureur
dont ce dernier ralisera un audit afin de dcider
dacqurir ou non les titres de la cible (B).
A. Les accords prliminaires
Il est ncessaire au cours de la phase prliminaire
de concrtiser les avances des parties la
ngociation et de donner une assise celle-ci. La
pratique passe trs frquemment pour cela par la
remise par lacqureur au vendeur dune lettre
dintention (galement appele lettre doffre
indicative ). Cette lettre est rdige le plus
souvent au dbut du processus de cession alors
que lacqureur potentiel a peu dinformations sur
la cible. Nanmoins, et partir des informations
sa disposition, lacqureur peut notamment, dans
une lettre dintention : se prsenter au vendeur,
donner une estimation de valorisation de la cible
et les postulats partir desquels il a tabli cette
valorisation, dcrire les modalits de financement
envisages, prsenter le schma dacquisition
propos, prciser les conditions sous lesquelles
il est dispos raliser lopration, proposer un
calendrier en vue de la ralisation de lopration,
fixer une priode pour sa validit.
La lettre dintention nest pas juridiquement
contraignante (non binding) dans la mesure o elle
noblige pas son signataire raliser lopration
quelle dcrit. Mme les lettres dintention
qualifies de binding (offre ferme) ne le sont pas
juridiquement dans la mesure o la ralisation
de lopration projete reste le plus souvent
conditionne un accord sur une documentation
juridique satisfaisante. La signature dune lettre
dintention engage cependant ngocier de bonne
foi en vue de la ralisation de lopration projete
et ce sur la base des lments qui y figurent.
La lettre dintention mane ncessairement de
lacqureur potentiel, mais a-t-elle vocation
tre contre-signe par le vendeur ? Ladhsion du
vendeur par sa contre-signature prsente lintrt
de le soumettre lobligation de ngocier de bonne
foi. En outre, elle savrera indispensable si la
lettre dintention prvoit de vritables obligations
la charge du vendeur et notamment une obligation
dexclusivit.
On notera ce titre que si une telle exclusivit
est videmment exclue au dbut dun processus
denchres dans lequel les acqureurs potentiels
sont par dfinition en concurrence, elle peut
en revanche tre accorde la fin du processus
lorsque le vendeur a fait son choix parmi les
acqureurs potentiels. Lexclusivit est galement
frquemment demande dans les processus de
cession privs : lacqureur potentiel veut sassurer,
avant de consacrer des moyens importants la
ralisation de lopration, que celle-ci ne risque
pas de lui chapper au profit dun autre acqureur
mieux disant.
Par consquent, lacqureur sollicitera souvent de
la part du vendeur un engagement dexclusivit.
Celui-ci pourra trouver sa place dans la lettre
dintention (elle devra alors ncessairement,
on la dit, tre signe par le vendeur) ou dans un
instrumentum spar.
Si lacqureur potentiel cherche protger ses
intrts par loctroi dune priode dexclusivit, le
vendeur souhaite lgitimement, quant lui, imposer
lacqureur une obligation de confidentialit. En
effet, ds avant la signature de la lettre dintention,
des informations confidentielles concernant la cible
sont souvent remises lacqureur potentiel (1). Par
ailleurs, on le verra (cf infra B) succde souvent la
signature de la lettre dintention une phase daudit
au cours de laquelle de nombreuses informations
souvent stratgiques sont mises disposition de
lacqureur. La prservation de la confidentialit
de ces informations passe alors souvent par la
signature, par lacqureur, dun engagement de
confidentialit.
Les clauses principales sur lesquelles il convient de
porter son attention dans un tel engagement sont :
la dure de lobligation, laquelle pourra varier selon
que lopration se ralise ou non (2), les personnes
tenues par lobligation (quitte ce que le signataire
de lengagement se porte fort du respect de cet
engagement par des personnes non signataires)
et le sort des documents confidentiels ou de leur
analyse ou compilation en cas de non ralisation de
lopration.
B. Laudit
La signature de la lettre dintention ouvre
gnralement la phase daudit, phase au cours de
laquelle le vendeur met disposition de lacqureur
des informations sur la cible. Si un engagement
de confidentialit na pas t sign avant, il le
sera ncessairement ce stade, les informations
concernes pouvant prsenter un caractre
confidentiel.
Ltude de la nature de laudit (1) prcdera
la prsentation de ses modalits (2) et la
dtermination de ses enjeux (3)
1. La nature de laudit
Il conviendrait en ralit de parler non pas de
laudit mais des audits dans la mesure o seront
gnralement mens des audits financiers,
juridiques, fiscaux, techniques, le cas chant
environnementaux etc. Nous nous concentrerons
dans cette tude sur laudit juridique.
Le domaine de laudit juridique est vaste : audit
des contrats (commerciaux, financiers), de la vie
sociale, du respect de la rglementation du travail,
des assurances, de limmobilier, des litiges, de la
1) Cette remise peut intervenir
via mmorandum dinformations
souvent prpar par la banque
conseil du vendeur.
2) On notera que les obligations
de confidentialit font partie
des rares obligations dont la
perptuit est admise.
JOURNAL DES SOCITS 18 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
proprit intellectuelle, de lenvironnement, et plus
spcifiquement de toute rglementation concernant
lactivit exerce par la cible.
On distingue en pratique deux grandes catgories
daudits : les audits dits de risques et les full
audits. Dans le premier cas, le conseil aura pour
mission didentifier les lments pouvant induire
un risque pour lacqureur et avoir un impact sur
le prix ou la garantie sans dcrire lintgralit de
la documentation mise disposition. Le full audit
comportera au contraire cette partie descriptive,
bien quil prsentera galement le plus souvent une
synthse des risques en tte de rapport (executive
summary). Le travail danalyse dun audit de
risque ou dun full audit est en ralit identique,
la principale diffrence entre ces audits consistant
dans la forme du rapport final.
2. Les modalits de laudit
Matriellement, on constate que la mise
disposition des documents par le vendeur peut tre
organise oudsorganise.
Lorsquelle est organise (et cest le plus souvent le
cas lorsque le vendeur est assist par une banque
conseil ou un avocat), elle peut ltre dans le cadre
dune data room, salle dans laquelle sont regroups
des classeurs contenant des documents relatifs
la cible classs par thmes. Elle peut galement
prendre la forme dune consultation informatique,
dite data room lectronique . Dans cette
hypothse, tous les documents pertinents sont
scanns et mis en ligne sur un site scuris auquel
lacqureur potentiel a accs. Les data room
lectroniques sont frquemment mises en place
dans les processus denchres car elles permettent
une consultation concomitante par plusieurs
acqureurs potentiels. Elle permettent galement
au vendeur de connatre prcisment les documents
consults par les acqureurs et donc de vrifier leur
vritable engagement.
Laudit peut galement tre totalement dsorganis,
auquel cas les auditeurs se rendront gnralement
au sige social de la cible pour solliciter de leur
interlocuteur les documents pertinents, voire
chercher directement dans les armoires !
On notera que la pratique des audits vendeur
(vendor due diligence ou VDD) se dveloppe. Elle
consiste pour le vendeur prparer un rapport
daudit sur la cible qui sera remis aux acqureurs
potentiels. Elle a pour objectif doptimiser les
conditions de cession et sorganise autour de deux
actions prioritaires :
- fournir aux acqureurs potentiels un rapport
fiable (il est la plupart du temps ralis par des
prestataires extrieurs) sur lactivit cder ;
- anticiper les problmes, minimiser les risques
dchec de la transaction et rduire le temps de
ngociation.
Il convient toutefois de souligner que dune part les
acheteurs auront par nature une confiance relative
dans les informations fournies par le vendeur et
dautre part souhaiteront disposer de leurs propres
informations, valider certains points et chercheront
obtenir des informations ne figurant pas dans la
VDD. En tout tat de cause, la VDD ne se substitue
pas laudit dacquisition.
Dans la chronologie du transfert de contrle,
laudit a lieu gnralement aprs la signature de la
lettre dintention et avant la signature du contrat
de cession. Cependant, il est des circonstances o
laudit est ralis entre le signing et le closing.
Lenjeu des rsultats de laudit est videmment
diffrent selon le cas (cf. 3) et dans lhypothse
o laudit a lieu entre le signing et le closing,
lacqureur cherchera se prmunir contre des
rsultats daudit ngatifs en insrant une condition
suspensive dans le contrat de cession relative des
rsultats daudit satisfaisants (cf. II, B, 1).
3. Les enjeux des audits
Le premier rle de laudit est de permettre
lacqureur de prendre sa dcision dacquisition.
Si la dcision dacquisition est confirme, les
rsultats de laudit lui permettront galement de
connatre la socit quil sapprte acqurir, voire
intgrer dans son groupe. De ce fait laudit permet
lacqureur de prparer convenablement lavenir,
et le cas chant, de dterminer les mesures quil
conviendra de mettre en uvre aprs la ralisation
de la cession.
Mais les rsultats des audits constituent galement
des outils de ngociation du prix dacquisition et de
la convention de garantie de passif (3).
Si les audits ont lieu avant la signature du contrat
de cession sous condition, leurs rsultats pourront
permettre lacqureur de ngocier le prix
dacquisition. Ainsi, si lacqureur a identifi un
risque dont loccurrence est certaine, il demandera
une rduction du prix corrlative.
Thoriquement, si les audits ont lieu aprs le
signing, le prix ou son mode de dtermination est
fig. Toutefois dans ces circonstances, lacqureur
aura souvent eu la prudence dinsrer une
condition suspensive dans le contrat relative
des rsultats daudit satisfaisants. Dun point de
vue juridique, il convient dtre vigilant dans la
rdaction de telles clauses pour viter lcueil de la
condition potestative. Il convient dobjectiver
autant que faire se peut la condition, par exemple
en fixant un seuil de matrialit au del duquel la
condition pourra tre considre comme ralise
(4). Toujours est-il que si les rsultats daudit
permettent de considrer la condition comme non
ralise, cela aboutira en pratique bien souvent
une rengociation du prix.
Lacqureur utilisera galement les rsultats des
audits pour ngocier utilement la garantie de
passif. Il cherchera en effet couvrir les risques
identifis au cours de laudit dans la garantie et
obtenir un plafond de garantie cohrent avec les
risques identifis. Des risques particuliers pourront
le cas chant donner lieu une garantie spcifique
3) Sur cette garantie v. Article
du prsent dossier, L. Pons,
Les garanties conventionnelles,
Journal des Socits, Dcembre
2008 n60, p. 52.
4) Par exemple la dcouverte
dun lment concernant
directement la cible et
susceptible davoir un effet
ngatif sur la situation nette de la
cible suprieur x euros.
N60 Dcembre 2008 19 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
chappant au plafond gnral de la garantie (5).
Enfin, le respect par lacqureur de son obligation
de renseignement sapprciera au regard
des oprations daudit quil aura diligentes.
Ainsi, lacqureur confront postrieurement
lacquisition un passif non identifi dans le cadre
de son audit et cherchant agir sur le fondement
du dol pour obtenir la nullit de la vente ou des
dommages intrts, pourra se voir opposer le non
respect de son obligation de renseignement. Nous
vous renvoyons sur ce sujet larticle du prsent
dossier consacr aux garanties lgales.
La fin de la phase prliminaire dans le cadre du
changement de contrle prend la forme de la
ngociation du contrat de cession et est consacre
par la signature de celui-ci.
II. Le si gni ng
Dans la plupart des ventes, la formation et
lexcution du contrat suivent directement la
phase de ngociation. Cet enchanement direct est
cependant le plus souvent cart en cas de transfert
du contrle dune socit non cote : le protocole
de cession prvoit les modalits de la cession ainsi
que les rgles qui vont gouverner la gestion de la
priode dite intermdiaire , jusquau closing.
A. Le protocole de cession
1. Nature du protocole de cession
Il est rare, compte tenu de la dimension et de la
complexit que peut revtir le transfert de contrle
dune socit, voire dun groupe de socits, que
ce transfert se ralise immdiatement lissue des
oprations daudit par la conclusion dun contrat
de cession pure et simple. Le transfert du contrle
peut rsulter dune ou plusieurs oprations prvues
dans un protocole daccord.
Lorsque lacqureur envisage de prendre tout
dabord une participation minoritaire au sein de la
cible et se rserve la possibilit daccrotre ensuite
sa participation, le protocole daccord comprendra
un contrat de cession assorti dune promesse
unilatrale de vente.
Lorsque le transfert du contrle sopre par la
ralisation dune seule opration, il peut sagir dun
transfert diffr ou dun transfert sous condition.
Le transfert diffr ou terme prsente un
intrt lorsque lacqureur et le vendeur sont
certains de raliser lopration mais souhaitent
en diffrer la prise deffet. Toutefois, la cession de
titres sous condition reste le mode de transmission
de contrle le plus courant.
Les parties prfreront ainsi dans la plupart des
cas avoir recours au mcanisme de la condition
suspensive plutt qu celui de la condition
rsolutoire qui anantit le contrat de cession lors
de sa ralisation et peut entraner des consquences
conomiques dsastreuses pour les deux parties.
Cette prfrence se justifie galement pour des
raisons fiscales. Les droits denregistrement verss
par lacqureur ne sont en effet pas restitus en
cas de ralisation de la condition rsolutoire sauf
en cas de rsolution lgale ou de rsolution fonde
sur la force majeure (art. 1961 du Code gnral des
impts).
2. Objet du protocole de cession
Le protocole daccord dlimite le primtre de la
cession, en fixe le prix (6) ou les modalits de sa
dtermination et dtaille lorganisation du closing
(cf. B).
Comme pour la rdaction de tout contrat, la capacit
des parties, la conformit de lopration avec leur
objet social sil sagit de personnes morales, ainsi
que les pouvoirs de leur reprsentant lgal doivent
tre pralablement vrifis.
Les parties peuvent convenir de la facult pour
lacqureur de se substituer, au moment du closing,
une socit tierce, filiale oprationnelle le plus
souvent, dans ses droits et obligations. On notera
ce titre que si une convention de garantie dactif
et de passif a t conclue concomitamment la
signature du contrat de cession sous condition
(7), la question du transfert du bnfice de
cette garantie lacqureur final devra tre
minutieusement organise.
Le protocole de cession contiendra les conditions
suspensives qui devront tre leves pendant la
priode courant entre le signing et le closing.
B. La priode transitoire
1. Conditions suspensives
- Exemples de conditions suspensives. En
raison de limportance des enjeux conomiques et
financiers des oprations de transfert de contrle,
la cession ncessite frquemment lintervention
pralable dun tiers, intervention qui est le plus
souvent rige en condition suspensive dans le
protocole daccord.
Il peut sagir tout dabord de lintervention dune
autorit publique. Lautorisation dune telle
autorit publique peut en effet tre requise par
la loi pralablement la cession de contrle,
comme par exemple en matire de contrle des
concentrations (art.L.430-1 et suivants du Code
de commerce ; Rglement CE n139-2004 du 20
janvier 2004) ou des investissements trangers en
France lorsque ces investissements interviennent
dans des domaines sensibles (art. L. 151-3, I du
Code montaire et financier).
La condition suspensive peut ensuite tenir
lattitude dun ou plusieurs cocontractants de la
socit cible. Il se peut en effet que des contrats
significatifs puissent tre rsilis du fait du
transfert de contrle sils sont marqus par un fort
intuitu personae ou sils contiennent une clause de
changement de contrle (8), cest--dire une clause
5) v. Article du prsent
dossier, L. Pons, Les garanties
conventionnelles, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60,
p. 52.
6) Sur les clauses de prix v.
Article B. Cavali, Les clauses
de prix dans les cessions de
droits sociaux, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 38.
7) Cette garantie, gnralement
exige par lacqureur peut
galement tre fournie au
moment du closing.
8) Ces clauses peuvent viser
exclusivement les changements
de contrle direct mais galement
stendre aux hypothses de
changement de contrle indirect.
La distinction prendra toute son
importance lorsque la socit
dont le contrle change nest
pas la socit qui a conclu les
contrats contenant de telles
clauses mais sa socit mre.
Dans cette hypothse en effet,
seuls les contrats contenant une
clause de changement de contrle
indirect (plus rare en pratique)
seront concerns.
JOURNAL DES SOCITS 20 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
permettant au cocontractant de rsilier le contrat en
cas de changement de contrle de lautre partie. Un
des objectifs de la phase daudit dcrite plus haut est
lidentification de ces contrats. Il est dterminant
pour lacqureur dobtenir laccord pralable du
cocontractant bnficiant dune clause qui peut tre
mise en uvre dans le cadre de lopration projete
afin de garantir le renouvellement des contrats
essentiels la poursuite et au maintien de lactivit
de la cible.
Lacquisition est galement parfois conditionne
par laccord dun tablissement de crdit, lorsque
lacqureur a recours lemprunt pour raliser
lacquisition de la cible. Toutefois, dans la pratique,
lacqureur a souvent obtenu cet accord de ses
partenaires financiers ds ltablissement de son
offre dacquisition.
On ajoutera pour finir sur ce point quil convient de
distinguer ces autorisations ou accords pralables
qui dpendent de tiers, de lautorisation du comit
dinvestissement ou dun des organes sociaux de
lacqureur qui ne peut constituer une condition
suspensive, son obtention tant laisse la volont
de lune des parties. Une telle condition serait juge
potestative (sa ralisation dpendant exclusivement
de la partie qui soblige) et serait par consquent
rpute non crite. En outre, elle risquerait
dentraner la nullit de lensemble du contrat de
cession la discrtion de lautre partie (art. 1174 du
Code civil.).
En outre, lacqureur souhaitera frquemment se
protger plus gnralement de tout vnement
qui pourrait avoir un impact ngatif sur le niveau
dactivit ou sur les actifs de la cible pendant la
priode, pouvant tre longue, courant du signing
au closing. Il sollicitera alors linsertion dans le
protocole de cession dune condition relative
labsence de survenance de certains vnements
pendant cette priode. Cette condition prendra la
forme dune clause, dnomme MAC (Material
Adverse Change) clause qui lui permettra de
mettre fin lopration en cas de survenance
dvnements ngatifs qui y sont viss.
Cette clause donne souvent lieu dpres
ngociations entre lacqureur et le vendeur,
ce dernier ne souhaitant pas que lacqureur
chappe trop facilement ses obligations en cas de
conjoncture conomique dfavorable. Cette clause
doit tre rdige avec la plus grande prcision pour
viter toute discussion ultrieure sur les vnements
susceptibles de remettre en cause la cession. L
encore, il est conseill dobjectiver autant que
faire se peut les conditions de dclenchement de
cette clause.
- Consquences de la ralisation ou de labsence
de ralisation des conditions suspensives. Le
dfaut de ralisation des conditions suspensives
dans le dlai prvu entrane la caducit du contrat
de cession et libre les parties de leurs obligations
sauf ce que la partie en faveur de laquelle les
conditions non leves ont t stipules y renonce.
La ralisation des conditions suspensives (ou leur
renonciation par les parties concernes) rend
thoriquement la vente parfaite. En pratique
cependant, il est frquent que les parties soctroient
un dlai pour raliser les oprations matrielles de
closing. Si lune des parties refusait de procder
aux oprations ncessaires (par exemple refus
de lacqureur de payer le prix), lautre partie
pourrait rechercher lexcution force de la vente
en justice dfaut dimpossibilit matrielle,
morale ou juridique ou solliciter loctroi de
dommages intrts. Afin de limiter ce risque, il
est possible dinsrer dans le protocole de cession
sous conditions une clause pnale qui stipulera le
paiement dune somme forfaitaire dun montant
dissuasif la charge de la partie qui nexcuterait
pas ses obligations alors que les conditions
suspensives sont ralises. Pour rappel, le juge a
le pouvoir de rduire le montant des indemnits
stipules titre de clause pnale.
Le dlai prvu pour la ralisation des conditions
suspensives peut tre long et rend ncessaire
ltablissement de rgles prcises quant la gestion
par le vendeur de la cible jusquau closing.
2. La gestion de la cible pendant la priode
intermdiaire
La priode entre le signing et le closing est, comme
toute tape transitoire, une priode dlicate. Les
parties ont pris des engagements sans pour autant
que lopration soit ralise (9).
La gestion de la cible pendant cette priode doit
ds lors tre prcisment encadre afin dviter que
le vendeur ne modifie substantiellement les actifs
ou lactivit de la cible ou ne contracte de nouveaux
engagements ou dettes en dehors du cours normal
des affaires. Cela est particulirement ncessaire
lorsque le prix nest pas ajustable en fonction de
comptes arrts la date du closing.
Une clause en ce sens sera par consquent
prvue dans le protocole daccord. Elle couvrira
gnralement les domaines suivants : les
investissements et cessions dactifs, lendettement,
lembauche de nouveaux salaris et laugmentation
des salaires, plus gnralement la conclusion de
certains contrats, lmission de titres, les mthodes
comptables. Il y sera usuellement fait rfrence la
notion de gestion en bon pre de famille et aux
pratiques antrieures de la cible.
La soumission de certaines de ces dcisions
laccord pralable de lacqureur peut prsenter
un danger lorsque la cession est soumise au
contrle des concentrations. Les autorits de la
concurrence pourraient alors considrer que, du
fait de limmixtion de lacheteur dans la gestion de
la cible, la prise de contrle a eu lieu sans attendre
leur autorisation.
La priode intermdiaire fait, en outre gnralement
lobjet dune dclaration particulire dans le cadre
de la convention de garantie dactif et de passif
par laquelle le vendeur garantit que la gestion de
la cible depuis la dernire clture des comptes
9) La priode intermdiaire
peut galement tre loccasion
pour lacheteur de procder
aux oprations daudit si elles
nont pas t ralises avant le
signing. Elle peut galement
tre loccasion pour le vendeur
de mettre jour les annexes
de la convention de garantie si
celle-ci a t conclue lors du
signing. Il convient de prciser
que lacqureur refusera
gnralement que ces nouvelles
annexes prsentent un caractre
exonratoire des obligations de
garantie du vendeur.
N60 Dcembre 2008 21 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
jusqu la date du closing a bien t conforme une
gestion de bon pre de famille en cohrence avec
les pratiques antrieures de la cible.
III. Le closi ng
La priode intermdiaire sachve lorsque les
conditions suspensives sont ralises. La vente est
alors rtroactivement considre comme pure et
simple. Cependant en pratique, le transfert effectif
du contrle dune socit suppose matriellement
laccomplissement de multiples oprations. Le
dbouclage final de lopration est ainsi souvent
ralis dans le cadre dune runion dite de closing.
Au del, du fait de la complexit dune cession de
contrle, il est souvent procd la rdaction et la
signature par les parties dun acte dit ritratif
qui a pour objet de constater la ralisation des
conditions suspensives et de rsumer les oprations
matrielles qui concrtisent la cession de contrle.
Cest dans le cadre du closing quinterviendront
le transfert de proprit, dans les conditions de
larticle L. 228-1 du Code de commerce, et le
paiement du prix. Cest au cours du closing que les
oprations allant au-del de la simple excution
de la cession et visant au transfert concret de
lentreprise vont prendre place. Il y aura ainsi
frquemment le changement de la direction de
la cible, (A) un certain nombre doprations
accessoires au transfert de contrle et (B) la
prparation de formalits dites post-closing
(C).
A. Le changement de la direction de la cible
Le transfert du contrle de la cible saccompagne
souvent dun changement de la direction de la
socit qui matrialise le changement de contrle.
Il est ainsi frquent que les anciens mandataires
sociaux remettent leurs lettres de dmission
lacqureur au jour du closing.
Le plus souvent, le vendeur procde la
convocation dune assemble gnrale des associs
dans le respect des dlais lgaux, cette assemble
gnrale devant se tenir au jour du closing et ayant
pour ordre du jour la constatation de la dmission
des anciens organes sociaux et la nomination des
nouveaux mandataires sociaux.
La question se pose de savoir qui doit tre
convoqu cette assemble. En effet, au jour de
la convocation, lacqureur des titres nest pas
encore associ mais au moment de sa tenue, le
vendeur naura plus cette qualit. En pratique, il
est souvent considr que cette assemble gnrale
se tient un instant de raison aprs la cession. De
ce fait, mme si ce sont les associs prsents au
jour de la convocation qui sont officiellement
convoqus, lacqureur votera effectivement le jour
de lassemble en sa qualit de nouvel actionnaire.
B. Les oprations accessoires la cession de
contrle
Diffrentes oprations sont souvent ncessaires
pour parfaire le transfert de contrle de la cible.
Ces oprations ont pour objectif de faciliter la
transmission de la direction de lentreprise
lacqureur (1), de mettre un terme aux relations
entre le vendeur et la socit dont les titres ont t
cds (2) et de mettre un terme aux relations de la
cible avec dautres entits faisant partie du mme
groupe de socits (3).
1. Les oprations facilitant la transmission
de la socit cible
Afin de faciliter une transmission harmonieuse
de lentreprise, il peut tre prvu que le vendeur
et/ou les anciens dirigeants assistent lacqureur
dans la reprise de la cible pour une priode limite
dans le temps (10). La nature des tches dun tel
accompagnement et ses modalits, notamment
financires, sont librement dtermines par
les parties, il peut tre rmunr ou non, tre
amnag pour permettre une dgressivit dans les
interventions des accompagnants, etc.
Cet accompagnement peut prendre diffrentes
formes : salariat, mandat social ou contrat de
prestations services.
Lacqureur qui cherchera sassurer que cet
accompagnement soit suffisamment long pourra,
lorsque le dirigeant concern est galement
vendeur, subordonner le versement dune partie
du prix de cession lexercice de ses fonctions
daccompagnement par le vendeur. Un ajustement
du prix pourra galement tre convenu en fonction
des rsultats futurs de la socit.
De mme, toujours afin de faciliter la transmission
de la socit, lors du closing, le vendeur remet
lacqureur toute la documentation officielle
concernant la socit. Il sagit principalement
des registres des dcisions sociales et, dans les
socits par actions uniquement, du registre des
mouvements de titres et des fiches individuelles
dactionnaires.
2. La cessation des relations entre le vendeur
et la socit cible
a) Le sort des crances en compte courant
dassocis
Il arrive que les crances en compte courant
dtenues par le vendeur sur la cible ne soient pas
rembourses pralablement la cession. Dans
ce cas, la cession de ses titres par le vendeur
nentrane pas automatiquement le transfert de son
compte courant dassoci lacqureur. Plusieurs
solutions sont couramment utilises pour solder le
compte courant crditeur du vendeur.
Si la situation financire de la socit le permet, la
crance en compte courant peut tre rembourse
10) A linverse, le vendeur
pourra rechercher un engagement
de maintien de ses fonctions
pendant une certaine priode.
Il conviendra alors de veiller
ne pas faire chec au principe
de la libre rvocabilit des
dirigeants, ce qui rendrait nul un
tel engagement.
JOURNAL DES SOCITS 22 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
par la socit elle-mme. A dfaut, le compte
courant sera rembours par lacqureur pour le
compte de la cible.
Ainsi, il peut tre convenu que lacqureur
rachte au vendeur sa crance en compte courant
conformment aux dispositions des articles 1689
et suivants du Code civil rgissant la cession
de crances. Ce procd est relativement lourd
puisque la cession de la crance ne sera opposable
la socit et aux tiers que par la signification faite
la socit par huissier moins que la socit nait
accept la cession dans un acte authentique.
Le vendeur pourra galement subroger lacqureur
dans ses droits vis--vis de la cible conformment
aux dispositions des articles 1249 et suivants du
Code civil. Pour que la subrogation soit effective,
il convient quelle intervienne concomitamment
au paiement de la crance et quelle soit expresse,
ce qui exclut tout mcanisme de compensation.
La subrogation conventionnelle est un mcanisme
souple, cependant il permet la cible dopposer
lacqureur les exceptions nes de son rapport avec
le vendeur.
b) Le sort des garanties confres par le vendeur
Selon la jurisprudence, sauf convention contraire
entre les parties, la cession de contrle ne met pas
fin aux engagements contracts personnellement
par le vendeur antrieurement la cession. Il en
est ainsi par exemple des cautionnements que
le vendeur a pu consentir au bnfice de tiers
(banques notamment) pour garantir le paiement
des dettes de la cible.
Ainsi, le vendeur, lacqureur et le crancier
bnficiaire de la garantie devront organiser la
libration du vendeur, qui ncessitera souvent
en pratique une substitution par lacqureur. En
labsence de libration intervenue au closing,
il conviendra pour le vendeur dobtenir un
engagement de lacqureur (i) de faire le ncessaire
pour obtenir la libration du vendeur dans un
certain dlai et (ii) dindemniser le vendeur en cas
de mise en jeu des garanties pendant cette priode
transitoire. Il conviendra galement, dans la mesure
du possible, que cette obligation dindemnisation
soit contre garantie par exemple par une garantie
bancaire.
2. La gestion de la sortie de groupe de la
socit cible
Il peut arriver que la cession de contrle concerne
une socit membre dun groupe. Le transfert de
la majorit des titres de son capital un nouvel
actionnaire implique donc la sortie de la socit du
groupe auquel elle tait lie au travers de diverses
conventions dites intragroupe (notamment
conventions de prestation de services, conventions
de trsorerie et conventions dintgration fiscale).
Certaines de ces conventions prvoient parfois
quelles prendront fin automatiquement du seul
fait de la sortie de la socit concerne du groupe,
mais le plus souvent il conviendra de conclure un
avenant dterminant les conditions de rsiliation
de la convention concerne. A cet gard, lavenant
de rsiliation mentionne gnralement labsence
dindemnit due de part et dautre.
En ce qui concerne lintgration fiscale, il convient
davertir ladministration de la sortie de groupe.
Il sera parfois ncessaire de conclure un avenant
de rsiliation de la convention dintgration
fiscale pour dterminer les modalits exactes de
sortie du groupe fiscalement intgr. En effet, la
convention prvoit dans certains cas la possibilit
pour la filiale sortante de demander la socit
mre un ddommagement au titre de la perte des
prrogatives fiscales lies lintgration.
C. Les formalits post closing
Le transfert du contrle dune socit suppose
laccomplissement dun certain nombre de
formalits postrieurement sa ralisation.
Ainsi, sauf stipulation contractuelle contraire, il
revient lacqureur de procder lenregistrement
fiscal de la cession. Au choix des parties, lacte de
cession lui-mme ou un simple formulaire fiscal
normalis reprenant les lments essentiels de la
cession (cerfa n2759) est enregistr auprs de la
recette des impts dont relve au moins lune des
parties.
On notera que la loi LME (n2008-776 du 4 aot
2008, art. 64) a rduit lcart de traitement fiscal
entre les cessions dactions et de parts sociales
en soumettant toute cession dactions ou de
parts sociales (hors socits prpondrance
immobilire) ayant eu lieu depuis le 6 aot 2008
un droit denregistrement gal 3% du prix total de
cession (11).
Il est important de garder lesprit quen cas de
pluralit de vendeurs, les droits denregistrement
sont dus et calculs pour chacune des mutations, ce
qui est de nature augmenter considrablement les
frais dacquisition.
Lacqureur pourra devoir raliser dautres
formalits dcoulant du transfert de contrle qui
varient en fonction des circonstances (activit de la
socit, nationalit des investisseurs, montant de
lopration, etc).
Ainsi, titre dexemple, ds lors quun
investisseur tranger non rsident acquiert plus
de 33,33% du capital ou des droits de vote dune
socit franaise, celui-ci devra dclarer son
investissement au ministre de lconomie et des
finances conformment larticle R.152-5 du Code
montaire et financier. Par ailleurs, une dclaration
devra galement tre effectue auprs de la Banque
de France ds lors quun investisseur tranger non
rsident procde une opration qui lui permet de
dtenir au moins 10% du capital ou des droits de
vote dune socit franaise et que le montant de
cette opration dpasse 15 millions deuros.
11) Une distinction subsiste
toutefois : le montant des
droits dus au titre des cessions
dactions est plafonn 5.000
euros par mutation tandis que le
montant des droits dus au titre
des cessions de parts sociales
(hors socits prpondrance
immobilire) est seulement
diminu dun abattement gal
pour chaque part sociale au
rapport entre 23.000 euros et le
nombre total de parts composant
le capital social.
N60 Dcembre 2008 23 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Le transfert du contrle de la socit cote
Jean-Yves Martin,
Docteur en Droit,
Avocat Associ,
Racine
Le transfert de contrle dune socit cote sur
le march rglement Eurolist ou sur le march
non rglement Alternext sinscrit dans un
environnement juridique particulier. Celui-ci est
rgi par quelques dispositions du Code montaire
et financier (1) qui ont fix les conditions dans
lesquelles le Rglement Gnral de lAutorit des
marchs financiers a tabli des rgles relatives
aux offres publiques. Outre certaines dispositions
de Code de commerce relatives notamment
linformation du public qui sont applicables en la
matire, il convient galement de ne pas ngliger
les pratiques de place qui nont quune valeur
suppltive dans le processus de dcision des
autorits mais qui nen sont pas moins significatives
(2) .
La rglementation voque ci-dessus impose
une contrainte de protection des actionnaires
minoritaires par la facult qui leur est donne
de cder leurs actions en cas de prise ou de
changement de contrle de la socit. Mais tout
particulirement pour une socit cote en bourse,
le contrle nest pas ncessairement le corollaire
de la dtention dune majorit des droits de vote.
Suivant la rpartition du capital, et le nombre
dactions dissmines dans le public, gnralement
appel le flottant , la dtention dun pourcentage
de droits de vote infrieur la majorit peut
confrer un pouvoir de contrle sur les dcisions
prises en assembles gnrales dactionnaires et
notamment la dsignation des dirigeants sociaux.
Cette situation rsulte de la faible participation
ces assembles des actionnaires titulaires dun
petit nombre dactions (3). Cest la raison pour
laquelle le franchissement du seuil du tiers du
capital et des droits de vote de la socit conduit
obligatoirement au dpt dune offre publique
dachat. En outre, toute personne qui dtient entre
le tiers et la moiti du capital ou des droits de vote
et qui augmente sa participation dau moins 2% en
moins de douze mois conscutifs doit galement
initier une telle offre publique dachat. La volont
de protection des minoritaires conduit galement
contraindre lacqureur dun bloc de contrle
dposer une garantie de cours ou une offre publique
dachat simplifie. Ces dispositions sont en outre
applicables lorsque ces franchissements de seuils
sont raliss par plusieurs personnes agissant de
concert (4). Un certain nombre dexceptions, de
caractre automatique, ou de drogations qui sont
soumises une dcision de lAMF, sont prvues afin
de limiter ces contraintes. Elles ont, pour lessentiel,
vocation sappliquer dans des situations o le
franchissement de seuil na pas pour effet dinduire
corrlativement une modification du contrle de la
socit. Nous nentrerons pas dans le dtail de ces
dispositions. Lensemble du dossier dans lequel
sintgre cet article a en effet pour objet de mettre
en exergue les lments particuliers affrant au
choix de lacquisition des droits sociaux composant
le capital dune socit plutt que des actifs de celle-
ci. En consquence, nous partirons du postulat
que le transfert de contrle de lentreprise cote
sinscrit dans un contexte dacquisition auprs
dune ou plusieurs personnes dtermines dun
bloc de titres sociaux confrant au cessionnaire
une majorit du capital et des droits de vote de
la socit propritaire de lentreprise cible, lui
permettant den exercer la direction et le contrle.
Afin dtudier cette acquisition du contrle ainsi
dfini, et en consquence de lentreprise porte
par la socit contrle, nous envisagerons
successivement la conclusion des accords
contractuels avec lactionnaire ou les actionnaires
majoritaires (I), les conditions de loffre qui devra
tre faite aux actionnaires minoritaires (II) et une
ventuelle radiation de la cote (III).
I. La conclusion des accords
Cette phase pralable lacquisition est enserre
dans des contraintes qui ont un double objectif,
celui dassurer une information adquate du public
ou, dfaut de maintenir la confidentialit du
projet, et corrlativement, de faire en sorte que
soient prises les mesures appropries afin dviter
que des informations confidentielles ne puissent
tre utilises pour raliser des oprations sur
le march dans des conditions constitutives de
lincrimination du dlit diniti. Afin de faciliter
lapprhension des contraintes particulires
affrentes aux socits cotes dans ce contexte,
nous prsenterons les dveloppements qui suivent
selon un cheminement similaire celui qui a t
retenu en ce qui concerne le transfert de contrle
de lentreprise non cote. Nous voquerons donc
successivement les diligences pralables (A), puis
les promesses et protocoles de cession (B).
1) Articles L.433-1, L.433-1-1,
L.433-3 et L.433-4 du Code
montaire et financier.
2) A. Viandier, OPA, OPE et
autres offres publiques, Editions
Francis Lefebvre, 3e dition
2006, n 84, p.25.
3) Cons. Rapport du groupe
de travail de lAMF sur les
dclarations de franchissement
de seuil de participation et les
dclarations dintention, Octobre
2008, p.22 s.
4) Dossier, Laction de
concert, Journal des Socits,
sept. 2008, n57.
JOURNAL DES SOCITS 24 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
A. Les diligences pralables
1. Le secret
La prparation dune opration de prise de contrle
dune socit cote doit en principe donner lieu une
information du public, moins que la confidentialit
de lopration soit ncessaire et puisse tre assure.
Lobligation dinformation rsulte de larticle
223-6, alina 1 du Rglement Gnral de lAMF
selon lequel toute personne qui prpare pour
son compte une opration financire susceptible
davoir une incidence significative sur le cours dun
instrument financier ou sur la situation et les droits
des porteurs de cet instrument financier doit, ds
que possible, porter la connaissance du public
les caractristiques de cette opration . Toutefois,
larticle 223-6, alina 2 du Rglement Gnral de
lAMF prvoit que la personne en cause peut, sous
sa responsabilit, diffrer cette publication si la
confidentialit est momentanment ncessaire
la ralisation de lopration. Cette situation est
mme de prvaloir en matire dOPA. En effet, toute
annonce anticipe est susceptible de faire monter
significativement le cours des actions de la socit
vise alors mme que lopration nest pas encore
certaine, entranant en outre une augmentation de
son cot pour linitiateur de lOPA. Une obligation
similaire pse sur les dirigeants de la socit vise
ds lors quils sont informs de la prise de contrle
envisage. Dans ce cas, linformation peut ne pas
tre publie si cette publication devait porter
atteinte aux intrts lgitimes de la socit et sous
rserve galement que la confidentialit puisse tre
assure (5). A cette fin, il importe que linformation
qui demeure confidentielle ne soit communique
quaux personnes qui ont besoin de la connatre
dans lexercice de leurs fonctions en vue de la
ralisation de lopration envisage. Il est en outre
ncessaire que toute personne ayant accs cette
information soit informe des obligations et des
contraintes rglementaires lies cet accs et soit
avertie des sanctions prvues en cas dutilisation ou
de diffusion indue de ladite information. Il existe
toutefois une hypothse dans laquelle la prparation
de la prise de contrle devra tre porte en tout tat
de cause la connaissance du public. En vertu dune
disposition rcente (6), lAMF peut demander aux
personnes au sujet desquelles il existe des motifs
raisonnables de penser quelles prparent une offre
publique dacquisition, dinformer le public de leurs
intentions, en particulier lorsque le march des
investissements financiers dun metteur fait lobjet
de variations significatives de prix ou de volumes.
Ds lors que les personnes concernes dclareraient
quelles nont pas lintention de lancer une OPA,
elles nauraient plus la possibilit, pendant un
dlai de six mois, de procder au dpt dun projet
doffre.
2. Laudit
La ralisation dun audit prsente une difficult
particulire dans les socits cotes car il donne
accs des informations privilgies qui, si elles
taient connues du public, pourraient avoir une
incidence sur les cours des titres de la socit
concerne. Lutilisation de ces informations par
la socit qui envisage lacquisition dun bloc
majoritaire ou par les personnes qui ont procd
laudit pour raliser une opration sur le march
serait alors constitutive dun dlit diniti. Cest la
raison pour laquelle la COB (le prdcesseur de
lAMF) a mis une recommandation en 2003 (7)
tendant limiter lusage de la procdure de data
room aux oprations portant sur la cession dune
participation significative du capital dune socit
cote et recommande la mise en place dengagements
de confidentialit destins prvenir tout risque
de divulgation et dexploitation dinformations
privilgies. Cette recommandation prvoit en
outre que laccs la data room doit tre rserv
aux signataires dune lettre dintention tmoignant
du srieux de leur projet et en particulier de leur
capacit financer lacquisition. Il est enfin prvu
que linformation ainsi communique loccasion
de ces procdures doit seulement permettre aux
acqureurs de confirmer ou non leur intention et
de dfinir avec prcision les conditions auxquelles
ils sont prts raliser la transaction.
3. Le ramassage en bourse
Il peut tre tentant, dans une phase pralable
lacquisition dun bloc de contrle dune socit
cote, dacheter un certain nombre de titres sur
le march. Le prix payer pour ces titres sera en
effet le plus souvent infrieur celui qui sera
retenu dans le cadre de loffre publique conscutive
lacquisition du bloc de contrle. Mais de
telles oprations sont susceptibles dengager la
responsabilit pnale et administrative de ceux qui
les ralisent. Il est en effet interdit toute personne
disposant, loccasion de lexercice de sa profession
ou de ses fonctions, dinformations privilgies sur
les perspectives ou la situation dun metteur dont
les titres sont ngocis sur un march rglement
ou sur les perspectives dvolution de ces titres, de
raliser ou de permettre de raliser des oprations
sur le march avant que le public ait connaissance
de ces informations. La sanction ventuelle est de
deux ans demprisonnement et dune amende de
1 500 000 euros qui peut tre porte au dcuple
du montant du profit ralis (8). Il rsulte en outre
des articles 622-1 et 622-2 du Rglement Gnral
de lAMF que toute personne dtentrice dune
information privilgie doit sabstenir dacqurir
ou de cder des titres de la socit laquelle se
rapporte cette information. La sanction financire
5) Articles 223-1 et suivants du
Rglement Gnral.
6) Articles 223-32 et suivants du
Rglement Gnral.
7) Recommandation AMF 2003-
01.
8) Article L. 465-1 du Code
montaire et financier.
N60 Dcembre 2008 25 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
applicable est de 1 500 000 euros ou le dcuple du
profit ralis. Ces dispositions sont susceptibles
de recevoir application ds lors que linformation
privilgie peut tre en lespce constitue par
lacquisition intervenir du bloc de contrle qui
provoquera une garantie de cours ou une offre
publique dachat obligatoire (9). Dans la mesure
o une acquisition de titres serait ralise dans des
conditions telles quelle ne constituerait pas lune
des violations mentionnes ci-dessus, elle devrait
nanmoins, le cas chant, faire lobjet dune
divulgation obligatoire. En effet, toute acquisition
de titres doit tre porte la connaissance de la
socit et de lAMF si elle conduit son acqureur
dtenir plus de 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33,33%,
50%, 66,66%, 90% ou 95% du capital ou des droits
de vote de la socit (10). Les statuts de la socit
peuvent en outre comprendre une obligation
supplmentaire en cas de franchissement de seuil
dau minimum 0,5% du capital ou des droits de
vote. Le franchissement des seuils de 10% et 20% du
capital ou des droits de vote expose une contrainte
supplmentaire, celle de procder une dclaration
dintention. Lacqureur doit ainsi prciser sil
projette dans les douze mois venir darrter ses
achats ou de les poursuivre, dacqurir ou non le
contrle de la socit, de demander sa nomination
ou celle dune ou de plusieurs personnes comme
administrateur, membre du directoire ou membre
du conseil de surveillance.
B. Les promesses et protocoles
La cession du bloc majoritaire prsente des
caractristiques et des contraintes en dehors du
champ de la rglementation boursire, notamment
en ce qui concerne la garantie de passif, qui
sont telles que des accords crits seront trs
gnralement conclus entre le vendeur du bloc
majoritaire et son acqureur. Nous examinerons
successivement les promesses synallagmatiques
et les contrats de cession (1) puis lobligation
dinformation du public (2).
1. Les conventions
Comme pour toute opration dacquisition, divers
types daccords sont susceptibles dtre conclus
afin de prvoir les conditions exactes de la cession
du bloc majoritaire et afin davoir toute certitude
quune fois loffre publique initie, lactionnaire
majoritaire naura pas la possibilit de revenir sur
sa dcision de cder sa participation. A cette fin,
il pourra tre recouru la signature de promesses
unilatrales, de promesses synallagmatiques ou
dun protocole de cession. La ralisation de tels
accords suppose toutefois que lopration soit
ralise hors march, lacqureur et le vendeur
convenant dun commun accord du montant du
prix de cession qui peut tre diffrent du cours
de bourse, de ses modalits de paiement et plus
gnralement des conditions de lopration. Jusqu
rcemment, toutes les cessions de titres ngocis
sur un march rglement devaient tre ralises
sur ce march en application de lobligation dite
de concentration . Seules quelques exceptions
taient prvues, par exemple les cessions incluses
dans des conventions complexes, les applications
ou les cessions de blocs structurants. Depuis le
1
er
novembre 2007, suite la transposition de la
directive MIF en droit franais, la ngociation
et lexcution des ordres sinscrivent dans une
logique concurrentielle, permettant la ralisation
doprations hors march rglement. Les accords
mentionns ci-dessus peuvent comporter des
conditions suspensives telles que lobtention des
autorisations administratives, raison de lactivit
de la cible au titre par exemple du contrle des
concentrations, la ncessit de lobtention dun
financement ou de la dcision dune assemble
gnrale dactionnaires. Dans une telle hypothse,
le projet de garantie de cours ou doffre publique
devrait en principe tre dpos auprs de lAMF
ds la signature des accords, la garantie de cours
ou loffre publique nintervenant toutefois que si les
conditions suspensives se trouvent ralises.
2. Linformation du public
Tout accord relatif lacquisition ou la cession
dactions doit faire lobjet dune information du
public. Larticle L. 233-11 du Code de commerce
soumet en effet lobligation de communiquer
lAMF les clauses des conventions prvoyant
des conditions prfrentielles de cession ou
dacquisition dactions admises aux ngociations
sur un march rglement. Ces informations
doivent tre communiques lAMF, qui les porte
la connaissance du public, dans un dlai de cinq
jours suivants la conclusion des accords.
II. Loffre aux actionnaires
minoritaires
Lacquisition dun bloc de contrle donne en
principe lieu la mise en place par lacqureur
dune garantie de cours ou dune offre publique
dachat obligatoire (A). Dans un cas comme dans
lautre, un expert indpendant devra le plus souvent
intervenir dans la procdure (B).
A. Garantie de cours et offre publique
obligatoire
1. Le principe
Il rsulte de larticle 235-1 du Rglement Gnral
de lAMF que toute personne qui acquiert, ou est
9) V. Paris, 1 ch., 15
novembre1994, Bull Joly Bourse
1995, p. 91.
10) Article L. 233-7, I du Code
de commerce.
JOURNAL DES SOCITS 26 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
convenue dacqurir, un bloc de titres lui confrant,
compte tenu des titres ou des droits de vote quelle
dtient dj, la majorit du capital ou des droits de
vote dune socit, doit dposer auprs de lAMF un
projet de garantie de cours conduisant proposer
tous les actionnaires minoritaires, pendant un
dlai minimum de dix jours de ngociations, le
rachat de leurs actions un prix gal celui pay
pour lacquisition du bloc majoritaire. Le projet
de garantie de cours dpos auprs de lAMF
prcise lidentit des cdants et du cessionnaire du
bloc, la quantit de titres cds, la date, le mode
de ralisation et le prix de la cession ainsi que
toute information complmentaire ncessaire
lapprciation de lopration (11).
2. Lexception
LAMF peut placer autoritairement sous le rgime
de loffre publique dachat obligatoire loffre qui
sera faite aux minoritaires dans le cadre dun projet
dacquisition dun bloc de titres majoritaire de la
socit cote. Il en est ainsi lorsque la transaction
est assortie dlments connexes susceptibles
daffecter lgalit entre le prix pay pour le bloc
majoritaire et le prix offert aux autres actionnaires
(12). Des conventions conclues entre le vendeur
et lacqureur du bloc majoritaire confrant des
avantages au premier, indpendamment du prix
pay pour les actions, sont susceptibles dtre
considres par lAMF comme des lments
connexes au sens de cette disposition. Il peut
par exemple sagir dlments tels quun accord de
collaboration industrielle, une licence de brevets ou
lachat dactifs de la socit auprs de lactionnaire
majoritaire. Une prise de participation par le
cdant du bloc de contrle dans la holding de
rachat des conditions financires prfrentielles,
des conditions privilgies de sortie de la holding,
voire des avantages en matire de gouvernement
dentreprise qui sont frquemment introduits dans
les oprations de LBO sont galement susceptibles
dentrer dans cette catgorie.
LAMF peut aussi imposer cette mesure lorsque
le ou les blocs de titres sont acquis auprs de
personnes qui ne dtenaient pas, pralablement,
de concert entre elles ou avec le cessionnaire, la
majorit des droits de vote de la socit (13). La
procdure ainsi suivie pour loffre obligatoire aux
minoritaires la suite de lacquisition de la majorit
des actions composant le capital de la socit est
celle de loffre publique dachat simplifie. Elle
contraint linitiateur, comme en cas de garantie
de cours, acheter lintgralit des titres proposs
la vente, sans quun seuil minimum puisse tre
prvu pour le succs de loffre. Sous rserve des
dveloppements ci-aprs relatifs la dsignation
dun expert indpendant, une diffrence importante
entre les deux procdures existe sagissant de la
fixation du prix par action auquel il est propos aux
minoritaires dapporter leurs actions.
3. Le prix doffre
Dans le cadre de la garantie de cours, le prix par
action offert aux minoritaires, est celui pay pour
lacquisition du bloc majoritaire. Il existe toutefois
deux exceptions cette rgle dgalit. Le prix de
la garantie de cours pourra tre infrieur celui
pay pour lacquisition du bloc lorsque les cdants
ont consenti une garantie de passif la condition
toutefois que celle-ci vise un risque identifi et
quantifi. La seconde exception est celle dun
diffr de rglement du prix dacquisition du bloc
de contrle (14). LAMF est toutefois libre de
refuser cette drogation la rgle de lidentit du
prix. Dans le cadre dune offre publique dachat
obligatoire, le prix pay pour le bloc majoritaire
constitue une rfrence importante dans la fixation
du prix par action offert aux minoritaires. Mais ce
prix doit tre en outre apprci au regard dune
analyse multicritres, prvue par larticle 231-18
du Rglement Gnral de lAMF, effectue par le
conseil dadministration de linitiateur de loffre.
B. Lintervention dun expert indpendant
Le rgime des offres publiques obligatoires et
des garanties de cours a t modifi en 2006
pour introduire dans certains cas, outre celui du
retrait obligatoire qui tait dj prvu, lobligation
de dsigner un expert indpendant qui aura
pour mission de dterminer le prix des actions
de la socit concerne partir dune analyse
multicritres (15).
1. Les cas de dsignation obligatoire
Larticle 261-1 du Rglement Gnral de lAMF prvoit
lobligation de dsigner un expert indpendant
lorsque lopration est susceptible de gnrer des
conits dintrts au sein de lorgane de direction de
la socit dont le contrle est pris et, de ce fait, de
nuire lobjectivit de son avis motiv sur les termes
de loffre et notamment le prix propos. Cette mme
disposition prvoit de manire spcique des cas
dans lesquels lintervention dun expert indpendant
est obligatoire. Il sagit notamment des hypothses
suivantes : lorsque la socit est dj contrle
avant le lancement de lopration par linitiateur de
loffre ; lorsque les dirigeants de la socit vise ou
les personnes qui la contrlent ont conclu un accord
avec linitiateur de loffre susceptible daffecter leur
indpendance ; et lorsquil existe une ou plusieurs
oprations connexes loffre susceptibles davoir un
impact signicatif sur le prix ou la parit de loffre
publique considre.
11) Articles 235-2 et suivants du
Rglement Gnral.
12) Article 235-3 1 du
Rglement Gnral.
13) Article 235-3 2 du
Rglement Gnral.
14) Article 235-2 al.2 du
Rglement Gnral.
15) V. F. Rrolle, D. Schmidt,
Lan 1 de la nouvelle expertise
indpendante : rflexion
critique , RD bancaire et
financier, sept -oct. 2007, p. 5.
N60 Dcembre 2008 27 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Les oprations dacquisitions de blocs majoritaires,
notamment les oprations dites de leverage buy
out comportent gnralement une ou plusieurs de
ces caractristiques, rendant de ce fait ncessaire
une apprciation du prix par un expert indpendant
(16). Celui-ci doit tre dsign par la socit dont
les titres font lobjet de loffre.
2. Le rapport de lexpert
Le rapport de lexpert indpendant a pour objectif
de permettre au conseil dadministration ou
lorgane comptent de la socit vise par loffre
dapprcier les conditions financires de loffre
afin de rendre un avis motiv. Il doit contenir une
valuation de la socit vise par loffre et des
contreparties offertes dans le cadre de lopration
concerne. Il doit en outre inclure une attestation
concluant sur le caractre quitable du prix offert.
Lvaluation tablie par lexpert indpendant repose
sur une approche multicritres qui comprend
la mise en uvre de mthodes dvaluation et
lexamen de rfrences de valorisation dans les
conditions prvues par une recommandation de
lAMF en date du 28 septembre 2006. Les mthodes
dvaluation incluent une approche par analogie
consistant valuer la socit cible par rfrence
des entreprises comparables. Elles incluent
aussi des approches intrinsques conduisant
dterminer la valeur de la socit cible partir
des lments de rentabilit et de risques propres
celle-ci (notamment mthode des flux de trsorerie,
des flux de dividendes et dans certains cas lactif
net rvalu). Les rfrences de valorisation qui
doivent, en application de la recommandation de
lAMF, complter lanalyse de lexpert indpendant
sont notamment la valeur comptable des actifs,
le cours de bourse de la socit, les oprations
significatives sur les titres de la socit faisant
lobjet de lvaluation et les cours cibles des
analystes. En ce qui concerne la dmarche qui
doit tre suivie par lexpert indpendant, une
instruction de lAMF (17) prvoit que le rapport
doit comporter la liste des personnes rencontres
par lexpert au cours de sa mission (membres des
organes de direction, banquiers, conseils), ainsi
quune analyse du travail dvaluation ralis par
les conseils de linitiateur. Il doit en outre souligner
les ventuels points de divergence existant entre
lexpert dune part et linitiateur de loffre et les
banques conseils dautre part. Les experts exigent
en outre de plus en plus souvent que leur soit signe
une lettre daffirmation par laquelle la direction
de la cible et linitiateur de loffre confirment
quil nexiste pas dlments susceptibles daltrer
lgalit de traitement entre les actionnaires autres
que ceux qui ont t ports leur connaissance.
En conclusion, la mthode de fixation du prix qui
sera offert aux actionnaires minoritaires dpend
en principe de la procdure qui devra tre suivie,
garantie de cours ou offre publique obligatoire.
Toutefois, compte tenu de lobligation qui psera
le plus souvent sur la socit cible de dsigner un
expert indpendant, le prix doffre dacquisition
de la participation dtenue par des actionnaires
minoritaires se trouvera subordonn la
communication dune analyse multicritres dont
le rsultat, sil est plus lev, sera susceptible de
prvaloir sur un prix infrieur pay lactionnaire
majoritaire loccasion de la cession de ses actions.
Bien entendu, une telle conclusion est mise sous
rserve dune analyse approfondie des circonstances
de chaque espce.
III. La radiation de la cote
Il arrive le plus souvent quune offre publique ayant
conduit lacquisition par un actionnaire dun
bloc de contrle laisse demeurer dans le capital
un certain nombre de petits porteurs. Or cette
situation ne savre satisfaisante ni pour linitiateur
de loffre, qui se trouve confront une minorit
de blocage lempchant de dtenir le contrle total
de sa cible, ni pour les minoritaires dont les titres
perdent en liquidit. Pour faire face ce cas de
figure, ont t dvelopps des mcanismes propres
au droit boursier visant, dans lhypothse o
linitiateur de loffre viendrait acqurir au moins
95% du capital ou des droits de vote dune socit
cote, permettre aussi bien au majoritaire quaux
actionnaires minoritaires dimposer le rachat
des parts nayant pas t acquises lors de loffre
publique.
A. La procdure du retrait obligatoire ou le
droit du majoritaire dimposer la sortie des
minoritaires
Introduite par la loi n93-1444 du 31 dcembre 1993
inspire du squeeze out amricain, la procdure de
retrait obligatoire impose aux minoritaires de cder
leurs titres lactionnaire majoritaire qui en fait la
demande ds lors qu lissue dune offre publique,
les titres dtenus par ces derniers ne reprsentent
pas plus de 5% du capital ou des droits de vote de
la socit cote (18). La licit de cette procdure
a longtemps t vivement critique par une partie
de la doctrine qui y voyait une relle expropriation
contrariant le droit de proprit des actionnaires
ainsi que celui pour tout associ de demeurer
dans la socit. Cependant, la Cour de cassation
contribua la conscration du mcanisme de
retrait obligatoire en le justifiant par la recherche
dune meilleure efficacit des marchs financiers
(19). Permettre aux titres dont la liquidit serait
altre par la runion, dans une seule main, de la
quasi-totalit du capital de sortir de la cote est en
effet un moyen dallger aussi bien les cours que
16) V. D.Ohl, Les oprations
de LBO sur les socits cotes ,
RTDF n3, 2007, p.68.
17) Instruction AMF. n 2006-08
du 25 juillet 2006.
18) Articles L.433-4 III du Code
montaire et financier et 237-14
du Rglement Gnral.
JOURNAL DES SOCITS 28 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
le fonctionnement de la socit concerne (20).
Le champ dapplication du retrait obligatoire a
t largi par une loi du 31 mars 2006. En effet,
autrefois rserv aux seules offres publiques de
retrait, ce mcanisme peut depuis 2006 constituer
un prolongement de tous les types doffres
publiques ainsi que des procdures de garantie
de cours. Seules varient, selon les catgories
doffres, les modalits pratiques de mise en uvre
du retrait (21). Le champ dapplication du retrait
obligatoire a galement t largi quant aux titres
pouvant tre ainsi acquis. Sont en effet aujourdhui
concerns aux termes des dispositions de larticle
L.433-4 IV du Code montaire et financier tous
les titres de capital ainsi que tous ceux donnant ou
pouvant donner accs au capital de la socit cible.
Le recours la procdure de retrait obligatoire
conduit une radiation des titres du march sur
lequel ils taient admis. Pour ce qui est du sort
des minoritaires exclus , ces derniers se voient
verser une indemnit dont le montant doit tre
juste et quitable, au sens des dispositions propres
lexpropriation pour utilit publique. Pour
sassurer de la protection des minoritaires, lAMF
contrle strictement lvaluation des titres rachets
qui lui est soumise par linitiateur de loffre. Cette
valuation doit tenir compte de la valeur des actifs
de la socit, des bnfices raliss, de la valeur
boursire, de lexistence de filiales ainsi que des
perspectives de lactivit. Quoi quil en soit, le prix
de rachat ne doit pas tre infrieur au montant
propos aux actionnaires lors de loffre publique
(22).
Cette offre dindemnisation est soumise, dans
un souci de protection accrue des minoritaires,
lvaluation dun expert indpendant (23), qui doit
juger de la pertinence des mthodes dvaluation
utilises ainsi que de la justesse du prix propos,
dont nous avons vu quil est le plus souvent dsign
en tout tat de cause loccasion de la procdure de
garantie de cours ou doffre publique obligatoire.
B. Loffre publique de retrait ou le droit des
minoritaires dimposer leur propre sortie
aux majoritaires
Loffre publique de retrait est une procdure qui
permet aux porteurs minoritaires de cder leurs
actions aux conditions du march ds lors quun
ou plusieurs porteurs dtiennent, seul ou de
concert, au moins 95% des droits de vote dune
socit dont les titres sont admis sur un march
rglement ou ont cess de ltre. Les actionnaires
minoritaires peuvent par ce biais imposer le rachat
de titres qui, du fait de la nouvelle rpartition du
capital social, ne peuvent plus tre correctement
ngocis sur le march et ont donc perdu de leur
liquidit. Cependant, du fait de son caractre trs
protecteur lgard des minoritaires, les conditions
de recours cette procdure sont strictement
rglementes. Outre lexigence de dtention de
95% des droits de vote, le minoritaire ne doit
pas appartenir au groupe du majoritaire et il
doit dtenir des titres lui confrant des droits de
vote, ce qui exclut de fait les titulaires dactions
dividende prioritaire sans droit de vote ou encore
les porteurs de certificats dinvestissement. De
plus, en parallle des conditions de recevabilit
de la demande poses par son Rglement Gnral,
lAMF porte une apprciation sur la lgitimit de
cette demande en tenant compte des conditions
prvalant sur le march des titres concerns
ainsi que des lments dinformations apports
par le demandeur (24). La dtermination du
prix est effectue par lactionnaire majoritaire.
Cependant, afin de ne pas lser les intrts des
porteurs minoritaires, ce prix, comme dans le
cadre du retrait obligatoire, doit tre dtermin
partir de divers critres incluant le cours de bourse
des actions, les rsultats de la socit ou encore la
valorisation par le chiffre daffaires (25). De plus,
l encore, le contrle dun expert indpendant
demand par lorgane de direction comptent de la
socit est obligatoire.
Il apparat au travers des dveloppements qui
prcdent que la rglementation affrente aux
socits cotes, en ce quelle fait prvaloir des
obligations de transparence par linformation
du march et de protection des actionnaires
minoritaires rend complexe le transfert du contrle
de la socit cote. On peut cependant observer
que lachat des actifs de la socit ne permet pas
dchapper cette complexit compte tenu des
termes de larticle 236-6 du Rglement Gnral
de lAMF. Celui-ci prvoit en effet quen cas de
cession ou dapport par une socit de la totalit
ou du principal de ses actifs, les actionnaires qui
contrlent la socit peuvent se trouver contraints
par lAMF de mettre en uvre une offre publique
de retrait permettant aux actionnaires minoritaires
de cder leurs titres.
19) Cass. com., 29 avr. 1997,
D. 1998, p. 334 note M.-A.
Frison-Roche affirmant que la
procdure du retrait obligatoire
nest pas contraire larticle 1er
du Protocole additionnel n1 de
le CESDH.
20) V. en ce sens Droit financier,
sous la dir. de A. Couret et H. Le
Nabasque, Dalloz, 1re dition,
p.859.
21) Pour plus de dtails sur les
modalits pratiques de mise du
retrait obligatoire, voir Droit
financier prcit, p.861.
22) Article L. 433-II du Code
montaire et financier.
23) Article 262-1 I du Rglement
Gnral.
24) Article 236-1, al.2 du
Rglement Gnral.
25 CA Paris, 1re Ch., 6 avr.
1994, Gaz. Pal. 12 juill. 1994,
note Y. Jobart.
N60 Dcembre 2008 29 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
La cession de lentreprise en difficult
par reprise du capital
Antoine Diesbecq,
Avocat Associ,
Racine
Stricto sensu, le redressement de lentreprise
en difficult, objet dune procdure collective,
peut tre assur par voie de cession de ses actifs
envisags comme un ensemble conomique auquel
se trouve attachs des emplois, ou par voie dune
continuation assortie dun plan dapurement
des crances dont la dure ne saurait excder dix
annes, ou quinze annes pour une exploitation
agricole (art. L. 626-12 du Code de commerce). Dans
la procdure de sauvegarde, la cession force de
lentreprise est exclue, le dbiteur demeure matre
de laffaire et lui seul peut dcider daccompagner
dune cession dune ou plusieurs activits le plan
de sauvegarde, quil prsentera au tribunal. Dans
le cas dune cession de lentreprise, il y aura un
nouvel exploitant qui devra conformment
larticle L. 642-3 du Code de commerce (1) tre
un tiers au regard du prcdent. Dans le cas dun
plan de redressement comme de sauvegarde,
lorsque le dbiteur est une personne morale, il ny
a en principe changement ni dactionnaires ni de
dirigeant, le redressement de lentreprise est assur
par le dbiteur tel quen lui-mme. Cependant,
le plan de redressement, voire de sauvegarde,
pourrait tre prsent par un tiers , cest--
dire sous limpulsion dun nouvel actionnaire qui
pourrait dcider ou non du remplacement des
dirigeants en place. Une entreprise en difficult
constitue une cible dacquisition particulire
en ce que son activit na pas fait la preuve de sa
rentabilit. Les motivations de son cessionnaire
potentiel ne sont pas pour autant distinctes de
celles de lacqureur dune entreprise rentable et
disposant dune trsorerie positive. Le cessionnaire
du capital dune socit exploitant une entreprise
in bonis envisage parfois une restructuration
de la cible dont il acquiert la globalit que ce
soit en vue de raliser des gains de productivit,
ou de favoriser des synergies. Le cessionnaire
dune entreprise en difficult acquiert quant
lui un ensemble de biens ddis la poursuite
de lactivit de lentreprise, et auquel se trouve
attachs des emplois, et ce suivant un primtre
quil a lui-mme dfini : cest une acquisition
la carte . Une telle cession constitue une
solution de redressement de lentreprise depuis
la loi du 25 janvier 1985, et aujourdhui encore en
application de la loi du 26 juillet 2005 dite loi
de sauvegarde . Larticle L. 631-13 du Code de
commerce dispose en effet que Ds louverture
de la procdure, les tiers sont admis soumettre
ladministrateur des offres tendant au maintien
de lactivit de lentreprise, par une cession totale
ou partielle de celle-ci selon les dispositions de
la section 1 du chapitre 2 du titre IV. . Ce texte,
rpliqu des dispositions antrieures nes de la
loi du 25 janvier 1985 (Art. L. 621-57 ancien) avait
fait crire au professeur Fernand Derrida qu une
entreprise en redressement judiciaire est une
entreprise vendre . Ainsi, peut-il tre envisag
que la poursuite de lactivit par la mme personne
morale, assortie dun plan dapurement du passif,
saccompagne dun changement dactionnaires et
dun changement de dirigeant. Le redressement
de lentreprise est alors assur selon ce quil est
convenu dappeler un plan de reprise par voie
interne, cest--dire un plan de redressement par
voie de continuation auquel se trouve associe
indivisiblement la cession du capital, et le plus
souvent un changement de direction. Alternative
la cession dentreprise, la reprise dune entreprise
en difficult par voie interne se distingue de la prise
de contrle du capital dune entreprise in bonis
raison des rgles spcifiques poses par la loi de
sauvegarde, applicable en raison de la situation
de faiblesse de lentreprise et de la ncessit de
protger ses partenaires.
I. La stabilit du capital de
lentreprise en difcult

Si la liquidation judiciaire entrane la dissolution
de la personne morale en application des
dispositions de larticle 1844-7-7 du Code civil,
les autres procdures naffectent a priori pas la
personnalit morale ni la vie sociale. Les associs
ou les actionnaires restent tenus des dispositions
statutaires, lesquelles sont galement opposables
aux organes de la procdure collective. Ainsi,
un certain nombre de clauses statutaires ou
extrastatutaires rgissant les mouvements des
droits sociaux demeurent applicables dfaut
dtre expressment cartes par la loi (A)
La loi a toutefois amnag un certain nombre
dexceptions relativement aux parts sociales, titres
de capital ou valeurs mobilires donnant accs au
capital dtenus par un ou plusieurs dirigeants de
droit ou de fait. Ainsi, le lgislateur a-t-il amnag
tant des atteintes au pacte social de la personne
morale exploitant une entreprise en difficult,
que des drogations aux rgles de droit commun
relatives la cession des droits sociaux lorsquils
sont dtenus par des dirigeants (B).
1) Ces dispositions restrictives
quant la personne du
cessionnaire sont applicables en
cas de redressement judiciaire (L.
631-22 du Code de commerce)
et dans une certaine mesure
la procdure de sauvegarde (L.
626-1, 2me alina, du Code de
commerce).
JOURNAL DES SOCITS 30 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
A. Le maintien du pacte social
1. Clauses de premption et pacte de
prfrence
Lorsquune cession de droits sociaux est projete,
de telles clauses confrent tous les actionnaires
ou certains dentre eux un droit de priorit
pour les acqurir. Ces dispositions statutaires ou
extrastatutaires dont la jurisprudence a renforc
lefficacit en ouvrant, dans certaines conditions, le
droit au bnficiaire de se substituer lacqureur
ne sont pas affectes par louverture dune
procdure collective lencontre de la socit dont
les actions qui y sont assujetties composent le
capital (2).
Il est vrai que leur mise en uvre dans le cas
dune entreprise en difficult relve de lhypothse
dcole.
2. Promesse dachat et promesse de vente
des droits sociaux
Sauf ce que de telles promesses aient t conclues
sous la condition rsolutoire de louverture dune
procdure collective lgard de la socit dont
tout ou partie des droits sociaux composant le
capital en est lobjet, le bnficiaire pourra exiger
du promettant quil lexcute aux conditions
prvues dans lacte. Aucune disposition du Code de
commerce ne permettra ce dernier dchapper
ses obligations raison des difficults rencontres
par lentreprise.
B. Les atteintes au pacte social
La sauvegarde ou le redressement de lentreprise
justifie aux yeux du lgislateur un certain nombre
datteintes portes aux droits des actionnaires, a
fortiori lorsque ceux-ci ont la qualit de dirigeant
de droit ou de fait.
Il existe ainsi des dispositions restreignant la
cession (1) et linverse des cas de cession force
(2).
1. Les dispositions restreignant la cession
Ds louverture de la procdure de redressement
judiciaire, la quote-part du capital dtenu par les
dirigeants est en application larticle L. 631-10 du
Code de commerce gele. Elle ne peut tre cde.
Afin de sen assurer les titres de capital ou valeurs
mobilires donnant accs au capital sont virs un
compte spcial bloqu, ouvert par ladministrateur
au nom du titulaire et tenu par la socit ou
lintermdiaire financier selon le cas et aucun
mouvement ne peut tre effectu sur ce compte
sans lautorisation du juge-commissaire. En vertu
de larticle R. 631-14 du Code de commerce, il ne
peut tre mis fin au compte spcial qu la demande
de la personne intresse la plus diligente, et aprs
ladoption du plan de redressement ou aprs clture
des oprations (3). Ce texte ajoute quil est mis fin
au compte spcial aprs que la dcision levant la
mesure dincessibilit est passe en force de chose
juge. Les conditions auxquelles le tribunal peut
lever la mesure dincessibilit semblent purement
chronologiques (adoption du plan ou clture
des oprations), et la procdure quil convient
de suivre nest pas prcise par les textes. Les
dirigeants ne sont pas cependant privs de leur
droit de vote et cet effet ils peuvent demander
ladministrateur judiciaire de dlivrer un certificat
leur permettant de participer aux assembles de la
socit. Les dispositions ci-dessus sont applicables
ds louverture de la procdure de redressement
judiciaire. Lincessibilit est de droit.
En cas de sauvegarde, larticle L. 626-4 du Code de
commerce prvoit les conditions auxquelles une
telle incessibilit simplement facultative, peut tre
ordonne et suivant quelles modalits. Selon ce texte
lorsque la sauvegarde de lentreprise le requiert, le
tribunal, sur la demande du ministre public, peut
prononcer lincessibilit des parts sociales, titres
de capital ou valeurs mobilires donnant accs au
capital, dtenus par un ou plusieurs dirigeants de
droit ou de fait et dcider que le droit de vote y
attach sera exerc, pour une dure quil fixe, par
un mandataire de justice dsign cet effet. Une
telle mesure ne peut videmment tre adopte
quaprs que les dirigeants et les reprsentants du
comit dentreprise ou, dfaut, les dlgus du
personnel ont t entendus ou dment appels.
Les intrts protgs par les dispositions prcites
justifient que les dirigeants qui se voient interdire
de cder leurs actions, puissent galement y tre
contraints.
2. La cession force
Les dispositions de larticle L. 626-4 du Code
de commerce relatives au plan de sauvegarde,
applicables au redressement judiciaire par leffet de
larticle L. 631-19 dudit code, disposent que lorsque
la sauvegarde de lentreprise ou le redressement
judiciaire de celle-ci le requiert, le tribunal, sur
la demande du ministre public, peut ordonner
la cession de ces parts sociales, titres de capital
ou valeurs mobilires donnant accs au capital
dtenu par ces mmes personnes, le prix de cession
tant fix dire dexpert. Les dirigeants, et les
reprsentants du comit dentreprise ou dfaut les
dlgus du personnel, sont galement entendus ou
dment appels. Ce mme article prvoit qu cette
fin et dans les mmes conditions, le tribunal peut
subordonner ladoption du plan de redressement
au remplacement dun ou plusieurs dirigeants de
lentreprise (4). Cette facult fortement critique
par la pratique et la doctrine, ne peut tre exerce
par le tribunal qu linitiative du ministre public
et une telle mesure sera donc exceptionnelle. On
2) Ch. Mixte 26 mai 2006, Bull.
2006 n4, p.13.
3) Sur la possibilit de nantir des
actions indisponibles v. cass.
Com., 30 sept. 2008, n 07-
12 768, D. 2008 p. 2596 Obs. X.
Delpech.
4) Selon larticle R. 626-4 du
Code de commerce, le tribunal
est saisi par requte du ministre
public indiquant les faits qui
motivent sa demande. Le ou les
dirigeants viss sont convoqus
au moins quinze jours avant
laudience par un acte dhuissier
de justice auquel est jointe la
requte du ministre public. Le
tribunal statue sur rapport du
juge-commissaire, aprs avoir
entendu ou dment appel,
le cas chant, le dbiteur,
ladministrateur sil en a t
dsign, le mandataire judiciaire
ainsi que les reprsentants du
comit dentreprise ou, dfaut,
des dlgus du personnel.
N60 Dcembre 2008 31 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
relve cependant que des cranciers pourraient
parfaitement subordonner leur accord pour
consentir aux efforts qui leur seraient demands
dans le projet de plan, au remplacement dun ou
plusieurs dirigeants. Si cet accord est lune des
conditions de la sauvegarde ou du redressement
de lentreprise, le ministre public pourrait ainsi
tre incit saisir le tribunal cette fin dans les
conditions prcites. En outre, elle est expressment
exclue lorsque la personne morale dbitrice exerce
une activit professionnelle librale soumise un
statut lgislatif ou rglementaire en raison, selon
le rapporteur de la commission des lois, le snateur
Hyest, de la force de lintuitu personae dans ces
professions .
Enfin, ce nest pas le tribunal lui-mme qui statuera
sur la demande de remplacement mais les organes
sociaux comptents. En effet, le tribunal ne fait que
subordonner ladoption du plan au remplacement
dun ou plusieurs dirigeants. Mais ce remplacement
ne peut intervenir que sur dcision des organes
sociaux comptents pour prendre une telle dcision.
Larticle R. 626-5 donne mission ladministrateur,
sil en a t dsign, ou au mandataire judiciaire de
convoquer les organes sociaux comptents aux fins
de dlibrer sur la demande de remplacement. Il ny
a donc pas stricto sensu atteinte au pacte social.
Combine une offre dacquisition des droits
sociaux dtenus par les dirigeants, une proposition
de plan de sauvegarde ou de redressement
formule par ces mmes cranciers, prvoyant
une restructuration du capital par la voie dune
augmentation laquelle ils souscriraient par
compensation concurrence du montant de leur
crance admise en application de larticle L. 626-17
du Code de commerce, pourrait constituer un mode
original et efficace dacquisition de lentreprise.
3. Les oprations sur le capital
Larticle L. 626-3 dispose que lorsque le projet
de plan prvoit une modification du capital,
lassemble comptente pour dlibrer sur une
telle question est convoque par ladministrateur.
Cette assemble peut tre appele statuer sur
la rduction et/ou laugmentation de capital, en
faveur dune ou plusieurs personnes qui sengagent
excuter le plan. Les engagements pris par
des nouveaux souscripteurs sont, selon ce texte,
subordonns dans leur excution lacceptation
du plan par le tribunal . Ils deviendront dfinitifs
et devront recevoir excution lorsque le jugement
arrtant le plan sera dfinitif. Dans ce cas, les
clauses dagrment sont rputes non crites.
Dun point de vue strictement thorique, tout tiers,
un crancier ou un groupe de cranciers pourrait
donc parfaitement, sans dtenir une action ou part
sociale, prendre le contrle dune socit objet
dune procdure de sauvegarde ou de redressement
judiciaire en vue de prendre le contrle de
lentreprise elle-mme, alors quelle tait conue
comme une socit ferme par les dispositions
statutaires ou extrastatutaires.
II. Une cession du capital selon
des modalits spciques
A. Linitiateur de lopration
La spcificit de la situation conomique et
financire de lentreprise, quelle soit lobjet dune
procdure de sauvegarde ou de redressement
judiciaire, engendre lapplication de dispositions
dordre public particulires donnant une telle
opration un cadre particulier. De ce cadre rsulte
une certaine originalit sagissant de linitiateur
potentiel de lopration. Le rappel des dispositions
dordre public du Code de commerce ne doit pas
conduire carter lhypothse o le dirigeant lui-
mme, lorsquil dtient le contrle, sinon la totalit
du capital de la socit, envisage : soit de sappuyer
sur un tiers pour parvenir la sauvegarde ou au
redressement de lentreprise ; soit de transfrer ce
tiers la charge ou plus simplement le rle dassurer
la continuit de lentreprise et sa prennit.
Dans ce cas, il pourra convenir dune promesse de
cession du capital sous la condition suspensive de
lautorisation du tribunal, et de ladoption du plan
de sauvegarde ou de continuation, qui constitue le
sous-jacent du projet de cession par le tribunal. De
manire analogue, un actionnaire ou groupement
dactionnaires dtenant la majorit ou le contrle
du capital pourra galement convenir dune telle
promesse, charge toutefois de rgler le sort du ou
des dirigeants. Enfin, un crancier ou groupement
de cranciers pourrait galement btir un tel projet.
Pour lactionnaire ou le crancier, lopration
pourrait tre amicale et reposer sur une succession
de consensus. Elle pourrait galement tre hostile
et sappuyer sur la sauvegarde ou le redressement
de lentreprise pour inciter le ministre public
saisir le tribunal afin quil mette en uvre les
mesures prvues par la loi pour parvenir une
cession force .
B. Le prix
Lon a vu que lorsque la cession est contrainte et
quelle intervient sur dcision du tribunal, le prix
est fix dire dexpert. Lon doit supposer que cet
expert valuera la valeur du capital laune de la
valeur de lentreprise en ltat de la procdure de
sauvegarde ou de redressement judiciaire, et avant
mesures de restructuration. Si la cession repose sur
un consensus, elle sera consentie le plus souvent
sur la base de leuro symbolique sans prjudice
daccords collatraux lis lexcution du plan de
sauvegarde ou de redressement, et dont le tribunal
devra tre inform pour statuer sur le plan. Il y a ici
une importante distorsion entre la valeur du capital
de la personne qui exploite lentreprise et la valeur
JOURNAL DES SOCITS 32 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
de lentreprise elle-mme. La valeur du capital
est en fait ngative en ce sens quelle conduit le
cessionnaire reprendre les engagements financiers
de la socit cible et que cette dernire ne parvient
pas assumer seule en vue de prendre possession
de lentreprise pour en assurer la prennit.
C. Modalits particulires
Lacquisition du capital dune socit objet dune
procdure collective en vue de prsenter un plan
de sauvegarde ou de redressement par voie de
continuation relve de modalits particulires.
Quatre points mritent dtre mis plus
particulirement en vidence. Le premier concerne
labsence de garantie contractuelle quant la valeur
du capital, alors quune telle garantie dactif et de
passif est un corollaire gnralis dans le domaine
des cessions de contrle (1). Le deuxime est relatif
aux amnagements au droit du licenciement dans
la prparation du plan (2). Le troisime tient au
caractre judiciaire de lopration, ncessairement
conclue sous condition suspensive de lautorisation
du tribunal (3). Le quatrime dcoule des modalits
de restructuration du capital social (4).
1. Labsence de garantie contractuelle
Les conventions de cession dactions ou de parts
sociales emportant cession de contrle sont
gnralement assorties dune convention de
garantie dactif et de passif (5). Une telle garantie a
vocation maintenir le lien entre valeur du capital
et valeur de lentreprise voulu par les parties
lopration. En labsence de convention particulire,
la garantie lgale laquelle le vendeur est tenu
lgard de lacqureur est limite sauf fraude ou
dol lexistence des actions ou parts sociales, alors
mme que se rvlerait un nouveau passif social ou
que les actifs de lentreprise se dprcieraient (6).
Lorsque lentreprise est en difficult, les rgles de
la procdure confrent nanmoins une certaine
garantie quant la consistance du passif que le
cdant, en toutes hypothses, naura pas vocation
garantir eu gard aux circonstances.
En outre, la valeur de lactif est greve dun ala qui
est prsuppos accept par lacqureur.
En effet, dans les deux mois de la publication
au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et
Commerciales dun extrait du jugement douverture
dune procdure de sauvegarde, de redressement ou
de liquidation judiciaires. Tous les cranciers dont
la crance est ne antrieurement au jugement
douverture, lexception des salaris, adressent la
dclaration de leur crance au mandataire judiciaire
(7). Les crances ainsi dclares seront vrifies par
le mandataire judiciaire en prsence de la socit
dbitrice. Le passif se trouve ainsi fig au terme
de la procdure de vrification et dadmission des
crances dans un document dnomm Ltat des
crances qui devient dfinitif lexpiration du
dlai dun mois couru compter de la publication,
la diligence du greffier, au BODACC, dune
insertion indiquant que cet tat a t dpos
au greffe du tribunal o toute personne peut en
prendre connaissance (8).
Cet tat peut toutefois tre complt en application
de larticle R. 624-9 dudit code, pour prendre en
compte :
- les dcisions rendues dans les instances en cours
la date douverture de la procdure collective,
et poursuivies postrieurement celle-ci aprs
dclaration de la crance litigieuse et mise en cause
des organes de la procdure collective,
- les dcisions rendues par la juridiction comptente,
lorsque la matire objet de la contestation de
crance relve de la comptence dune autre
juridiction que celle du juge-commissaire,
- les dcisions rendues par la cour dappel statuant
sur les recours forms contre les dcisions du Juge-
commissaire.
Il faut galement y ajouter, le cas chant, la
crance ne dune infraction pnale, dont le dlai
de dclaration court compter de la date de la
dcision dfinitive qui en fixe le montant (9).
Il faut cependant rserver une mention particulire
pour les crances qui, nayant pas t dclares dans
les dlais ci-dessus prvus. Antrieurement la loi
de sauvegarde, les crances non dclares dans
les dlais et nayant pas fait lobjet dun relev de
forclusion, taient teintes, et le crancier perdait
ainsi tout recours tant lencontre du dbiteur
principal qu lgard de ses garants. Dsormais, la
sanction du dfaut de dclaration de crance dans
les dlais et de labsence de relev de forclusion est
pour les cranciers retardataires quils ne sont
pas admis dans les rpartitions et les dividendes
(Article L. 622-26 du Code de commerce). Est-
ce dire quau terme du plan de continuation
aprs paiement total des dividendes au profit
des cranciers admis au passif, les cranciers
retardataires pourront en exiger le paiement
auprs de leur dbiteur ? Le projet de rforme de
la loi de sauvegarde rpond par la ngative cette
question actuellement en suspens, et prvoit de
priver le crancier retardataire de tout recours
lgard du dbiteur y compris lissue du plan
de sauvegarde ou de continuation. Les crances
non rgulirement dclares seront expressment
inopposables au dbiteur pendant lexcution du
plan, mais galement aprs cette excution lorsque
les engagements pris dans le plan arrt par le
tribunal auraient t tenus.
Sous toutes ces rserves, le cessionnaire est ainsi en
mesure de disposer dune information trs complte
sur ltat des dettes sociales. Il nest donc pas fond
se prmunir contre dventuelles surprises, pour
le futur, au moyen dune convention de garantie de
passif, et il nest pas davantage dusage de garantir
5) V. sur ce point infra L. Pons,
Les garanties conventionnelles,
Journal des Socits, Dcembre
2008, n60, p. 52.
6) V. sur ce point infra A.
Hontebeyrie et D. Robine, Les
recours ouverts par la loi au
cessionnaire du, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 42.
7) Articles L. 622-24, L. 641-
3, R. 622-21 et suivants et R.
641-25 et suivants du Code de
commerce.
8) Article R. 624-8 du Code de
commerce.
9) Lon cartera par hypothse
que lentreprise dbitrice ait
gnr un passif postrieur
louverture de la procdure
collective, qui viendrait lors
sajouter au montant dtermin
par ltat des crances, qui
bnficierait en outre, sous
certaines conditions vises
larticle L. 622-17 du Code de
commerce dun privilge pour
son paiement. En effet, lon
prsuppose dans les limites
de cette tude que pendant
la priode dobservation,
lentreprise est en mesure
de faire face ses charges
dexploitation avec ses
recettes, et quelle dgage un
cash-flow positif ncessaire
la prsentation dun plan de
sauvegarde ou de continuation.
10) En premier lieu, les
dispositions de larticle L.
631-17 du Code de commerce
prvoient que :
Lorsque des licenciements pour
motif conomique prsentent un
caractre urgent, invitable et
indispensable pendant la priode
dobservation, ladministrateur
peut tre autoris par le juge-
commissaire procder ces
licenciements.
Pralablement la saisine
du juge-commissaire,
ladministrateur consulte le
comit dentreprise ou, dfaut,
les dlgus du personnel dans
les conditions prvues larticle
L. 321-9 du Code du travail et
informe lautorit administrative
comptente mentionne
larticle L. 321-8 du mme code.
Il joint, lappui de la
demande quil adresse au
juge-commissaire, lavis
recueilli et les justifications
de ses diligences en vue de
faciliter lindemnisation et le
reclassement des salaris.
11) En second lieu, les
dispositions de larticle L. 631-
19-II du Code de commerce
disposent :
N60 Dcembre 2008 33 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
la valeur active de lentreprise. En ltat dun prix
de cession gnralement fix leuro symbolique,
les parties ne chercheront pas au travers de la
signature dune convention de garantie dactif et
de passif garantir ladquation entre la valeur
du capital et la valeur de lentreprise. Lala
essentiellement tir de la capacit de lentreprise
se redresser, doit tre support par le cessionnaire.
2. Les arrangements au droit du
licenciement
Les conditions juridiques dune restructuration
sociale comportent deux amnagements rservs
exclusivement la procdure de redressement
judiciaire. (10)
Ainsi, sous les strictes conditions riges par
ce texte en vue de protger les salaris, les
modalits juridiques dun licenciement collectif
pendant la priode dobservation se trouvent elles
sensiblement allges. (11)
Larticle R. 631-36 du Code de commerce prvoit
que ladministrateur doit justifier, au tribunal en
vue de laudience en chambre du conseil, de ces
consultations et informations. Il y est prcis :
Le jugement arrtant le plan indique le nombre
de salaris dont le licenciement est autoris ainsi
que les activits et catgories professionnelles
concernes. Le redressement de lentreprise
justifie ces drogations au Code du travail qui
permettent une organisation fiable et efficace de
cet aspect de la restructuration de lactivit.
3. La condition dautorisation par le
tribunal
Lorsque le capital est dtenu en tout ou partie par le
dirigeant de lentreprise, il est incessible par leffet
du jugement de redressement judiciaire, ou en
procdure de sauvegarde par leffet dune dcision
spciale. Alors mme quelle ne serait assujettie
aucune restriction, la cession de tout ou partie
du capital subordonne ladoption dun plan de
sauvegarde ou de continuation, doit ncessairement
tre autorise par le tribunal dans le jugement
arrtant le plan. Elle ne dpend donc pas de la seule
volont des parties contractantes et revt de ce chef
un caractre judiciaire. A fortiori, en est-il ainsi
lorsquil sagit dune cession force qui rsulte non
pas dun accord, mais dune dcision contraignante
qui simpose au dirigeant dtenteur du capital dont
la cession est ainsi ordonne. Dans les deux cas, la
cession est indivisible de la prsentation dun plan
de redressement de lentreprise rpondant aux
exigences de fond et forme du Code de commerce.
4. Les modalits de restructuration du
capital
Larticle L. 626-3 du Code de commerce applicable
tant au plan de sauvegarde quau plan de
redressement (article L. 631-19-I du Code de
commerce) impose la consultation pralable des
assembles comptentes lorsquune modification
du capital est prvue dans le projet de plan. Il
prvoit galement que lassemble comptente doit
tre appele reconstituer les capitaux propres
lorsque ceux-ci sont infrieurs la moiti du capital
social. (12)
Lon notera que lorsque laugmentation du capital
est rserve une ou plusieurs personnes, celles-ci
sengagent excuter le plan . Ces engagements
sont subordonns dans leur excution
lacceptation du plan par le tribunal. De telles
dispositions sont videmment inapplicables en
cas de cession force et supposent par consquent
dans ce cas que le projet de plan soit labor en
concertation entre le nouvel actionnaire ou groupe
dactionnaires pressenti, la direction et une majorit
dactionnaires. Les modifications statutaires
ventuelles interviendront alors ncessairement
aprs le prononc du jugement arrtant le plan, et
selon les rgles de droit commun.
La reprise dune activit, par acquisition du fonds
de commerce ou par acquisition du capital de la
personne morale qui lexploite, constituent deux
modalits distinctes dune opration qui tend aux
mmes fins. Lorsque lentreprise est en difficult,
la problmatique de la mise en adquation entre
la valeur de lentreprise ou la valeur de la socit
qui lexploite, reoit de substantielles rponses
dans les dispositions spcifiques applicables au
dbiteur en tat de cessation des paiements (ou
non puisque certaines dispositions sont applicables
en cas de sauvegarde). Un certain nombre des
conventions constituant le corollaire ncessaire
dune opration dacquisition du capital dune
socit in bonis devient alors sans objet. Il en
va notamment ainsi des clauses de substitution,
des conventions de garantie dactif et de passif,
des pactes dactionnaires et des contrats de
financement. Dans la pratique toutefois, de telles
oprations sont assez rares en dpit des mrites
ou plus simplement des avantages qui peuvent en
tre retirs notamment quant leur financement.
En prenant pour hypothse gnrale un prix
symbolique de cession des actions, le cessionnaire
devra assurer le financement du besoin en fonds
de roulement et de tout ou partie des mesures de
restructuration ncessaires au retour de lentreprise
la rentabilit, en faisant toutefois lconomie dun
prix de cession. Les contraintes notamment quant
aux dlais de reconstitution des fonds propres, ou
encore le partage de comptence entre le tribunal
et les assembles dlibratives apparaissent
nanmoins assez dissuasives pour que ce mode
opratoire demeure exceptionnel.
Lorsque le plan prvoit
des licenciements pour motif
conomique, il ne peut tre arrt
par le tribunal quaprs que le
comit dentreprise ou, dfaut,
les dlgus du personnel ont
t consults dans les conditions
prvues larticle L. 321-9 du
code du travail et que lautorit
administrative comptente
mentionne larticle L. 321-8
du mme code a t informe.
Le plan prcise notamment
les licenciements qui doivent
intervenir dans le dlai dun mois
aprs le jugement.
Dans ce dlai, ces licenciements
interviennent sur simple
notification de ladministrateur,
sous rserve des droits de pravis
prvus par la loi, les conventions
ou accords collectifs du travail.
12) Article L. 631-19-I
du Code de commerce :
Lorsque le projet de plan
prvoit une modification du
capital, lassemble gnrale
extraordinaire ou lassemble
des associs ainsi que, lorsque
leur approbation est ncessaire,
les assembles spciales
mentionnes aux articles L.
225-99 et L. 228-35-6 ou les
assembles gnrales des masses
vises larticle L. 228-103 sont
convoques dans des conditions
dfinies par dcret en Conseil
dEtat.
Si, du fait des pertes constates
dans les documents comptables,
les capitaux propres sont
infrieurs la moiti du
capital social, lassemble est
dabord appele reconstituer
ces capitaux concurrence
du montant propos par
ladministrateur et qui ne
peut tre infrieur la moiti
du capital social. Elle peut
galement tre appele dcider
la rduction et laugmentation
du capital en faveur dune
ou plusieurs personnes qui
sengagent excuter le plan.
Les engagements pris par les
actionnaires ou associs ou par
de nouveaux souscripteurs sont
subordonns dans leur excution
lacceptation du plan par le
tribunal.
Les clauses dagrment sont
rputes non crites.
JOURNAL DES SOCITS 34 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
La situation des salaris
en cas de transmission de lentreprise
par cession des droits sociaux
Carla di Fazio Perrin,
Avocat Associ,
Alain Mnard,
Avocat Associ,
Racine
Une cession de droits sociaux nemporte, en tant
que telle, aucune consquence sociale. Nanmoins,
les parties doivent tenir compte, lors de leur
opration, de la situation des salaris attachs
lentreprise qui se trouve ainsi cde. Cette situation
mrite en effet un examen attentif, compte tenu de
la mise en uvre doprations qui suivront, le cas
chant, la cession (rorganisations, fusions).
Deux sujets mritent une attention particulire. Le
premier concerne linfluence que peuvent exercer
les salaris travers leurs reprsentants, sur le
projet de cession (I). Le second concerne limpact
de cette cession sur la situation des salaris. En
effet, si le statut individuel des salaris concerns
peut ntre nullement affect par la cession, il
pourra ltre du fait de dcisions prises la suite de
la cession par le cessionnaire, il en sera de mme
des dispositions constituant leur statut collectif
(II).
I. Inuence des salaris sur le
droulement de la cession
Linfluence des salaris, ou plus prcisment
de leurs reprsentants, sur le projet de cession
peut tre double. Il est possible pour ceux-ci
de demander des informations (A) comme de
contraindre lemployeur, cest--dire le cdant,
les consulter (B).
A. Linformation des reprsentants du
personnel
Le Code du travail impose que lemployeur
informe le comit dentreprise sur les questions
intressant lorganisation, la gestion et la marche
gnrale de lentreprise (1) .
Larticle L. 2323-4 du Code du travail prcise que
pour lui permettre de formuler un avis motiv,
le comit dentreprise dispose dinformations
prcises et crites transmises par lemployeur, dun
dlai dexamen suffisant et de la rponse motive
de lemployeur ses propres observations .
Linformation appele par le comit dentreprise ne
peut donc tre satisfaite par la seule transmission
de quelques donnes, mais doit rpondre aux
sollicitations prcises de linstance reprsentative,
dfaut, lemployeur sexposera une condamnation
pour dlit dentrave (2). Un refus infond de
communication dinformations autoriserait le
comit la solliciter selon la procdure de rfr
(3), le juge pouvant lordonner au besoin en
lassortissant dune mesure dastreinte (4).
Le comit doit ainsi disposer dinformations prcises
et crites sur lopration projete accompagnes
de la rponse motive du chef dentreprise ses
observations (5), exigence impliquant des rponses
claires et prcises lensemble des questions poses
par les membres du comit (6). Il faut, en somme,
que le comit dispose de toutes les informations
pertinentes pouvant lclairer sur le projet discut.
Une cession de contrle entre dans les prvisions du
texte susvis, et donne lieu information pralable
du comit dentreprise (7), ce qui contraint le chef
dentreprise le rendre destinataire de toutes
les informations et donnes de la cession, ses
raisons, son contenu et les consquences prcises
quelle emportera sur la situation de lemploi dans
lentreprise cde.
Linformation nest nanmoins pas suffisante et
linstance doit galement tre consulte.
B. La consultation des reprsentants du
personnel
Le comit est appel concourir, par lexpression
de vux, davis, de propositions, dobservations ou
de rsolutions la direction conomique et sociale
de lentreprise.
Le comit dentreprise doit ainsi tre consult
sur les questions dimportance intressant
lorganisation, la gestion et la marche gnrale de
lentreprise, formule susceptible de dclinaisons
infinies tant nulle dcision du chef dentreprise
prise en cette qualit ne demeure sans incidence
sur lorganisation, la gestion ou la marche gnrale
de lentreprise ou de lunit dont il a la charge. Le
critre de limportance peut tre retenu en dpit
du faible nombre de salaris concerns en raison
1) C. Trav. Art. L. 2323-6.
2) C. Trav. Art. L. 2328-1.
3) Cass. Soc. 16 avril 1996, RJS
5/96, n 559.
4) TGI Lyon, 27 janvier 1986,
Dr. Ouvrier 1986, 141.
5) C. Trav. Art. L 431-5, al 2,
Cass. Crim. 15 fvrier 2005, RJS
5/05, n 537.
6) Cass. Soc. 9 fvrier 2000, TPS
2000, com 114.
7) Cass. Crim. 2 mars 1978,
JCP G 1979, II, 19052, note
Ph. Salvage; Cass. Crim. 4
avril 1979, D. 1980, 125, note
J.-C. Bousquet ; Cass. Crim 10
novembre 1981, D. 1982, I.R.
313, obs. J.-M. Braud ; Cass.
Crim. 22 mars 1983, D. 1984,
I.R. 165, obs. Y. Reinhard.
N60 Dcembre 2008 35 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
8) Cass. Crim. 19 septembre
2006, RJS 12/06 n 1293.
9) Cass. Soc. 7 fvrier 1996,
RJS 4/96, n 417 ; Cass. Crim.
30 novembre 1999, RJS 5/00,
n 550.
10) Cass. Soc. 17 juin 1997,
TPS 1997, com 234, Obs. P-Y
Verkindt ; cass. Soc. 9 fvrier
2000, TPS 2000, com 114.
11) Cass. Soc. 12 novembre
1997, RJS 12/97, n 1391 ; Cass.
Soc. 18 juin 2003, RJS 8-9/03,
n 1032.
12) Cass. Soc. 16 avril 1996, Dr.
Social 1996, 487, Obs. A. Lyon-
Caen, RJS 5/96, n 559.
13) C. Trav. Art. 2323-67.
de la permanence de la mesure envisage. Seule
labsence de dimension conomique de cette mesure
envisage peut tre susceptible de la soustraire
lobligatoire consultation du comit.
A propos dune mme opration, le comit peut tre
consult diverses reprises quand, notamment,
est modifi le calendrier de lopration, chaque
modification ayant ncessairement une rpercussion
sur la marche gnrale de lentreprise (8) ou quand,
encore, le projet sinscrit dans une procdure
comportant des dcisions chelonnes (9).
Plusieurs consultations peuvent galement intervenir
lorsque le projet prsente une dimension pouvant
le faire entrer la fois dans les prvisions des
textes gnraux et dans celles de quelques textes
spcifiques. Tel est le cas de combinaison des
articles L. 2323-6 et L. 1233-29 du Code du travail
aux termes desquels il importe de conduire la fois
une consultation du comit sur les mesures de nature
affecter le volume ou la structure des effectifs ainsi
quune consultation sur un projet de licenciement
collectif pour motif conomique, lopration pouvant
intervenir en amont de la cession an de la rendre
plus attractive. Les deux procdures tant distinctes,
deux consultations doivent tre respectes (10) mme
si, en pratique, il est admis quelles interviennent de
manire concomitante, sous rserve de dlais plus
favorables.
La question du moment pertinent pour lemployeur
pour procder la consultation du comit
dentreprise expose celui-ci devoir le saisir bien
plus tt quil ne le penserait. Il suffit, en effet, quun
projet ait pris corps, sans pour autant avoir donn
lieu aucune dcision dfinitive pour que le comit
doive tre consult. Aussi convient-il de sarrter
sur la dfinition propre de la dcision qui sentend
dune manifestation de volont dun organe
dirigeant qui oblige lentreprise sans pour autant
quil sen dduise quelle implique ncessairement
des mesures prcises et concrtes (11). Ainsi, un
projet ou des orientations, mme formules en des
termes gnraux, doivent tre soumis consultation
du comit dentreprise lorsque leur objet est assez
dtermin pour que leur adoption ait une incidence
sur lorganisation, la gestion et la marche gnrale
de lentreprise, peu important quils ne soient pas
accompagns de mesures prcises et concrtes
dapplication.
Quoiquil en soit, moins dune urgence
toute particulire, la saisine du comit peut
intervenir lors de la runion ordinaire suivant la
formalisation du projet, runion qui nest jamais
loigne que de quelques semaines, sans quil soit
ncessaire gnralement de convoquer une runion
extraordinaire. Linformation nest pas tardive du
seul fait quelle intervienne postrieurement une
diffusion publique du projet, tout est donc affaire
de mesure.
Lidentification du moment pertinent suppose
galement quun dlai suffisant spare linformation
de la consultation afin que les membres du comit
puissent prendre connaissance des donnes qui
leur ont t communiques, solliciter au besoin
quelques claircissements et acqurir une matrise
suffisante du projet pour exprimer un avis. Si
plusieurs procdures doivent tre conduites,
relativement une mme cession de droits
sociaux, intervenant diffrents titres de saisine
de linstance, il importera de respecter, dans les
diffrents cas, un dlai suffisant entre linformation
et la consultation.
Hormis les cas o la loi limpose, par exemple en cas
de licenciements collectifs pour motif conomique,
ou lorsque la complexit de lopration lexige, il nest
gnralement nullement obligatoire dorganiser
plusieurs runions pour un mme projet. Une
mme runion peut permettre un dialogue utile si
lemployeur est en mesure dapporter aux membres
du comit toutes les rponses aux questions
formules.
Les sanctions entourant le respect de ces exigences
sont svres puisque, quelles que soient les
circonstances, lerreur dapprciation commise par
le chef dentreprise peut avoir pour consquence
de lexposer au dlit dentrave, et pour lopration
dtre anantie par le juge. En effet, dfaut
quait t laiss au comit un dlai suffisant pour
procder lexamen du projet dont il a t saisi, un
trouble manifestement illicite peut tre caractris,
les juges pouvant ordonner une mesure de remise
en tat pour le faire cesser (12).
Le comit dispose du droit de formuler des vux,
des propositions et, depuis la loi du 15 mai 2001,
des rsolutions. Sagissant de ces dernires,
le comit a le droit de demander linscription
de projets de rsolution lordre du jour des
assembles dassocis (13), ce qui, dans le cas dune
cession de droits sociaux dune socit par actions,
peut se rvler assez contraignant puisque le refus
de lorgane comptent pour arrter lordre du jour
lexposerait tre attrait devant le juge des rfrs.
La cession de droits sociaux peut galement
emporter des consquences sur le statut des
salaris.
II. Impact de la cession sur le
statut des salaris
La cession des droits sociaux, si elle na pas vocation
perturber le statut individuel des salaris (A),
mrite une attention particulire sagissant de son
impact sur leur statut collectif (B).
JOURNAL DES SOCITS 36 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
A. Impact sur le statut individuel des
salaris
Lampleur de limpact de la cession des droits
sociaux de la socit sur le statut des salaris qui
y travaillent dpend de la qualification de cette
opration au regard des rgles du droit du travail.
Il faudrait en effet, que survienne en consquence
de cette cession, une modification de la situation
juridique de lemployeur, pour que les prvisions
de larticle L. 1224-1 du Code du travail imposant
un transfert automatique des contrats de travail
au cessionnaire, trouvent application. Or une telle
assimilation na rien de systmatique, et ne peut
survenir quen cas de rorganisation subsquente.
La Cour de cassation subordonne, en effet,
lapplication de ce texte lexistence dun
transfert dune entit conomique conservant
son identit et dont lactivit sera poursuivie ou
reprise (14), lentit conomique autonome tant
qualifie par un ensemble organis de personnes
et dlments corporels ou incorporels permettant
lexercice dune activit conomique qui poursuit
un objectif propre (15).
En somme, lapplication de larticle L. 1224-1
suppose, dune part, un transfert dentreprise ou
dune partie dentreprise, et dautre part, lexistence
dun contrat de travail conclu entre le cdant et le
salari pour lexploitation de ladite entreprise ou
fraction dentreprise.
Lopration consistant, pour une socit, cder la
totalit des titres composant le capital dune autre
socit, ne remplit, en soi, aucune des conditions
ainsi requises, sagissant du personnel de la
socit dont les titres sont cds. Une cession de
parts sociales nemporte, en tant que tel, aucune
consquence sociale. En effet, la cession de la
totalit des titres composant le capital dune socit
exploitant une entreprise ne saurait sanalyser en
une transmission de cette entreprise elle-mme ;
celle-ci est la proprit de la socit, non de ses
actionnaires.
Une simple participation ne saurait gure plus
constituer une entit conomique reconnue comme
tant autonome, la jurisprudence ayant considr
que la cession de participations que lemployeur
dtient dans dautres socits ne suffit pas, elle
seule, entraner le transfert au cessionnaire
dune entit conomique autonome (16).
Il importe alors ncessairement que les salaris
soient affects lexploitation de lentit transfre
faute de voir constate linapplicabilit de la rgle.
Tel nest pas le cas en prsence dune simple cession
de droits sociaux.
Quen est t-il du statut collectif ?
B. Impact sur le statut collectif des salaris
Le statut collectif des salaris peut tre amen
subir limpact de la cession de diffrentes manires,
surtout si la cession emporte, par exemple, sortie
de lentit cde dun groupe de socits. Ainsi ont
vocation tre explores la situation des instances
reprsentatives du personnel, la situation des
conventions collectives et celle, enfin, des usages.
Sagissant des institutions reprsentatives du
personnel, le mandat des reprsentants syndicaux
et des lus du personnel ne subit en principe
aucune modification en cas de cession de titres.
Par contre, lorsquil y a transfert de contrat de
travail en raison dune opration subsquente (voir
II A ) le mandat est automatiquement transfr
au cessionnaire en mme temps que celui-ci et
puisque le contrat de travail na pas vocation tre
affect par le transfert, les mandats ne le seront
gure plus. Une autorisation administrative nest
exige quen cas de transfert partiel dentreprise,
non de transfert total ainsi que cest le cas lors
dune cession de droits sociaux. La cession dentit
conomique autonome a pour effet de transfrer les
contrats de travail des salaris protgs condition
quils exercent leur activit dans la branche cde
de lentreprise (17). Ainsi, le transfert du contrat
de travail du reprsentant du personnel sopre de
plein droit, peu important son refus (18).
Les normes communautaires privilgient la
continuit. Ainsi larticle 6 de la directive de 2001
dispose-t-il que si lentreprise, ltablissement
ou la partie dentreprise ou dtablissement
conserve son autonomie, le statut et la fonction
des reprsentants ou de la reprsentation des
travailleurs concerns par le transfert subsistent,
selon les mmes modalits et suivant les mmes
conditions quavant la date du transfert ()
sous rserve que les conditions ncessaires
pour la formation de la reprsentation des
travailleurs soient runies , moins que les
conditions ncessaires la nouvelle dsignation
des reprsentants des travailleurs ou la nouvelle
formation de la reprsentation des travailleurs
soient runies.
Sagissant du statut conventionnel, il est de principe
quun accord collectif demeure en vigueur tant quil
na pas t rgulirement dnonc ou mis en cause
(19). Cependant, une cession de droits sociaux qui
entrane une cession dentit conomique autonome
(20) entrera dans les prvisions de larticle L. 2261-
14 de Code du travail (21) qui dispose que lorsque
lapplication dune convention ou dun accord est
mise en cause dans une entreprise dtermine en
raison notamment dune fusion, dune cession,
dune scission ou dun changement dactivit,
ladite convention continue de produire effet
jusqu lentre en vigueur de la convention ou de
14) Cf., parmi de trs nombreux
arrts : Cass. soc., 28 mai 2003,
Bull. n 177 ; 20 janvier 1998,
Bull. n 16 ; 16 novembre 1993,
Bull. n 271 ; Cass. Ass. pln., 16
mars 1990, 2 arrts, Bull. n 4.
15) Cf., Cass. soc., 10 octobre
2006, Bull. n 296 ; Cass. soc.,
23 oct. 2007, JCP S 2008, 1232,
note P. Morvan ; Cass. Soc. 13
mai 2008, JCP S, 2008, 1437,
note P. Morvan ; adde dir. europ.
n 2001-23 du 12 mars 2001.
16) Cass. Soc. 29 octobre 2002,
Bull. n24 ; Cass. Soc. 19
dcembre 1990, Bull. n 678.
17) Cass. Soc. 23 fvrier 1994,
Bull. n 64.
18) Cass. Soc. 27 juin 2002, RJS
11/2002, n 1257.
19) Cass. Soc. 25 avril 2001,
Bull. n 134.
20) A linverse, une cession de
parts dune socit commerciale
un nouvel associ qui ne
ralise elle seule ni une
fusion ni une cession, ni une
scission dentreprise, ne met en
cause lapplication daucune
convention ou accord. Cass. Soc.
18 janvier 2006, Bull. n 18,
RDT 2006, 186, obs. Nadal, RJS
2006 n 479.
21) Cf. galement Cass. Soc.
24 fvrier 1993, Bull. n 67, D.
1993, som 259, obs. Goineau.
N60 Dcembre 2008 37 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
22) Cass. Soc. 9 fvrier 1994,
Bull. n 50.
23) CJCE 14 novembre 1996,
aff. C 305/94, Rotsart de
Hartaing, Rec. CJCE 1996, p.
5927, points 25 et 26. Admettre
une solution inverse reviendrait
reconnatre que les employeurs
puissent droger, au moins
titre temporaire, aux dispositions
de la directive de 1977 qui
sont pourvues dun caractre
impratif.
24) Cass. Soc. 10 juillet 2001,
RJS 11/2001, n 1318.
25) Cass. Soc. 22 juin 1993, Bull.
n 176, Dr. social 1993, 659,
rapp. Waquet, RJS 1993, n 902.
26) Cass. Soc. 12 octobre 2005,
Bull. n 289.
27) Cass. Soc. 16 fvrier 1989,
Dr. Social 1990, p. 430, obs. J.
Dprez.
28) Cass. Soc. 15 juillet 1998,
TPS 1998, com n 395.
29) Cass. Soc. 20 octobre 1993,
Bull. n 43.
30) Cass. Soc. 13 fvrier 1996,
Bull. n 54.
31) Cass. Soc. 26 novembre
1996, pourvoi n 96-50987.
32) Cass. Soc. 23 septembre
1992, JCP E II 466, note P.
Pochet ; Cass. Soc. 6 avril 1994,
RJS 1994, n 633 ; Cass. Soc.
18 octobre 1995, JCP E 1996,
II, 796, note Ph. Coursier ; Cass.
Soc. 7 octobre 1997, RJS 1997,
n 1299.
33) Cass. Soc. 4 fvrier 1997,
TPS 1997, com n 114, obs. P.-
Y. Verkindt.
34) Cass. Soc. 3 juillet 1980,
Bull. n 599.
35) Cass. Soc 4 fvrier 1997, RJS
1997, n 256.
laccord qui lui est substitu ou, dfaut pendant
une dure dun an compter de lexpiration du
dlai de pravis prvu larticle L. 2261-9 (lui-
mme de trois mois, soit un dlai de survie de
quinze mois maximum), sauf clause prvoyant
une dure suprieure . A lexpiration de ce dlai
de survie provisoire et en labsence de ngociation
fructueuse dun accord collectif de substitution,
les salaris, en tout ou partie affects, conservent
le bnfice de leurs avantages individuels acquis.
En fait, la mise en cause dune convention
collective rsulte de la sortie dune entreprise
ou dun tablissement du champ dapplication
professionnel dune convention collective, en
cas, par exemple de changement dactivit dune
entreprise ou de cession de son activit une
entreprise relevant dune autre branche (22), ce qui
nest pas la consquence immdiate de la cession
de droits sociaux. Le point de dpart du dlai est
fix, par souci de cohrence, la date du transfert
vis larticle 3, 1 de la directive du 12 mars 2001.
La jurisprudence communautaire exige quelle
corresponde un moment prcis qui ne peut pas
tre report au gr du cdant ou du cessionnaire
une autre date et simpose aux parties quelles
que soient les modalits qui ont t convenues
cet gard entre elles (23) ; une rtroactivit
ventuellement stipule dans un trait de fusion
serait donc indiffrente.
Il est par ailleurs permis de conclure, par
anticipation, un accord de substitution. Un arrt
rendu le 10 juillet 2001 (24) par la Cour de cassation
a pu, en effet, dcider que laccord collectif conclu
par une socit, organisant la filialisation de
ses activits, afin de garantir ses salaris un
nouveau statut collectif ngoci qui aura vocation
sappliquer au sein des futures filiales constitue un
accord de substitution, rendant lopration licite.
La validit dun tel accord conclu par le
reprsentant lgal de lentreprise avant que ne soit
opre la filialisation de ses activits ne saurait
davantage tre critique au motif quil na pas reu
de mandat de ngocier des dirigeants des filiales.
Celles-ci nayant pas encore t constitues et
nayant pas encore acquis la personnalit morale ne
peuvent consentir un engagement souscrit en leur
nom par le dirigeant de lentreprise cdante. Mais
en ralit, cest par leffet des articles L. 2261-10 et
L. 2261-15 du Code du travail que cet engagement
produit un effet juridique dans le patrimoine des
filiales, nul besoin donc de mandat conventionnel.
La mise en cause dune convention prvue par
larticle L. 2261-14 doit tre assimile une
dnonciation (25).
Cependant, si le cessionnaire envisage de procder
la dnonciation, encore faudra-t-il en respecter
la procdure. Dans cette hypothse, il lui faudra
dposer une dclaration de dnonciation en deux
exemplaires (papier et lectronique) la direction
dpartementale du travail selon les modalits
prvues larticle R. 132- 1. Le non respect de ces
formalits rend la dnonciation irrgulire et donc
inopposable aux signataires comme aux salaris
(26). Ensuite, la dnonciation doit tre notifie
aux signataires (27) de la convention, mais pas
obligatoirement aux salaris (28). Sur le fond,
la dnonciation est un acte discrtionnaire, sauf
clause contraire de lacte considr. Lemployeur
na donc pas justifier sa dcision (29) qui ne
pourra tre annule que sil est tabli que le motif
qui a entran sa dcision est illicite (30). Il en
serait ainsi, par exemple, de la volont de faire
chec lexercice normal par des salaris du droit
de grve constitutionnellement reconnu (31).
Sagissant enfin des usages en vigueur dans
lentreprise cde, ils sont opposables au nouvel
employeur (32). Celui-ci, le cessionnaire, ne peut
y mettre fin que par une dnonciation rgulire
imposant donc de prvenir individuellement les
salaris et les institutions reprsentatives du
personnel dans un dlai permettant dventuelles
ngociations (33).
La mconnaissance des critres dapplication
de lusage par le cessionnaire nemporte pas
disparition de celles-ci comme a pu en dcider
la haute juridiction dans une affaire o le nouvel
exploitant a vers au personnel, quelques semaines
seulement aprs le rachat, une prime sans vrifier
les strictes conditions de son paiement, cela
nimpliquant pas que celui-ci ait renonc ces
conditions compte tenu du laps de temps trs court
pour vrifier le contenu de ces conditions (34).
La solution, consistant dans le maintien des
avantages, est la mme sagissant des engagements
unilatraux pris par lemployeur. La cession de
titres naura pas deffet sur ces derniers. Par contre,
lemployeur qui souhaiterait, sous linfluence
du nouvel actionnaire, y mettre fin devra avertir
individuellement les salaris et les institutions
reprsentatives dans un dlai permettant
dventuelles ngociations (35).
Le sort des salaris est donc au cur des
problmatiques lies la cession de droits sociaux.
En les associant, ainsi que leurs reprsentants,
au droulement de lopration, lemployeur
pourra profiter de cet vnement pour renforcer
sa politique sociale en assurant, par l, la pleine
russite de la cession.
JOURNAL DES SOCITS 38 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Les clauses de prix dans les cessions
de droits sociaux
Bruno Cavali,
Avocat Associ,
Racine
Qui parle de prix, parle davenir. Dans une
conomie de march, mme rgule, la valeur dun
bien dcoule de lide que se fait lacqureur du
profit matriel, culturel, plus rarement financier
quil pourra en tirer : cest le premier des facteurs
qui gouvernent la loi de loffre et de la demande.
Lapprciation de la valeur des droits sociaux
nchappe en rien la rgle, de sorte que sil fallait
une exception celle-ci, ce ne serait pas du ct des
cessions titres quil faudrait la chercher.
Toute valorisation raisonne de droits sociaux
passe en effet par la mesure du profit cette fois,
bien financier quen recueillera lacqureur.
Cette valorisation raisonne procde elle-mme de
mthodes prouves, qui, en dehors des marchs
rglements, dterminent le prix des titres en
apprciant la valeur de lentreprise, de laquelle
on dduit sa dette financire nette. La valeur de
lentreprise est, le plus souvent, dtermine par
lvaluation des cash flow futurs que lactivit
dgagera, ce qui est sans doute la faon la plus
simple de rester cohrent avec lide que le prix
dcoule directement du profit futur escompt. Le
critre le plus banal mais qui nest pas le seul
pratiqu est ainsi celui de lEBITDA, lequel se
dfinit comme lexcdent brut dexploitation de
la socit, minor de certains lments tels que la
participation et lintressement ventuels verss
aux salaris et major des ventuels dividendes
perus des filiales. Il est gnralement admis que
cet excdent brut dexploitation doit comprendre
les dotations et reprises de provisions caractre
courant, et ne pas inclure les pertes et profits sur
cession dlments dactifs. La dette financire
nette se dfinit gnralement, quant elle, comme
lensemble des dettes financires de toute nature
(1), auxquelles sajoutent les provisions pour
risques et charges et engagements hors bilan
donnant lieu dcaissement futur ; le tout, diminu
de la trsorerie rellement disponible, cest--dire
de la trsorerie prsentant un caractre normatif et
rcurrent (2).
Si lexercice de valorisation est antrieur lacte de
cession, il ne figure gnralement pas dans lacte,
qui ne stipule que le prix. Mais cet exercice ou
en tout cas son application effective ne prcde
pas toujours la cession. Il lui est ncessairement
postrieur lorsque lassiette de fixation du prix
nest pas encore disponible (3), ou encore lorsquun
complment de prix est stipul en fonction de
rsultats futurs. Dans ces deux cas, le juriste ne
pourra luder la tche rdactionnelle dlicate
de la clause de prix. Il y chappera moins encore
lorsque le capital social de lentreprise sera
possd par plusieurs personnes, unies par un
pacte et dsireuses de prvoir les conditions de
leur sortie. La vente ou la promesse de vente ou
dachat nen sera videmment pas moins valable,
ds lors qu dfaut dtre dtermin le prix restera
dterminable. Si larticle 1591 du Code civil pose le
principe selon lequel le prix de la vente doit tre
dtermin et dsign par les parties, lon sait
que ce principe nimpose pas que lacte contienne
lindication du prix, mais seulement que ce prix
soit dterminable (4). Et, prcisment, lorsquil
sagit de stipuler un prix dterminable, deux types
de clauses sont envisageables (I). Cependant, une
jurisprudence rcente de la Cour de cassation
pourrait, sagissant des cessions entre associs,
restreindre singulirement la libert contractuelle,
en imposant, dune certaine faon, le rgne du tiers
valuateur (II).
I. Les principales clauses de prix
Thoriquement, deux techniques de fixation du prix
peuvent tre envisages : celle, nen pas douter
la plus frquente, qui procde dune quation
dont tous les paramtres sont dfinis, et que lon
appliquera des donnes conomiques futures,
en tout cas inconnues la date de lacte (A) ; celle,
aussi, qui dlgue un tiers valuateur le soin de
fixer le prix des titres (B).
A. La xation du prix par le jeu dune
quation
Il est trs courant que les parties une vente (a
fortiori une promesse de vente) dactions ou
de parts de sociales aient recours une quation
pour dterminer le prix futur des titres quil
conviendra de transfrer. Les quations les plus
courantes dterminent, comme on la dit, la
valeur de lentreprise partir de critres plus ou
moins nombreux et complexes, moyenns
ou non sur plusieurs exercices, avant den
dduire la dette financire nette. Il est galement
frquent de rencontrer, en particulier dans les
pactes dactionnaires unissant des investisseurs
institutionnels et des dirigeants actionnaires, une
quation de valorisation affecte de coefficients
destins rcompenser, ou au contraire pnaliser,
ces derniers, selon les circonstances. On parle alors,
dans le jargon de la place , de clauses de good
leaver et de bad leaver.
Au juriste, ces quations ne posent que des
questions somme toute trs classiques, mais
1) Avec ou sans les crdits baux,
selon la nature de lactivit.
2) Ce qui peut donc supposer, le
cas chant, un retraitement des
variations saisonnires.
3) Par exemple, des comptes
devant tre arrts conjointement
la date de cession.
4) V. p. ex. Civ. 3me 26
septembre 2007, Bull. civ. III,
n 159.
N60 Dcembre 2008 39 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
nanmoins sensibles. Ici, planent en effet lombre de
lindtermination du prix et celle de la potestativit.
Mais ces obstacles nont rien de dirimant, ni de
fondamentalement inquitant, car les principes
applicables sont relativement fermes et prcis. Nous
avons dj voqu la question de lindtermination.
Il suffit que le prix soit dterminable, et lutilisation
dune quation ne pourrait tre conteste sur
ce strict terrain que si elle faisait rfrence
des assiettes de dterminations inexistantes ou
disparues au jour de la mise en uvre de la clause.
Le praticien veillera donc, sur ce plan, anticiper le
risque dvolution des normes comptables.
Sur le terrain de la potestativit (article 1174 du
Code civil), le doute peut surgir en prsence de
clauses dont lconomie est base sur les comptes
ou les rsultats de la socit dont il sagit dvaluer
les titres, alors que cette socit est contrle
sinon mme intgralement dtenue par lune
des parties la convention. Celle-ci tant matresse
de la situation, de lactivit, et donc des rsultats
de la socit, ne peut-on considrer quil y a l
une forme de potestativit, puisque ladite partie
pourra, a minima, influencer la dtermination du
prix ? La rponse doit tre nuance. Il est certes de
principe quune vente ou une promesse de vente
est nulle si le prix nen est pas dfinitivement
dtermin au moment de sa conclusion ou, tout le
moins, dterminable par rfrence des lments
indpendants de la volont des parties (5). Ces
exigences sappliquent aux cessions de titres. Si le
prix de telles cessions peut ntre que dterminable,
encore faut-il que cette dterminabilit soit
objective et se fasse par voie de relation avec des
lments qui ne dpendent pas de la volont de lun
ou lautre des cocontractants (6). Reste que la
seule influence de la volont des parties nentrane
pas ncessairement la nullit de la cession. La
nullit suppose en effet que lon soit en prsence
dune condition, non pas simplement potestative,
mais purement potestative. En dautres termes,
la ralisation de la condition (ici, linfluence de
la partie sur la dtermination du prix) ne doit
dpendre que de la volont de la partie considre,
de telle manire que celle-ci puisse influer sur
le quantum de son obligation sans consquence
prjudiciable pour elle. A linverse, la jurisprudence
juge valables les clauses stipulant que le prix
dpendra du chiffre daffaires futur de la socit
dont les titres sont en jeu, en notant que lactivit
et lintrt de celle-ci sont par nature distincts de
ceux des parties la convention (7).
Dans le mme ordre dides, on doit considrer
comme licite lengagement de vente, de la part de
lactionnaire minoritaire en faveur de lactionnaire
majoritaire, subordonn la ralisation dun
bnfice. Dans ce cas, en effet, le dbiteur du prix,
quoique ayant une influence dterminante sur
la gestion de la socit, na pas intrt ce que
celle-ci subisse des pertes. La prudence conduira
nanmoins, lorsque lacqureur potentiel dtient
dj la majorit du capital, ne jamais adosser
lquation du prix aux comptes approuvs par
lassemble gnrale, mais des comptes sociaux
certifis sans rserve par les commissaires
aux comptes de la socit ou, dfaut, par un
expert indpendant. La rfrence des comptes
simplement approuvs par une assemble contrle
par le dbiteur du prix pourrait en effet donner
lieu discussion judiciaire sur le terrain de la
potestativit, voire sur celui de lexigence de bonne
foi dans lexcution du contrat (8).
On ne saurait cependant conclure ces
dveloppements sans voquer la question des
promesses dachat dont le prix, quoique fix par
quation, est en outre assorti dun plancher qui
garantit au cdant un prix minimum. De telles
clauses peuvent-elles tre qualifies de lonines au
sens de larticle 1844-1 du Code civil et, partant,
rputes non crites ? A cette question, trois arrts
de la Chambre commerciale de la Cour de cassation
ont rpondu ngativement, mais au prix dune
motivation qui a suscit bien des commentaires,
et qui commande, lvidence, de faire preuve de
vigilance (9). Dans les trois cas : i) il sagissait de
promesses unilatrales dachat, non croises avec
des promesses unilatrales de vente ; ii) il tait
prvu que loption dachat devait tre exerce
dans une priode dtermine, que les praticiens
ont coutume de dnommer fentre ; iii) le
prix dachat fix dans la promesse tait gal un
minimum major dun intrt. De telles dispositions
sont en effet trs frquentes, particulirement en
faveur des bailleurs de fonds dans les oprations
effet de levier.
Or, dans les trois cas, la Chambre commerciale
a jug que la promesse ne contrevenait pas aux
dispositions de larticle 1844-1 du Code civil.
Reste que le fondement retenu lappui de cette
jurisprudence a volu selon les arrts. Dans le
premier en date de ces trois arrts, la Cour de
cassation a fond sa dcision sur le fait que la
promesse avait pour objet dassurer lquilibre
des conventions conclues entre les parties en
assurant [ linvestisseur bnficiaire de la
promesse], lequel est avant tout un bailleur de
fonds, le remboursement de linvestissement
auquel il naurait pas consenti sans cette condition
dterminante (10) ; elle a ajout que la promesse
tait sans incidence sur la participation aux
bnfices et aux pertes dans les rapports sociaux.
Dans le deuxime arrt en date, la Cour sest
contente de relever que la promesse tant assortie
dune fentre de sortie, le bnficiaire restait,
en dehors de cette priode, soumis au risque de
disparition ou de dprciation des actions . Il
ny a donc, dans cette dcision, aucune rfrence
la qualit de bailleur de fonds, que navait
dailleurs sans doute pas la partie bnficiaire de
la promesse. Mais, dans le dernier arrt en date
(11), les hauts magistrats ont repris les arguments
du premier arrt, tenant, principalement, la
qualit de bailleur de fonds et lquilibre des
conventions (12). En conclusion, peut-tre y a-t-il
une distinction faire suivant que le bnficiaire
de la promesse est ou non un bailleur de fonds.
Dans le premier cas, la promesse prix plancher
serait valable par principe ; dans le second, elle
ne le serait qu la condition dtre assortie dune
fentre .
5) Civ. 1re, 14 dcembre
2004, Bull. I, n 327 ; Com.,
12 novembre 1974, Bull. IV,
n 301 ; Civ. 1re, 19 fvrier
1974, Bull. I, n 62 ; Civ. 3me,
15 novembre 1968, Bull. III, n
477 ; Req., 7 janvier 1925, DH
1925, p. 57. Adde, sagissant
spcialement dune cession de
titres, Com. 16 janvier 2001,
D 2002, p. 474, jugeant quest
valable la clause se rfrant un
bilan tabli selon les mthodes
de comptabilisation habituelles
ne concernant que la priode
de gestion de la socit par les
cdants, et ne dpendant pas de
la volont de lune des parties.
6) A. Couret et P. Le Cannu,
Socit par actions simplifie,
GLN JOLY d., n 151.
7) Com., 28 juin 1988, Bull. n
212 ; Com., 15 juin 1982, Bull.
n 229.
8) Article 1134, alina 3, du
Code civil.
9) Com., 16 novembre 2004,
Bull. n 197 ; Com, 22 fvrier
2005, Bull. n 37 ; Com., 27
septembre 2005, n 02-14009.
10) Soulign par nous.
11) Com., 27 septembre 2005,
n 02-14009. Qui, prcisons-le,
nest pas publi Bulletin.
12) A quoi la Cour a ajout
une prcision : la stipulation
dintrt contenue dans ce type
de promesse ne tombe pas sous
le coup de la prohibition des
clauses dintrt fixe pose par
larticle L. 232-15 du Code de
commerce.
JOURNAL DES SOCITS 40 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
B. La xation du prix par un tiers valuateur
Lutilisation dune quation de valorisation ne
convient pas toujours aux parties, notamment
raison des risques de nullit quelle peut impliquer.
En ce cas, on prvoira, dans la convention, de
recourir un tiers valuateur (13), par rfrence
larticle 1592 du Code civil, ou larticle 1843-4
du mme Code. En vrit, il y a mme l un moyen
idal, non pas seulement pour scuriser la vente,
mais galement pour conclure une opration
malgr un dsaccord sur le prix. La clause nest en
effet mise en uvre, par hypothse, quen cas de
dsaccord des parties sur le prix. Or, ce dsaccord
nest pas forcment structurel et fondamental. Il
peut simplement rsulter de situations complexes
ou de projections trop lointaines pour quon
puisse raisonnablement dcider que le juste prix
rsultera, au moment o il faudra le calculer, de tel
ou tel critre. Le mieux est alors de faire confiance
la sagesse du tiers valuateur, dont le choix sera
dcid ds lorigine, ou dlgu au juge dfaut
daccord sur sa dsignation le moment venu.
La question se pose nanmoins de savoir quel
rgime juridique ressortira la mission du tiers
valuateur (14). L arbitre de larticle 1592 du
Code civil est-il un arbitre au sens juridique du
terme ? Manifestement pas. La Cour de cassation
le qualifie dailleurs de mandataire (15). Quant
l expert de larticle 1843-4, il nest pas
davantage un expert au sens juridique du terme
(16). Il en rsulte, par consquent, une relative
incertitude sur le rgime juridique auquel la
procdure dvaluation du prix sera soumise une
fois le tiers dsign. Pour le reste, jusqu la fin
de lanne 2007, on saccordait penser que les
parties pouvaient user de leur libert contractuelle
pour amnager la mission du tiers valuateur
comme bon leur semblait, en particulier au moyen
dquations de valorisation, et sous les seules
rserves tenant aux conditions de validit qui ont
t exposes ci-dessus. Mais, une jurisprudence
rcente de la Cour de Cassation a srieusement
branl ces certitudes, sur le terrain de larticle
1843-4 du Code civil. De quoi rvolutionner bien
des pratiques et fragiliser ou anantir bien des
pactes dactionnaires en cours dexcution !
II. Vers le rgne des tiers
valuateurs ?
Aux termes de larticle 1843-4 du Code civil,
dans tous les cas o sont prvus la cession
des droits sociaux dun associ, ou le rachat de
ceux-ci par la socit, la valeur de ces droits est
dtermine, en cas de contestation, par un expert
dsign, soit par les parties, soit dfaut daccord
entre elles, par une ordonnance du prsident du
tribunal statuant en la forme des rfrs et sans
recours possible . Ce texte, on le sait, est dordre
public (17). Or, deux arrts rendus par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation le 4 dcembre
2007 ont jet un srieux trouble sur son champ
dapplication (18).
Il semble en effet rsulter de ces arrts que larticle
1843-4 soppose ce que les parties puissent, dans
une cession conventionnelle venir, dterminer
le prix des titres au moyen dune formule de
valorisation. En dautres termes, lexpert devrait
valuer les titres, et donc fixer le prix, sans tenir
compte de ladite clause. Si telle devait tre
linterprtation retenir de ces arrts, on y verrait
juste titre, pour reprendre la formule dun auteur,
une vritable bombe retardement (19),
tant ces clauses de valorisation sont de pratique
courante dans la vie des affaires. On exposera donc
la teneur de ces deux arrts, qui sont, disons-le ds
labord, ambigus (B). Au pralable, cependant, on
procdera une brve exgse de larticle 1843-4,
destine montrer que cette disposition souffre
elle aussi dune ambigut, qui est peut-tre de
nature favoriser lclosion de la solution redoute
(A).
A. Lambigut de larticle 1843-4 du
Code civil
Traditionnellement, trois conditions sont
identifies pour que larticle 1843-4 du Code civil
soit applicable. Il faut, tout dabord, une cession
ou un rachat des droits sociaux, tant observ,
dune part, que seules les cessions entre associs
paraissent concernes (20), et dautre part, que les
oprations intervenant sur un march rglement
ne sont pas concernes (21). Il est, ensuite,
ncessaire que la cession ait t prvue. Sont donc
vises les cessions devant tre excutes terme :
promesses synallagmatiques terme, ou promesses
unilatrales. Enfin, lapplication de larticle 1843-4
du Code civil suppose une contestation portant sur
le prix des droits sociaux cds ou rachets (22).
Toute la question est ici de savoir ce quil faut
entendre par prvu. Une partie de la doctrine
a soutenu que ce terme renvoyait uniquement
aux hypothses o lintervention de lexpert
tait expressment prvue par la loi (23). De
sorte quune cession impose par les statuts ou
par un acte extra statutaire pourrait prvoir
une valorisation contractuelle, chappant la
procdure d expertise . Reste quune autre
thse peut tre dfendue. On connat ladage :
La o la loi ne distingue pas, on ne doit pas
distinguer. Dans ces conditions, ne peut-
on prtendre quun acte de cession de nature
purement contractuelle, statutaire ou non, tombe
sous le coup de larticle 1843-4, pour cette raison
simple que les parties y ont, l encore, prvu ladite
cession ? Le contrat nest-il pas, prcisment,
un instrument de prvision ? Linterrogation,
il faut bien le reconnatre, nest pas tout fait
illgitime. Certains auteurs ncartent dailleurs
cette perspective quavec prudence (24). De fait,
notre connaissance, la Cour de cassation na
encore jamais jug que larticle 1843-4 navait
pas sappliquer dans les oprations purement
contractuelles. Tout au plus cite-t-on, parfois, un
arrt rendu par la Cour dappel de Paris le 6 mai
1994 (25). Mais, au rebours de cette dcision, deux
arrts rendus par la Chambre commerciale de
la Cour de cassation le 4 dcembre 2007 laissent
planer un srieux doute sur ce point.
13) Le recours un collge de
tiers devrait, nous semble-t-il,
tre galement possible, pour
autant que sa composition exclue
toute situation de blocage.
14) Sur tous ces points : B.
Cavali, Les clauses de prix :
actualit jurisprudentielle,
RLDC, mars 2006, suppl. au n
25, p. 1061.
15) Com., 4 fvrier 2004, Bull.
n 23 ; adde B. Cavali, art. prc.
16) Cf. B. Cavali, art. prc.
17) Cf. par exemple : Cass. civ.
1re, 25 novembre 2003, Bull. I,
n 243 ; Cass. com., 4 dcembre
2007, D. 2008, p. 16 ; Cass.
civ. 1re, 20 dcembre 2007, D.
2008, p. 160.
18) N 06-13912, paratre au
Bull., et n 06-13913.
19) R. Mortier, Labsolutisme
jurisprudentiel de larticle 1843-4
du Code civil, Dr. des socits n
2, fv. 2008, Comm. 23.
20) De fait, larticle 1843-4 sige
dans les dispositions relatives
au droit commun du contrat de
socit ; cf. Com., 6 dcembre
2000, Bull. III, n 186 ; A.
Couret, L. Cesbron, B. Provost,
P. Rosenpick, J.-C. Sauzey,
Les contestations portant sur la
valeur des droits sociaux, Bull.
Joly 2001, p. 1045.
21) Cette exclusion doit
certainement faire lobjet
dune volution au regard de
la nouvelle architecture des
marchs financiers issue de la
transposition de la directive MIF.
22) A Couret et autres, Les
contestations portant sur la
valeur des droits sociaux, Bull.
Joly 2001, p. 1045.
23) J. Moury, Jeux dombres
sur la dtermination du prix par
les tiers estimateurs des articles
1592 et 1843-4 du Code civil,
Rev. Socits 2005, p. 513, spc.
n 3.
24) Cf. p. ex. H. Le Nabasque,
note ci-aprs ; C. Roca, note au
Bull. Joly socits, 1997, p. 133.
25) Dr. socit 1994, comm.
n 140, note H. Le Nabasque ;
adde CA Paris, 14 Ch, sect. A,
14 novembre 2007, Juris-Data
n 2007-350600, Dr. socits n
3, mars 2008, comm. 47 par R.
Mortier, analys ci-aprs.
N60 Dcembre 2008 41 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
B. Lambigut des arrts du 4 dcembre
2007
De ces deux arrts, lun est publi au Bulletin (26),
lautre pas (27). Mais ils ont t rendus dans des
situations de fait peu prs identiques, de sorte que
lon se bornera larrt publi. En lespce, les statuts
dune socit civile contenaient, dans un article 10, une
clause stipulant que seules pouvaient tre associes les
personnes qui exeraient des fonctions salaries au sein
dune socit anonyme appartenant un mme groupe
et qui remplissaient certaines conditions danciennet
et de catgorie professionnelle. Ils ajoutaient, dans
un article 11, que, dans lhypothse o un associ ne
remplirait plus les conditions ainsi prvues, ses parts
devraient tre obligatoirement cdes. Ils prcisaient
enn, dans un article 12, que la socit anonyme
employeur sengageait racheter les parts dun associ
sortant un prix x selon une formule de valorisation.
Lun des associs de la socit civile fut licenci de la
socit anonyme. Il demanda en consquence cette
mme socit anonyme de lui racheter ses parts.
Celle-ci lui t une offre en application de larticle 12
des statuts de la socit civile et, partant, pour un prix
x conformment la formule de valorisation qui y
tait stipule. Mais lassoci refusa cette proposition.
Aprs quoi, il demanda la socit civile (celle dont
il tait associ, donc) de lui racheter ses parts pour un
certain montant. Mais cette socit naccepta pas sa
proposition. En consquence, lassoci poursuivit en
justice cette mme socit civile en demandant, dune
part, lautorisation de sen retirer pour juste motif sur
le fondement de larticle 1869 du Code civil, et dautre
part, la condamnation de la socit civile acqurir ses
parts sur la base dun rapport dexpertise tabli en
application de larticle 1843-4 du mme Code. La cour
dappel saisie du litige estima que, ds lors que lassoci
tait exclu en application des dispositions statutaires
et que les statuts comportaient une clause dvaluation
des parts, ces rgles statutaires lemportent sur larticle
1843-4. Sur pourvoi de lassoci, larrt fut cass au
visa de cet article 1843-4.
Faut-il en dduire que toute clause de valorisation
stipule dans une cession entre associs est dsormais
inefcace, alors mme que la cession nest pas prvue
par la loi, mais simplement par les statuts ? Cest bien
ce quil semble, premire vue. Et cest prcisment
ainsi que trois magistrats de la Cour de cassation
lapprhendent, dans des observations publies au
Recueil Dalloz : dans la mesure o [larticle 1843-
4] a vocation sappliquer trs gnralement dans
tous les cas o sont prvus la cession de droits sociaux
dun associ ou le rachat de ceux-ci par la socit ,
son interprtation exgtique conduit ne pas
distinguer selon que la cession ou le rachat oblig est
prvu par la loi ou les statuts (28). Dautres auteurs
en retiennent la mme interprtation (29). De fait,
laffectio societatis, lment fondamental du contrat
de socit, pourrait expliquer cette solution, qui
reposerait sur lide que les cessions convenues entre
associs doivent soprer au juste prix .
Si tel est bien le sens de la solution pose, il en
rsulterait un vritable tsunami juridique, comparable
celui quont connu les clauses de non-concurrence
dans les contrats de travail la suite des arrts de la
Chambre sociale de la Cour de cassation en 2002.
Nanmoins, il est, heureusement, permis desprer
que tel ne soit pas le sens de la dcision. Quatre
raisons peuvent tre invoques en ce sens, qui sont
de pertinence croissante. En premier lieu, lassoci
avait, en lespce, invoqu son droit de retrait prvu
larticle 1869 du Code civil ; il semble donc que lon
ait t en prsence dune cession prvue par la loi. Or,
ce mme article 1869 renvoie expressment larticle
1843-4, dans des termes qui ont une consonance
imprative. Reste que la Cour de cassation na vis
que le seul article 1843-4 du Code civil, lexclusion
de larticle 1869 ; ce visa unique parat dautant plus
parlant que, dans lautre arrt, non publi, la Cour a
vis, propos dun autre associ, larticle 1869. A ce
strict gard, la solution parat donc dpasser le strict
cadre du droit de retrait. En deuxime lieu, il ressort
de la motivation des juges dappel, rapporte par la
Cour de cassation, que les clauses en cause taient
des clauses dexclusion. Il nest donc pas impossible
que la solution ne vaille que pour de telles clauses ;
mais la difcult se reportera, alors, sur la question
de savoir ce qui distingue les clauses dexclusion
des cessions proprement dites. En troisime lieu, et
comme le Professeur Didier Poracchia la fait observer
dans la note quil a consacre larrt (30), la socit
anonyme ntant pas associe de la socit civile, elle
ne pouvait tre considre comme ayant accept la
clause de valorisation statutaire. Dans une perspective
approchante, on signalera, en quatrime et dernier
lieu, un lment fondamental de nature, selon nous,
susciter de srieux espoirs. Rappelons-nous en effet
la teneur de la clause statutaire litigieuse, prvue
larticle 12 de la socit civile dont les parts taient
en cause. Cette clause statutaire stipulait simplement
que la socit anonyme (par ailleurs employeur de
lassoci) sengageait racheter les parts au prix x
selon la formule de valorisation. Or, en lespce, le
litige opposait lassoci non la socit anonyme,
mais la socit civile dont il tait associ. Ds lors,
il semble que si la clause de valorisation devait tre
carte, ce nest pas en tant quelle contredisait larticle
1843-4, mais parce quelle ne trouvait pas sappliquer
en loccurrence, le cessionnaire ntant pas la socit
anonyme, seule vise dans la clause, mais la socit
civile.
Il nest donc pas certain que les arrts du 4 dcembre
2007 aient sonn le glas des clauses de valorisation
dans les cessions de titres. De fait, la Cour dappel
de Paris a rcemment jug que doit tre annule
pour excs de pouvoir lordonnance dsignant un
tiers estimateur en vue de xer le prix de rachat de
parts sociales, dans la mesure o elle prcise dans
sa motivation la mission de celui-ci en indiquant
que ce dernier devait procder en toute libert ,
et en cartant lapplication de la mthode de calcul
prvue dans les statuts , alors au contraire que ce
sont justement les statuts qui doivent le guider (31).
Selon cet arrt, donc, une clause statutaire ne peut
faire chec la demande de dsignation dun expert
pour xer le prix de cession en cas de contestation.
Mais cette clause encadrera nanmoins le travail
dvaluation dudit expert . Sans doute la solution a-
t-elle t pose avant les arrts du 4 dcembre 2007.
Mais gageons, par optimisme, que ces arrts ne la
remettent nullement en cause.
26) N 06-13912.
27) N 06-13913.
28) M.-L. Blaval, I. Orsini et R.
Salomon, D. 2008, p. 1231.
29) R. Mortier, art. prc. ; adde
S. Schiller et J.-M. Leprtre,
Cession de droits sociaux :
lexpert fixe le prix , Les Echos,
21 mai 2008.
30) RTDF, 2008/1.
31) CA Paris, 14 Ch, sect. A,
14 novembre 2007, Juris-Data
n 2007-350600, Dr. socits n
3, mars 2008, comm. 47 par R.
Mortier.
JOURNAL DES SOCITS 42 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Les recours ouverts par la loi
au cessionnaire du
Antoine Hontebeyrie,
Agrg des facults de droit,
Professeur lUniversit dAngers,
Avocat Associ
David Robine,
Matre de confrences lUniversit de Rouen,
Avocat la Cour,
Of Counsel,
Racine
Cest un truisme. Lacquisition du contrle dune
socit ne peut, en principe, tre remise en cause
pour des motifs tenant la composition de lactif de
celle-ci et, en particulier, la sant de lentreprise
quelle exploite ; alors que de tels motifs auraient eu
droit de cit si la cession avait port sur lentreprise
elle-mme, ou sur le fonds proprement dit (1),
plutt que sur les droits sociaux. Pourquoi une telle
diffrence ? Les deux oprations nont-elles pas des
finalits semblables qui justifieraient lapplication
dun rgime juridique unique ?
Bien sr, mme profanes du droit ce qui nest pas
toujours le cas les parties une cession de contrle
sont rarement dupes de la nature juridique de
lopration ralise. Cdant et cessionnaire savent
fort bien quil sagit de transmettre la majorit des
droits sociaux composant le capital dune socit et
non lentreprise dont celle-ci est propritaire. Mais
lobjectif nen est pas moins clair de part et dautre.
Les droits transmis nont dintrt quen tant
quils confrent un certain nombre de prrogatives
juridiques, devant permettre au cessionnaire de
gouverner cette entreprise et den percevoir les
fruits (2).
Aussi bien, finalement, le dcalage entre
linstrument utilis (la cession de droits sociaux)
et le rsultat recherch (la transmission de
lentreprise) nest-il pas, premire vue, radical.
Celui qui acquiert une entreprise sans lentremise
des droits sociaux recueille, sur celle-ci, un droit de
proprit. Or, dans la conception classique que lon
en retient, le droit de proprit ne confre son
titulaire rien autre chose que les trois prrogatives
juridiques qui y sont attaches : usus, fructus et
abusus. Prima facie, la situation du cessionnaire
des titres napparat pas foncirement diffrente.
Investi du contrle de la socit, il exercera sur
lentreprise un pouvoir. Il nest videmment
pas question dassimiler ce pouvoir celui dun
propritaire sur sa chose. Ce dernier peut jouir et
disposer de celle-ci de la manire la plus absolue,
pour reprendre les termes de larticle 544 du
Code civil. Lassoci majoritaire, lui, ne fait que
gouverner la socit propritaire de lentreprise
en vertu de prrogatives qui, loin dtre absolues,
sont limites dans leur objet et, plus gnralement,
par le contrat de socit et la personnalit morale
de cette mme socit. Reste que, dans les deux
hypothses, ce sont les pouvoirs sur lentreprise qui
sont au cur de lopration. La vente de lentreprise
et la cession de contrle se rapprochent donc dune
certaine faon. Ne pourrait-on, par consquent,
attendre du droit quil traite, sinon lgal, du
moins semblablement ces deux oprations ? Plus
prcisment, les moyens de protection offerts,
par la loi, au cessionnaire du, ne devraient-ils
pas tre conus sur la mme base, que lon soit
en prsence dune cession dentreprise ou dune
cession de contrle ?
On sait que tel nest pas le cas. Et la raison doit
en tre recherche dans la nature juridique du
contrat de vente. La transmission quopre la
vente ne porte pas seulement sur les prrogatives
juridiques qui composent le droit de proprit,
mais, plus compltement, sur la chose elle-mme,
intrinsquement considre. Tmoins, les diverses
dispositions qui permettent lacqureur du, non
par ces prrogatives, mais par la chose elle-mme,
de remettre la vente en cause. Sest-il tromp sur la
substance de cette chose ? Il obtiendra la nullit de
la vente pour erreur. La chose est-elle affecte dun
vice cach ? Il en demandera garantie au vendeur.
Etc. En somme, la vente ne porte pas exclusivement
sur les prrogatives attaches la proprit,
mais inclut jusqu la chose elle-mme, prise
indpendamment de ces prrogatives. Cela permet
de comprendre pourquoi la cession dentreprise et
la cession de contrle, bien quelles investissent
toutes deux le cessionnaire dun pouvoir sur
lentreprise, demeurent fondamentalement
diffrentes. La premire transmet au cessionnaire
des prrogatives sur cette entreprise (usus, fructus
et abusus) et, plus compltement, lentreprise
en elle-mme (3). La cession de contrle, elle, lui
transmet des prrogatives sur les droits sociaux
1) On sait que la notion
dentreprise ne se confond
pas avec celle de fonds de
commerce : B. Mercadal,
La notion dentreprise, in
Les activits et les biens de
lentreprise, Mlanges offerts
J. Derrup, GLN-JOLY et
LITEC, 1991, p. 9 ; M. Despax,
Lentreprise et le droit, LGDJ,
1957. On les assimilera
nanmoins dans la suite des
dveloppements, pour la clart de
lexpos.
2) Sagissant dexposer ici
les moyens lgaux destins
optimiser le but de lopration,
savoir la transmission de
lentreprise, on nenvisagera
videmment que la seule
position du cessionnaire. Non
sans rappeler que la loi offre
galement des remdes au cdant
qui aurait mal apprci la teneur
exacte de ce quil a cd. On
songe ainsi, spcifiquement, au
devoir de loyaut qui pse sur le
cessionnaire lorsque ce dernier
est dirigeant de la socit (Com.,
12 mai 2004, Bull. n 94 ; Com.,
27 fvr. 1996, Bull. n 65). Sur
cette question, cf. notamment D.
Robine, La responsabilit du
dirigeant pour lutilisation
dinformations privilgies lors
de lacquisition un associ de
titres non cots sur un march
rglement, obs. sur CA Paris, 4
juillet 2003, LPA n 85, 28 avril
2004, p. 3.
3) On assimilera ici, pour la
clart de lexpos, lentreprise au
fonds dtenu par la socit, fonds
qui est assurment un bien.
N60 Dcembre 2008 43 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
(usus, fructus et abusus) et, plus compltement,
les droits sociaux eux-mmes. Mais, en aucun
cas, cette cession na pour effet de lui transmettre
lentreprise elle-mme, quoiquelle linvestisse
dun pouvoir sur celle-ci. Telle est la diffrence
irrductible qui oppose la cession dentreprise et la
cession de contrle.
De l, des rgimes juridiques diffrents. Ayant
acquis lentreprise mme, le cessionnaire peut
exciper de motifs tenant la composition de celle-
ci. Ayant, linverse, acquis le contrle de la socit,
il ne saurait se prvaloir de tels motifs, parce que
ceux-ci ont trait une chose que la cession ne lui
a pas transmise. A-t-il commis une erreur sur le
contenu, la configuration, le fonctionnement, etc.,
de lentreprise exploite par la socit ? On lui
objectera que son erreur ne porte pas sur la chose
acquise. A-t-il dcouvert un passif inconnu, un
contrat irrgulier, etc., qui aurait lallure dun vice
cach de lentreprise ? On lui rpondra galement
que le vice dnonc naffecte pas la chose acquise.
Voit-il une violation de la garantie dviction du
vendeur dans des actes de concurrence commis
par le cdant au dtriment de lentreprise ? On
lui rtorquera que, nayant pas cd lentreprise,
le cdant nassume aucune obligation de non-
concurrence son endroit.
Bien conscients de cette situation, les parties et
leurs conseils auront soin de pallier cette diffrence
de rgime au moyen de clauses contractuelles (4).
Pour autant, le rgime lgal nen perdra pas tout
intrt. Dabord, parce que le cdant discutera ces
clauses autant que sa force de ngociation le lui
permet. Ensuite, parce quil nest pas rare quune
cession ait lieu sans autres garanties que les
garanties ordinaires et de droit , par simple
renvoi, donc, la loi. Enfin, parce quen certaines
circonstances, la jurisprudence a su mtiner de
pragmatisme les considrations thoriques qui ont
t exposes ci-dessus. Do lintrt de connatre
les traits essentiels de ce rgime lgal, que lon
abordera en distinguant suivant que la dception du
cessionnaire tient des circonstances antrieures
(I) ou postrieures (II) la cession.
I. La dception rsultant de
circonstances antrieures la
cession
En pareille hypothse, trois recours principaux
peuvent tre envisags : dune part, une action en
nullit pour erreur sur la substance (A) ; dautre
part, une action en nullit pour dol ou rticence
dolosive (B) ; enfin, une action en garantie des
vices cachs (B).
A. Lerreur sur la substance
Le cessionnaire qui sest tromp sur lentreprise
quil souhaitait acqurir via une cession de droits
sociaux est naturellement tent dinvoquer lerreur
sur les qualits substantielles prvue larticle 1110
du Code civil, comme si lacquisition avait port sur
un fonds un fonds de commerce, si lactivit de
lentreprise est commerciale.
Dans la plupart des cas, cependant, il empruntera
vainement un tel chemin. Selon une jurisprudence
constante, en effet, il est exclu que lerreur sur
la valeur puisse engendrer la nullit du contrat
(5). Aussi une erreur commise sur la seule valeur
de lentreprise et, corrlativement, sur celle des
droits sociaux, est-elle en principe indiffrente. La
question de lerreur sur les qualits substantielles
de lentreprise, et notamment sur la composition de
lactif de la socit, est en revanche plus dlicate. Il
est en effet tentant dadmettre que le cessionnaire
sest tromp, non plus sur la seule valeur de
lentreprise et des titres, mais sur les qualits
substantielles de la contreprestation attendue. En
ralit, il nen est rien. Lopration est une cession
de droits sociaux, et non une cession de lentreprise
dtenue par la personne morale que constitue la
socit mettrice des titres. Admettre que lerreur
sur lactif de la socit mettrice puisse caractriser
une erreur sur la substance reviendrait nier la
personnalit morale de cette socit, et finalement
assimiler la cession de droits sociaux une
cession de fonds, ce que la jurisprudence a toujours
exclu (6). Seule, donc, une erreur sur les qualits
substantielles des droits sociaux acquis pourrait
tre invoque. Mais ces qualits substantielles
rsident dans les prrogatives politiques et
patrimoniales qui sont attachs ces droits. Il
faudrait donc que ces prrogatives elles-mmes
soient en cause, dune faon ou dune autre ; par
exemple, si la socit dont les titres sont cds tait
dpourvue dexistence au jour de la cession (7) ;
ou encore, si le cessionnaire envisageait dacqurir
des actions de prfrence sans droit de vote, alors
que le cdant ne disposait que dactions classiques.
Lhypothse ne se prsentera pas frquemment.
Elle nen est pas pour autant inconcevable.
A sen tenir l, une action en nullit fonde sur
lerreur ne prsente donc gure dintrt pour le
cessionnaire du, sauf hypothse particulire.
En vrit, cette conclusion doit tre nuance. A
plusieurs reprises, en effet, la Cour de cassation
a admis lapplication de larticle 1110 du Code
civil en ltat dune erreur sur la prsence, dans le
patrimoine de la socit, dun actif essentiel sans
lequel celle-ci ne pouvait avoir aucune activit (8).
La solution procde dun certain pragmatisme,
tirant, par-del des considrations thoriques, les
4) Sur ces garanties v., dans
le prsent dossier : Luc Pons,
Les garanties conventionnelles,
Journal des Socits, Dcembre
2008 n60 p. 52. et V. Ledoux
et C. Tournaire, Lengagement
de non-concurrence du cdant,
Journal des Socits, Dcembre
2008 n60 p. 47.
5) V. propos dune cession de
droits sociaux : Com., 26 mars
1974, Bull. n 108 ; Com. 18
fvrier 1997, Bull. n 55 ; JCP
1997, I, n 4056, n 5, obs. G.
Loiseau ; LPA 10 aot 1999, note
J.-L. Courtier.
6) Com., 13 fvrier 1990, Bull.
n 42 ; Bull. Joly 1990, p. 659,
note M. Jeantin ; Rev. socits
1990, p. 251, note P. Le Cannu.
Cass. civ. 1re, 6 dcembre 1994,
Bull. n 365 ; RTD com. 1995, p.
620, obs. B. Petit et Y. reinhard ;
RTD civ. 1995, p. 645, obs. P.-Y.
Gauthier.
7) D. Bureau, note sous Cass.
com., 17 octobre 1995, Rev.
socits 1996, p. 55.
8) V. Com., 1er octobre 1991,
Bull. n 277 ; D. 1992, p. 190,
note G. Virassamy ; JCP 1992,
II, n 21860, note A. Viandier ;
RTD civ. 1992, p. 80, obs. J.
Mestre ; Rev. socits 1992, p.
497, note P. Didier. Com., 17
octobre 1995, Bull. n 244 ; D.
1996, p. 167, note J. Paillusseau ;
Defrnois 1996, p. 245, obs.
P. Le Cannu ; RTD civ. 1996,
p. 148, obs. J. Mestre ; LPA 2
sept. 1996, note J.-L. Courtier ;
Bull. Joly 1996, p. 35, note M.
Jeantin. ; RTD. Com. 1996, p.
286, obs. C. Champaud et D.
Danet ; Rev. socits 1996, p.
55 note D. Bureau. Rappr., tout
rcemment, mais propos cette
fois dun cdant, cart, son
insu, dune socit florissante :
Com., 12 fvrier 2008, n 06-
19204, paratre au Bull.
JOURNAL DES SOCITS 44 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
consquences de ce que la cession ne prsente alors
plus aucune utilit pour le cessionnaire. Lanalyse
des arrts laisse entrevoir que plusieurs lments
doivent tre tablis pour quil en soit ainsi. Le
premier tient limpossibilit de poursuivre
lactivit. Mais cet lment est insuffisant. Il faut, en
outre, tablir que le cessionnaire avait lintention de
poursuivre lactivit sociale ; car dfaut, lerreur
ne prsenterait pas de caractre dterminant. Une
telle volont nest en effet pas ncessairement
inhrente lacquisition du contrle, que peuvent
expliquer des objectifs purement spculatifs. Par
ailleurs, et quoique la jurisprudence ne soit pas
explicite cet gard, il semble ncessaire que le
cdant ait su que le cessionnaire poursuivait cet
objectif. Il est en effet gnralement admis que
lerreur doit, pour entraner la nullit, tomber sur
une qualit entre dans le champ contractuel
(9) tant observ que cette condition pourra
tre apprcie la lumire de lconomie de la
convention (10). En tout dernier lieu, on rappellera
que, mme portant sur la substance, lerreur ne
peut entraner la nullit si elle est inexcusable de
la part de celui qui la commise, caractre que la
qualit de professionnel est videmment de nature
favoriser (11). Cest dire si laction en nullit pour
erreur sur la substance est parseme dobstacles. Le
champ est en revanche bien plus praticable lorsque
le cessionnaire parvient tablir que le cdant lui
a fautivement et intentionnellement dissimul la
ralit.
B. Le dol ou la rticence dolosive
Le cessionnaire qui ne peut se placer sur le
terrain de lerreur sur la substance peut tre tent
dinvoquer le dol et, sans doute plus frquemment,
la rticence dolosive du cdant ; ce, en application
de larticle 1116 du Code civil. Il est en effet de
principe quune erreur indiffrente au regard de
larticle 1110 dudit Code peut engendrer la nullit
du contrat si elle a t provoque par un dol ou par
une rticence dolosive (12). Ainsi, par exemple,
dune erreur sur la valeur (13) ou sur les motifs
(14), ou mme dune erreur inexcusable (15).
Encore faut-il, cependant, que les conditions
requises pour quil y ait dol ou rticence dolosive
soient caractrises. Et la preuve en incombera au
cessionnaire. Il lui appartiendra ainsi de dmontrer
que le cdant sest rendu coupable de manuvres
frauduleuses ou sest intentionnellement abstenu
de lui fournir des informations dterminantes,
auxquelles le cessionnaire ne pouvait pas avoir
accs (16). Le tout, bien sr, sous rserve que ces
circonstances aient dtermin le consentement
de ce dernier, comme lexige larticle 1116. Mais,
cette preuve rapporte, le cessionnaire obtiendra la
nullit du contrat. Bien mieux, sil ne souhaite pas
remettre en cause la cession, il pourra se borner
solliciter des dommages-intrts qui opreront,
conomiquement, comme une rduction du prix de
cession la juste valeur dont le cdant a, par son
comportement, fautivement diffus lapparence
(17). Une issue semblable se profile dailleurs en
cas de manquement, par le cdant, ce quil est
convenu dappeler la bonne foi prcontractuelle .
De la stricte perspective du dol ou de la rticence
dolosive, il faut en effet rapprocher une voie
ouverte par un arrt de la premire Chambre civile
de la Cour de cassation en date 15 mars 2005 (18).
En loccurrence, la Haute juridiction a censur un
arrt ayant dbout un cessionnaire de son action
contre le cdant qui stait abstenu de linformer
des consquences possibles dun accident du travail
survenu avant la cession. Or, lappui de cette
dcision, la Cour a point, au visa de larticle 1382
du Code civil, un manquement du cdant son
obligation de contracter de bonne foi (19). Cette
solution prsente lintrt douvrir un recours au
cessionnaire qui ne parviendrait pas tablir que
linformation dont il a t priv a t retenue par le
cdant spcialement dans lintention de le tromper.
Car si la mauvaise foi suppose, lvidence,
un certain tat desprit, elle nimplique pas
ncessairement lintention de tromper. De l, cette
possibilit pour le cessionnaire qui ne prouverait
pas une telle intention, de se rabattre sur les voies
de la seule responsabilit dlictuelle. Mais peut-tre
aussi sur celles, plus troites, du droit de la vente.
C. La garantie des vices cachs
On analyse traditionnellement la cession de
droits sociaux en une vente proprement dite (20),
soumise, comme telle, au rgime prvu dans les
articles 1582 et suivants du Code civil. Le cdant
est donc tenu de la garantie des vices cachs (21),
dont on sait quelle permet lacqureur de rendre
la chose et de se faire restituer le prix, ou bien de
garder cette chose et de se faire rendre une partie du
prix (22) ; voire, en outre, dobtenir des dommages-
intrts si le cdant connaissait lexistence du vice
(23). L encore, cependant, on ne saurait perdre de
vue que la cession a pour objet des droits sociaux.
Il en rsulte quun vice concernant uniquement
lactif de la socit dont les titres sont cds est, en
principe, dpourvu dincidence, pour cette raison
quil naffecte pas la chose vendue. Cest ce qua jug
la Chambre commerciale dans un arrt Fievet
du 23 janvier 1990 (24). En lespce, une dette
fiscale de la socit tait apparue aprs la cession
et avait, semble-t-il, conduit cette socit au dpt
de bilan. Les magistrats ont nanmoins exclut
quune telle circonstance puisse justifier la mise en
jeu de la garantie des vices cachs. Et ce, pour le
motif suivant : cette dette naffectait pas lusage
des parts sociales elles-mmes mais seulement
9) A. Bnabent, Droit civil, Les
obligations, 11me d., n 78 ; F.
Terr, P. Simler et Y. Lequette,
Droit civil, Les obligations, 8me
d., n 217 ; adde, sagissant,
des cessions de droit sociaux : D.
Bureau, note prc. sous Com., 17
octobre 1995.
10) F. Terr, P. Simler et Y.
Lequette, op. cit., loc. cit.
11) V. p. ex. Civ. 1re, 4 juillet
2007, Bull. n 123.
12) V. not. Civ. 3me, 2 octobre
1974, Bull. III, n 330.
13) Civ. 1re, 22 juin 2005, Bull.
n 137.
14) Civ. 3me, 2 octobre 1974,
Bull. n 330.
15) Civ. 3me, 21 fvrier 2001,
Bull. n 20.
16) Cf., rigeant ce caractre
intentionnel en condition du
succs de laction : Com., 28 juin
2005, Bull. n 140.
17) Com., 23 novembre 1993,
Bull. n 421 ; Com., 14 mars
1972, Bull. n 90. On prcisera,
dailleurs, que lexercice dune
action en nullit nexclurait pas
ncessairement lallocation de
dommages-intrts hauteur du
prjudice que lanantissement
du contrat laisserait subsister : F.
Terr, P. Simler et Y. Lequette,
op. cit., n 240.
18) Civ. 1re, 15 mars 2005,
Bull. I, n 136 ; Rev. socits
2005, p. 587 note N. Mathey ;
RTD. civ. 2005, p. 381 obs. J.
Mestre et B. Fages ; D. 2005, p.
1462 note A. Cathiard.
19) On soulignera toutefois
quen lespce, les parties
avaient stipul que tout passif
dorigine sociale ou fiscale qui
se rvlerait postrieurement la
cession, mais qui serait n avant
cette date, ne pourrait remettre
en cause le prix convenu. Il
est toutefois douteux que cette
stipulation ait eu une incidence
sur la solution retenue, compte
tenu du visa de larrt qui exclut
par dfinition toute rfrence au
contrat.
20) P. Le Cannu, Droit des
socits, 2me d., n 1225.
21) Articles 1641 et suivants du
Code civil.
22) Article 1644 du Code civil.
23) Article 1645 du Code civil.
24) Com., 23 janvier 1990, Bull.
N60 Dcembre 2008 45 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
leur valeur ; do il suit quen labsence de clause
de garantie de passif ou de rvision de prix, la
rvlation du passif fiscal ne constituait pas un vice
cach des droits sociaux cds . Postrieurement,
et dailleurs en termes plus gnraux, cette mme
Chambre a jug que la rvlation dun passif ne
constitu[e] pas un vice cach des droits sociaux
cds (25). L encore, cest la personnalit morale
de la socit qui commande cette solution.
Il nest cependant pas exclu que, tout comme dans
lerreur sur la substance, la Cour de cassation
accepte dcarter cette solution lorsque le vice
dnonc aboutit empcher radicalement la socit
dexercer son activit conomique et, partant,
priver la cession de toute utilit pour le cessionnaire
qui envisageait de lexploiter. De cette perspective,
on trouve une trace discrte, mais certaine, dans
un arrt rendu par la Chambre commerciale de la
Cour de cassation le 12 dcembre 1995 (26). En
lespce, la cession portait sur la totalit des titres
dune socit exploitant un htel. Postrieurement,
cette socit avait d engager des frais pour
excuter des travaux de mise en conformit des
locaux ncessaires lautorisation dexploiter,
et ce en raison de circonstances antrieures
la cession. Le cessionnaire des titres en avait
rclam le remboursement aux cdants, sur le
fondement de la garantie des vices cachs. La cour
dappel avait fait droit cette demande, au motif,
notamment, que sagissant dune opration portant
sur la totalit des actions, les causes antrieures
la cession qui font obstacle au pouvoir de gestion
de lentreprise et de loutil de production quelles
reprsentent constituent un vice cach. La Cour
de cassation len a censure, mais pour des motifs
qui ne condamnent pas irrmdiablement cette
solution dans son principe : la non-conformit
des locaux aux normes de scurit ne constituait
pas un vice affectant les actions cdes ds lors
que la socit () a pu, en engageant des dpenses
supplmentaires, continuer exercer lactivit
conomique constituant son objet social . Il
semble en rsulter, a contrario, que laction en
garantie des vices cachs aurait pu prosprer si la
socit avait t dans limpossibilit caractrise
dexercer cette activit conomique. Un mme
sentiment se diffuse, mais toujours a contrario,
dun arrt rendu par la troisime Chambre civile
le 12 janvier 2000 dans une espce tout fait
similaire (27). Mais il ny a l, nous lavons dit, que
de simples signes, dont le prsuppos gagnerait
encore tre exprim positivement.
En rsum, le cessionnaire du raison dlments
antrieurs la cession dispose, finalement, de
deux angles dattaque. Sil parvient tablir que sa
dception tient une faute du cdant, il obtiendra
sans mal la nullit de la cession ou des dommages-
intrts (28). A dfaut, il lui faudra plaider lerreur
sur la substance ou la garantie des vices cachs et,
partant, tablir que la socit dont les titres ont
t cds se trouve dans limpossibilit dexercer
lactivit constituant son objet social. Il retrouvera,
mutatis mutandis, des contraintes semblables dans
lhypothse o sa dception aura t cause par des
circonstances postrieures la cession.
II. La dception rsultant de
circonstances postrieures la
cession
La dception rsultant de circonstances postrieures
la cession tient, essentiellement, la concurrence
laquelle le cdant peut se livrer au dtriment de
la socit dont les titres ont t cds. Face cette
situation, le cessionnaire dispose de deux remdes
principaux qui, eux aussi, sont fonction de la nature
intrinsquement fautive, ou non, du comportement
du cdant : dune part, laction en concurrence
dloyale (A) ; dautre part, la garantie dviction
(B).
A. Laction en concurrence dloyale
Il ne fait aucun doute que le cdant qui commettrait
des actes de concurrence dloyale lencontre de
la socit dont les titres ont t cds engagerait
sa responsabilit lgard de celle-ci. Tout comme
en matire de dol, donc, le remde qui soffre alors
au cessionnaire est simplifi en raison du caractre
fautif des actes reprochs au cdant.
On soulignera cependant que laction nest en
principe ouverte qu la socit, victime directe des
actes de concurrence dloyale. Le cessionnaire qui
agirait personnellement se verrait en effet objecter
que le prjudice dont il demande rparation nest
que le corollaire de celui qui a t caus la socit
elle-mme (29) ; moins, bien sr, quil ne rapporte
la preuve dun prjudice personnel rsultant des
actes litigieux (30).
Dans lhypothse, inverse, o la concurrence
du cdant ne revt pas un caractre dloyal, le
cessionnaire sera tent de se placer sur le terrain
de la garantie dviction.
B. La garantie dviction
Analyse sous la qualification juridique de vente
(31), la cession emporte, la charge du cdant,
la garantie dviction prvue aux articles 1626 et
suivants du Code civil. Lviction dont le cdant
doit ainsi garantie sentend des troubles de droit
causs par des tiers, ainsi que des troubles de droit
ou de fait causs par lui-mme. Cest ce dernier
aspect de la garantie qui doit tre envisag ici. La
n 23 ; Bull. Joly 1990, p. 370,
note M. Jeantin ; Rev. socits
1990, p. 248, note Y. Guyon ; D.
1991, p. 333, note G. Virassamy.
25) Com., 4 juin 1996, Bull. n
154.
26) Com., 12 dcembre 1995,
Bull. n 302 ; Rev. socits 1996,
p. 55 ; adde J. Paillusseau, Les
vices cachs dans la cession de
contrle , D. 1996, p. 277.
27) Civ. 3me, 12 janvier 2000,
Bull. n 7.
28) Voire la nullit de la cession
et des dommages-intrts : F.
Terr, P. Simler et Y. Lequette,
op. cit., loc. cit.
29) Com., 1er avril 1997, n
94-18912.
30) Com., 28 mai 2002, n 98-
20333.
31) P. Le Cannu, op. cit., loc. cit.
32) Ce qui nenlve rien
lutilit des clauses de non-
concurrence, qui sont dailleurs
analyses comme emportant
extension du domaine de la
garantie dviction : F. Collart
Dutilleul et P. Delebecque,
Contrats civils et commerciaux,
Prcis Dalloz, 8me dition
2007, n 251.
33) Com., 4 dcembre 2001, n
99-16.449 ; Com., 16 janvier
2001, Bull. n 16 ; Com., 14
avril 1992, Bull. n 160 ; Com.,
25 mars 1991, n 89-12.822 ;
Com., 5 juillet 1976, Bull. n
264 ; Com., 24 mai 1976, Bull.
n 175 ; Req., 29 juillet 1908, DP
1909, p. 281 ; Req., 11 mai 1898,
DP 1903, p. 605. Cette garantie
simpose galement au dirigeant
de la personne morale cdante :
Com., 24 mai 2005, Bull. n 112.
34) Com., 4 dcembre 2001,
prc. ; Com., 5 juillet 1976,
prc. ; Com., 24 mai 1976, prc. ;
Req., 29 juillet 1908, prc. ; Civ.,
11 mai 1898, prc.
JOURNAL DES SOCITS 46 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
raison en est quaux termes dune jurisprudence
constante, le cdant dun fonds de commerce
est, du fait de la garantie dviction, et donc
dfaut mme de toute clause en ce sens (32), dans
lobligation de sabstenir de tout acte de nature
dtourner la clientle du fonds cd (33). Et cette
garantie inclut jusqu lachalandage dudit fonds
(34), qui sentend de la clientle simplement
potentielle (35). Fort de cette garantie, lacqureur
du fonds pourra, le cas chant, rclamer la
restitution du prix et des fruits, le remboursement
de ses frais, ainsi que des dommages-intrts (36).
Mieux encore, la jurisprudence lui offre la facult
de rclamer en justice linterdiction pure et simple
de lactivit lie au fonds de commerce si cette
activit est susceptible dattirer la clientle ou
lachalandage du fonds cd (37). Cette garantie
est donc particulirement efficace, tant ajout que
le cdant ne peut sen exonrer contractuellement
(38). Do, videmment, la tentation de linvoquer
dans les cessions de titres.
L encore, cependant, cette perspective doit tre
envisage la lumire de lobjet du contrat. Ds
lors que la cession a pour objet les droits sociaux
et non lentreprise quexploite la socit, seule une
viction portant sur ces droits sociaux pourrait, en
principe, dclencher la garantie. De fait, larticle
1693 du Code civil nimpose au cdant dun droit
incorporel que de garantir lexistence de ce droit
au jour de la cession. Les actes de concurrence, qui,
sauf hypothse particulire, ne remettent pas en
cause lexistence des titres, ne caractrisent donc
pas une viction de la chose vendue. Comme un
auteur la fort bien rsum, hormis lhypothse des
socits en dissolution () la garantie dviction
de larticle 1626 du Code civil ne devrait intervenir
en matire de cession de droits sociaux que lorsque
les parts ou actions cdes nappartenaient pas au
vendeur ou ntaient pas libres de tout droit rel.
En dehors de ces cas, sauf retenir une notion
juridique de cession dentreprise au travers de
la cession des droits sociaux, la personnalit de la
socit dont les droits sont cds doit faire chec
la mise en uvre de la garantie dviction, quil
sagisse de troubles professionnels ou financiers
(39). Pas davantage, le cessionnaire ne pourrait
invoquer la garantie dviction en cas de perte de
valeur des droits sociaux cds (40).
En ce domaine aussi, pourtant, la jurisprudence
a su faire preuve de pragmatisme et percer,
sa faon, lcran de la personnalit morale pour
tenir compte de la finalit profonde de lopration
ralise. La condition quelle a pose cet effet
rappelle singulirement celle qui a t dgage
propos de lerreur sur la substance et de la garantie
des vices cachs. La Chambre commerciale de la
Cour de cassation a ainsi jug, dans un arrt du
12 dcembre 1972, que les cdants des parts dune
socit ayant pour objet lexploitation dun fonds
de commerce devaient garantir les cessionnaires
dune viction rsultant dune dcision judiciaire
ordonnant la fermeture totale dudit fonds (41).
On retrouve une solution semblable dans un arrt
rendu par cette mme Chambre le 21 janvier 1997 :
la garantie lgale dviction du fait personnel
du vendeur nentrane pour celui-ci, sagissant de
la cession des actions dune socit, linterdiction
de se rtablir, que si ce rtablissement est de
nature empcher les acqureurs de ces actions
de poursuivre lactivit conomique de la socit
et de raliser lobjet social (42). Et cette solution
parat dsormais bien acquise, qui a t raffirme
le 9 juillet 2002 (43), puis le 20 fvrier 2007 (44).
La conclusion quil convient de tirer de lexpos
auquel on vient de procder simpose delle-
mme. De deux choses, lune. Soit la dception
du cessionnaire a t cause par une faute, pr-
contractuelle ou post-contractuelle, du cdant. Le
cessionnaire obtiendra alors gain de cause sans
grande difficult. Soit cette dception ne rsulte pas
dune telle faute. Il incombera alors au cessionnaire
qui entend se placer sur le seul terrain lgal de
dmontrer que sa dception tient limpossibilit
de poursuivre lactivit conomique objet de la
socit. Car dans cette hypothse, la jurisprudence
parat, dune certaine faon, dispose passer
lcran de la personnalit morale et raisonner
comme si lopration portait sur lentreprise elle-
mme. Bien sr, cette leve de voile napparat
pas telle quelle dans la motivation des dcisions
jurisprudentielles. Mais on ly devine tout de
mme un peu, tant le rsultat auquel aboutissent
ces dcisions le postule. Et, la rflexion, la
solution parat assez lgitime. Dun point de vue
pragmatique, dabord, puisque le cessionnaire se
trouve dans limpossibilit de raliser lobjectif
quil poursuivait. Mais aussi dun point de vue
thorique. Lexploitation de lentreprise est, en
principe, le but que poursuit toute socit. Elle
participe dailleurs de sa dfinition mme (45).
Ds son commencement, la personnalit morale
y est en germe, avant mme que la socit ne soit
immatricule (46). Sa ralisation ou son extinction
sonne, quant elle, la fin de la socit (47), et,
terme, celle de la personnalit morale. Dans ces
conditions, est-il fondamentalement choquant de
voir cette personnalit sestomper lorsque le but
qui a inspir sa cration ne peut plus tre atteint ?
35) Com., 31 mai 1988, Bull. n
180 ; Com., 3 fvrier 1970, Bull.
n 42.
36) Article 1630 du Code civil.
37) Com., 24 mai 1976, Bull. n
175 ; Com., 17 octobre 1966,
Bull. n 399 ; implicitement :
Civ., 9 fvrier 1898, DP 1903,
I, p. 605.
38) Article 1628 du Code civil.
39) P. Mousseron, Les
conventions de garantie dans les
cessions de droits sociaux, Les
Nouvelles Editions Fiduciaires
1992, n 144.
40) Com., 18 fvrier 2004, n
00-10512.
41) Com., 12 dcembre 1972,
Bull. n 332.
42) Com., 21 janvier 1997, Bull.
n 25 ; D. 1998, somm. p. 393,
obs. J.-C. Hallouin ; JCP d. E,
1997, II, p. 936, note Y. Guyon ;
Dr. socits 1997, chron. 5,
note Th. Bonneau ; Bull. Joly
1997, p. 421, note Pigassou ;
RTD. com. 1997, p. 469, obs.
Y. Reinhard et B. Petit. Rappr.,
plus rcemment, mais dans une
espce assez particulire, o
la cession portait de surcrot
sur les titres dune socit de
mdecins dont la clientle est par
dfinition intimement attache
la personne cdant : Civ. 1re, 24
janvier 2006, Bull. n 32.
43) Com., 9 juillet 2002, n 98-
22284 ; Bull. Joly 2002, p. 1311,
note A. Couret.
44) Com., 20 fvrier 2007, n
04-19932 ; Dr. socits 2007, n
88, note H. Lcuyer
45) Article 1832 du Code civil.
46) On songe, videmment, la
reprise des actes accomplis avant
limmatriculation de la socit
et qui, oprant rtroactivement
(article 1843 du Code civil),
postule un tel germe ; de mme
le fait que cette immatriculation
ne confre la socit que la
jouissance de la personnalit
morale (article 1842 du Code
civil) laisse entendre que
celle-ci existe ds avant ; de
fait, on sait que, pour le droit
franais, la personnalit morale
existe indpendamment de
toute reconnaissance lgale
(v. notamment : Civ. 2me, 28
janvier 1954, Bull. n 32).
47) Article 1844-7, 2 du Code
civil.
N60 Dcembre 2008 47 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Lengagement de non concurrence
du cdant
Valrie Ledoux,
Avocat Associ,
Clment Tournaire,
Avocat la Cour,
Racine
Lacqureur des titres dune socit doit sassurer
auprs de son (ou ses) cdant(s) de ce que le prix
quil a pay en contrepartie des titres correspond
bien leur valeur la date de la cession : cest lobjet
de la garantie contractuelle dactif et de passif (1).
Il doit galement se prmunir contre un risque de
dperdition de leur valeur par la suite, notamment
en raison dun dtournement, par le cdant, de tout
ou partie du savoir-faire et/ou de la clientle de la
socit acquise. Il ne peut en effet tre exclu que le
cdant reprenne, postrieurement la cession, une
activit identique ou similaire celle de la socit
dont il a vendu les titres et rcupre ce faisant une
partie du chiffre daffaires de la socit cde. Or,
ni la garantie lgale dviction (2) ni laction en
concurrence dloyale (3) ne constituent des moyens
efficaces de se prmunir dun tel comportement. Le
bnficiaire dune cession de titres dune socit
au sens du prsent dossier, cest--dire au sens
dune cession qui lui permet de prendre le contrle
de la socit (4) se doit donc dobtenir de son (ou
ses) cdant(s) un engagement de non concurrence.
Les conditions de validit (I) et defficacit (II) dun
tel engagement seront examines successivement.
I. Les conditions de validit de
lengagement de non concurrence
du cdant
Lengagement de non concurrence du cdant
constitue en tant que tel une restriction la
libert du commerce et de lindustrie et il doit
en consquence tre limit, peine de nullit.
Les juridictions du fond et la Cour de cassation
ont dgag les conditions de validit dun tel
engagement en vertu des principes de droit
commun, mais force est de constater que leur
apprciation est essentiellement affaire de cas
despce (A).
Par ailleurs, lorsque lopration de cession prsente
une certaine importance, lengagement de non
concurrence pris par le cdant peut avoir des effets
anticoncurrentiels sur le march ; il est de ce fait
encadr par les rgles spcifiques du droit de la
concurrence (B).
A. Les conditions de validit de droit
commun des engagements de non
concurrence
De faon traditionnelle, les juges ont considr que
la validit dun engagement de non concurrence,
en matire commerciale comme en droit du travail,
tait conditionne sa limitation dans lespace ou
dans le temps (5). Sest ensuite dgag le principe
selon lequel la clause de non concurrence doit
dun ct tre proportionne aux intrts lgitimes
de son bnficiaire, et de lautre permettre de
sauvegarder la libert professionnelle de son
dbiteur. La mise en uvre de ce principe a permis
daffiner les critres jurisprudentiels en droit du
travail, en exigeant notamment une contrepartie
financire lengagement du salari. De mme, en
matire commerciale, la jurisprudence abondante
qui a port sur les clauses de non concurrence
la charge des commerants qui sortent dun
rseau de distribution - notamment de franchise
- a fait voluer la pratique vers les clauses de non
affiliation. En revanche, en ce qui concerne lobjet
de la prsente tude, savoir les clauses de non
concurrence mises la charge des cdants des titres
dune socit, les dcisions sont la fois moins
nombreuses et moins clairantes. La clause de non
concurrence mise la charge du cdant des titres
dune socit est souvent ncessaire la bonne
ralisation de lopration de cession : lacqureur
doit en effet tre protg de la concurrence de
son vendeur pendant un temps suffisant pour lui
permettre de fidliser la clientle et dassimiler
le savoir-faire attachs lactivit de la socit.
Cette protection de lintrt lgitime du cdant ne
doit pas remettre en cause le principe de la libert
du commerce et de lindustrie et donc le droit, au
profit du cessionnaire, ne pas se voir interdire
la poursuite de son activit professionnelle (6).
Linterdiction doit donc tre limite, et la limitation
peut porter sur trois lments : le temps, lespace,
le champ des activits concernes. La Cour de
cassation a, plusieurs reprises affirm que la
nullit dun engagement de non concurrence ntait
encourue que sil ntait limit ni dans le temps
1) Sur cette garantie v.
infra L. Pons, Les garanties
conventionnelles, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 52.
2) Sur ce point v. supra A.
Hontebeyrie et D. Robine, Les
recours ouverts par la loi au
cessionnaire du, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 42.
3) Exerce sur le fondement
de larticle 1382 du Code civil,
laction en concurrence dloyale
suppose la dmonstration
dun comportement fautif
qui ne rsulte pas du seul fait
de lexercice dune activit
concurrente.
4) Sur ce point v. supra M.
Coiraton-Mavr, C. Charroin et
E. Causse-Cordier, Le transfert
du contrle de la socit non
cote, Journal des Socits,
Dcembre 2008 n60 p. 16.
5) V. not. : Cass. com. 27
novembre 1981, Bull. civ. IV
n 371.
6) La clause ne peut en effet que
restreindre, et non supprimer,
sa libert daction : Y. Guyon,
Droit des affaires, tome 1, Droit
commercial gnral et Socits,
12me d., 2003, p. 929.
7) V. not. : Cass. com. 27
novembre 1981, prcit, et Cass.
com. 19 mai 1987, Bull. civ. IV
n121.
JOURNAL DES SOCITS 48 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
ni dans lespace (7) ; une telle affirmation - qui a
pour consquence de valider un engagement de
non concurrence limit uniquement dun point de
vue gographique - est surprenante puisquon sait
que les engagements personnels ne peuvent tre
perptuels. Allant plus loin, la Cour dappel de
Paris a considr quune clause de non concurrence
qui ntait limite ni dans le temps ni dans lespace,
ntait pas nulle ds lors quelle ne portait que sur
lune des activits de la socit cde et ne privait
donc pas le cdant de la facult de continuer
travailler dans ses autres domaines dactivits
(8). La mme Cour dappel de Paris a toutefois
rappel par la suite le principe affirm par la Cour
de cassation, savoir quun engagement de non
concurrence doit tre limit soit dans le temps
soit dans lespace (9). Dans le mme temps, elle
a considr quune clause limite dans lespace
mais pas dans le temps, ntait pas suffisamment
proportionne la protection des intrts du
cdant et a dcid de fixer elle-mme la dure de
lengagement 10 ans(10) . Il faut donc ici se
garder dnoncer des principes : tout est affaire
de casuistique et cest au regard des circonstances
concrtes du cas qui lui est soumis que le juge se
prononce sur le caractre proportionn ou non des
restrictions infliges au cdant. Il est en tout cas
vident quune dure trop longue ne constitue pas
une vritable limitation dans le temps (11).
De mme, il est acquis que lengagement qui porte
sur des activits qui ne sont pas en rapport direct
avec lactivit exerce par la socit cde ne peut
tre valid (12). De faon plus constructive, on peut
citer trois affaires dans lesquelles lengagement
de non concurrence a t valid aprs une analyse
effectue in concreto :
- la clause ntait pas limite dans lespace mais
tait limite dans le temps 5 annes et le groupe
cdant, qui exerait des activits fort diverses,
ne cdait quune partie desdites activits : le juge
a conclu que la clause ninterdisait pas au groupe
cdant de poursuivre les autres activits et tait
donc proportionne (13) ;
- la clause tait (i) limite dans le temps 5 ans,
ce qui a t considr comme une dure normale
compte tenu de la qualit de dirigeant social du
cdant, (ii) limite gographiquement une
rgion (PACA), (iii) et enfin ne portait que sur
lactivit objet de la socit cde (distribution de
boissons en gros et demi-gros) (14) ;
- la clause tait limite 5 ans et une activit
strictement identique celle de la socit cde
(15).
En conclusion, on peut tenter de dfinir les
conditions dans lesquelles a priori, et sauf
circonstances trs particulires, la clause ne
posera pas difficults : une dure limite 5 ans,
une dimension gographique dfinie en fonction
de la zone dactivit relle de la socit cde et
un champ dactivits galement limit celui de
lactivit relle de la socit cde (voire, notre
avis, son activit en devenir si la socit cde
avait, au moment de la cession, un projet concret
de dveloppement). Par ailleurs, il nous semble
quun engagement de non concurrence consenti par
un actionnaire minoritaire cdant sa participation
pourrait tre considr comme disproportionn
aux intrts protger, sauf dans lhypothse o
lactionnaire minoritaire exerait des fonctions
essentielles au sein de la socit cde. Enfin,
lorsque les restrictions contenues dans la clause
de non concurrence sont considres par le juge
comme disproportionnes, se pose la question des
consquences quil doit en tirer : nullit de la seule
clause de non concurrence - ce qui peut choquer
lorsquon sait quelle a pu tre dterminante pour
lacqureur qui a conclu lopration -, ou bien
nullit de lensemble de la cession ? Nous navons
pas connaissance de dcisions par lesquelles la
cession elle-mme aurait t annule en raison du
caractre disproportionn de lengagement de non
concurrence y affrent. En effet, les juges dcident
en gnral de prononcer la nullit de la seule clause
de non concurrence. Toutefois, pour viter un tel
rsultat, certains dcident de remdier eux-mmes
la situation, par exemple en fixant la limitation de
la clause dans le temps (16).
B. Le traitement des engagements de non
concurrence par le droit de la concurrence
Lorsque les entreprises en cause sont importantes,
lengagement de non concurrence souscrit par
le cdant est susceptible de fausser le jeu de la
concurrence sur le march concern, et partant de
constituer une entente prohibe par les articles 81
du Trait et/ou L. 420-1 du Code de commerce. Il
convient de distinguer la situation dans laquelle
lopration de cession des titres de la socit est
soumise au contrle des autorits de concurrence
loccasion duquel la clause de non concurrence peut
tre valide en tant que restriction accessoire
(1) et la situation dans laquelle la clause de non
concurrence est apprhende de faon classique en
tant quaccord anticoncurrentiel (2).
1. Lengagement de non concurrence
accessoire une opration soumise au
contrle des concentrations
Lorsquelles concernent des entreprises dont
les chiffres daffaires excdent les seuils fixs
par la rglementation europenne ou par la
8) CA Paris 7 dcembre 1995
(jurisdata n 1995-024748).
9) CA Paris, 16 janvier 1998
(jurisdata n 1998-020035) ; 23
septembre 1999 (jurisdata n
1999-024258).
10) CA Paris 23 septembre 1999,
prcit.
11) Il en est ainsi dune dure
de 20 ans la charge dune
personne physique dont
lengagement expire une fois
quil est parvenu lge de la
retraite : Cass. com. 19 octobre
1981, indit.
12) CA Versailles 6 juin 1996
(jurisdata n 1996-044456).
13) CA Paris 3 juillet 1997
(jurisdata n 1997-021775).
14) CA Paris 18 octobre 2006
(jurisdata n 2006-332071).
15) Cass. com. 4 dcembre 2007,
n 04-17.449.
16) CA Paris 23 septembre 1999,
prcit.
N60 Dcembre 2008 49 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
rglementation franaise, les cessions de titres de
socits qui entranent un changement de contrle
sont soumises au contrle des concentrations
effectu par lautorit de concurrence comptente
(Commission europenne ou ministre de
lEconomie (17)). La cession ne peut, dans ce cas,
intervenir que si elle a t autorise par lautorit
de concurrence. La dcision dautorisation rendue
par celle-ci est rpute couvrir les restrictions
telles que les engagements de concurrence - qui
sont accessoires lopration de concentration,
cest--dire qui lui sont directement lies
et ncessaires (18). La notion de restriction
accessoire ( ancillary restraint ) est classique
en droit de la concurrence. Elle est utilise aussi
bien en droit des pratiques anticoncurrentielles
quen droit des concentrations. Elle couvre tout
accord portant sur une restriction au libre jeu de
la concurrence, qui est la fois (i) directement
li lopration principale et ce de manire
indissociable, (ii) et objectivement ncessaire et
proportionn lopration principale. La restriction
reconnue accessoire suit le sort de laccord principal
et chappe donc linterdiction si laccord principal
nest pas anticoncurrentiel.
A linverse, les restrictions qui ne sont pas
considres par lautorit de concurrence comme
accessoires lopration de concentration ne
sont pas couvertes par la dcision dautorisation
et sont donc susceptibles dtre apprhendes sous
langle de larticle 81 du Trait et/ou de larticle
L. 420-1 du Code de commerce. Jusquen 2001,
la Commission se prononait au cas par cas sur
le caractre accessoire ou non des restrictions
contenues dans les accords conclus entre cdants
et cessionnaires. Depuis (19), cest aux parties
la concentration quil appartient de faire leur
propre analyse partir des critres noncs par
la Commission dans sa communication du 5 mars
2005 (20). Cette communication dfinit dans
quelle mesure un engagement de non concurrence
consenti par le cdant dune entreprise (21) peut
tre considr comme accessoire lopration de
cession. Le texte rappelle quun engagement de
non concurrence du cdant peut tre directement
li et ncessaire la ralisation de lopration de
concentration : le cessionnaire doit tre protg de
la concurrence du cdant, de manire fidliser la
clientle de lentreprise ou pouvoir assimiler le
savoir-faire attach lentreprise afin de pouvoir
efficacement lexploiter.
Elle considre que, pour que lengagement de non
concurrence puisse tre considr comme tel, il
faut quil comporte trois limitations cumulatives :
- limitation quant sa dure, la Commission
considrant a priori que la dure ne doit pas
excder trois ans (deux ans lorsque la cession nest
pas accompagne dun transfert de savoir-faire) ;
- limitation quant la zone gographique dans
laquelle la socit dont les titres sont cds exerait
son activit avant la cession, la Commission
considrant que cette zone peut toutefois
tre tendue aux territoires sur lesquels des
investissements ont t raliss pralablement la
cession en vue dy pntrer ;
- limitation quant aux produits et/ou services
constituant lactivit de la socit dont les titres
sont cds.
Un engagement de non concurrence allant au-
del ne sera donc pas couvert par la dcision
dautorisation de la Commission pour la dure
et/ou les territoires et/ou les activits excdant
les limitations prvues dans la communication et
sera susceptible dtre apprhend sous langle
du droit des ententes (22). Bien quaucun texte
de droit interne nvoque le cas des restrictions
accessoires, les mmes principes sont applicables
aux oprations soumises au contrle national :
les engagements de non concurrence remplissant
les conditions prcites sont donc couverts par
la dcision dautorisation du ministre, sans que
celui-ci nait en faire lanalyse. Toutefois, dans
certaines affaires, le ministre a pris soin danalyser
le contenu des engagements de non concurrence
afin de se prononcer sur leur caractre accessoire
ou non (23).
En conclusion, si lengagement de non concurrence
rpond aux critres prcits, il sera couvert par
la dcision dautorisation et ne pourra donc par la
suite faire lobjet de poursuite en tant quentente
anticoncurrentielle. Il faut toutefois rappeler que le
fait que la clause de non concurrence respecte les
critres noncs par la Commission nexclut pas que
lautorit de concurrence comptente (Commission
europenne ou Conseil de la concurrence
(24)), sintresse la faon dont la clause a t
concrtement mise en uvre afin didentifier, le cas
chant, une entente anticoncurrentielle (25).
2. Lengagement de non concurrence
au regard du droit des pratiques
anticoncurrentielles
Les critres prcits sont a fortiori transposables
aux oprations de moindre importance qui ne sont
pas soumises au contrle des concentrations : un
engagement de non concurrence dont la clause
remplit lesdits critres et dont la mise en uvre
est conforme au contenu de la clause, chappe a
priori au risque dtre qualifi dentente prohibe.
A linverse, les engagements de non concurrence
qui vont au-del sont susceptibles dtre
apprhends sous cet angle, condition toutefois
17) Le contrle franais des
concentrations sera en 2009
confi la nouvelle Autorit de
concurrence.
18) Rglement (CE) n 39/2004
du 20 janvier 2004, articles 61,
81 et 82.
19) Cest--dire depuis
ladoption de la communication
de la Commission du 4 juillet
2001 relative aux restrictions
directement lies et ncessaires
la ralisation des oprations de
concentration.
20) Cette communication du
5 mars 2005 (2005/C 56/03)
a remplac la communication
prcite du 4 juillet 2001 la
suite du Rglement 139/2004.
21) Ce qui inclut lhypothse de
la cession du contrle par voie de
cession de titres.
22) Voir infra, paragraphe 1.2.2.
23) Par exemple : Lettre du
ministre de lEconomie du
28 janvier 2003 aux conseils
de la socit Crdit Agricole
(BOCCRF n 2004-08) ; Lettre
du ministre de lEconomie du
12 octobre 2006 au conseil de
la socit PGA Motors (C2006-
100).
24) Le Conseil de la concurrence
deviendra lAutorit de
concurrence en 2009.
25) Voir par exemple Conseil
de la concurrence, 31 juillet
2008, n 08-D-19 : Sans quil
soit ncessaire, ce stade de la
procdure, de se prononcer sur
la question de savoir si la clause
de non concurrence constitue
effectivement une restriction
accessoire lopration
de cration de lentreprise
commune couverte par la
dcision du Ministre, il convient
de relever que cette qualification
ne signifierait aucunement que le
Conseil serait incomptent pour
examiner la licit de sa mise en
uvre au regard des rgles de
concurrence.
JOURNAL DES SOCITS 50 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
que les entreprises concernes (cest--dire le
cdant et lentreprise cde qui ne doit pas faire
concurrence) ne dtiennent pas une part de march
cumule qui puisse affecter sensiblement le march
(26). Pour autant, le fait que la restriction aille
au-del des limitations fixes par la Commission
nentrane pas ipso facto la qualification daccord
anticoncurrentiel. Lautorit de concurrence se
livre en effet une analyse in concreto selon les
principes classiques en la matire : analyse de
lobjet de lengagement de non concurrence, de sa
mise en uvre et de ses effets rels ou potentiels
sur le march pralablement dfini (ainsi que
le cas chant des effets pro-concurrentiels que
pourrait avoir lengagement). Sagissant daccords
horizontaux qui sont susceptibles davoir pour objet
ou pour effet une rpartition de marchs et/ou de
clients, ils sont tout particulirement surveills par
les autorits de concurrence (27).
Ainsi, est susceptible de constituer une entente
prohibe un engagement de non concurrence :
- qui porte sur des activits nayant pas un lien
direct avec celles de lentreprise cde (28) ;
- qui fait interdiction au cdant dexercer une
activit concurrente sur des territoires sur lesquels
lentreprise cde ntait pas prsente avant la
cession (29) ;
- qui, bien que limit, au vu de la clause, aux clients
prexistants la cession, a t mis en uvre de
telle faon que le cdant sest abstenu en pratique
de dmarcher dautres clients potentiels (30).
En conclusion, si les parties doivent tre attentives
ce que le contenu de la clause soit conforme
aux principes du droit de la concurrence, il leur
appartient galement dtre particulirement
vigilantes quant aux modalits de sa mise en uvre
postrieurement la cession.
II. Lefcacit de lengagement de
non concurrence du cdant
Lattention apporte la rdaction de lengagement
de non concurrence va au-del de la question de
sa validit. En effet, selon la faon dont il aura t
rdig, lengagement pourra tre plus ou moins
efficace, et consquemment le cessionnaire plus ou
moins bien protg.
Lefficacit de la clause de non concurrence du
cdant des titres dune socit doit tre vrifie au
regard de plusieurs lments : (i) les dbiteurs de
lengagement, (ii) lacte dans lequel lengagement
est stipul, (iii) lobjet concret de lactivit
interdite, (iv) les modalits dexercice de lactivit
interdite, (v) les engagements accessoires la non
concurrence, (vi) les sanctions contractuellement
prvues.
A. Les dbiteurs de lengagement
Il convient de prter particulirement attention la
dtermination des personnes physiques ou morales
dbitrices de lobligation de non concurrence. Bien
videmment, le cdant lui-mme est le principal
dbiteur de cette obligation.
Si le cdant est une personne morale, ce qui
est frquent, il est contrl directement ou
indirectement par une ou plusieurs personnes
physiques qui dtiennent en pratique le contrle
sur lactivit de la socit objet de la cession, tant
en contact direct avec la clientle, les fournisseurs,
les prteurs de deniers, etc. Cest donc galement
de la concurrence de ces personnes physiques
que le cessionnaire va devoir se prmunir, et il
aura ainsi tout intrt les faire intervenir dans
lacte de cession, voire leur faire prendre un
engagement distinct, afin dtre efficacement
protg. De la mme faon, le cessionnaire doit
prendre des prcautions particulires lorsque la
socit dont les titres lui sont cds faisait partie
dun groupe de socits. Le cessionnaire doit dans
une telle hypothse, et en fonction bien entendu
de la structure de ce groupe et des domaines
dactivit des diffrentes socits qui le composent,
solliciter un engagement, non seulement de la part
du cdant, mais galement de la part de ses filiales
et/ou de sa socit mre, voire de la part de ses
socits surs. Les rdacteurs de lengagement
de non concurrence devront nanmoins pouvoir
dmontrer que ces engagements sont ncessaires eu
gard aux circonstances de lespce, car dfaut la
juridiction saisie pourrait considrer lengagement
comme disproportionn au regard des intrts
protger (31).
B. Lacte dans lequel lengagement est
stipul
Lattention doit tre porte ici sur le fait quun
engagement de non concurrence stipul dans les
statuts de la socit objet de la cession ne protge
pas suffisamment les intrts du cessionnaire. En
effet, le ou les cdant(s) obligs par les statuts ne
se trouve(nt) dbiteur(s) de lobligation de non
concurrence qu lgard de la seule socit. Cest
donc elle seule qui pourra le cas chant invoquer
la violation de lobligation de non concurrence et
obtenir rparation du prjudice quelle a subi de
ce fait, le cessionnaire des titres quant lui ntant
donc pas recevable agir.
Il est donc indispensable que le ou les cdant(s)
sengagent dans lacte de cession (ou dans un acte
accessoire) vis--vis du cessionnaire.
26) Cette thorie est
traditionnellement applique en
droit communautaire. Elle a t
introduite en droit franais par
lordonnance n 2004-274 du 25
mars 2004, L. 464-6-1 c. com.
Cest la thorie bien connue dite
du seuil de sensibilit qui permet
aux autorits de concurrence
de ne pas appliquer le droit des
ententes aux accords dont les
effets sont jugs insignifiants.
27) Etant rappel que les
amendes encourues en la matire
peuvent atteindre 10 % du chiffre
daffaires mondial du groupe
auquel appartient lentreprise
condamne.
28) Conseil de la concurrence,
avis du 5 juin 2001, n 01-A-08.
29) Cass. Com. 22 fvrier 2005,
n 03-20.928, rejetant le pourvoi
form contre un arrt de la Cour
dappel de Paris ayant confirm
pour lessentiel une dcision
du Conseil de la concurrence
du 3 mars 2003 (n 03-D-12).
Dans cette affaire des escaliers
prfabriqus en bton, il a
t considr que la clause de
non-concurrence portant sur
lensemble du territoire ntait
pas ncessaire la ralisation
de la cession et avait eu pour
objet dliminer dfinitivement
un concurrent du march, ce
qui, en raison de limportance
des socits en cause, avait t
galement de nature limiter
de manire sensible le jeu de la
concurrence.
30) Conseil de la concurrence,
dcision du 31 juillet 2008, n
08-D-19.
31) Sur cette question, v. supra,
paragraphe I, A.
N60 Dcembre 2008 51 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
C. Lobjet concret de lactivit interdite
Il convient de dfinir prcisment, outre la dure
de lengagement et le territoire concern, les
activits objet de linterdiction ; ce titre, un
simple renvoi lobjet social de la socit cde
apparat insuffisant puisque les activits rellement
exerces par celle-ci peuvent ne pas y correspondre.
Lobjet de linterdiction peut tre identique celui
des activits rellement exerces par la socit
cde au jour de la cession, ce qui est le cas le plus
frquent. Il peut galement tre plus large si une
telle extension est justifie, ce qui sera le cas si la
socit est, au moment de la cession, en train de
dvelopper de faon concrte de nouveaux secteurs
dactivit. A linverse, il peut videmment tre
moins large que le champ des activits rellement
exerces par la socit cde, le cdant tant en
consquence autoris exercer certaines activits
concurrentes prcisment dtermines.
Enfin, si le cdant (ou lun des cdants) est une
personne physique qui doit conserver des fonctions
dans la socit postrieurement la cession, il
convient de rflchir aux consquences de ce
dcalage dans le temps de la mise en uvre de la
clause de non concurrence et den tenir compte
pour sa rdaction.
D. Les modalits dexercice de lactivit
interdite
Il est galement ncessaire de prvoir expressment
les modes selon lesquels lexercice dune activit
concurrente sera interdit au cdant, plutt que de
stipuler de manire laconique une obligation de
non concurrence directe ou indirecte. En effet,
lapprciation judiciaire du caractre indirect dune
obligation de non concurrence prsente un ala
que la prcision des dispositions contractuelles
permettra dviter. On peut ainsi prciser dans la
clause que lexercice dune activit concurrente
sera interdite au cdant en tant que commerant
indpendant ou salari, par voie de constitution
ou dacquisition de fonds de commerce, de prise
de contrle dune socit, de prise de fonctions
dadministration ou de direction au sein dune
socit, etc. De telles exclusions sont classiques.
En revanche, dautres le sont moins alors quelles
prsentent souvent un grand intrt pratique :
prvoir que le cdant ne pourra tre prestataire de
services - notamment consultant - au profit dune
socit concurrente ou encore prvoir que le cdant
ne pourra avoir la qualit dactionnaire minoritaire
dune socit concurrente. Dans de tels cas en effet,
le cdant, grce son exprience et son ventuelle
notorit dans le secteur, va pouvoir apporter
lun des concurrents de la socit cde une partie
du savoir-faire et/ou de la clientle de celle-ci,
et il est lgitime que le cessionnaire puisse len
empcher. De mme, il peut tre utile de prvoir
que le cdant ne pourra tre ni garant ni prteur
de deniers au profit dune socit concurrente. Il
est donc opportun de lister les modalits dexercice
expressment interdites au cdant, mais ce tout en
prcisant dans la clause que cette liste nest pas
limitative.
E. Les engagements accessoires la non
concurrence
Dans certains cas, le cessionnaire a intrt
solliciter du cdant des engagements
complmentaires de la clause de non concurrence,
tels que linterdiction de dbaucher certains
salaris de lentreprise, notamment les managers
qui en constituent la force vive, et dont le dpart
entranerait en tant que tel une perte de valeur des
titres objet de lacquisition.
F. Les sanctions contractuellement prvues
Les parties peuvent bien entendu prvoir une
clause pnale en cas de violation de lengagement
du cdant, tant ici rappel que le montant de
lindemnisation ainsi prvu est rvisable par le
juge si celui-ci le considre manifestement excessif.
En dehors dune telle clause, le cessionnaire peut
difficilement se prmunir contractuellement des
difficults quil risque de rencontrer en cas de non
respect de lengagement de non concurrence et qui
tiennent principalement la preuve des agissements
fautifs et lvaluation de son prjudice. Sur la
premire question, cest en gnral grce une
ordonnance non contradictoire rendue sur le
fondement de larticle 145 du Code de procdure
civile que le cessionnaire pourra faire recueillir
par huissier, avant tout procs, des lments de
preuve qui se trouvent chez le cdant ou chez les
clients de celui-ci. Concernant le prjudice, la
recommandation est dagir le plus vite possible,
et si possible en rfr, pour faire cesser les actes
commis en violation de lengagement de non
concurrence, en obtenant pour ce faire une dcision
de justice fixant une astreinte suffisamment
dissuasive. Car si les faits perdurent, la question de
lvaluation des dommages et intrts est toujours
pineuse : outre quelle ncessite souvent davoir
recours une expertise longue et coteuse, il est
parfois difficile dtablir un lien de causalit direct
entre les faits fautifs et les lments financiers
invoqus par le cessionnaire ls.
JOURNAL DES SOCITS 52 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Les garanties conventionnelles
Luc Pons,
Avocat Associ,
Racine
Le transfert du contrle dune socit est une
transaction fondamentalement inquitable . Au
moment du transfert, le cdant reoit une somme
dargent, talon universel de mesure des rapports
conomiques alors que le cessionnaire reoit un
nombre de titres sociaux lui permettant dexercer le
contrle et la direction dune socit exploitant une
entreprise quil connat mal, ou imparfaitement, et en
tout tat de cause dont la valeur ne reprsente pas la
mme certitude, la mme intangibilit, quune somme
numraire.
En acqurant le contrle dune socit, le cessionnaire
acquiert toutes ses potentialits, toutes ses possibilits
davenir mais galement tous ses risques. Il peut
sagir de risques connus du cdant, mais dissimuls
par lui, soit dans leur existence, soit dans leur
ampleur. Il peut sagir galement de risques que le
cdant nenvisageait mme pas, apprciait mal ou
bien de risques qui lui semblaient tout fait latents
voire totalement hypothtiques. La liste des lments
qui sont susceptibles dapparatre aprs la cession,
et de se rvler prjudiciables lacqureur ou la
socit acquise, est ainsi, en thorie, inpuisable :
risques scaux et sociaux, comptes inexacts,
dfaut de provisionnement de litiges, risques
environnementaux, etc... Or, une prcdente tude du
prsent dossier (1) a montr que les garanties lgales
ne permettent pas de couvrir lensemble des risques
qui peuvent peser sur le cessionnaire loccasion de
lacquisition du contrle dune socit. Pour anticiper
et se prmunir contre la rvlation de tels prjudices,
de tels passifs, la pratique a ds lors mis en place
des garanties dorigine conventionnelle permettant,
selon les clauses quelles dictent, lindemnisation
par le cdant du cessionnaire, ou de la socit cde,
ou bien encore de ses cranciers. Cest la garantie
de passif , terme usuel et dornavant gnrique, qui
dsigne les mcanismes de garantie conventionnelle
affrents la cession des titres sociaux dune socit.
La ngociation et la rdaction de ces garanties
conventionnelles, garantie de passif , garantie
dactif et de passif , ou encore convention de
garantie , donnent gnralement lieu dpres
et rudes ngociations car les intrts des parties
ce contrat sont strictement antinomiques. Il sagit
dun contrat somme nulle , ce que verse lun (le
cdant-garant), lautre le reoit (le cessionnaire ou
le bnciaire de la garantie). En effet, le but de ces
mcanismes conventionnels est de provoquer in
ne lindemnisation par le cdant du passif rvl
postrieurement la cession et ayant une cause ou un
fait gnrateur antrieur cette dernire, et :
- le cessionnaire souhaite, bien videmment, une
garantie trs complte, et la plus large possible,
couvrant tous les risques potentiels et ce pour des
montants non limits,
- tandis que le cdant souhaite gnralement noffrir
quune garantie trs limitativement dnie, et ce pour
des montants et une dure limits.
La conception, la ngociation et la conclusion de
la garantie de passif constituent donc toujours
des moments dlicats, voire conictuels, dans un
processus de cession. Il sagit nanmoins dune tape
essentielle, car la mise en place dune garantie de
passif est autant un moyen dindemnisation quun
moyen didentication, de rvlation, et danticipation
des problmes futurs, concourants en ce sens la
formation des volonts des parties.
Lobjet de cette tude sera de prsenter les garanties
conventionnelles lies une cession de droits sociaux,
et ce en en dcrivant lobjet (I), puis le mcanisme
(II).
I. Lobjet des garanties
conventionnelles
Lobjet dune garantie conventionnelle comprend
gnralement dune part une srie de dclarations
affrentes la vie de lentreprise et de la socit
transmise (A) et, dautre part, une garantie affrente
des comptes de rfrence (B).
Cet objet doit toujours, sapprcier au regard des
informations transmises et des audits effectus avant
la cession (C).
A. Les dclarations garanties
La garantie conventionnelle comprend gnralement
une liste de dclarations et dafrmations, formules
par le cdant, destines dcrire la situation de la
socit au regard des risques qui psent sur elle,
et concernant lensemble de ses caractristiques
juridiques, comptables, scales, sociales et
commerciales. Si des dclarations se rvlent errones
et si un prjudice en dcoule pour le cessionnaire ou la
cible, la responsabilit contractuelle du cdant pourra
tre recherche et une indemnisation pourra tre
paye.
Les dclarations peuvent couvrir lensemble des
lments et caractristiques dune socit et de ses
liales, si la cession porte sur un groupe de socits.
On trouvera donc :
- des dclarations relatives la composition du
capital social : il importe en effet que le cessionnaire
acquire bien le niveau de participation au capital quil
souhaite dtenir, et donc quil nexiste pas dautres
titres donnant accs directement ou indirectement
au capital et qui viendraient rduire la proportion du
capital ainsi achet ;
1) A. Hontebeyrie et D. Robine,
Les recours ouverts par la loi au
cessionnaire du, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 42.
N60 Dcembre 2008 53 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
- des dclarations sur la vie sociale de la
socit : lentreprise tant acquise par le truchement
dune cession de droits sociaux, il importe que
la socit cible ait une vie juridique et socitaire
parfaitement jour ;
- des dclarations relatives au respect de la
loi. Contrairement aux apparences, il sagit l dune
clause plus dlicate. Il semble vident et naturel que
le cessionnaire demande au cdant de lui garantir
que la socit a toujours t gre conformment aux
Lois et Rglements qui lui sont applicables. Toutefois,
cette garantie dans un systme tel que celui du droit
franais - beaucoup plus rglement que dans un pays
de Common Law est traditionnellement considre
comme une clause trs gnrale ( catch all ) et donc
particulirement large compte tenu de la multiplicit
des lois et rglements en France et de leur prgnance
sur les circuits conomiques ;
- des clauses relatives aux relations sociales
et au droit du travail : il sagit de lun des aspects
les plus classiques de la garantie de passif, le cdant
sengageant indemniser le cessionnaire dune
mconnaissance par la socit cde de ses obligations
en matire sociale et de droit du travail, qui peuvent
savrer particulirement lourdes : conventions
collectives mal appliques, redressement URSSAF,
etc ;
- des clauses relatives la scalit : il sagit
galement de lun des aspects les plus traditionnels de
ce type de contrat, qui est de garantir le cessionnaire
contre les effets dun redressement scal affrent
une priode antrieure la cession ;
- des dclarations relatives aux comptes
sociaux : le cdant dclarant et afrmant que les
comptes sociaux ont t arrts conformment aux
principes comptables, aux pratiques antrieures et
quils donnent une image dle et complte des actifs
et passifs sociaux ;
- des clauses relatives aux actifs de la socit
cde : il sagit de clauses visant sassurer que la
socit dtient bien les actifs qui gurent au bilan,
sans restriction de proprit, dans un tat dentretien
conforme aux besoins de lexploitation, sans porter
atteinte aux droits de tiers, etc ;
- des dclarations relatives aux contrats : il sagit
ici de sassurer que la situation actuelle de lentreprise
acquise ne recle pas des risques intrinsques, que
les contrats sont bien valides, quils ont toujours t
excuts conformment leurs stipulations ;
- des clauses relatives aux biens immobiliers et
aux baux commerciaux ;
- des clauses relatives au droit pnal des
socits ;
- des clauses relatives aux assurances, quil
sagisse de lexistence des assurances, du paiement
correct des cotisations y affrentes, de la nature et
de la couverture au regard des ncessits de lactivit
exploite, des usages, de la rglementation applicable
(assurance professionnelle affrente aux activits
rglementes) ou mme des litiges apparus ou
potentiels ;
- des clauses relatives lenvironnement et
aux installations classes : ce sujet, on peut le
comprendre, a pris depuis maintenant de nombreuses
annes une importance capitale dans les conventions
de garantie ;
- des dclarations relatives aux litiges
existants ou susceptibles dexister (situations
prcontentieuses). Le cessionnaire doit vrier
effectivement la nature des litiges qui psent au
moment de la cession sur lentreprise acquise, leurs
effets potentiels, et le montant des condamnations
qui pourraient intervenir, ainsi que le montant des
provisions comptables y affrentes dj constat au
bilan, et la nature des risques que ces litiges rvlent ;
- des clauses relatives la proprit
intellectuelle, notamment si lexploitation de
lentreprise repose en tout ou partie sur lexistence
et lexploitation de droits de proprit intellectuelle
(marques ou brevets, dessins et modles, etc) ;
- des clauses relatives aux stocks : pour les
entreprises de ngoce, ce type de clauses vient
garantir le cessionnaire sur ltat du stock, la nature
et les modalits de sa comptabilisation, son niveau de
rotation ;
- des clauses relatives la cession elle-mme :
il sagit de vrier aux termes de ces clauses que
la cession nentrane pas, de son fait mme, des
consquences dfavorables pour lentreprise cde
(rupture anticipe de contrat, notamment de crdit) ;
- des clauses relatives lendettement et la
situation bancaire de la socit ;
- des clauses relatives la gestion de la socit
depuis le dernier arrt comptable ;
- des clauses affrentes aux engagements hors
bilan ;
- etc
Bien videmment, chacune de ces clauses fait lobjet
dun dbat entre le cessionnaire et le cdant, et
cette ngociation est primordiale pour permettre
lanticipation de problmes futurs et amliorer la
connaissance par le cessionnaire de lentreprise ainsi
acquise.
B. Les comptes de rfrence
Outre les dclarations et afrmations faisant lobjet
de garanties, la garantie conventionnelle comporte
galement des afrmations et des garanties dordre
comptable. Mais quels comptes de rfrence choisir ?
Pour pouvoir conclure la cession et dterminer son
prix, les parties se sont fondes sur des lments
comptables. Il peut sagir :
JOURNAL DES SOCITS 54 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
- soit des derniers comptes arrts, audits et
approuvs, cest--dire les comptes du dernier exercice
clos ;
- soit, dune situation intermdiaire arrte
prcdemment la cession, si possible
contradictoirement entre le cessionnaire et le cdant ;
- soit encore dune situation intermdiaire arrte
la date de cession et qui devra tre arrte
contradictoirement entre le cessionnaire et le cdant
postrieurement la cession.
En rgle gnrale, les comptes servant de base la
garantie dactif et de passif sont ceux qui ont t
utiliss par les parties pour dterminer le prix et, en
consquence, trs souvent ceux qui ont t tablis
une date la plus proche possible de la date de cession.
Le plus gnralement galement, et an de
parfaitement correspondre la vie conomique et
nancire de la socit jusqu la date de cession,
les parties font tablir des comptes de cession une
date trs rapproche si ce nest le jour mme de la
cession proprement dite, ces comptes ayant pour objet
(i) de permettre le cas chant un ajustement du prix
de cession selon la variation dun critre conomique
(par exemple la variation de la situation nette) entre
les derniers comptes arrts et les comptes arrts au
jour de la cession et (ii) de servir de base la garantie
dactif et de passif.
En loccurrence, le mcanisme tendant prendre
pour base des comptes arrts la date de cession
ayant permis un ajustement du prix constitue, tant
pour le cessionnaire que pour le cdant, un systme
relativement able permettant :
- de disposer de comptes garantis conformes la
situation de la socit au jour de la cession et non pas
antrieurs celle-ci de plusieurs semaines/mois ;
- et, ayant permis, par le mcanisme de lajustement
du prix, et laudit contradictoire par les parties de
ces comptes de cession, de rgler un grand nombre
de sujets relatifs la garantie pour les transposer
immdiatement dans le calcul et lajustement du prix
de cession.
Dans cette hypothse, les parties prvoient dans
le contrat de cession un mcanisme darrt des
comptes de cession, intervenant contradictoirement et
postrieurement celle-ci, avec recours un expert en
cas de contestation par lune et/ou lautre des parties.
An de grer la priode transitoire entre la date de la
cession, o seuls des comptes anciens peuvent servir
de base la garantie, et la date laquelle de manire
dnitive sont arrts les comptes de cession, des
clauses de substitution sont prvues : les nouveaux
comptes arrts, ds lors quils ont t dnitivement
tablis, remplacent alors les comptes qui servaient
provisoirement de base la garantie conventionnelle.
Dans lhypothse o les comptes garantis sont des
comptes plus anciens, la convention de garantie
contient gnralement une dclaration relative
la gestion de la socit depuis la dernire date de
clture.
C. Audits et garanties
Pralablement la cession, le cessionnaire fait
gnralement procder une tude plus ou moins
approfondie des lments descriptifs de lentreprise
quil entend acqurir au moyen de la cession de
droits sociaux. Les informations de nature nancire,
comptable, contractuelle, juridique, sociale, scale
ou commerciale, sont alors transmises du cdant au
cessionnaire potentiel, sous couvert dune clause de
condentialit, an que celui-ci puisse amliorer sa
connaissance de la cible concerne, afner son prix,
formuler une offre, et se conforter dans sa volont
dacqurir.
Quel est le sort des informations ainsi transmises, et
des audits y affrents, sur lobjet de la garantie ?
Les termes du dbat doivent tre poss (1) avant
denvisager quelques solutions contractuelles (2).
1. Audits et garanties : les termes du dbat
Les termes du dbat sont trs souvent antinomiques
entre cdant et cessionnaire. Le cdant souhaite tre
exonr de toute garantie concernant tous les faits
quil aura, dans le cadre des audits raliss par le
cessionnaire, ports sa connaissance. En effet, pour
le cdant, la transparence dont il a fait preuve lors de la
compilation des informations rvles au cessionnaire
( la data room ) doit tre rcompense par
une exonration totale de garantie concernant
les lments qui ont t ainsi transmis et la seule
garantie quil puisse tre amen consentir serait
celle qui couvrirait le passif, dont il naurait pas rvl
lexistence au cessionnaire, intervenu postrieurement
la cession et ayant une cause ou un fait gnrateur
antrieur celle-ci. En outre, cette solution lui semble
naturelle compte tenu de lobligation de sinformer
qui pse sur le cessionnaire, notamment sil sagit dun
professionnel avis.
Pour le cessionnaire le raisonnement est bien
videmment diffrent. Faire chapper toute garantie
conventionnelle du cdant lensemble des lments
qui ont t ports sa connaissance lors de la phase
daudit semble contractuellement risqu. Une masse,
souvent trs considrable, de documents fournis
gnreusement, est bien souvent le meilleur moyen,
sous couvert de transparence, dempcher toute
mise en jeu ultrieure de la garantie. Il sera en effet
frquemment possible pour le cdant de prouver
que les passifs dont on lui demande lindemnisation
taient rvls, mme allusivement, par lun de ces
documents ou par le rapprochement de plusieurs
dentre eux.
Les dbats sont donc traditionnellement conictuels
car si le cessionnaire souhaite et rclame une trs
grande transparence sur tous les lments de
lentreprise, il nentend pas que les audits quil
effectuera ses frais puissent avoir pour autre
objet que de conforter sa dcision dacquisition et
de permettre la formulation dun prix, tandis que
N60 Dcembre 2008 55 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
le cdant considre que cette transparence doit
saccompagner dune trs large restriction de lobjet
de la garantie conventionnelle qui lui sera demande.
2. Audit et garanties : typologie des solutions
offertes
Les solutions offertes sont trs nombreuses et le choix
opr dpendra des circonstances particulires de
la ngociation et du processus de cession. Ce choix
dpendra galement de la qualit de linformation
transmise lacqureur et notamment de celle portant
sur les consquences potentielles de lopration pour
celui-ci en termes de prjudice. Plus linformation est
prcise, rvle et distingue lexistence de prjudices
rels ou potentiels, plus paradoxalement les
parties parviendront trouver un accord sur lobjet de
la garantie cet gard.
Les solutions envisages gnralement par les
rdacteurs sont donc diverses. La solution la plus
favorable au cdant est labsence totale de garantie
pour tous les prjudices dont la cause ou le fait
gnrateur apparatrait dans linformation transmise
loccasion du processus de cession et daudit. Ce type
de clause, particulirement large, peut tre de nature
avantager considrablement le cdant puisquun passif
ou un dommage, mme non explicitement rvl dans
linformation transmise, pourrait ne pas tre couvert
par la garantie conventionnelle du cdant ds lors que
sa cause ou son fait gnrateur apparatrait
dans linformation transmise.
Dans le mme ordre dides, mais dj moins
favorablement pour le cdant, peuvent tre vincs
les passifs et prjudices qui seraient spciquement
rvls et signals dans le cadre de linformation
fournie. En consquence, lviction de la garantie ne
pourra jouer que si linformation transmise rvlait
explicitement des cas de passifs potentiels (un
redressement scal en cours par exemple).
En troisime lieu, et toujours dans un sens favorable
au cdant, il peut tre indiqu que le cessionnaire au
moment de la cession navait pas connaissance de
faits ou dvnements susceptibles de mettre en jeu la
garantie qui lui a t consentie. Avec ce type de clause,
le cdant, sil ne parvient pas obtenir labsence de
couverture de lensemble des informations quil a
transmises par la garantie, peut nanmoins sopposer
la mise en jeu de cette garantie sil parvient prouver
que le cessionnaire savait, au jour de la cession,
compte tenu des audits quil avait raliss, que la
garantie pouvait tre immdiatement mise en jeu.
La quatrime possibilit, et cette dernire solution est
plus favorable au cessionnaire, consiste mentionner
uniquement lexistence de linformation transmise,
pour permettre au cdant de se dfendre le cas chant
contre une qualication de dol, tout en rappelant que
les audits effectus et linformation transmise cet
effet nont pas vocation exonrer le cdant de sa
garantie conventionnelle.
Enn, les parties se retrouvent frquemment sur
ce type de solution : la garantie conventionnelle
rappelle lexistence de laudit, ventuellement mme
en annexant au contrat de cession et/ou de garantie
la liste des documents audits, tout en rappelant
que linformation transmise nest pas en elle-mme
exclusive de la garantie consentie par le cdant,
sauf pour certaines informations qui sont annexes
la convention de garantie. Les parties, dans cette
hypothse, devront veiller bien distinguer aux termes
du contrat celles des annexes qui sont uniquement
informatives et celles qui entranent une vritable
exclusion de garantie.
Les solutions offertes aux parties an de prendre en
compte laudit pratiqu dans le cadre de la garantie
sont donc varies. On notera toutefois, titre de
conclusion sur ce point que quel que soit le sort qui
sera donn aux informations rvles pralablement
la cession (inclusion ou non dans lobjet de la
garantie), le cdant souhaitera, tout le moins, que
la transparence dont il a su faire preuve, ainsi que la
nature et la liste des documents quil aura transmis,
soient rappels. Or, cet lment jouera toujours un
rle important si un dol devait tre ultrieurement
reproch au cdant par le cessionnaire (2).
Selon la nature de lactivit et ses risques, la surface
nancire des acteurs de la ngociation, la personnalit
des ngociateurs, les conditions de cette ngociation,
le prix de la transaction, les conditions du march,
lobjet de la garantie peut tre trs considrablement
largi, comme trs considrablement diminu.
Cest sur ce terrain de jeux , balis par la volont
des parties, que le mcanisme de la garantie
conventionnelle pourra sexercer an de donner lieu
ou non une indemnisation au prot de celui
qui aura t dsign comme bnciaire de ladite
garantie.
II. Le mcanisme des garanties
conventionnelles
Le mcanisme dune garantie conventionnelle peut se
dcrire ainsi :
- il y a dclenchement de la garantie, cest--dire la
mise en uvre du principe dindemnisation (A),
- pour un montant calcul et dtermin selon les
clauses de la garantie (B),
- au regard dune procdure de mise en recouvrement
et de paiement prdnie (C).
En outre, cette garantie conventionnelle peut tre
transmise au nouvel acqureur des droits sociaux (D).
A. Un principe dindemnisation au prot du
bnciaire de la garantie
Le principe de lindemnisation (3) du bnciaire pose
deux questions distinctes :
- qui est le bnciaire de la garantie (1),
- quel est le fait gnrateur de la garantie (2).
1. Le bnciaire de la garantie
Selon la rdaction de la garantie conventionnelle,
lindemnit pourra revenir au cessionnaire et/ou la
socit cde et/ou aux cranciers de celle-ci.
2) Sur ce dol v. supra A.
Hontebeyrie et D. Robine, Les
recours ouverts par la loi au
cessionnaire du, Journal des
Socits, Dcembre 2008 n60
p. 42.
3) Le terme indemnisation
sera utilis par souci de
simplification lexicale. On verra
que deux types de garanties
conventionnelles existent : (i)
les garantie de passif stricto
sensu , ayant un caractre
indemnitaire, et (ii) les clauses
de rvision de prix. Nanmoins,
le terme indemnisation ,
aux termes de la prsente
tude, couvrira tous les types
de versements du cdant au
bnficiaire de la garantie
conventionnelle, quelle que soit
sa nature juridique.
4) V. Cass. com. 11 mars 2008
n 06-20738, D. 2008, p. 1801
note O. Deshayes.
JOURNAL DES SOCITS 56 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
Le choix du bnciaire de la garantie peut avoir un
effet sur la nature de la garantie conventionnelle
(4). On oppose en effet gnralement deux types de
clauses. La premire catgorie inclus les clauses de
garantie sapparentant une rvision de prix. Tel est
le cas notamment lorsque la garantie conventionnelle
nest consentie quau bnce du cessionnaire des
titres. Leffet le plus notable de cette qualication
juridique est que la garantie sera ncessairement
plafonne au prix de cession, lindemnisation ne
pouvant excder le prix acquitt par le cessionnaire. Ce
type de rdaction peut donc tre hasardeux lorsquune
socit est cde pour une faible valeur alors mme
que son activit contient des risques susceptibles,
en cas de survenance, de dpasser trs largement le
montant du prix de cession.
La deuxime catgorie inclus les clauses de garantie
de passif stricto sensu caractre indemnitaire
qui peuvent bncier la socit ou ses cranciers,
mais galement au cessionnaire, ds lors que celui-ci
a toujours le choix de pouvoir diriger le paiement
de lindemnisation au bnce de la socit ou de ses
cranciers, aux termes dune stipulation pour autrui.
La nature de la garantie, selon la qualit du bnciaire
(garantie indemnitaire ou clause de rvision de prix)
joue galement un rle en cas de revente des droits
sociaux par lacqureur des titres (cf infra II.D).
2. Le fait gnrateur de la garantie
Les garanties conventionnelles ont pour objet de
permettre une indemnisation du bnciaire dans
lhypothse o celui-ci ou la socit subirait un
prjudice rsultant de :
- la violation de lune des dclarations garanties (a),
- et/ou la violation de lune des garanties confres
sur les comptes de rfrence ou de linexactitude de
ces derniers (b),
- et/ou la violation de dclarations spciques (c).
a) La violation des dclarations garanties
Lobjet de la garantie conventionnelle est notamment
de garantir au bnciaire la vracit des dclarations
formules par le cdant. Ds lors que lune ou
lautre desdites dclarations savrerait errone
ou inexacte et quun prjudice correspondant tait
constat, la clause peut tre mise en uvre et donner
lieu indemnisation. En consquence, la garantie
conventionnelle confre par le cdant peut-tre
extrmement large selon la nature, la rdaction et
ltendue des dclarations.
Certaines stipulations prvoient galement que le
cdant garantit le bnciaire non seulement contre
toute inexactitude des dclarations, mais galement
contre leur caractre incomplet, obligeant de la sorte
le cdant lexhaustivit desdites dclarations par
rapport la situation relle de lentreprise.
b) Inexactitude des comptes et des postes de bilan
Les garanties conventionnelles donnes sur les
comptes sociaux peuvent tre plus ou moins tendues.
Il peut, en premier lieu, sagir uniquement dune
garantie dclarative. En ce sens, les garanties dordre
comptable se confondent avec les dclarations
garanties rappeles ci-dessus (I. B), le cdant se
bornant dclarer et afrmer que les comptes
garantis ont t arrts conformment aux principes
comptables et aux pratiques antrieures et que ces
comptes donnent une image dle et complte des
actifs et passifs sociaux leur date darrt.
En second lieu, et paralllement une dclaration
comptable gnrale, le cdant peut galement garantir
et prendre en charge toute augmentation de passif social
dont la cause ou lorigine serait antrieure aux comptes
garantis (do limportance de rapprocher la date des
comptes garantis avec la date de cession pour viter tout
hiatus). Ces clauses sont les garanties de passif .
Par ailleurs, et au surplus des clauses prcdentes,
le cdant peut galement sengager prendre en
charge toute diminution de lactif social dont la cause
ou lorigine serait antrieure la date des comptes
garantis et qui viendrait se rvler ultrieurement.
Ces clauses sont les garanties dactif . Concernant
ces clauses de garantie dactif, on peut noter deux
lments importants. Dabord, elles sont frquemment
jumeles et conjugues avec les clauses de garantie de
passif : le cdant garantissant donc tout la fois le
cessionnaire contre une diminution des postes dactif
et contre une augmentation des postes de passif dont
la cause et lorigine seraient antrieures la date des
comptes garantis. Ensuite, les garanties dactif ne
portent gnralement pas sur tous les lments de
lactif du bilan. Les lments dactifs immobiliss (les
immeubles, les fonds de commerce, les brevets, etc)
font rarement lobjet dune garantie sur leur valeur
bilancielle. La garantie dactif ne porte alors que sur
lactif circulant.
Enn, il existe les garanties dactif net , intitules
galement les garanties de situation nette, aux termes
desquelles le cdant prend en charge toute baisse
dactif net constate aprs la date dtablissement des
comptes garantis, ds lors que cette baisse proviendrait
dun fait ayant sa cause ou son origine antrieurement
la date dtablissement desdits comptes. Ainsi, une
telle garantie dactif net peut tre mise en uvre
si lactif net se rvle infrieur au montant gurant
dans les comptes garantis compte tenu des lments
intervenus postrieurement ltablissement desdits
comptes et pouvant affecter lactif net (par diminution
et/ou augmentation de lactif et/ou du passif), pour
autant que ces vnements aient une cause ou une
origine antrieure la date dtablissement des
comptes garantis.
c) Violation des dclarations spciques
Il arrive que les garanties portent, ventuellement
exclusivement, sur quelques dclarations spciques
du cdant couvrant des passifs identis, notamment
lors de laudit, et au sujet desquels le cessionnaire
souhaite tre garanti spciquement.
En ce sens, la garantie, qui est souvent conue comme
un mode de protection contre les risques inconnus,
ou bien non encore identis lors de laudit, devient
N60 Dcembre 2008 57 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
une garantie contre des risques connus, clairement
identis, que les parties nont pas souhait traduire
dans le prix de cession, compte tenu du caractre
incertain du dommage pouvant en rsulter.
La garantie consistera alors dans lnumration des
points litigieux, la description potentielle des risques
y affrents, et la manifestation de la volont du cdant
de couvrir et de garantir les dommages pouvant en
rsulter.
B. La dtermination du montant de
lindemnisation
Le montant de lindemnit dpend :
- tout dabord, de la dnition du dommage
indemnisable, et de la prise en compte de tous les
lments pouvant affecter son montant (1),
- puis, selon les clauses insres par les rdacteurs,
de la prise en compte de stipulations affrentes
une franchise, un seuil ou encore dun plafond
lindemnisation (2).
1. Le dommage indemnisable et les lments
affectant son calcul
Le dommage indemnisable est celui couvert par la
clause de garantie conventionnelle, soit quil rsulte du
caractre erron ou inexact des dclarations garanties,
soit quil provienne de la violation dune des clauses de
garantie des comptes, soit quil procde de la violation
dune des dclarations spciques.
Le quantum du prjudice en rsultant et donc le
montant de lindemnisation peuvent tre affects,
la hausse ou la baisse, par un ensemble de facteurs
que les rdacteurs pourront ou non selon ltat des
ngociations prvoir dans leur convention :
- Tout dabord, le dommage indemnisable peut tre
non seulement le dommage rsultant directement
de la mconnaissance dune dclaration convenue,
mais galement le prjudice qui rsulterait
indirectement de ladite mconnaissance. Cette
clause, particulirement dfavorable au cdant, peut
aboutir lindemnisation de prjudices indirects
en cas de violation par le garant de ses dclarations
comme, par exemple, les effets dune campagne de
presse, avec la perte de chiffres daffaires et de marges
y affrentes, suite un problme dordre social ou
dordre environnemental.
- Le dommage indemnisable peut galement tre
augment de tous les frais divers et accessoires causs
par sa survenance : intrts de retard, pnalits
diverses, frais de procdure et de conseil, ou encore
frais dexpertise, etc
- Le dommage peut en revanche tre diminu
du montant des sommes reues des compagnies
dassurance, si le risque considr tait assur. La
question qui se pose alors aux rdacteurs est de savoir
si lindemnit la charge du cdant doit tre calcule
au regard des indemnits dassurance perues ou de
celles percevoir. Autrement dit, qui, du cdant ou de
lassureur, est le premier procder lindemnisation ?
L galement, les intrts respectifs du cdant et du
cessionnaire sont strictement antinomiques.
- Le dommage indemnisable peut galement tre
diminu du montant des provisions qui avaient t
constitues le concernant (par exemple une provision
sur litige), encore que le sujet dpende en partie des
modalits de xation du prix de cession, puisque si
le prix de cession na pas pris en compte la situation
nette de la situation cde, la constatation pralable
dune provision comptable nempchera pas la sortie
intgrale de trsorerie quentranerait le prjudice.
- Le dommage peut galement tre affect par les
augmentations dactif ou diminutions de passif qui
pourraient tre constates aprs la cession pour des
causes et origines antrieures celle-ci. En effet,
de la mme manire que peuvent survenir aprs la
cession des rvlations de passif supplmentaire ou
dactif diminu, on peut galement constater des
augmentations dactif ou des diminutions de passif
(par exemple : la reprise de provisions devenues
sans objet). Ces clauses sont souvent considres
comme tant particulirement favorables au cdant
car elles lui permettent, pour limiter le montant de
lindemnisation sa charge, de rechercher toutes les
diminutions dactif ou augmentations de passif qui
auraient pu intervenir depuis ltablissement des
comptes garantis. Lune des variantes de ce type de
clauses affectant le montant du dommage rvisable est
de ne prendre en compte, pour un dommage donn,
que les compensations qui le concernent directement
(par exemple la compensation entre la reprise de
provision sur des crances clients avec un prjudice en
cas de non recouvrabilit dautres crances clients).
- Par ailleurs, lindemnit peut galement tre affecte
par leffet scal du prjudice quelle a pour objet de
compenser. Si le dommage constat est une charge
dductible, le prjudice pour la socit peut tre
diminu du montant de limpt sur les socits ainsi
conomis. Toutefois, si lindemnit est perue par
la socit cde, conformment aux stipulations de
laccord qui aura t prvu par les parties, et quelle
couvre une charge dductible, cette indemnit est
elle-mme imposable. En consquence les clauses
relatives la prise en compte des effets scaux sur le
montant de lindemnisation doivent tre rdiges avec
une vigilance particulire, et en prenant en compte
la nature et le bnciaire de la garantie, la situation
scale de la socit cde et/ou du cessionnaire, le
caractre dductible ou non des risques considrs,
etc
- Enn, le montant de lindemnit verser peut tre
rduit proportionnellement au regard de la fraction
des titres cds par rapport la totalit du capital.
Une fois le montant dtermin et la prise en compte de
tout ou partie des lments ci-dessus, selon la nature
et la rdaction de la convention, le paiement peut
galement tre affect par la stipulation de clauses de
seuil, franchise, ou encore plafond.
JOURNAL DES SOCITS 58 N60 Dcembre 2008
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
2. Seuil, franchise et plafond
Si le montant total des rclamations au titre de
la garantie de passif dpasse le montant dune
franchise ventuellement stipule, seules les sommes
suprieures ce montant pourront tre indemnises,
les sommes infrieures ne ltant pas. La fraction du
prjudice infrieure la franchise sera supporte
intgralement par la socit et donc par lacqureur. La
franchise peut donc sanalyser en un complment de
prix dacquisition puisquelle diminue lindemnisation
dun montant forfaitaire dtermin lavance par les
parties.
Le seuil de dclenchement est dune nature toute
diffrente : le cumul des dommages indemnisables,
tant quil est infrieur au montant du seuil, nest
pas indemnis. En revanche, ds lors que ce cumul
dpasse le montant du seuil convenu entre les parties,
lintgralit depuis le premier euro des prjudices,
doit tre indemnise par le cdant.
A partir de ces deux dnitions, les situations
conventionnelles se multiplient :
- la garantie conventionnelle peut ne prvoir quune
franchise ;
- ou bien seulement un seuil de dclenchement ;
- ou bien encore le cumul dun seuil et dune franchise :
le droit indemnisation ne pourra sexercer quune
fois le seuil de dclenchement dpass, sous rserve
dune franchise (par dnition, dans cette hypothse,
dun montant infrieur au seuil) non indemnise ;
- les parties peuvent galement limiter le montant
de lindemnisation par linstauration dune franchise
ou dun seuil individuel : chaque prjudice,
individuellement considr, devra pour tre indemnis
ou intgr dans le calcul du seuil ou de la franchise
global, dpasser un montant minimal ;
Par ailleurs, le montant total des indemnits pouvant
tre payes par le cdant peut-tre plafonn un
montant x conventionnellement entre les parties,
correspondant gnralement un pourcentage du prix
de cession acquitt par le cessionnaire.
Linstauration dun tel plafond peut tre inhrente
la nature de la garantie consentie. En effet, la garantie
qui sanalyse en une clause de rvision de prix est
limite au prix de cession, tandis que la garantie de
type indemnitaire nest pas limite au prix de cession
acquitt par le cessionnaire.
C. Mise en uvre de la garantie
La mise en uvre peut et doit tre encadre par les
parties qui peuvent stipuler une procdure suivre (1),
un dlai pour cela (2) et une garantie du garant (3).
1. La procdure de mise en uvre de la
garantie
Outre leur objet et les principes dindemnisation, les
garanties conventionnelles prvoient gnralement
des stipulations qui dcrivent et organisent la
procdure de mise en uvre de la garantie du cdant.
A cet gard, il est frquemment prvu une obligation
dinformation du garant par le bnciaire de
la garantie, dans les conditions, notamment de
dlai, quelle organise des vnements susceptibles
dentraner la mise en uvre du mcanisme
contractuel et la naissance du droit indemnisation.
Le rgime de ces clauses, prcis par la jurisprudence
compte tenu de labondant contentieux qui sy attache,
est le suivant :
- lorsque les parties ont prvu une sanction
contractuelle en cas de mconnaissance de cette
obligation dinformation, ou de mconnaissance
des conditions de forme et de dlai dans lesquelles
lobligation dinformation doit intervenir, cette
sanction contractuelle sapplique (clause pnale,
indemnisation du prjudice rsultant de la
mconnaissance de la clause, perte du droit
indemnisation, etc) ;
- en revanche, lorsque ces clauses ne prvoient pas
expressment de sanction, la jurisprudence estime
que la dchance totale ou partielle de la garantie doit
tre prononce si le cdant (le garant) prouve que ce
manquement lui a effectivement caus un prjudice,
ce dernier tant apprci au regard de lobjectif
poursuivi par la clause.
En consquence, dfaut de stipulation contractuelle
prvoyant la sanction qui sattache la mconnaissance
de la clause, le dfaut dinformation, selon les
conditions de forme et de dlai qui sont prvues la
convention de garantie, peut entraner la perte totale
du droit indemnisation.
Ces clauses de mise en uvre de la garantie et
dobligation dinformation du cdant doivent donc
faire lobjet dune attention particulire, car elles sont
susceptibles, elles seules, de priver le bnciaire du
bnce effectif de la garantie conventionnelle.
2. La dure de la garantie
Lobligation dindemnisation par le cdant est limite
par la dure de la garantie. Cette dure rsulte de la
volont des parties. En consquence, le bnciaire
de la garantie dispose dun dlai pour faire valoir ses
rclamations et ses demandes dindemnisation, faute
de quoi ses demandes seront caduques et il ne sera
plus en mesure de rclamer lindemnisation couvrant
le prjudice quil a subi. Bien videmment, et une fois
encore, la xation de la dure de la garantie fait lobjet
dun dbat entre le cessionnaire et le cdant.
Le garant souhaite pouvoir bncier des sommes
reues au titre du prix de cession sans reversement
oprer et il entend donc que la dure de la garantie
soit la plus courte possible, tandis que le cessionnaire
souhaite pouvoir tre indemnis, mme en cas de
survenance tardive, voire trs tardive, dun risque dont
la cause ou lorigine serait antrieure la cession.
Traditionnellement, les garanties conventionnelles
distinguent deux types de dure :
- sagissant de passifs scaux et sociaux, ou
N60 Dcembre 2008 59 JOURNAL DES SOCITS
Dossier Transmission dentreprise par cession de droits sociaux
environnementaux, les parties conviennent souvent
de limiter la dure de la garantie la dure de la
prescription applicable pour chacune de ces matires,
- pour toutes les autres matires, les parties prvoient
une dure de la garantie, qui se dcompte en mois ou
en annes compter de la date de cession. Les dures
gnralement observes vont de 1 5 ans, la moyenne
se situant entre 2 et 3 annes.
3. La garantie du garant
Sans garant solvable, il ny a pas de garantie efcace.
Quel que soit lobjet de la garantie conventionnelle,
les modalits de calcul du dommage indemnisable, les
clauses de mise en jeu de la garantie, la garantie ne
trouve son efcacit que dans le paiement par le garant
des sommes dues ce titre et nit donc toujours par
cette question : le garant est-il solvable ?
Pour se prmunir contre linsolvabilit du ou des
garants, en cas de pluralits de cdants, la pratique
utilise divers outils juridiques permettant de
scuriser le paiement de lindemnisation due au titre
de la garantie de passif.
Les exemples cits ci-aprs, classs par ordre
dcroissant defcacit, fournissent une typologie des
solutions possibles sur cette question fondamentale :
- Selon ladage il vaut mieux tenir que courir , le
meilleur moyen pour le cessionnaire de scuriser
lobligation de garantie consentie par le cdant est de
prvoir un paiement du prix terme, en se rservant
la facult conventionnelle de compenser le solde du
prix d avec les ventuelles sommes qui pourraient
tre dues au titre de la garantie conventionnelle, voire
mme de diffrer le paiement du solde, ou dune partie
du solde, au regard des sommes rclames au titre de
la garantie.
- En deuxime lieu, il est possible de constituer
un squestre des sommes destines garantir le
paiement des sommes dues au titre de la garantie
conventionnelle,
- Les garanties conventionnelles sont souvent
scurises par des garanties bancaires autonomes (ou
premire demande ).
- Il peut tre galement envisag une caution bancaire,
ou bien la caution solidaire donne par un tiers, se
portant garant des sommes ventuellement dues par
le cdant (par exemple la socit mre de la socit
venderesse, si elle est solvable).
- En outre, peuvent tre envisages des srets relles :
hypothques, nantissements, etc
D. La transmission de la garantie
La question du sort de la garantie en cas de revente
des droits sociaux cds est trs dlicate (5). Dans une
telle hypothse, on peut en effet sinterroger dune
part sur le maintien des droits du bnciaire malgr
sa perte de qualit dassoci (1) et dautre part sur la
situation du nouvel acqureur des droits sociaux (2).
1. Le maintien des droits du bnciaire
Un arrt rendu par la Chambre commerciale de la
Cour de cassation le 11 mars 2008 (6) laisse entendre
que le maintien ventuel des droits du bnciaire en
cas de revente des droits sociaux dpend de la nature
juridique de la garantie conventionnelle.
Si la garantie est une clause de rvision de prix, le
cessionnaire conserve apparemment, selon cet arrt,
le droit de mettre en uvre ladite clause de rvision,
mme sil nest plus titulaire des droits sociaux quil
a revendus (7). En revanche, si la garantie est une
garantie de type indemnitaire, la cession des droits
sociaux prive le cessionnaire initial de toute qualit
pour agir. Mais la socit pourrait toujours demander
sa mise en jeu ds lors quelle serait bnciaire dune
stipulation pour autrui.
Toutefois, dans un arrt du 12 fvrier 2008 la Chambre
commerciale a afrm que la convention de passif
souscrite par le cdant est attache la chose cde et
ne peut plus tre invoque par le cessionnaire aprs
la revente de celle-ci (8). Or, comme la soulign
un auteur, la rfrence une convention de passif
est sufsamment large pour englober les clauses de
rvision de prix (9).
On le voit la position de la Cour de cassation sur cette
question nest pas certaine. Il en va de mme sagissant
de la situation du nouvel acqureur des droits sociaux.
2. La situation du nouvel acqureur des droits
sociaux
Il est tout fait possible aux parties de prvoir que
la garantie conventionnelle pourra tre transmise
au nouvel acqureur des droits sociaux. Mais les
parties ne seront pas toujours aussi prvoyantes. La
question est donc de savoir si la transmission au sous-
acqureur peut intervenir indpendamment de toute
stipulation en ce sens (10). Une partie de la doctrine
se prononce en faveur de cette solution en sappuyant
sur la jurisprudence relative aux chanes de contrats
translatives de proprit (11). Dans le doute il convient
toutefois dtre prcis sur ce point dans la convention.
Il nest pas facile pour lacqureur de faire lconomie
dune garantie conventionnelle. Laudit ne lui permet
jamais dtre assur de lexhaustivit et de la vracit
des informations et documents qui ont pu lui tre
communiqus. Ds lors que cette garantie simpose
dans le champ de la ngociation, elle demeure toujours
un exercice dlicat pour les parties dont les intrts
sont radicalement antinomiques. Le contentieux des
garanties de passif est l pour en tmoigner.
A loccasion du transfert du contrle des socits,
il sagit frquemment dune convention prement
ngocie dont llaboration constitue souvent un
lment essentiel dapprciation par les parties
de leurs engagements respectifs, tant juridiques
quconomiques.
5) V. not. sur cette question : O.
Deshayes, note sous Cass. com.,
11 mars 2008, D. 2008, p. 1801.
6) Cass. com., 11 mars 2008
prcit.
7) V. gal. Cass. com., 3 avril
2007, Dr. socits 2007, p. 12,
note H. Lcuyer ; Bull. Joly
2007, p. 844, note P. Mousseron.
8) Cass. com., 12 fvrier 2008,
Bull. Joly 2008, p. 472, obs. P.
Mousseron. V. dj : Cass. com.,
4 juin 1996, Bull. IV, n 154,
Bull. Joly 1996, note A. Couret.
9) O. Deshayes, note sous Cass.
com., 11 mars 2008, D. 2008,
p. 1801.
10) V. en faveur de la
transmission de la garantie de
passif en cas de transmission
universelle du patrimoine du
crancier originaire : Cass. com.,
10 juillet 2007, D. 2007, p. 2113,
obs. A. Lienhard, rev. socits
2007, p. 798, note M. Dubertret,
Bull. Joly 2007, p. 1225, note A.
Couret, Dr. socits 2007, p. 28,
note J. Monnet ; RLDA 2007,
p. 21 obs. A. Faussurier et p. 37
obs. D. Chemin-Bomben.
11) V. O. Deshayes, note sous
Cass. com., 11 mars 2008, D.
2008, p. 1801 ; H. Lcuyer et
D. Poracchia, La circulation
de la garantie de passif et de la
clause compromissoire , Dr. et
Patrimoine, janv. 2008, p. 67.