A imperatividade da preponderncia do critrio etrio no configurar da violncia presumida

http://jornalpequeno.com.br/edicao/2006/08/27/a-imperatividade-da-preponderancia-

do-criterio-etario-no-configurar-da-violencia-presumida/

PRIMEIRA CMARA CRIMINAL SESSO DO DIA 13 DE JUNHO DE 2006 APELAO CRIMINAL N 016531-2004 TIMBIRAS-MA APELANTE: J. M. F.

ADVOGADO:N. A. J. APELADO: M. P. E. PROMOTOR:B. S. S. R. RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO ACRDO N EMENTA: Penal. Processual. Apelao. Estupro. Menor de 14 (quatorze) anos. Violncia. Ausncia. Consentimento da ofendida. Inocuidade. Violncia presumida. Prevalncia. I Se, de natureza sexual, o delito, e em detrimento de menor de 14 (quatorze) anos, incuo o questionar do real emprego da violncia, haja vista preponderante aquela legalmente presumida (art. 224, a , do CP), ainda que aceitvel o relativizar excepcional dessa presuno, como que, em casos em

que a vtima, embora em idade a no se lhe permitir consentir, j precocemente amadurecida e despertada para a vida sexual. II Recurso a que se nega provimento, contudo, de ofcio, ao ru, se lhe confere direito progresso de regime de cumprimento de pena. Unanimidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal, sob o n 016531-2004, originrios da Comarca desta Capital, em que figuram como apelante e apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Maranho, unanimidade de votos e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justia, em negar provimento ao interposto recurso, contudo, de ofcio, ao ru, se lhe assegurar a progresso de regime de cumprimento de pena, nos termos do voto do relator. RELATRIO Trata-se de Apelao Criminal interposta por J. M. F.,

de deciso do Juzo de Direito da Comarca de Timbiras, neste Estado, em face do constante nos autos do Processo n 331-01, que, em julgando procedente a denncia, com base no art. 213 c/c o art. 224, alnea a , do Cdigo Penal, se lhe condenou pena de 06 (seis) anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, na Penitenciria Agrcola de Pedrinhas, em razo de, contra si, imputado o fato de, em maro de 2001, mantido relaes sexuais com a menor R. S. A. R., poca do primeiro ato, com apenas 12 (doze) anos. Irresignado com o placitado, insurge-se o aqui apelante, alegando merecedor de reforma o atacado decisum, ao arrimo de insubsistentes no acervo, elementos suficientes a supedanear edito condenatrio pela prtica do delito do art. 213 c/c 224, a , do Cdigo Penal, ante o denotar de que ausente violncia ou grave ameaa, pressupostos esses, essenciais caracterizao do crime de estupro, da porque incomprovada a materialidade, notadamente por se tratar de pessoa idnea, primria, de bons

antecedentes, pai de famlia e de comportamento exemplar. Nesse aduzir, face ao depoimento, pela ofendida, prestado em juzo, em que noticiado suposto namoro com o ora apelante iniciado em julho de 2001, sustenta, a mais, carente de credibilidade qualquer, o Laudo de Conjuno Carnal de fls. 11, eis que elaborado em 02 de maio de 2001, a aclarar, a seu ver, no, consigo, perdido a virgindade, mas, sim, com um primo, com quem namorado cerca de 01 (um) ano, conforme a se extrair das prprias declaraes da me da menor. Assevera, ainda, com vistas a desconstituir o crime de estupro, o inaceitvel e incoerente argumento de que, entre si e a vtima, existente atrao, para, sucessivamente, de forma inusitada, reconhecer sua culpabilidade, na medida em que pugnado pela desclassificao, desta feita, pelo crime de atentado ao pudor mediante fraude (art. 216, do CP), ou, a outro ponto, acaso se lhe recainte condenao, substituda a

pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, na modalidade de prestao de servios comunidade. Em contra-razes, de fls. 103 a 107, a requerer o rgo Ministerial, a manuteno do questionado julgado, ao firmo de, sua tica, satisfatoriamente configurados os elementos constitutivos do crime de estupro decorrente de violncia presumida, enfatizando, a esse mister, o crucial entender de que improcedentes os posicionamentos suscitados pela defesa, haja vista que no s confirmado o ocorrido pela vtima e seus familiares, mas, tambm, por pessoas outras. Destaca, por derradeiro, completa inscincia da menor R. S. A. R, em relao aos atos sexuais, de modo que desprovido o seu consentimento, apesar de livre e espontneo, de valor qualquer. Instada a manifesto, a douta Procuradoria Geral de Justia, em parecer de fls. 130 usque 138, da lavra do

eminente Procurador, Doutor SUVAMY VIVEKANANDA MEIRELES, a opinar pelo improvimento do apelo, ao fulcro de comprovada a materialidade e a autoria delitiva, alm de irrelevante o consentimento da vtima, bem como inexeqvel o pedido desclassificatrio do art. 213 c/c o 224, a , para o 216, do Cdigo Penal o relatrio. VOTO Objetiva o recurso, ao que se v, absolver o apelante do crime de estupro, aduo de no demonstrada a violncia, tampouco despontantes elementos probatrios capazes de autorizar sua condenao, ou, a outro modo, desclassificar sua conduta para o tipo descrito no art. 216, do Cdigo Penal, como que, atentado ao pudor mediante fraude, e, por fim, acaso condenado, substituda a pena privativa de liberdade, se lhe imposta, por uma restritiva de direito, na modalidade prestao de servios comunidade.

Ao que dos autos se extrai, que, no ms de maro de 2001, aps constantes assdios, sem o emprego de violncia ou grave ameaa, o aqui apelante, mantido relaes sexuais com a menor R. S. A. R., poca do primeiro ato, com apenas 12 (doze) anos. Essas prticas, segundo relato, em juzo, da vtima, ocorreram aps suposto namoro s escondidas com o ora apelante, por cerca de 03 (trs) meses, sem conhecimento de seus familiares e demais pessoas da comunidade e, por conta disso, mantido apenas uma vez ato sexual, com seu consentimento, fato esse a ocasionar sua deflorao, conforme revelado pelo Laudo de Exame de Conjuno Carnal de fls. 11, assim como por sua gravidez. Bem verdade, o denotar de que em crimes perpetrados contra a liberdade sexual, como que, o estupro, busca o agente e, como decerto, sempre na inteno de no observado, lugar escondido ou longe do contato visual das pessoas, consoante, in casu, verificado, ou seja, tendencioso o apelante a satisfazer seus instintos

sexuais, procurava a vtima, por sinal, amiga de sua filha , menor de 14 (quatorze) anos, em situao de tempo e lugar devidamente abrigada de olhares outros. De se ressaltar, entretanto, que, mesmo que nos dias atuais, flexibilizada a concepo do conceito de violncia presumida prevista na alnea a , do art. 224, do Cdigo Penal, ainda dotada a palavra da vtima, de alto valor probante, sobretudo se no dissidente das demais provas coligidas, na proporo em que efetivadas prticas delitivas dessa natureza, quase sempre, como j enfatizado, ao resguardo dos olhos de terceiro. Bem por isso, que unssonas a melhor doutrina e a jurisprudncia dominante, em atribuir s declaraes da ofendida, decisivo grau de credibilidade. A esse propsito, de se colher das informaes, em fase judicial, declinadas pela vtima, o elucidativo trecho, litteris:

() que eram muito amigos, tendo iniciado o namoro no ms de julho do ano 2001; que o seu relacionamento com acusado durou apenas trs meses; que o namoro era escondido de todos, tanto da famlia da declarante como das demais pessoas da comunidade; que mantiveram relaes sexuais apenas uma vez, oportunidade em que o acusado penetrou o seu pnis na vagina da declarante, vindo esta a engravidar; que de tal relacionamento nasceu uma criana, hoje com 01 (um) ano de idade; que a declarante consentiu com o ato sexual, no tendo o acusado feito qualquer promessa; () que ainda era virgem ao se relacionar com o acusado, no tendo tido antes qualquer tipo de experincia sexual; que o acusado foi o seu primeiro namorado; que a declarante nunca gostou de festas, somente saindo de casa a noite para assistir televiso na casa dos vizinhos (). (sic) (fls. 44) A esse tom, de se inferir do dizer do prprio autor do delito, J. M. F., em fase inquisitorial, eis que no

comparecido ao chamamento para interrogatrio, a seguinte passagem: Que, desde o ms de dezembro de 2000, que R. S., comeou a freqentar sua residncia, criando assim amizade com a filha do indiciado e com o prprio indiciado; () sempre que ia deixar os ccos baba para V. no centro da cidade convidava R. S. para ir junto, que R. S. sempre aceitava o convite do indiciado, que o indiciado perguntou a R. S. se ela teria a coragem de namorar com ele, que R. S. respondeu ao indiciado que sim, que no final do ms de dezembro o indiciado e R. S. comearam a namorar, que no ms de maro de 2001, o indiciado comeou a ter relao sexual com R. S., que R. S. era virgem () . (sic) (fls. 16 e17) Assim, que tenho escorreita e adequadamente amoldado o depoimento da vtima, ao descrito nas produzidas provas material e testemunhal, da porque induvidoso o configurar dos elementos constitutivos

do crime, como que na forma nsita no art. 213 c/c o art. 224, alnea a , do Cdigo Penal. A ttulo de melhor concretizar esse posicionar, de se trazer colao, magistrio de Guilherme de Souza Nucci, firmado em sua obra Cdigo Penal Comentado , concebido, verbis: Cremos que, de regra, a presuno no deve comportar prova em contrrio, sob pena de se invalidar a regra penal, esvaziando o seu contedo protetor e impingindo pessoa ofendida o dever de provar sua honestidade, que , em verdade, presumida pela prpria norma penal. Ocorre que no se pode desconhecer a realidade dos fatos na aplicao do direito. Assim, em hipteses excepcionais, acreditamos poder o ru demonstrar que a vtima, ainda que protegida pelo art. 224, tinha pleno conhecimento e vontade do que fazia, no se podendo falar em violncia ficta. Uma menor de 14 anos prostituda, que j tenha tido inmeros contatos sexuais, com a cincia geral da comunidade, inclusive

de seus pais, no poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento. No seria razovel e o direito, em ltima anlise, busca a justia punir o agente por estupro, caso mantenha com a jovem conjuno carnal. A presuno no absoluta, cedendo s peculiaridades do caso como so as j apontadas, ou seja, o fato de a vtima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relaes sexuais com outros rapazes, como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento pblico . (Op. cit. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 693 e 694) (Grifos nossos) Desse modo, ao que se vislumbra de tudo quanto aos autos colacionado, que a vtima no aparentava mais idade, levava uma vida digna e tranqila, sem sair noite para festas e outras localidades similares, a no ser para assistir televiso nas casas dos vizinhos, sendo, ainda, virgem, quando do ato sexual com o ora apelante, fatos esses, a plenamente lanar por terra a

relatividade da presuno da violncia, nos moldes como descritos no art. 224, alnea a , do Cdigo Penal. Ora, como de sabena curial, o crime de estupro, dentre os demais contra os costumes, por si s, destaca-se pela natural violncia a se lhe distinguir o tipo legal, que, nas circunstncias aqui se nos mostradas, a s assumir contornos de requinte e crueldade, em face da prpria condio de hipossuficincia material e intelectual da ofendida, por se lhe desfavorveis tanto o poder de discernimento, quanto a desenvoltura fsica. Aliado a essas explanaes, de se dessumir, indubitavelmente materializado o delito, ante Laudo de fls. 11, e comprovada a autoria, ante a unicidade da prova testemunhal, a ponto de autorizar ratificado o edito condenatrio. De outra parte, no concernente alegao de descaracterizada a presuno de violncia, de igual

forma, ao apelante, tenho eu, melhor sorte no se lhe assistir, eis que, alm de contundentes os testemunhos, no convergir de uma nica certeza, qual seja, a de que iniciada a prtica sexual antes que atingido a vtima, 14 (quatorze) anos, e, em nenhum momento apresentado, poca do fato, conhecimento a respeito dos apetites sexuais, condio essa, que, acaso ocorrente, apta a afastar a incidncia da violncia ficta. A essa feita, no pertinente ao aduzir de que carecedor de credibilidade o Laudo de Conjuno Carnal de fls. 11, haja vista elaborado em 02 de maio de 2001, e, porquanto isso, a seu ver, a s aclarar que a vtima perdeu a virgindade no com o acusado, mas, sim, com um suposto primo, com quem namorado cerca de 01 (um) ano, conforme a se dessumir do depoimento prestado pela me da menor, por certo e inarredvel, destitudo de plausibilidade, vez que residente o equvoco apenas na confuso de datas causada pela menor, na medida em que se dado o ato sexual, em

maro de 2001, alm do que, confessado, o prprio apelante, se lha deflorado. No tocante ao pretenso de ver desclassificado o delito de estupro para um outro de menor gravidade, como que, atentado ao pudor mediante fraude, sem maiores consideraes e na mesma linha de raciocnio, imperativo o afirmar de imerecedor de xito qualquer, conquanto irrefutvel levar-se em conta os fundamentos acima declinados, principalmente a efetividade de conjuno carnal, requisito essencial e especfico ao delinear do tipo do art. 213, do Cdigo Penal. Por derradeiro, de se me cumprir o consignar de que constante, por clusula expressa, da atacada sentena, o regime fechado para cumprimento da se lhe aplicada sano penal, sem que especificado se integralmente ou no, como prescrito no 1, do art. 2, da Lei n 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos). Dentro dessa tica, preponderante o reconhecer de que congruente o interpretar do contedo imposto no

decisum, da forma menos gravosa ao ru, pelo que correto e prudente o se lhe assegurar a progressividade do regime de pena. Isto posto e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justia, somente de se me restar, ao recurso, se lhe negar provimento, para manter a questionada e bem motivada sentena, contudo, de ofcio, ao ru, se lhe garantir a progresso de regime de cumprimento de pena, o que assim o fao, com as cominaes e repercusses de direito. como voto. SALA DAS SESSES DA PRIMEIRA CMARA CRIMINAL DO PALCIO DA JUSTIA CLVIS BEVILCQUA, em So Lus, Capital do Estado do Maranho, aos treze dias do ms de junho do ano de dois mil e seis. Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

PRESIDENTE e RELATOR Participaram do julgamento, alm do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARES BELO e MRIO LIMA REIS. Funcionou como representante do Ministrio Pblico, o Senhor Procurador, Doutor KRISHNAMURTI LOPES MENDES FRANA.