Vous êtes sur la page 1sur 59

DROIT DES AFFAIRES Mr Davout

Indications bibliographiques Code de commerce en 9 livres : tude du livre premier. Fichier PDF dans lequel est reproduit la partie lgislative du code de commerce en 97 pages. Possible lexamen. Manuels : droit commercial ou des affaires JGDJ. Mr Blaise. Livre 2005 : plus technique pdagogique M Didier (pre et fils) Paul et Philippe aux ditions economica tome 1 Examen terminal : crit simplifi en 1h30, petites questions de savoir mais aussi de savoir faire. Intelligence juridique. Analyse proposition juridique de valeur lgislative, dune dcision de justice, cas pratique. Cours dintroduction au droit des affaires. 2 semestre : prolongement sur le droit de la concurrence droit de la proprit intellectuelle et distribution.
nd

Comment on est passs dune matire classique appele le droit commercial, au droit des affaires, plus moderne. Explication d e la transition. Se familiariser avec les sources de la matire.

Section 1 : Le droit commercial traditionnel


1 Aspects historiques

A. Le fait commercial du point de vue conomique et social. Le fait commercial est un fait ancien. Civilisations de lantiquit comme les grecs plus que les romains et notamment les ph niciens qui en avaient fait leur spcialit. Fait qui gravit autour dune donne : la marchandise. Lactivit commerciale ce sont des fils de marchandise . Le mot commerce vient du latin commercium , cum : avec la marchandise. Racine de lactivit co lpoque ou lconomie avait essentiellement pour objet des richesses matrielles. nde On considre que le commerce renat en France et en Europe autour de lan 1000, 2 partie de MA. Extension commerciale. On distingue deux formes dactivits commerciales.

1. Le petit commerce. Commerce de dtail par opposition au commerce de gros. Forme ambulante et sdentaire. Phnomne essentiellement urbain et sdentaire. Florence en Italie. Activit exerce en public, avec une organisation particulire : choppe au rez-de-chausse et famille au er 1 tage. 2 caractristiques intressantes produisant des consquences aujourdhui - On se distingue pas lactivit de ngoce de lactivit manuelle artisanale : activits mlanges. - La vie professionnelle non distincte de la vie personnelle. Le droit commercial lpoque cest le droit dune classe sociale particulire, qui prend appui sur lactivit co.

2. Le grand commerce. Activit mobile, non sdentaire. Marchandises achemines en grande quantit et le marchant se dplace. On franchit les frontires des tats et les mers pour apporter les richesses : routes de la soie et des pices. Commerce longue distance. Ce grand commerce a ses spcificits, du petit commerce citadin. Le droit rpond ses spcificits assez tt, not dans le droit maritime qui connat des institutions spciales. phnomne des caravanes . Le commerant au long cours est un aventurier absent longtemps, qui circule historiquement avec sa famille : civilisations nomades du moyen orient lorigine. Chacun va avoir des attributions spcialises (scurit, langues, ravita illement). Les gens qui sadonnent au grand commerce sorganisent et crent une socit ayant en droit ses pratiques propres. Caractre spontan dun certain nb de rgles applicables au commerce. Activit extrmement risque. Le transport comporte de nombreux dangers : risque corporel, conomique (taxes).

B. Lorganisation juridique du commerce pendant lancien droit. 3 brves remarques : Lorganisation nest pas fige, elle est volutive sur une priode du XIe au XVIIIe

Lorganisation commune lEurope mdivale, pas propre la France . Mis toutes les rgions dEurope nont pas eu les mmes rles a poques. Italie prcurseur pendant longtemps car commerce maritime arrivant par Venise. Une organisation densemble qui ralise un alliage subtil entre deux corps de rgles de droit : du droit spontan (= informel, pas directement cr par lautorit publique, pratique secrtes par les commerants eux m mes. Lex mercatoria : loi des marchands.) mais il y a eu aussi une part de droit dlibr, autoritaire, secrt par ltat. Les deux types de lois interagissent.

1. Les lieux dchange Rglementation des lieux dchange. Institution ++ du MA : la rglementation des foires et des marchands . Les foires sont linstitution qui est ddie au grand commerce. Il faut fixer dans lanne des priodes et des lieux ou les commerants pourront effectuer leurs changes commerciaux. A cause d e la position centrale de la France en Europe, de nombreuses foires se tiendront en France du XI au XIII, notamment en Champagne. Dplacement au XV et XIV Lyon. 2 remarques : le droit favorise laccs aux foires. Les commerants vont bnficier dun rgime particulier facilitant leur accs au foires : la paix des foires = assurance de protection par les seigneurs, assurance de ne pas tre inquits. Organisation particulire de la foire en elle mme : priodes de 8 semaines divises en 2 phases, la phase des changes et la phase des rglements (excution des contrats). Profession des changeurs : profession qui a ralis la fluidit des changes. Problme de fiabilit collective de ces foires si incapacit de paiement, insolvabilit (faillite) qui entraine linsolvabilit du vendeur. Pour assurer la fiabilit, on invente la procdure particulire dexcution collective contre celui qui est insolvable : la banqueroute ou la faillite . Cest la procdure spcifique dexcution force du commerant. Cette procdure a travers les temps et les poques sans interruption : on la retrouve sous le nom de procdure collective ou procdure dinsolvabilit aujourdhui. si un commerant na que 10 dactifs, et le reste de passif, deux mthodes pour saisir lactif : on empoche ce qui reste ou bien procdure de faillite, tout le monde fait un effort et se partage dans lgalit les actifs restants. A ce droit des foires, est associ un systme juridictionnel spcifique : le droit des foires.

o o

2. Les professions commerciales Dans limaginaire collectif des franais, quand on parle de rglementation des professions on parle d un avant et dun aprs la R. Vision rductrice. La caractristique dans lancien droit cest que cette rglementation nest pas unique, il y a plusieurs mtiers ayant chac un leur reprsentation commerciale. Apres la R, unification de la rglementation. Ancien rgime : Les mtiers jurs taient rgis par la jurande : mtiers diviss : corporatisme : fait que ltat reconnaisse que pour accder une nouvelle activit, pour intgrer une profession reconnue par ltat, il faut verser une contribution financire. Sous Louis XIV, et Colbert, le droit franais va le plus fidlement se reconnatre dans lide dune division des mtier s pour viter la concurrence. Cest Colbert qui exprime et rationnalise paris les mtiers avec lordonnance du code des 6 mtiers. Sous Louis XV et Louis XVI, le systme corporatif va tre le plus dcri et le ministre libral de louis XVI, Turgot, entr eprend en 1676 lacte majeur dabroger les corporations. A partir de maintenant il sera libre chacun dexercer le mtier de son choix. Les parlements se rebiffent et les professions aussi, Edit de Turgot rvoqu. R franaise. En 1791, ide de Turgot reprise par les constituants, avec le dcret dAllarde des 3 et 17 mars 1791 qui abroge le systme des corporations permettant chacun dexercer le mtier de son choix, moyennant le paiement dune patente. La vraie distinction : autrefois il y avait une rglementation du commerce sectorielle, passe une rglementation transversale qui existe encore aujourdhui. Le droit commercial recouvre un certain nb dactivits indpendantes. Il existe cependant encore des professions rglementes (avocat, pharmacien), rsidu moderne du corporatif dautrefois.

3. Lactivit conomique dploye et la manire dont elle tait rgie par le droit. Cest surtout la rglementation de contrats. Le premier dentre eux, le contrat roi du commerant est le contrat de vente. La vente commerciale subit de trs bonne heure une dformation par rapport la vente civile. Le rgime de la vente de marchandise n est pas le mme que celui de la vente dun immeuble. Le rgime de la vente trouve ses principes communs dans le droit civils mais certain nombre de dformations. Ex : La rfaction judiciaire : possibilit de lacqureur de demander la rduction du prix plutt que de demander lanantissement total de la vente lorsque la qualit est moindre. Alors quen vente civil, anantissement pur et simple du contrat. Il est reconnu de lui mme par les tribunaux (source informelle du droit commercial). Contrats satellites : contrats en amont, en aval ou a cot : contrat de transport par ex, de change, dassurance (invent par les marchands avant que par les lgislateurs), droit des instrument de paiement et de crdit : le cheque contemporain est la lettre de change qui permettait des commerants de raliser des paiements crdit sans remise des espces montaires (papier adress par le crditeur sa banque) Particularisme des contrats commerciaux dans deux endroits du CC : Art 1055 qui dispose quen substance le contrat est obligatoire pour les parties et quil sous entend toutes les suites que lui donne la bonne foi, lusage et lquit

Art 1107 qui dfinit les titres de contrat, le tout sous rserve des spcificits du commerce . 2 La forme actuelle du droit commercial Le point de dpart du droit commercial est une forme codifie dite maudite .

A. Les deux versions du code de commerce la franaise.

1. Le code de 1807 Dans les tous derniers mois de lancien rgime, 1788 et 1789, projet de code de commerce mis aux oubliettes avec la rvolution. Le code de commerce du 1807 sinsre dans le mouvement napolonien du droit franais. Une commission Geroneau en 1801 compose de magistrats et commerants. En 1805, Napolon fait face a un problme de crise co en France et paris. Il ordonne la sortie des oubliettes du projet de 1801 et le fera voter en moins dun an. Entre en vigueur en 1808. Ce code ne prsente pas une unit de pense, pas desprit de systme, les grands dbats de lpoque de sont pas tranchs tels que le dbat entre un droit commercial au sens large (civil, pnal, priv) et un droit commercial au sens troit (priv). Le droit commercial au sens objectif ou subjectif. Objectif : rglementation des activits commerciales, subjectif ; rglementation des personnes. Aucune position de principe. Code de commerce qui reprend le droit ancien en adjoignant des modifications. Le code ancien tait un grand texte de droit de lancien rgime, ordonnances de Colbert de sur le commerce maritime (1681) et terrestre (1673). On reprend lordonnance de Colbert, en lexpurgeant de ses traces corporatives. Ce code dbute par une partie sur les commerants, et lart L 121-1 du code daujourdhui est la reprise de lart 1 de lordonnance de 1673. Puis numration des professions commerciales typiques : le courtier et le commissionnaire. Le courtage marchand est lactivit qui consiste se faire rencontrer un acheteur et un vendeur. Le commissionnaire est celui qui va conclure laffaire en son nom propre mais dans l dun tiers. Dans le Livre 2 : on incorpore dans le code de commerce le droit maritime, joyau de la lgislation de lancien rgime avec lordonnance de 1681. Dans le livre 3, les faillites, auxquelles tenait tant Napolon Livre 4 : juridiction commerciale, avec institution de la justice consulaire (tribunaux de commerce) que la R navait pas abroge. Compose de magistrats lus, non professionnels du droit. Le code nest pas parfait mais centralise beaucoup de questions et attire de nombreux juristes sur le droit commercial, qui sera des lors enseign paris, ds 1811 : naissance dun ensemble de doctrine du droit commercial avec Mr Pardessus, Savary. Noms clatant de la doctrine commercialiste franaise : fin du XIX grand trait avec Lyon-Caen et Thaller, Ripper. Tout au long du XX, il va y avoir des dcodification du droit commercial franais. Des matires sortent du code du commerce comme le droit des socits, des faillites. Dun code qui contenant 650 articles il ne reste dans les annes 70 quune soixantaine.

2. Le code de lan 2000 Conu dans la vague de recodification administrative du droit franais. A partir de 1989, commission administrative charge de re-codifier et rassembler des textes dans des ouvrages cohrents sans ne rien changer au fond. La commission va tre saisie dune demande sur le code de commerce : entre en vigueur dun nouveau code de commerce du moi s, ordonnance de septembre 2000, ratifi e par le parlement en 2003. Mission de rassembler les parties dune mme matire. Livre 1 : du commerce en gnral : question de lacte de commerce et ensuite des commerants Livre 2 : les socits Livre 3 : de certaines formes de ventes Livre 4 : de la libert des prix et de la concurrence reposant dur ordonnance de 1986 Livre 5 : des garanties et de la protection de lentrepreneur individuel : contenu disparate et dsordonn Livre 6 : procdures de faillite (anciennes procdures collectives) Livre 7 : institutions commerciales Livre 8 : de certaines institutions commerciales Livre 9 : application dans les DOM TOM. Remarques : code construit partir de procd de numrotation indiciaire (type L121-1) une distinction en fonction de la source de l arrt : articles de valeurs lgislative (L121-1) et de valeur rglementaire (articles R et A) qui ont t codifis en 2006 pour les rglementaires et en 2009 pour les arrts ministriels. Toutes les rformes du droit commercial aprs le codification ont t inscrite dans le code de commerce, il garde un caractre dun recueil aussi exhaustif que possible de la partie crite du droit commercial. Les observateurs spcialiss ont eu loccasion de dtecter de regretter certains oublis, certaines erreurs et m anifestations

B.

Le code actuel, un code disparate et incomplet. Le code de commerce ne renferme pas que du droit commercial et il ne renferme pas tout le droit commercial . Ne facilite pas linterprtation des textes. Caractre Incomplet : il existe du droit commercial a cot Les lgislations avoisinantes Lois de sources nationales Lois isoles on tendance a se rduire. Le phnomne le plus saillant est le pullulement des codes qui ont tous leur mot dir e sur lactivit du commerce. Les plus importants dans lordre chrono de leur codification : 1993 : Code de la consommation. 1993 : Code de la Proprit Intellectuelle : rgime du brevet, de la marque, des monopoles. 2000 : Code montaire et financier qui constitue le pain quotidien des professions bancaires et boursires. Fixe le rgime de la monnaie et des instruments de paiement et de crdit. 2010 : Code des transports. Mais le code du commerce na pas t expurg des rgles quil contenait ce sujet. Lois de sources rgionales europennes Dbut du XX, les diplomates ont ngoci de nombreuses conventions sur tel thme du commerce international : 30s convention de Genve sur le cheque, puis sur le brevet, 80s sur la vente internationale. Les conve ntions internationales ne prsentent pas vraiment une grande originalit car elles naccdent la vie juridique inter que par leur ratification internationale. (Cf art 55 de la C) Il faut distinguer radicalement le phnomne dune lgislation rgionale europenne, c'est --dire tout ce qui secrte lUE. La entre une rgle de cette nature car en principe la rgle venue de lUE sapplique delle mme, immdiatement phnomne comparable au fdralisme amricain, aux lois fdrales. La lgislation rgionale europenne recouvre 2 choses : Des liberts publiques spcifiques qui oriente ensuite laction des lgislateurs. Figurent dans les traits fondateurs, on app elle a el droit primaire ou originaire de lUE. Objet immdiatement conomique : libert dtablissement des entreprises, libert de circulation des travailleurs, des capitaux et libert de prestation de service. Ce sont des liberts cadres, dj lois europennes car applicables et invocables par le particulier. Ces liberts peuvent permettre au plaideur bien conseiller de revendiquer une mise lcart de la lgisl ation nationale si elle leur est dfavorable. Le droit driv de lUE, c'est--dire des rglements du parlement et du conseil ou des directives, qui ne sont pas directement applicables (transposition) ou des rglements. En matire de proprit intellectuelle, le droit des marques, autrefois du niveau national a t recouvert dune rglementation europenne. Le droit de la concurrence est de niveau national mais aussi de niveau europen. La profession dagent commercial a fait lobjet dune uniformisation par voie de directive : un agent commercial est un oprateur indpendant charg de raliser la reprsentation et le placement des produits dun producteur ou dun fournisseur.

1.

a.

b.

2. Larticulation des sources Sur cette question, le droit commercial ne prsente pas par principe doriginalit par rapport aux autres secteurs du droit. Principe Quand deux rgles de droit sont applicables et entrent en conflit, on a recours aux outils habituels de rsolution des conflits : Hirarchie des normes Prfrence donne a la loi spciale : lex specialis. La dtermination de cette loi sense tre plus spciale nest pas vidente. La rgle de la prfrence donne la loi chronologiquement la plus rcente. Des rgles informelles Il se pose encore aujourdhui la question du statut de ces usages de commerce. Ils ont constitu la source vive du droit commercial non crit, et non pas disparu avec lavnement du droit commercial codifi. Ex concret tir dun arrt de la chambre commerciale du 13 mai 2003 : nous sommes dans la rgion viticole bordelaise, tout tourne autour de la profession de courtier qui se contente de mettre en rapport lacheteur et le vendeur . Conformant aux usages de la place bordelaise, il a mit une note de courtage notifie aux deux parties, mais elles nen nont pas accus rception. Puis changeant davis les parties se retirent de laffaire mais le courtier veut sa commission. Le contrat a t il t conclu par la note du courtier ? Le principe : le silence ne vaut pas consentement dans le contrat dans le droit civil. Les juges du fond considrent quen application de lusage bordelais, qui est de considre quen absence de dnonciation de la note du courtier, le contrat est conclu. Ici le contrat est conclu en vertu du silence. 3 point schmatiques : quand est ce que les usages sont applicables ? Ici la rponse est simple, lusage est applicable au cercle des personnes qui lont suscit. On distingue les usages spciaux (le rgime du courtier dans al vente de vin de bordeaux : lusage ne sapplique que si les deux parties sont bordelaise s), et usages gnraux qui

a.

b.

sappliquent a toutes les professions et tous les endroits, secrt pas les parties (ex : la rgle selon lesquelles les prix entre commerants et professionnelle est exprime hors taxe). quelle est leur force juridique ? Distinction dauteurs entre les usages conventionnels et les usages de droit. Les usages conventionnels auraient la valeur dune signification du contrat donc serraient dans une position dinfriorit par rapport la loi. Ce qui fait que lusage simpos e aux parties cest quelles sont prsumes lavoir incorpor dans leur contrat. Usage de droit : usage qui a la valeur de la loi ou de la coutume mais pas contractuelle. Lusage suppose que ls parties y aient pens ou non. Lusage nait de la pratique dans toutes les circonstances. Coutume commerciale : Peut elle aller lencontre de la loi ? Si la loi crite est facultative, pas de problme pour la coutume commerciale dplace la loi. Quid du conflit entre lusage du droit et la loi tatique imprative ? Limite : la rgle coutumire antrieure de tradition ininterrompue peut lemporter sauf si lintention du lgislateur a t de la contrarie r expressment. Si le lgislateur a pos sa rgle dans lignorance de lusage, pas de raison que la nouvelle loi supre lusage marchand, qui sera appliqu. Ex : art 1202 du CC : quand deux dbiteurs se sont engags ensemble, en cas de difficult d excution, la dette se divise. Un sage ancien dit que dans la matire commerciale, si 2 commerants sengagent, chacun est responsable du tout. Lusage de lancien droit doit tre appliqu en priorit par rapport lart 1202 du CC. comment on les prouve ? Plus lusage a un champs dapplication restreint moins on a de change que le juge le connaissance spontanment. Le juge est sens connatre la loi pas les rgles informelles. On considre que les parties ont la charge de prouver lexistence de lusage, av ec des moyens divers tels que le parere : attestation dune association professionnelle qui certifie. Lorsque lusa ge est suffisamment ancien et quil a un caractre coutumier, la Ccass acceptera de vrifier quil a bien t appliqu. Il y a certainement une spcificit et une originalit des sources du droit commercial mais cette originalit ne saurait basculer dans lautonomie. Le droit commercial ne vit pas en toute indpendance du droit civil. RIPPERT le droit commercial nest rien dautre que la collection des rgle drogatoires apportes au droit civil pour lintrt du commerce.

Section 2 : Du droit commercial au droit des affaires


Lintitul droit des affaire utilis par la doctrine au dbut des 70s. ceux qui enseignaient le droit commercial ont pens quil fallait observer les choses de manire interdisciplinaire, avoir une vision grand angle du p hnomne de lentreprise, que lancienne vision tait obsolte. Certains nb dauteurs qui ont crit qua propos de lentreprise, lanalyse juridique ne suffisait pas qui l fallait les combiner avec les sciences co et la comptabilit, la gestion.

1 Lentrepreneur
Sujet de droit particulier du droit des affaires. Le statut autrefois cohrent des commerants sest dilue et a perdu sa sp cificit il est aujourdhui octroy tous les professionnels indpendants et comptents.

A. Le statut classique du commerant Statu unitaire et cohrent, tant et aussi longtemps que la profession de commerant correspondait une ralit sociologique.

1. Identit du commerant au sens traditionnel On vise un sous ensemble des professionnels indpendants. On peut le dcrire de manie positive en numrant ceux qui en sont inclus, et de manire ngative en les excluant. Vision positive : inclus Deux secteurs conomiques qui font partie du groupe des commerants ce sont les ngociants qui achtent et revendent les marchandises les industriels qui produisent les marchandises pour les revendre et en tirer profit certains prestataires de service (pas tous). Vision ngative : ceux qui en sont exclus Les professions pas traditionnellement qualifies de commerciales sont exclues pour des raisons sociologiques, culturelles, historiques :

a.

b.

les agriculteurs les professions librales les artisans. Raisons de ces exclusions : explications purement juridiques : critre de la recherche du profit. La vraie raison a des raisons historiques culturelles et sociales profondes ; ces classes professionnelles ne se ressemblent pas et nassument pas leur profession dans les mmes milieux sociaux, gographiques, etc. Les artisans sont un peu un contre ex, pendant trs longtemps on ne les a pas distingus des commerants : professions voisines et confondues, urbaines et sdentaires, avec un mme type de rglementations. On fait cette distinction que depuis plus dun sicle : un des premiers arrts de la Ccass : affirme loriginalit du statut des artisans par rapport aux commerants : 22 avril 1909, cordonnier travaillant en arrire cours sans personnel et avec moyens rudimentaires. Un contentieux survient : le cordonnier est il commerant ? Non dit la Ccass : travailleur manuel, qui nemployait aucune main duvre, ne spculait pas sur la marchandise individu exerant une profession civile et non commerciale.

2. Les particularismes juridiques associs au statut de commerant Droit commercial codifi mais aussi coutumier. Le droit commercial a t conu comme droit drogatoire par rapport au droit civil, avec pour objectif dpouser et coller aux spcificits du commerce. 2 objectifs dopportunit de ce droit commercial trs saillants : la scurit du commerce sa rapidit. Le statut du commerant du point de vue de la scurit des affaires 2 particularits ++ : la solidarit des commerants (prsente au titre des usages). Si les commerants engagent ensemble vis a vis dun tiers ils sont tenus pour le tout. Arrt de chambre des requtes de la Ccass de 1920 : explique lexistence e la solidarit : la rgle de la solidarit est avantageuse pour tous : le crancier car il est garantie contre linsolvabilit de ses dbiteurs, mais aussi pour les dbiteurs qui peuvent mutuellement se servir de garanties. La solidarit peut tre stipule par des professionnels sinon elle naura pas lieu dtr e. laccord s aux procdures collectives en cas dinsolvabilit. Il y a une privilge classique des commerants : sils font des mauvaise affaires ils peuvent tre placs sous la tutelle du juge (banqueroute, faillite, procdures collectives dinsolvabilit). Le commeran t qui fait des mauvaise affaires doit dans les 15 jours qui suivent son insolvabilit dposer son bilan pour dclarer au juge son insolvabilit, ce qui dclenchera une procdure particulire remdiant a la difficult et servant payer dans la mesure du possibles les difficults du commerant. Les amliorations rcentes apportes au droit des procdures collectives, ont eu pour objectif de rendre ces procdures attractives pour les dbiteurs commerants insolvables. On a alors estomp laspect rpressif sanctionateur des procdures collectives, en apportant des mesures de soutient lentrepreneur. On a essay de dissocier le sort de lH du sort de lentreprise. Lentrep reneur nest pas forcment fautif dans la faillite. Avec cette issue trs favorable que le commerant insolvable qui na pas commis de faute caractrise (de bonne foi) pourra sortir de la procdure moyennant leffacement de son passif (ses dettes). La procdure collective, initialement conue dans lintrt du crancier est aussi dans lintrt du dbiteur. Elle est un instrument de minimisation des risques lis le xploitation commerciale. Particularits au titre de la rapidit des affaires. On passe les contrats en matire commerciale plus vite quen matire civile. On ne garde pas en toute circonstance une trace crite aussi parfaite que pour lachat immobilier. Le droit commercial offrait aux commerants un certain nb davantages. 2 lments principaux de la scurit des affaires : L110-3 du code du commerce : la libert de preuve : lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyen moins quil nen soit dispens autrement p ar la loi. Principe qui soppose aux rgles particulires sur la preuve en matire civile, not la rgle de lart 1241 du CC qui dispose que les actes passs pour une valeur excdant 1500 doivent ncessairement se prouver par crit. Quelque soit la valeur de laffaire passe, lorsquil sagit de commerant on peut trouver laffaire par tout moyen : tmoignage, crit non sign, enregistrement sonores, etc. si crit imparfait, pas de rduction de sa force probatoire. A lgard des commerants, les actes de commerce se prouvent par tout moyen : rgle qui prend pivot sur la qualit particulire du dfendeur. Dans une relation mixte entre un commerant et un consommateur, cette rgle peut tre difficile appliquer : selon celui qui demande lexcution force du contrat, les rgles de preuves seront civiles ou commerciales. Un commerant ne pourra pas opposer a un non commerant le principe de libert de la preuve. L110-4 : le rgime particulier de la prescription commerciale. Al 1 : les obligations nes loccasion de leur commerce, entre commerants ou entre commerants et non commerants se prescrivent pas 5 ans si elles ne sont pas soumises des prescriptions sociales plus courtes. Al 2 : prescriptions anales. Cet article a t rcrit en 2008 loccasion de la reforme transve rsale droit civil/droit commercial du droit franais de la prescription, qui a consist abrger les dlais.

a.

b.

Comparaison avant/ Apres avant 2008 : dlai prescription droit commun en droit civil franais tait de 30 ans. A la mme poque en droit commercial, le dlai tait de 10 ans. Un professionnel civil commet une erreur qui engendre un prjudice a un tiers, sa responsabilit pouvait tre recherche pendant 30 ans, que 10 ans pour le professionnel commercial. Aujourdhui dans le droit civil comme dans le droit commercial le dlai est le mme : 5 ans, prescription quinquennale. Entre commerants on pratiquait la capitalisation des intrts : si les intrts ne sont pas rembourss la fin de lanne, ils produisent eux mme des intrts ajouts au capital.

B. Dans quelle mesure ce statut a t tendu aux autres entrepreneurs. La tendance lassimilation de toues les professionnels indpendants.

1. les professionnels viss Tous les acteurs conomiques sont viss sauf les acteurs conomiques dpendants, subordonns c'est--dire les salaris, soumis un rgime distinct. On intgre Agriculteurs, artisans, professions librales. Cette intgration sest faite sur demande particu lire intresse : demande des syndicats, honores par le lgislateur.

2. Point sur lesquels cette assimilation est luvre Procdure collectives dinsolvabilit : elles taient autrefois rpressives, elles sont aujourdhui protectrices de celui qui fait des mauvais affaires. Il tait donc inluctable que les agriculteurs, les artisans, etc. veuillent bnficier de cette procdure de dsendettement, sinon constitution dune injustice. Le lgislateur a alors fini par englober tous les professionnels indpe ndants. 1988 : lagriculteur est assimil au commerant 2005 : les professions librales peuvent revendiquer les bnfices des procdures collectives. Les seuls qui ne peuvent pas demander ces procdures sont les salaris et les consommateurs qui ont des procdures spciales (Cf livre 6 du code du commerce). La technique des socits est ouverte assez largement tous les professionnels indpendants, les dispositifs auxiliaires da ccompagnement des dbits dactivit conomique (aide publique et financire de ltat verse autrefois aux entrepreneurs indpendants). Le choses se dclinent dans un autre secteur du droit des affaires largement entendu : la scurit sociale, etc.

2 Lentreprise, objet de rglementation transversale


Remarques : Cette notion dentreprise nest pas minemment juridique, concept dvelopp par les sciences co. Les juristes ne cherchent p as crer un concept totalement indpendant, ils se rfrent cette acquis des sciences co quest lentreprise : association dun certain nb de moyen qui permet durablement lexercice dune activit profitable. Une rglementation transversale : lorsque le droit sintresse a lentreprise, il sy intresse pas seulement dans le secteur du droit priv, il sy intresse aussi en droit public. Par tradition, droit des affaires enseign par les privatistes, mais il ne faut pas ignorer la place particulire du droit public.

A. Le rle constant du droit public Lentreprise nest pas seul point de rencontre des rglementation s publiques et prives. A cot des rgles suppltives de volont, rgles de dordre public, causes de nullit des acres juridiques privs (les plus vigoureuses sont les rgles dordre public de direction). Le slieux dinterpntration du droit priv et du droit public sont bien plus importants que le droit des affaires seul. On peut le comprendre en balayant les 2 grandes formes dorganisation politiques et juridiques : les systme dirigistes ou interventionnistes et les systmes libraux.

1. Les systmes dirigistes. Il faut se garder dassocier intellectuellement dirigisme et socialisme sovitique. La ralit des rapports entre le gouvernement politique et lconomie sous Louis XIV tait caractrise par un systme dirigisme dont Colbert est le pre. Comment peut on dfinir de manire rapide le dirigisme et quel est son impact sur lorganisation dun tat ? Un systme est dirigiste a partir du moment ou le systme politique entend dirigera lui seul lensemble des relations conomi ques et entend donc dominer lintgralit des forces prives conomiques. Cet lu dirigisme se traduit par des rgles de droit public et par une trs forte dose de rglementation public de lconomie et de ses acteurs, de lentrepreneur. Lentreprise est imprativement dfini e par des textes classifis, la cration est contrle, les transactions passes entre entreprises sont nommes par le loi, les prix sont fixs par ltat. (ex : fixation des prix de lessence mais titre dexception). Abrogation du contrle des prix en France en 1986. Un cadre administratif contraignant tendu, une rglementation publique qui a une justification tout au long de la vie de le ntreprise, la planification conomique (pas seulement en URSS) qui est lautorit politique qui se fixe et fixe a la nation toute entire un certain nb dobjectifs et qui dtermine le moyens dy arriver. = systme franais daprs guerre jusquen 1980.

2. Le systme libral. Dans un systme libral, que peut on die de la place du droit public ? Elle est videmment rduite en volume, mais aussi en intensit, mais nest pas inexistante. La philosophie librale accepte la coexistance du march et de ltat. Ce nest pas une diffrence de nature, mais de degr entre le systme dirigiste et libral. On ne fixe pas de la mme manire le principe et lexception. Libral : lintervention co vient des systmes privs, des systmes publics dans le systme dirigiste. On fait confiance lautonomie des acteurs privs, aux forces spontanes du march et not on reconnat un effet positif au phnomne de la cc, on laisse les entreprises se crer spontanment et de manire relativement souple, les rgles administratives nintervenant alors qua titre correcteur lorsque cette intervention est juge ncessaire pour lquilibre du syst me. La grande majorit des systmes juridiques contemporains fonctionnent aujourdhui celui cette procdure librale. Ce principe libral nexclut pas lintervention de ladministration (qui a un rle accompagnateur). Certain nb dinstitution supranation ales nt t conues autour de ce principe et ont eu pour vocation de le promouvoir dans le monde. Ex : organisation librales daprs guerre : les communauts conomiques europennes, devenue UE, ont eu pour point de dpart dassocier tous les tats europens autour dun certain nb de principes directeurs co comme les liberts fondamentales de lentreprise, la libre circulation des capitaux, sans autorisation administrative, le GATT (General Agreement on Tarif and Trade de 1947) devenue en 1994 OMC. Ce systme GATT devenu OMC regroupe plus de 150 membres sut environ 180 Etats. Parmi eux : la Chine, la Russie. Le systme dynamique GATT OMC est fond sur loption librale du laisser faire, laisser passer. Ide : lutte vs le protectionnisme co, labaissement des frontires. Amlioration conomique par le jeu spontan des entreprises prives. L phnomne du protectionnisme douanier a quasiment disparu. Principe : Libralisme dans le commerce des services, de la PI, des produits manufacturs, etc. Il est aujourdhui difficile de fixer une organisation interne dans un tat diffrente des principes du GATT OMC. Ltat nest pas pour autant interdit dintervenir par voie de rglementations contraignantes. Ltat qui agit ainsi doit tr e en mesure de justifier le bien fond de son intervention. Il est difficile de revenir pour les tats un systme interventionniste. Quelque soit la forme dorganisation politique, le droit public nest jamais totalement absent de la rglementation de lentr eprise prive.

B. La coordination, larticulation du droit public et du droit priv des affaires. DOMAT disait qu ses yeux le droit commercial tait du droit public (valable son poque, sous le systme de Colbert).

1. Mthodes employes. Un phnomne de spcialisation du droit. Le droit public et le droit priv sont en dialogue par le lgislateur qui cr des branches spcialises du droit, hybrides du droit priv et du droit public. Ex : Le droit fiscal trait au sens des finances publiques, mais qui maintenant est aussi le droit fiscal des affaires, mthode doptimisation de sa situation ; Le droit du travail qui ntait pas indpendant du droit commercial jusqu la fin du XIX. Le droit du Travail est un code de la modernit. Lgislation croissance exponentielle qui constitue un compromis avec le droit public et les rgles qui dterminent la validit ou la rupture du contrat (droit priv). Le droit du travail est devenu une matire indpendante parce que composite et hybride ; le droit de la scurit sociale, le droit des entreprises publiques, le droit de la rgulation. Le phnomne de dialogue des juges Il y a des possibilits de dialogue entre les juges diversement spcialiss. Par ce dialogue des juges on arrive faire voluer harmonieusement le droit public et le droit priv. Ex : mcanisme de la question prjudicielle adresse au juge europen. Dialogue des juges galement lintrieur dun mme systme juridique : rle du Conseil Constitutionnel dans la matire du droit des affaires. Dcret dAlarde 1791 posant le principe de libre accs de demeure en vigueur et toujours site par le CE ou le Ccass. Le conseil constitutionnel a un quivalent du dcret dAlarde. Il a consacr la valeur constitutionnelle de la libert dentre prendre : dcision rendue en 1982 loccasion des nationalisation du dbut du septennat de Mitterrand. LE Conseil Constitutionnel a fait dcouler de lArt 4 DDHC qui pose le principe gnral de libert individuelle, la libert dentreprendre. Principe vif qui permet larticulation de larchitecture du droit public et du droit priv des affaires= les QPC qui sont depuis q uelques annes transfres au Conseil Constitutionnel. On a la un dialogue des juges tout fit vif et qui constitue un moyen dart iculer les diffrentes subdivisions de la lgislation franaise. Le Conseil Constitutionnel ne devient pas un nouveau lgislateur, il est trs respectueux de la marge de manuvre du lgislateur. Ex : QPC 3 dcembre 2010 : jeu et paris en ligne : quand le lgislateur a voulu faire tomber le monopole du PMU sur les paris il na pas pu car il y a la moralit. Atteinte la libert dentrepreneur justifie. QPC 20 mai 2011 sur les dbits des boissons : code des dbits et boisson indiquant que celui condamn pour proxntisme ne peut ouvrir un bar : attentatoire libert entreprendre mais CE dit que lgislateur juste conciliation des intrts contradictoires.

a.

b.

2. Les aboutissements des rsultats.

Source du droit commercial e droit des affaires. Ce dernier est un droit qui ne se laisse pas sectoriser, il est mixte, priv et public. Cest un droit qui prsente toujours cette originalit dassocier les sources crites lgifr es des sources spontanes. Il est volutif et prsente la caractristique de demeurer lheure actuelle particulier lchelon national et tatique. On ne peut pas dcrire le droit des affaires comme uniforme : particularit nationale.

TITRE 1 : Lentreprise dans son environnement institutionnel

Chapitre 1 tude de la justice spcifique des affaires

3 remarques : Il y a un certain b de contentieux daffaires chargs dune grande complexit technique et confis des juges spcialiss (ex : le contentieux de la proprit intellectuelle, ou le contentieux des baux Si lon se place dans la perspective dune entreprise et quon imagine la diversit des contentieux auxquels elle peut tre expose on se rend contre quil y a des contentieux de nature homognes entre personnes gales (entreprises), et htrognes (ingalitaires) opposant professionnels et profanes (one ne parle pas du consommateur). Le contentieux du T est confi une juge spcialis, le juge prudhomal. Relations de nature homognes entre entits de mme nature Il y a une tension assez vive entre deux modes principaux de rsolution des litiges : la justice publique et un mode plus original, une vraie justice, dordre priv, larbitrage, authentique justice contraignante pour les parties mais administre par une pe rsonne prive. Il y a le choix entre ces modes de rsolution des conflits. Les clauses des contrats qui prvoient par avance le mode de rglement des diffrences sont des clauses accueillies avec faveur lorsquon a faire des professionnels indpendants : prvision du mode de rglement des diffrents : scurit, prvisibilit.

SECTION 1 : LE TRAIT SPCIFIQUE DE LA JUSTICE PUBLIQUE EN FRANCE : LE TRIBUNAL DE COMMERCE.


Son histoire est trs ancienne. Un de ses lointains inspirateur sont les institutions des foires (justice spcifique ne des besoins de la pratique). En Italie ctaient les consuls : on parle aujourdhui des tribunaux de commerce comme de la juridiction consulaire. Ordonnance du chancelier de 1563 : a institu a paris la figure du tribunal de commerce. (Avait dj instaure dans dautres villes de France) e Juridiction ancienne qui a travers la rvolution sans difficult mais qui est assez largement dcrie a la fin du 19 , lorsque le code du commerce allait fter son centenaire : Edmond THAMER avait sign un article contre la justice dexception, considrant quelle navait plus lieu dtre. Trois arguments : les rgles et les usages du droit commercial sont de moins en moins spcifiques les juges consulaires ne sont pas des spcialistes du droit les pays voisins sen sont passs (Italie, Allemagne) pourquoi pas nous. Rapport MONTEBOURG de 1998 : la justice consulaire une justice en faillite : dnonait les malversations des notables justifiant labrogation des tribunaux de commerce. Toutes ces critiques nont jamais t suivies par les faits car cest une justice qui ne coute quasi rien letat : justice finance par les professionnels eux mme.

Sous section 1 : lorganisation du tribunal de commerce


9

Les rgles figurent aujourdhui dans le code du commerce et non plus el code de lorganisation judiciaire qui dit que le trib unal de commerce est une juridiction dexception et renvoie vers le code du commerce. Livre 7 du Code du commerce art l721-1 et suivants jusquau 744, auxquels il faut ajouter les articles de la partie rglementaire : art R721-1 R744. Les tribunaux du commerce appliquent les principes directeurs du procs

1 Nature et composition du tribunal de commerce.


Art L721-1 code du commerce les tribunal de commerce sont des juridiction du premier degr composs de juges lus et dun greffier

A. Le tribunal Juridiction entirement compose de juges lus, non professionnels du droit. Ne pas confondre avec lchevinage, juridictio n mixte avec des juges non professionnels lus et un magistrat qualifi. Deux exceptions ce principe : Les trois dpartements dAlsace Moselle pour des raisons historiques au temps de son appartenance allemande. La justice commerciale est rendue au sein du TGI, avec forme mixte dchevinage contrairement au reste de la France. Les DOM qui connaissent une formule dchevinage, les tribunaux mixtes de commerce. Quelle est la justification de cette organisation particulires ? on peut rsumer lide par le terme dautorgulation. Les milieux daffaires sont les mieux placs pour le faire car proximit avec les types de litiges possibles. De plus proximit avec les usages, non connus par les juges professionnels ou les non professionnels. Certains disent quil sagit dune justice dentre - soi, dune justice de notables, complaisante. Limplantation territoriale de ces tribunaux de commerce. Si un appel doit tre interjette contre une juridiction de commerce, il le sera devant les juridictions de droit commun. Plus de 200 tribunaux de commerce sur le territoire franais. On tente de rduire son nb : aujourdhui 130 suite la reforme de 2008 (plus dun tribunal par dpartement). Dans les cas rares ou un ressors juridictionnel na pas de TC, laffaire sera port devant le TGI qui statuera comme sil tait un tribunal de commerce.

B. Le personnel du tribunal Lart L721-1 le dit bien : juridiction de 1 degr compose de juges lus et dun greffier. Le greffier est un secrtaire. Il insiste sur le rle particulier du greffier.
er

1. Les juges du TC, les juges lus. Leur identit. Qui les compose ? Des commerants personnes physiques en rgle avec ladministration (inscrits et immatriculs), des cadres de socit inscrite au registre du commerce (cadre du boucher ou dune grande entreprise dans ces cas la ce seront souvent les juristes dans grandes entreprises). Aucune qualification juridique nest pralablement exige, cest la seule lgitimit lectorale qui fait force. Il y a cepend ant une formation adosse lENM pour les juges consulaires qui ne connaitraient rien a la procdure. Leur origine, accs leur fonction Il sagit dune lection, scrutin majoritaire deux niveaux. Tous les commerants immatriculs vont lire des reprsentants portant le nom de dlgus consulaires, qui se runissent a leur tour pour lire au scrutin majoritaire les membres du TC. = lection majoritaire indirecte. lactivit des juges consulaires Vritables juridictions juridictionnelles. Disent le droit. Le Mandat 3 caractristiques. Les missions du juges sont : Permanentes on est lus pendant toute la dure du mandat. Non continues : on peut continuer travailler Gratuites : titre honorifique des fonctions, cet honneur ne se monnaie pas. Il y a dsormais une instance consulaire pour les juges consulaires qui ne se comporteraient pas comme il doivent.

a.

b.

c.

2. Le greffier Il est la cheville ouvrire du TC cest pas lui et grce a lui que tout fonctionne. Sans lui, TC paralys. La profession Art L 741-1 TC : les greffiers du TC sont des officiers publics et ministriels . Cest une profession librale ! Personne prive qui exerce une profession librale. Officiers public est ministriel : profession librale limite a laquelle on y accde une fois quon a t consenti par ltat. Profession contingente. Agit a ses risques et pour son propre profit. Il a le pouvoir dmettre valablement des actes publics (not quand il signe les jugements ou en remet une copie au justiciable).

a.

10

L743-13 et R123-40 : modalits de rmunration des greffiers. les attributions La loi dclare le greffier membre de la juridiction. Cela veut dire que le greffier a un rle tenir pendant le dveloppement du procs. Il a une mission dadministration judiciaire. Articles R741-1 et R741-2 : rle ++ du greffier pour le fonctionnement du tribunal et l assistance des juges. Il tient lagenda du tribunal de commerce. Il tient le secrtariat de laudience. Il met en forme les dcision du TC telles quelles ont t prises et motiv es par le juge. Eventuel glissement dans la pratique : le greffier qui est un professionnel du droit va souvent tre sollicit au del de sa mission seulement administrative. Le greffier a galement des missions dadministration non judiciaire : rle cardinal dans le domaine particulier de la police commerciale et de linformation lgale : charge de tenir le registre du commerce et des socits. Ce registre existe en version locale tenue par les greffiers et une version nationale tenue par une institution spcialise. Le greffier a la charge de dtenir toutes les dclarations qui daprs la loi doivent tre portes sur le registre du commerce et des socits. Le greffier diffuse ces informations vers le TC et not vers son prsident ou le organes comptents pour raliser la publicit lgale comme le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, annexe du Journal officiel (JO)) Le greffier des quil reoit diligence, il percevra un droit ou une taxe pour grer ses missions . Le greffier est lagent de la publicit lgale : reoit et distribue les informations.

b.

C. Quelques intervenants extrieurs au tribunal : Les professions spcifiques Le ministre public : lavocat gnral. TGI. Lintervention du ministre public devant le TC nest formellement prvu que depuis les annes 1970s. Intervention qui sest accentue a mesure que le tribunal de commerce devenait le juge de droit commun des procdures dinsolvabilit. Un certain nb de professions rglementes qui interviennent loccasion des procdures du tribunal (insolvabilit) ou para lllement celle ci. Il y en existe 3 et elles sont dtailles au livre 8 du Code de commerce. Professions caractre civil : Les administrateurs judiciaires : professionnels spcialiss dans ladministration des entreprises. Les dirigeants dune entreprise en faillite peuvent tre remplacs par les administrateurs judiciaires sous demande du juge Les mandataires judiciaires : ou les syndics de faillites autrefois. Le mandataire judiciaire est celui qui a la charge de reprsenter les cranciers de lentreprise en difficult, et faire valoir leurs crances. Ce mme mandataire va vendre au nom des cranciers les actifs ou les branches de lentreprise. Les experts en diagnostics dentreprise : L113-1 spcialistes du chiffre et de la finance auquel un juge peut avoir recours pour tre clair sur la situation financire dune entreprise rapport Sartorius affaire PSA. Quelques autres professions satellites figurant dans le Code de commerce : er Les courtiers interprtes et conducteurs de navires (figurait dans le livre 1 du code de commerce nexistent plus). Le courtier est celui qui met en relation des entrepreneur mais ne passe pas lui mme les transactions (celui ci est le commissionnaire). Profession particulire : les courtiers taient les intermdiaires obligatoires entre les gestionnaires des navires trangers et les commerants franais. Certains avaient le monopole de la signature des contrats de location de navires. Art L131-12 et suivants : Les courtiers de marchandise asserments (profession dans le nouveau code de commerce : toute rcente). Ce sont des agents spcialiss dans le ngoce de certaines marchandises (bl mtaux). Ce sont des professionnels reconnus et surveills par ltat. Ces courtiers ont un certain nb de mission d gnral juridique et judiciaire : reconnus comptentes pour attester le cours dune marchandise. Ils ont une comptence pour procder la vente force en justice des marchandises. peut tre une question pour le partiel

2 : La procdure
Quelles rgles de procdures sont appliques par le TC ? Toute la procdure civile franaise en version allge. Le tribunal du commerce applique les principes gnraux du procs elle demeure dbitrice des standards fondamentaux de la justice. Pour autant la rglementation du dtail de la procdure du TC est allge.

A. Le principe doralit Les procdures sont orales (art 860-1 du code de procdure civile). Il est de plus en plus exceptionnel devant les juridictions judiciaires ordinaires mais est maintenu en matire commerciale. Explication historique : autrefois au XVI et XVII, lpoque ou les juridiction consulaires taient corporatives, les commerants juges voulaient voir les parties en face et les juger sur parole. Aujourdhui on retient les avantages de loralit comme tant un caractre souple et informel de la procdure. Ce principe doralit peut jouer des tours lavocat contemporain qui ny aurait pas t suffisamment prvenu.

11

B. Certains autres traits de la procdure consulaire Distance du ministre davocat : la reprsentation dun avocat nest pas ncessaire au commerce : 853 du CPC. La procdure commerciale prsente un certain nb dinstitution spcialis s, des procdures urgentes et simplifies, autrefois lapanage du commerce mais aujourdhui banalises et rpandues devant les autres juridiction. Ex : La procdure dinjonction de payer qui permet dobtenir un ordre du juge sens convaincre le dbiteur de payer qui existe dsorm ais aussi dans la procdure civile ordinaire. Ou bien la procdure urgente de rfr commercial. Des mesures conservatoires peuvent tre demandes au prsident. Le tribunal de commerce nest jamais comptent pour connatre de l excution force de ses propres jugements. CPC art 870 Une faveur assez nette larrangement amiable : si les parties se sont engages tenter le conciliation avant le procs (clauses de conciliation pralables) laccord des parties sera honor et le juge ne statuera jamais, mais quand les parties ne se sont engages rien du tout, on se retrouve devant le juge consulaire qui se dit que les points de vue ne sont pas si opposs que a, et il peut pre ndre linitiative de renvoyer les parties prsentes devant lui la conciliation, au mdiateur. Art 660-2 CPC. Quel est le taux de ressort sagissant de la justice consulaire ? 4000 euros : pour les jugements rendus avec affaires infrieures 4000 euros, lappel ne sera pas recevable, au dessus oui. Grand enjeu : avec lappel on se retrouve dans un schma civil classique.

Sous section 2 : la comptence du tribunal de commerce


1 Les fondements de la comptence dattribution Attribution : matire rgles de comptence territoriales. Quand pourquoi comment le tribunal de commerce est comptent par rapport aux juridictions civiles ? La comptence territoriale du tribunal de commerce prsente assez peu de spcificits. La comptence dattribution oui. Le tribunal de commerce constitue une juridiction dexception et non dattribution : les exceptions sont dinterprtation trs stricte. En cas de doute on en retourne la comptence des juridictions de droit commun. Les textes ont donc une importance particulire. Sils sont obscurs il ne convient pas de les interprter de manire dmesurment large.

A. Les ides qui permettent de dterminer cette comptence Trois oppositions successives qui sont empotes les unes dans les autres. lide dune comptence sui serait soit relle soit personnelle. Une comptence dordre personnelle prend directement appui sur les qualits particulires des justiciables (commer ant). On peut aussi tenir compte des faits plutt que des personnes : le tribunal de commerce est comptent si les faits et les actes litigieux revtent cette qualification spcifique dtre de nature commerciale. En faveur de la comptence personnelle, on cite le mode de composition des membres du tribunal de commerce qui sont des commerants lus. Mais il faut aussi se rappeler le corporatisme de lancien droit : on ne veut plus dune justice de classe, on ne veut plus distinguer la population franaise depuis la R. RIPPERT et JOSSERAND se sont affronts sur cette notion, ce dernier dnonant lavnement dun droit de classe, Rippert plaidant pour la conscration dune justice professionnelle. Le droit commercial est il dordre objectif ou subjectif ? Dans la majeure partie des cas le problme nexiste pas. Un litige est men dans le cadre dune relation daffaire avec des professionnels donc de manire objective le droit commercial sapplique. Nanmoins, difficults pouvant apparatre : une personne profane qui ponctuellement va raliser un acte de commerce : que se passe t il si elle signe un cheque (lettre de change) ? Tombe t elle sous la coupe du tribunal de commerce ? Cas inverse : un commerant de mtier va t il tre jug par le tribunal de commerce lorsquil fera des actes relevant de la comptence civile ? la diffrence entre la vie prive et la vie professionnelle. Le tribunal de commerce est ne juridiction spcifique dont le champ daction est lactivit professionnelle. Il e st clair que deux commerants, ne divorceront jamais devant le tribunal de commerce. Le domaine de comptence est donc lactivit professionnelle. Le tribunal de commerce est une juridiction connaissant des activits professionnelles de certains entrepreneurs indpendants (pas tous : les commerants), opposs aux trois grandes catgories particulires : les agriculteurs, les artisans.

1.

2.

3.

B. Les textes qui permettent de dterminer cette comptence Succession de textes sur 4 ou 5 sicles. Ils se sont succds depuis 1553 (cration du tribunal de commerce). Et des textes ont t repris, sans tre repenss au dat de lhistoire. En 1807, on na pas repens les comptences du tribunal de commerce.

12

1. Les textes dautrefois 1673 : premire ordonnance de Colbert sur le commerce par terre ; elle renvoie et reprend en ralit la formule de 1563 (premier tribunal de commerce a paris) Les tribunaux de commerce auront connaissance des procs qui sont venus entre marchands et pour fait de marchandise seulement. Double critre : personnel et subjectif, puis un correctif dordre rel, objectif pour fait de marchandise seulement. Lordonnance de 1673 procde par voie de prcisions et dillustrations ensuite . La juridiction consulaire cest incontestablement la juridiction des commerants. 1807 : on t ennuys parce quon se situe aprs le R, on aurait du bazarder lapproche subjective et personnelle de la comptenc e et basculer dans un systme de comptence relle et objective. Nos lgislateurs ont t empchs de la faire par un certain nb dobjections formules disant quil serait grave quun profane, qui parce que sans le savoir aurait pass un acte de commerce, se trouve e xpos cette justice consulaire, spcifique, et dangereuse (oralit, rapidit, informalit). Rsultat de ce dbat : un code qui fait du sur place. Statut quo. Se traduit dans le code de 1807 par trois textes, placs la fin du Code de commerce : articles 631, 632 et 633 a partir des quels on a tout malax en 2000 pour fixer les actes de comptence du tribunal. Art 631 : Les tribunaux de commerce connaitront : premirement de toute contestation entre ngociants, marchants ou banquiers. Deuximement, les tribunaux connaitront entre toutes personnes des contestations relatives aux actes de commerce . Loi de pandore ? En ralit il nest pas avr que les rdacteurs aient voulu avoir une approche indpendance et distincte entre la premire p artie et la deuxime. On a juste voulu sassurer davoir concern tout le monde susceptible de connatre des actes de commerce. Art 632 : constitue une liste dactivits commerciales rsumes. Le texte commence par est rput acte de commerce, suivant un inventaire des activits commerantes. Art 633 : retrouv aujourdhui lart L110-2 du Code (totalement dsuet) : constituait un bloc de comptence relatif aux activits maritimes. On a fait ca en 1807 parce que les rvolutionnaires avaient supprim les tribunaux spcifiques maritimes. Le code de 1807 a t loccasion de fusionner le droit commercial et le droit maritime.

2. Les textes daujourdhui Les textes du code de lan 2000 La codification droit constant de lan 2000 a cr entre les anciens articles 631 - 632- 633, une scission. Une partie des textes que lon retrouve la fin, livre 7 et une autre partie quon retrouve au tout dbut. Les textes au bout du code dans le livre 7 : Lhistoire commence par L721-3 alina 1 (ancien article 631 modifi). L721-4 : le billet ordre, titre de paiement, aujourdhui appel chque, mais distinct de la lettre de change : titre de paiement rgit par le droit commercial. Cest ce quon appelle un titre ngociable , puisquil peut passer de main main et tre sign par plusieurs ngociateurs. Si les signatures sont des signatures de commerants, alors comptence dattribution du tribunal de commerce, mais si le billet est sign par des non commerants, bascule vers des tribunaux de grande instance. L721-5 : lire ! relatif au cas du SEL : socits dexercice librales : forme qui a permis des professions librales de se regrouper en forme de socit commerciale SARL ou SA constitues pour un exercice libral par exemple. L721-6 : exclusion des professions agricoles, des actes personnels commerciaux de la comptence des tribunaux de commerce mais L131 du code minier : lexploitation de mine a un caractre commercial. L311-1 du code rural qui permet de dfinir plus en prcision la notion dactivit agricole. Rcemment, on a depuis une loi non codifie du 22 mars 2012 on a la dfinition dune profession librale qui est due au caractre intellectuel de la prestation . Livre 2 : art L210-1 ajout pour simplifier les choses : le caractre commercial dune socit est dtermin par sa forme ou par son objet. Alina 2 : Sont commerciales raison de leur forme et quelque soit leur objet les socits en commandit collectif, simple, SARL ou socits par action = commercialit par la forme. Lorsque des personnes ont eu recours au code du commerce, la socit en question aura toujours qualification commerciale. Livre 1 : L121-1 : des commerants sont commerant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle . Reprise de larticle premier du code de commerce. Titre 1 du livre 1 de lacte de commerce , articles L110-1 et 110-2 : numration des actes de commerce au sens du droit commercial franais. Reprise respective de lart 632 et 633. L110-1 : la loi rpute acte de commerce numration voir alinas 2, 3, 4, 6, etc. alina 10 : sont rputes commerciales entre toutes personnes les lettres de change = acte de commerce absolu : par le simple fait de la signer, on a pass un acte de commerce. Conclusion L110-1 : on a bien reconnu a travers les diffrents alinas, les trois grandes subdivisions de la profession commerciale : le ngoce (achat vente meuble immeubles), lindustrie (la production), les services. Efforts de rationalisation scientifique de ces textes Deux tendances doctrinales : Doctrine conceptuelle, abstraite. On voudrait un critre unique. Il y a eu trois critres successivement proposs :

a.

b.

13

Lacte de commerce, la profession commerciale cest lactivit de spculation : le commerant prend des risques. Marche pour lachat revente et la banque mais pas pour les prestataires de services. Dbut du XXe : critre de lentremise : les commerants sont des entremetteurs. Intermdiation entre la sphre de la production et la sphre de la consommation. 1950 : le critre de lentreprise. Figure dans la liste L110-1 alina 4 et 5. Critre anachronique. Lentreprise telle quon la conoit aujourdhui nest pas la mme quau milieu du XX. Ce critre ne nous permet pas de faire distinction entre les entreprises caractre commercial et celles a caractre civil. Cette doctrine conceptuelle cherche un critre unique : spculation, entremise. Doctrine pragmatique : accepte de ne pas tout rduire au fonctionnement dun critre unique. Reprsentation de la question de la comptence autour dun noyau dur : lentreprise commerciale c'est--dire un homme et une activit spcifique (activit commerciale). Dans ce noyau dur on retrouve les trois domaines inclus : ngoce, industrie, services, et les domaines traditionnellement exclus : agriculture, artisanat, professions librales. Sur ce point la JP est assez abondante : activits que la JP qualifie de commerciales alors mme que lactivit en question ne figure pas dans larticle L110-1. Ex : ldition, les assurances terrestres, agences de voyage, htellerie, cliniques, les agences matrimoniales, les pompes funbres. 3 notions doctrinales qui ont un mrite pdagogique : permettent de fixer avec une formule courte un certain nb de solutions : Lacte de commerce par la forme, absolu : ex la signature de la lettre de change. (Alina 10 de larticle L110-1). Tout le contentieux qui en nait va au tribunal de commerce, mme quand elle st signe dans le domaine dune activit domestique. Ce qui vaut pour la lettre de change ne vaut pas pour les chques. Lacte de commerce par accessoire : fond sur cet adage selon lequel laccessoire doit suivre le principal . Un acte de commerce par accessoire est un acte qui isolment considr aurait une nature civile mai qui va tre qualifi de commercial car il est aff ect lactivit de lentreprise. Ex : achat de fournitures ralis par un commerant. Notion dacte civil par accessoire : Cas dun professionnel civil qui de manire occasionnelle, pour les besoins de son activit civile, effectue un acte de nature commerciale. Ex : lagriculteur qui achte un quantit de poussins pour faire produire des ufs, puis vend les ufs. Lentreprise est de nature agricole mais a caractre civil. Sil vend son surplus de poussins, on a affaire un achat pour revente tel quil est dcrit par lalina 1 de larticle L110-1. Peut on dire que le professionnel ddouble son activit ? son activit commerciale marginale qui sinscrit dans son activit agricole caractre civil, on dira que son accessoire de nature civil deviendra commercial. Notion de commerant de fait : celui qui exerce dans les faits, une activit commerciale ponctuelle et manire irrgulire, sans avoir rempli les conditions administratives ncessaires (inscription sur le registre). Ex : le rentier spculateur en bourse, qui pratique des oprations comparables celles du banquier, mais a titre personnel. Sil ne rembourse pas ses dettes quel est le juge comptent ? la JP dcide que si lampleur est si importante quelle pourrait tre celle dun comme rant, donc on le traitera comme un commerant de fait, mais en situation irrgulire et donc il sera jug par le tribunal de commerce. Ex : le notaire spculateur : faire du profit sur des sommes qui lui sont temporairement confies. Dans quelle mesure son activit annexe de spculation du notaire est susceptible de le transformer en un commerant ? Lorsque son activit est telle quelle aurait lampleur dtre celle dun commerant. Thorie de lapparance : celui qui cr lapparence trompeuse dtre un commerant sera trait par le droit de celle ci.

2 La mise en uvre des rgles de comptence

A. Les relations commerciales homognes Une relation commerciale homogne relve du tribunal de commerce a trois conditions : Condition subjective : que les deux protagonistes soient commerants. Pour que le tribunal soit comptent dans cette condition, le demandeur et le dfendeur doivent avoir qualit de commerant. Pas difficile pour les personnes morales : rgle de lart L110-1.Pour le reste, personnes physiques, la qualit de commerant se vrifie par qualit de lexamen de lactivit commerciale. Condition objective : le procs est raison dactivit commerciale Il faut que le litige soit n raison de leur activit professionnelle. Rgle de la prsomption de ce que tous les actes du commerants se rattachent son activit commerciale : thorie de lacte de commerce par accessoire. L721-6 : les affaires personnelles du commerant ne vont pas devant le tribunal de commerce, il doit prouver le caractre civil de laffaire. Cas particulier : ce sont les actes ventuellement passs dans la vie civile qui prennent pour objet une socit commerciale. Lacquisition daction de socit et les litiges qui peuvent en naitre avec les dirigeants ou les associs de lentreprise, sont toujours exerc dans un contexte de commerce . Rgle art L721-3 alina 1 deuximement. La JP dcide que lachat daction est un litige relatif aux socits commerciales. Condition ngative : il ne faut pas tre dans un cas dexclusion ponctuelle de la comptence commerciale. Nous ne sommes pas dans un cas ou la comptence du tribunal de commerce serait ponctuellement exclue/ cas ou une juridiction civile spcialise se voit reconnatre une comptence exclusive. Ex : les litiges de la proprit intellectuelle : contentieux de marques ou de

14

brevet (Samsung/Apple), litiges des baux, les accidents de la circulation routire. Ce type de litige ira devant un TGI, et non un TC. Les parties peuvent aussi dcider de ne pas saisir le TC mais une juridiction spcialise.

B. Les relations commerciales mixtes. Relations non homognes, faisant naitre des litiges entre des personnes ou des parties qui ne sont pas toutes commerantes. Lautre est une personne civile : un profane ou un professionnel civil. Les schoses sont plus compliques le TC peut tre comptent mais le procs a une application distributive des comptences. Les solutions ne vont pas tre les mmes en fonction de la personne du demandeur Si le personne demandeur nest pas commerant : choix : aller devant son juge naturel, le juge civil, ou devant le juge naturel du dfendeur, le tribunal de commerce. SI le demandeur est le commerant : il ne peut pas contraindre lautre partie venir devant les juridictions commerciales, il est donc en principe oblig daller devant le juge civil. Une relation mixte peut donc tre soumise devant une juridiction commerciale mais jamais contre la volont de la personne non commerciale : principe impratif auquel on ne peut pas renoncer par avance. Quelques solutions, exceptions indites : certains litiges qui ne pourraient jamais aller devant le TC mme avec accord du profane : le litige du travail.

C. Questions communes :

1. Complications procdurales Si deux dfendeur commerant, lautre pas. Est ce quon fait jouer la rg le de la majorit, ou bien on fait primer le principe de non imposition au profane. On repose sur le principe qui est que la comptence commerciale est une comptence dattribution, donc dans un cas comme tel , le principe prime, on saisira la juge civil. Lorsquun litige est de nature commercial avec une question incidente de droit civil : le TC va renvoyer la question au TGI : navettes. Les clauses Que dire des clauses contractuelles qui prtendent fixer la comptence des juges ? les commerants peuvent renoncer la comptence dattribution du TC mis sinverse nest pas possible pour le juge civil. Les clauses modifiant la comptence territoriale sont licites au terme de larticle 48 du CPC a condition davoir t stipules de manies apparente en tre c Les clauses qui modifient la comptence dattribution ou territoriale est inopposable, rpute non crite : le non commercant peut faire comme si la clause nexitait pas cet esprit de faveur aux clauses de prvision du juge dans les relations entre com merant se traduit dans deux figures possibles : les clauses de mdiation pralables et les clauses darbtirage L721-3 alina 2

2.

SECTION 2 : LARBITRAGE
Justice de source prive, trs ancienne. Initialement destine aux commenants, mentionne dans le code de commerce L721-3 alina 2. L arbitrage : alternative justice dtat entre les commerants. Se trouve dans deux endroits : codes de valeur lgislative dans le CC art 2059 et suivants, et textes de valeur rglementaire dan le CPC art 142 et suivant ; ces textes ont t refondus par un dcret du 13 janvier 2011. Droit relativement stable. En 2001, largissement considrable du domaine de larbitrage. Reforme par le lgislateur de lart 2061 du CC pour permettre tous les professionnels indpendants davoir recours sils le souhaitent larbitrage.

1 La nature de larbitrage

A. Une justice dorigine prive Larbitrage nait partir du moment ou on est en recense dun accord des parties, de confier une ou plusieurs personnes prives le rglement juridictionnel de leurs diffrents. Larbitre est une personne investie du pouvoir de trancher de manire contraignante un litige : vrai juge, vraie autorit, mais trouve son pouvoir dans la volont des parties ( mdiateur). On peut recourir a larbitrage a partir de nimporte quel moment de la naissance du litige : par avance, dans les clauses du contrat ( clause compromissoire ) ou bien mme aprs avoir dj saisi le juge. Une fois que le litige est n : compromis.

15

Justification du recours larbitrage : plusieurs types, cumulables : La rapidit de larbitrage La confidentialit Lexpertise Adaptation aux difficults du litige Matire internationale : justice neutre (non tatique). Larbitrage institutionnel : il y a en pratique deux formes schmatiquement opposes de larbitrage : Arbitrage ad hoc : free lance. Arbitrage institutionnel : gr par des organismes privs spcialiss dans laccompagnement de larbitrage. (en France, chambre de commerce international).

B. Une justice alternative a la justice dtat

1. Larbitre Formule plurale et interne est la plus classique : les trois parties nomment leur arbitre, et eux nomment un prsident. On a pas besoin dtre juge professionnel pour tre nomm arbitre, pas besoin non plus de formation juridique particulire. L a seule aptitude indispensable est de convenir aux parties. Larbitre doit tre un vrai tiers et ne pas se confondre avec lintrt des parties. Larbitre une fois nomm se doit dtre indpendant.

2. La convention darbitrage Deux variantes de la convention darbitrage : clause compromissoire (avant litige), et compromis (aprs litige). Cest elle qui cristallise laccord des parties, et delle larbitre tire son pouvoir juridictionnel. Les obligations essentielles des parties : obligation positive, de faire : saisir larbitre si le litige survient obligation ngative : obligation de ne pas faire, c'est--dire ne pas saisir le juge tatique. Renonciation au juge du droit commun, la justice dtat : code de commerce L721-3,1. On ne peut renoncer la justice dtat s on est une partie faible (genre consommateur) au contrat.

3. coopration de la justice arbitrale et de la justice dtat Coopration qui se traduit a toutes les phases du procs : Si un juge tatique est saisi par une partie et que ce juge apprend lexistence de la convention darbitrage, il doit se dsis ter et affirmer son incomptence : respect de la convention. Si un arbitre a des difficults avancer et a du mal a obtenir des lments de preuve, il peut demander au juge tatique de recueillir pour le compte de larbitre les lments de preuve ncessaires. Si larbitre a dj donn sa sentence, on retourne devant le juge dEtat dans une procdure dexequatur affin quil confre lacte priv, la sentence, sa force excutive. Coup de tampon impos par le juge formule excutoire .

Aller voir la rglementation de larbitrage sur Lgifrance

2 Le fonctionnement de larbitrage

A. Le dclenchement de linstance Question centrale : question de linvestiture des arbitres. Quelles sont les conditions essentielles dinvestiture ?

Quelles

sont

les

difficults

susceptibles

de

se

poser ?

1. Linvestiture du tribunal 2 conditions cumulatives : une condition darbitrage valable et lacception de leur mission par les arbitres. Cette acceptation peut survenir de manire implicite ou explicite, par tout moyen, oral ou crit. Cette acceptation noue une relation contractuelle particulire entre larbitre et chacune des parties. Celui qui est le juge en donnant son acceptation, conclue en mme temps une convention de prestation de service particulire : la convention darbitre. Elle fait naitre des obligations rciproques entre les parties, comme dans tout contrat : dou le fait que larbitre pourra demander le paiement dun honoraire particulier, ou que larbitre pourra voir sa responsabilit engage. Convention darbitrage valable : lment central. Pose la question de la validit et de lefficacit de larbitrage. Sous questions quels sont les critres de validit, de consentement, forme particulire ? Les textes exigent la forme crite sous peine de nullit, les consentements des parties, et une absence dillicit. Prvu dans les CC aux articles 2059 et 2060 : textes de valeur lgislative fixant la boussole de la licit

16

des conventions darbitrage. On en peut aller larbitrage dans de matires tels que le divorce. Seuls litiges de personnes privs ns de relations daffaire. Qui est lautorit comptence pour constater la validit de la convention darbitrage ? Larbitre est comptent pour statuer sur sa propre comptence. On dit que arbitre a la comptence dapprcier sa propre comptence. Ce principe sappelle le principe comptence

2. Les difficults dinvestiture Rsistance dune partie : Que se passe t il si une partie qui sest oblige par une convention darbitrage refuse de nommer son arbitre ? Rponse particulire dans la procdure civile franaise : institution du juge dappui (coopration encore). On saisit le juge tatique en ordonnant la partie de donner sous astreinte son arbitre. En principe cest le prsident du TGI. Si arbitrage institutionnel, lorganisme priv peut aussi faire pression. Empchement du tribunal constitu : sur les trois arbitres, un des membres est empch, ou suspect de partialit donc une des parties demande quil se recluse. Soit les parties se mettent ok, lamiable : nomment de nouveaux arbitre. Ou bien les parties pourront se tourner vers une institution prive darbitrage ou vers le juge tatique pour quune aide leur soit donne pour la reconstitu tion du tribunal. Le juge dappui est en principe le prsident du TGI : pourquoi alors que larbitrage est une justice daffaire ? Pourquoi pas tribunal de commerce ?pour des raisons de spcialit des juges.

B. Le droulement du procs Le CPC contient un certain nb de rgles : Art 1450 et autres. Le droit arbitral est libral : les interdictions faites aux parties sont libres. Ex : un arbitrage doit se drouler dans une priode maximale de 6 mois. Le rgime procdural qui simpose a larbitre : rgle applicable la procdure : larbitre doit suivre les rgles de procdure civile si les parties le dcident, dautres si elles le veulent. Les parties peuvent imposer les rgles de procdure applicables. si elles ne le font pas, les parties choisiront les rgles qui leur paraitront appropries Les quelques articles les plus gnraux, sur la manire dans laquelle la justice est rendue, devront tre respectes. On ne peu renoncer au principe de la contradiction par ex, ou le principe de lgalit des parties. Sur la procdure concrte ce sont les parties qui fixent les standards techniques et cela est respect dans la limit de la non atteinte aux principes gnraux. Les rgles applicables au fond du litige : sur la quelle base de laquelle va t on condamner une des parties ? si larbitrage est international les rgles sont autres et la libert des parties saccroit. Pour larbitrage interne, le CPC offre aux parties une option (ar t 1478) : larbitre statue en droit ou alors en amiable composition. Choix important. arbitrage en droit : le tribunal arbitral va tre oblig de mettre en uvre le droit positif franais (crit : lgislatif, mais aussi les sources ++ c'est--dire les usages et les rgles non crites de valeur coutumire). Arbitrage en amiable composition : pouvoir reconnu larbitre dcarter la consquence de la rgle de droit lorsque cette consquence lui parat vitable. Rsurgence dune forme d quit : droit strict corrig par le jugement dquit. Mais ne permet pas lamiable compositeur de ne pas justifier ses actes. notre arbitre a t investi, il attenu laudience et a dlibr, il rend sa sentence et le droit franais de larbitrage di t que la sentence doit tre obligatoirement motive, pour expliquer aux parties les raisons du jugement et faciliter un ventuel contrle.

3 La sentence arbitrale
Sentence arbitrale : nom particulier de la dcision juridictionnelle des arbitres. Une fois rendu elle est obligatoire et dfinitive comme un jugement, mais elle est prive de la force excutoire : pour lobtenir recours form devant les juges tatiques possible.

A. La valeur de la sentence Art 1484 CPC : La sentence est dote de lautorit de la chose juge, la dcision est dfinitive et obligatoire, on ne pourra pas renouveler ce mme litige ni devant un arbitre ni devant un juge. La sentence doit tre notifie aux parties et elle peut tre assortie de lexcution provisoire. Une fois la sentence rendue, larbitre est dessaisi du litige. Si erreur fondamentale commise, on ne peut pas lannuler seule lexception, les parties peuvent exercer un recours en interprtation ou en rectification derreur matrielle. En cas de rsistance de la partie condamne et pour obtenir lexcution force de la senten ce, la partie victorieuse devra adresser au TGI une demande dexequatur. Elle va confrer la force excutoire dans une ordonnance non contradictoire. Aprs stre assur que la sentence nest pas manifestement contraire lordre public . Intrt : procdure secrte ! le fait que ce coup de tampon soit donn dans une procdure unilatrale, est essentiel pour djouer les tours des mauvais payeurs.

B. Les voies de recours tatiques

17

Il y a des voies de recours disponibles aux parties mecontentes, une fois que la sentence est rendue et mme aprees exquatur. Il y a trois principales voies de recours : Lappel exerc contre la sentence arbitrale. Avant 2011. Une sentence peut tre frappe dun appel devant la cour dappel : la premire instance sera arbitrale, la deuxime judiciaire. Dans ce systme le juge dappel la CA exerce ses pouvoirs juridictionnels classiques sur la sentence. Mais quand lappel est interjette, le jge doit statuer sur les mmes motifs que larbitre. Lappel est de droit sauf si les parties lont exclue. Apres 2011 : le principe est dsormais que lappel contre la sentence est en principe exclue, sauf si les parties lont spcifiquement p rvu : rgle suppltive de volont. Manire particulire du lgislateur de poser des rgles : filet de scurit si les parties nont rien prvu. Le recours en annulation de la sentence (++) : dlai dun mois pour former un recours en annulation de la sentence arbitrale. Recours est ouvert quand le recours de lappel nest pas disponible. .. a voir 6 points voir : On demande au juge dexerce un contrle sur 6 points (1Art 1491 CC) Appel contre ordonnance ayant refus lexquatur (rare). Le juge peut refuser de donner lexequatur si sentence manifestement contraire lOP : la partie ayant perdue la sentence peut demander a. Il y a une rglementation et une pratique de larbitrage lorsque larbitrage est international dans le cadre des relations daffaires

Chapitre 2 Lorganisation administrative et professionnelle


SECTION 1 : POINT DE VUE GNRAL DE LA FRANCE
Nous vivons depuis la R dans le mythe de la reprsentation dun tat central et unitaire. Rejet du modle corporatiste, dont on trouve encore des traces aujourdhui. Sagissant de lorganisation administrative, on ne penserait qu ladministrati on centrale. Or on se rend compte que la tendance est la diversification de laction administrative et lclatement conomique et de la reprsentation des intrts professionnels Il existe un certain nb dorganismes indpendants qui se sont vus reconnatre un pouvoir daction de manire indpendante au soutien des entreprises

1 Les ramifications de ltat franais

A. Organisation constitutionnelle franais Pas de reprsentation formellement distincte des intrts conomiques dans les instances d cisionnelles de ltat. Pas de bicamralisme conomique dans le systme franais pour des raisons politiques : expriences attachs des rgimes totalitaires, rejets. A la fin de lancien rgime, cette ide dune reprsentation distincte avait une forme de vrit puisquil y avait des dputs de commerce et un bureau de commerce. La reprsentation dmocratique en France est unitaire : la seule chose que nous ayons dans ladministration franaise est un conseil conomique et social (CES) : instance centrale vocation exclusivement consultative. Organisation reprsentative des intrts conomiques de la nation.

B. Les rapports sur ces questions conomiques des pouvoirs excutif et lgislatif Part rserve la loi restreint, part majeure pose par lexcutif : Lorganisation actuelle de la France sur ces questions dorganisation de pouvoir, repose sur un domaine trs restreint de comptence exclusive du lgislateur. Seules question exclusivement rserves au lgislateur (art 34) : nationalisation et privatisation des entreprises. Pour toutes les autres questions en matire conomique, la comptence est partage entre le pouvoir lgislatif et lexcutif pour des obligations civiles et commerciales, questions de droit du travail, droit syndical et droit de la scurit sociale La figure de certaines commissions mixtes : runissent sur des sujets spcialiss des reprsentants du parlement, de la haute administration et parfois aussi des reprsentants des professeurs. Ex : L440-1 : commission dexamen des pratiques commerciales : commission mixte qui a pour fonction spcifique dexaminer le caractre loyal et admissible de certaines pratiques commerciales. Le centre nvralgique de conception de la rglementation conomique est en France gouvernemental.

18

Observations : Le gouvernement est conseill notamment par la CAS centre danalyse stratgique , rattach au PM, qui a pris la suite du commissariat gnral au plan. Ils sont rattachs des directions gnrales ministrielles, not ministre de lconomie et des finances, notamment la direction gnrale du trsor, ou la DGGCCRS direction gnrale charge des questions de concurrence et de rpression des fraudes. Avant lcritu re des rgles de porte gnrale, ces organisations oprent des consultations auprs des professionnels. Dans la pratique du ministre de lconomie franais, sur le long terme, on observe que ce ministre contenait en son sein de s organismes de subventionnement de lconomie. On avait un ancien fond de soutien financier (FSS) qui est rincarn dans le CIRI comit interministriel de restructuration industrielle . Disparition progressive de ces cagnottes intgres aux ministres, mais au profit dorganismes financiers autonomes.

2 Les organismes distincts de ltat


Ces organismes distincts de ltat sont trs divers. Ils se caractrisent par une assez large libert de gestion qui se traduit parfois par une personnalit juridique reconnue et octroye ces organismes. Mais lorsquil y a autonomie, il y a quand mme toujours minimum de tutelle de ltat sur les matires budgtaire et financires.

A. Les organismes de reprsentation professionnelle Des organismes qui ont dans tous les cas une comptence consultative et parfois oprationnelle : pouvoir daction concrte qui leur est reconnu. Pouvoir de dresser le parre : attestation portant sur lexistence dune pratique professionnelle. 2 organismes cits : Les syndicats patronaux Ralit reconnue depuis assez longtemps. Ont pu renaitre et se dvelopper partir du moment ou les liberts syndicales ont t en gnral admises et reconnues en France : loi de 1884. MEDEF ancien CFDS CGPRE (confdration gnrale des petites et moyennes entreprises). Les syndicats sont consults sur tout le projet de rglementation dans le domaine conomique et social. Ils se voient parfois confrer des missions concrtes, comme la gestion de lassurance maladie et lassurance retraite. Ladhsion ces syndicats est libre (pas vrai partout dans le monde). Moralit de quoi un syndicat qui veut plus dadhrents doit proposer des services incitatifs. Ces syndicats patronaux son regroups dans des groupements de syndicats trangers : leur permet dexercer les mmes fonctions au niveau des citoyens. Les chambres de commerce et de dindustrie Les chambres de mtiers concernent le secteur de lartisanat. Pour les professions librales on parle dordres . CCI : organismes spcialement ddis aux commerants. Ralits trs anciennes : traces retrouves des les 1550s, not dans les villes portuaires. Malmenes pendant la priode rvolutionnaire car maillon du systme corporatiste. Puis finalement rglementes aux articles L710-1 du Code de Commerce. Autrefois les chambres de commerce et dindustries taient implantes au niveau municipal, puis en 1838 on les a doubles du ne chambre du niveau rgional CRCI (chambre rgionale du commerce et industrie), puis en 2005 fdration des chambres de commerce territoriales en un super groupement : le rseau des chambres de commerce et dindustrie. Ce rseau est un interlocuteur privilgi de ltat franais, et organisme utile de reprsentation du commerce franais lchelon europen et international. Chaque chambre du CI est organise au moyen dune assemble de reprsentants lus, et il y a un prsident de direction. Lint gration la CCI ne repose pas sur ladhsion volontaire, chaque commerant, personne physique ou morale, du seul fait de son inscription, est considr comme ressortissant de la CCI. Fonction : intermdiaire entre les intrts professionnels locaux et les pouvoir publics, a tous les chelons (municipal, etc), pouvoir consultatif (le prfet sige dans les CCI) Pouvoir de gestion : les CCI grent les centres de formalit des entreprises, un certain nb decoles de commerce . Rle sur le thme de la formation commerciale. Gestion dequipement publics routiers ou aroportua ires.

1.

2.

B. Organismes comptence montaire et financire Banque de France : dfinition de la politique montaire de la France et stabilit des Missions : elle est responsable des bons fonctionnements des systmes de paiement et de retrait par carte bleue. Indpendante de ladministration. La caisse des dpts et des conciliations (CDC) :

1.

2.

19

Institution ancienne 1816. Initialement mission de grer les retraites qui t du pour les fonctionnaires de lEtat. Recevoir des dpts de lEtat pour financer les retraites. Il doit les faire fructifier et donc opre des placements stratgique dans le domaine financier ou industrielle. On trouve aujourd'hui le FSI (Fond stratgique investissement) en son sein. Autrefois ministre avaient cagnotte pour placement de denier public dans conomie, mais aujourd'hui se fait de plus en plus dans organismes indpendants. COFACE & OSEO & PBI : il sagit dorganisme qui ont le statut des tablissements bancaires/dassurance. Qui effectuent des activits dans intrt tat franais dans le domaine des assurances. Le but de la COFACE : tablissement public autonome actif en matire assurance et sponsorise le commerce extrieur. OSEO : la banque qui est cense tre stimule le dmarrage activit co des PME et qui peut dispenser des prts ou donner des garanties pour investissements stratgiques. Vocation venir se fondre dans le champ de comptence de la future Banque Publique dInvestissement.

3.

C. Autres institutions spcialises INPI : Institut national pour la proprit industrielle. Bureau administratif indpendant, autogr, comptent en matire innovation des entreprises et de publicit professionnelle. Cest ainsi que lINPI est linterlocuteur oblig de celui qui veut faire reconnaitre ses droits sur son invention et donc obtenir la dlivrance dun brevet. Mme chose pour la marque. LINPI, est galement un agent centralisateur de la publicit lgale. Tient version nationale cent ralise du registre du commerce (RCS). Gre aussi les journaux dont les missions spcifiques sont dassurer les annonces lgales. Le BVD : bureau de vrification de la publicit. Association de droit priv qui a apprhende mission service public, et qui a pour mission de contrler la publicit et dmet tre des recommandations sur les bonnes pratiques de ceux qui procdent la publicit. La chambre de commerce internationale : La CCI (anglais ICC), association de droit priv, qui a pour adhrents les personnes physiques et morales qui sont actif dans le secteur du commerce international. Cette chambre rend service particuliers : ralise des codifications prives des usages professionnels. On retrouve publication dans diffrents secteur de droit : droit des contrats, des crdits. La CCI prsente aussi des services darbitrage institutionnel.

1.

2.

3.

SECTION 2 : LES AUTORITS DE RGULATION EN FRANCE ET EN EUROPE


1 Description du phnomne

A. Les origines probables du phnomne Cest un phnomne trs rcent qui a moins de 50 ans anciennet en France. Vocabulaire : la dnomination, les intituls sont rest longtemps peu spcifiques, confus, divers. Sagissant des dbuts en France on les dsign sous le vocabulaire de commission ou de conseil LA CNIL. Origine probable de ltranger et qui vient plus prci sment des USA. Qui ont connus se phnomne avec 50 ans avance sur nous, la premire autorit indpendante de lEtat date de la fin du XIXme sicle et sappelle la Commission Commerciale Intertatique (en anglais). 1929 : krach boursier : gendarme de la bourse : SEC. Mission de surveillance.

B. Dveloppement en France De 1970 nos jours Premire remarque : le phnomne a pu se dev car il ny avait pas dobstacle constitutionnel. 1987 dcision 86 -224 DC du 23 janvier 1987 dcision sur conseil de la concurrence, constitutionnalit de la loi ayant instaure une nouvelle autorit de rgulation le conseil de la concurrence et dans cette dcision de 1987 le conseil constitutionnel dit que les caractristique de cette autorit et notamment le fait quelle concentre divers pouvoirs :excutif quasi-lgislatif quasi-judiciaire, nest pas contraire aux grandes pp constitutionnels not pas de la sparation des pouvoirs ni de la sparation des deux ordres juridiques. Pas important confusion ds lors que des recours sont prvus contre dcision du conseil de la concurrence, et puis ds lors que lorganisation de lautorit prsente degr de prcision i mportant. Redit la mme chose en 1989 pour le CSA.

20

Deuxime remarque : on constate essor de ces autorits. En 1983 on en comptait 20, en 2006 plus de 40. Parmi toutes ces autorits on peut les classer en deux catgories : Des autorits de rgulations transversales susceptibles de concerner toutes les entreprises : autorit de la concurrence qui est le successeur du Conseil de la Concurrence. Quel que soit secteur conomique, comportement peut tre apprci au regard des standard que manie lautorit de la concurrence. LAMF : Autorit des Marchs financiers : comptence sur ceux qui mettent des titres, et ceux qui servent intermdiaires. Des autorits sectorielles : micro secteur de lconomie, c'est dire lACP par exemple, Autorit de Contrle prudentielle : autorit de rgulation dans le secteur des banques et des assurances. AREP : Autorit de rgulation du commerce lectronique et des postes. ARAF : transport ferroviaire. ARGEL : jeux et paris en ligne.

C. Rplication dans lUE A partir des autorits de rgulation nationale, il y a des phnomnes de rapprochement et de reproduction dans le systme institutionnel dans lUE. Pourquoi ? Deux raisons : Premire raison : Lurgence et les ractions aux crises rcentes, raction crise financire de 2006/2007. Pour faciliter les ractions administratives et la surveillance des oprateurs. 2010 : AES : Autorit Europenne de Surveillance. Il y en a trois : surveillance secteur bancaire, des assurances secteur de la finance et bourse. Elles vont avoir des pouvoirs de sanctions direct sur les oprateurs conomiques o quils soient en Europe. Elles po urront aussi dicter aux autorits nationales la marche suivre quand rencontre difficult. CE sont elle qui vont proposer la commission europenne les textes pour ces secteurs. Deuxime raison : on considre quelles sont les instruments modernes de la coopration intern ationale dans certain nombre de secteurs techniques.

2 Une tentative dexplication du phnomne


USA beaucoup tude de scpo sur ce phnomne : considre que ce phnomne est un signe de la dsagrgation des tats, dmantlement des tats, qui ne serait plus que la somme de comptences sectorielle dans ces autorits qui gre des secteurs et sont indpendantes. Plan juridique ?

A. Terrain du fond du droit Les autorits de rgulation : petit sphre devenue autonomes de cration dinterprtation et dapplication de spcialis. Ou intervention de lEtat est indirecte. Car tat finance les autorits et no mme tout ou partie de ses membres. Une fois en place elle se gre elle-mme et exerce en tant ind ces pouvoirs. Institution caractre technique. Deux types explications opposes : re 1 : on peut voir une rsurgence du pouvoir des professionnels c'est dire un no-corporatisme. Renaissance qui ne dit pas son nom. me 2 : no-interventionnisme : Etat revient sur le devant de la scne sous lapparence des Autorits indpendantes.

B. Signification en termes procduraux et institutionnels Le propre de ses autorits de rgulation est quelles rassemblent/fdrent diffrents pouvoirs : quasi lgislatif, quasi judiciaire, quasi excutif, donc elles reviennent sur le pp de sparation des pouvoirs. Schma de gouvernement qui ne rpond pas schma de sparation des pouvoirs, donc contre-pouvoir souple et ide de check and balances. Pour autant, mme si on est dans un schma nouveau, systme de concentration des pouvoirs avec limitation rciproque des autorits reconnues comptentes on ne peut pas dire quil sagit dune pure organisation indpendante des professionnels coups de lappareil dEtat. On le voit par les dcisions quelles peuvent prendre suscitent des voies de recours tatiques. Procdure et nature des sanctions : questions sans cesse remises en cause, et aujourd'hui analyse la lumire des droits fondamentaux. Ceux qui ont t sanctionn saisissent les tribunaux car disent que pas assez garantie des droits fondamentaux. Tendance jurisprudentielle tenir le raisonnement suivant : sanction administratives quasi-pnale, on importe donc toutes les garanties fondamentales de la justice pnale.

21

TITRE 2 Les formes de lentreprise


Chapitre 1 La varit des formes juridiques
SECTION 1 : GRANDES OPPOSITIONS
1 Opposition entre le secteur public et le secteur priv
Entreprise du secteur public : lorsque indpendamment de son organisation technique celle-ci appartient en totalit ou majoritairement une entit publique par exemple Etat ou collectivit territoriale et quelle est de ce fait gre dans intrt public.

A. Origine du secteur public marchand Historiens disent que trs ancien. Il a t saccentuant au cour du XXme sicle. Services public indu et commercial qui enge ndre rglement particulier de de comptences juridictionnelles partir du moment ou qualifie de SPIC, litiges ave usagers sont de la comptence des juridictions judiciaires. On rencontre aujourd'hui deux formes pp entreprises du secteur public. Dabord tablissement public personnalis, c'est dire entreprise laquelle a t confr la personnalit juridique. Seconde forme est celle de socit de droit priv qui sont majoritairement contrle par lEtat, comme Air France, les banques qui ont t nationalise en 1982. Entreprises secteurs priv, organise socit priv, tat nationalise les actions. Etat peut nommer les organes dirigs, les membres du conseil dadministration et quils pourront en dcidant des affaires courantes, respect les directives de pol itiques publiques qui sont donnes par lEtat. Ce mcanisme explique que les objectifs des limitations de rmunration des dirigeants soient mises en uvre. Cas particulier : reprsentation commerciale des tats trangers ou organisation internationales. Etats trangers comme entrepreneurs ind.

B. Point dassimilation des entreprises secteur public et secteur priv Aujourd'hui le droit des affaires est pens pour les entreprises du secteur priv. Les entits secteur public sont assimil que pour certains points homologue du secteur priv. Assimilation est rcente et variable : Flux et reflux du droit administratif. Droit adm prtant affect toute activit de ladministration pas de place pour assimil les entreprises publics au secteur priv. Donc moment o le droit administratif saffine, et alors ont dit que les entreprises secteur public doivent tre assimile leur homologues privs. Dev extraordinaire durant deuxime partie XXme sicle du droit de la concurrence. Car le droit de la concurrence sest beauc oup dev et surtout chelon europen que les entreprises du secteur public ont t assimil leur homologue secteur priv. Art. L 410 de code de commerce issue ordonnance de 1986 sur le droit de la concurrence et dit que le droit de la concurrence sapplique oprateurs privs et aussi aux oprateurs publics dans la mesure o exerce activit co. Assimilation partielle : Toutes les rgles du droit des aff ne sont pas applicables aux entreprises secteur public. Une partie de ses rgles applicables seulement. Les rgles sur la publicit lgale et professionnelle, inscription registre commerce vaut pour les entreprises du secteur public. Le commerant doit se faire immatriculer. Les entreprises du secteur public exploit directement par lEtat ou coll. Public, alo rs ltablissement est immatricul mais la personne de son propritaire ne peut tre commerant car statut commerant ne peut sappliquer lEtat. Initialement les entreprises secteur public ne pouvait profiter des baux commerciaux. La jurisprudence avait dcid que Etat ne pouvait bnficier de cette lgislation au titre des types dentreprises quelles exp loite. Mais aujourd'hui lEtat et coll. Publique peuvent profiter des baux commerciaux = grce la loi qui a combattu jurisprudence . Procdure insolvabilit : entreprise secteur public devient insolvable, peut-on dclencher procdure contraignante c'est dire procdure collective/insolvabilit ? Les personnes de droit public ne peuvent pas faire faillite. Si entreprise considre est organise en forme de socit de droit prive : normalement la procdure collective est possible et lEtat actionnaire subira les consquences.

22

Si tablissement autonome de droit public : procdure de faillite pas applicable sauf si un texte le dfinie. Lorsque entreprise secteur public passe des contrats, contraintes particulires, rgle drogatoires. Ne peuvent pas aller l arbitrage. Obstacle est que lEtat ne peut normalement pas compromettre.

2 Exploitation individuelle et exploitation collective.


Opposition sociologique, et qui ne constitue pas opposition tranche. Passage dune exploitation sous forme individuelle ex ploitation sous forme collective en fonction des besoins du moment. Quand fonde sous forme exploitation individuelle, le passage exploitation collective peut tre le dcs, mais sinon cela repose sur la question du financement, entrepreneurs ne peut investir dans son entreprise donc cherche des ressources extrieurs.

A. Les besoins de lentreprise Les besoins sont humains, matriel, et financier. Comment se les procurer ? par des contrats, qui figuraient autrefois dans CC, mais aujourd'hui des contrats spciaux, et des contrats disponible pour exploitant individuel. Besoin financier : le contrat de prt bancaire et la figure plus spcifique du prt participatif. Le prt donn par banque et le prt spcialis prt participatif : prteur prend des risques et accepte tre rembourser quaprs tous les autres cranciers. Prt participe : exploitation individuel et le crancier est extrieur mme si troitement li aux risques. Besoin humain : contrat de travail qui comporte des contraintes. Parfois consult les salaris, pour autant le recours contrat de travail ne fait pas des salaris des co-grant de lentreprise. Contrat de sous-traitance = pas de forme intgration du sou- traitant entreprise. La mise en commun des ressources Contrat de socit : contrat spcial oprant la mise en commun de certaines ressources, il faut donc des apports, et ensuite il faut que ces apports soient grs dans lintrt de tous les associs. Quand recours contrat de socit, dcide dexploiter collectivement une m me entreprise mais pour autant ne cr pas une entit juridique autonome. Socit en participation ou la socit cr de fait = ont la caractristique dtre de simple contrat. Pole bancaire : ??? Contrat affiliation des entreprises : entreprise distinctes : emboitement dentreprise ou on se rend compte que la vie des entreprises est li par rapport de dpendance. Droit de la distribution : contrat de franchise, de concession exclusive. McDonald pas schma entreprise diffuse, mais entreprise franchis (Mcdo St michel) est dans un rapport co avec entreprise qui donne contrat de franchise. Si retire mandat, pouvoir de reprsentation des prioduit :entreprise disparaissent

B.

3 Distinction opre en fonction de la taille de lEntreprise La taille de lentreprise est lide simple selon laquelle une petite entreprise ne sera pas traite de la mme manire par le lgislateur quune petite.

A. distinction par la technique des seuils lgislatifs et rglementaires Rgles de droit qui sappliquent par paliers. Entreprise > 11 salaris doit nommer un dlgu du personnel // Entreprise > 50 salaris : on doit constituer un comit dentreprise On ne doit pas imposer un Conseil d'tat au sein dune micro entreprise. En droit comptable, un commerant est tenu de tenir jour une comptabilit fidele de lentreprise. Au del de 20 salaris et d1 million de chiffre daffaire on attend des dirigeants dentreprises quils tablissent un rappo rt de gestion en plus des actes comptables ordinaires. Au del de 300 salaris et 18 millions de CA, lentreprise devra tablir une comptabilit prvisionnelle. Pour les personnes morales de droit priv, et les tablissement publics industriels et commerciaux (EPIC), le droit franais impose de nommer un personnage particulier : le CAC (commissaire au compte : expert comptable particulier asserment). Art L612-1 et suivants du Code du commerce : obligation de nommer CAC si lentreprise franchit 2 des 3 seuils suivants : au minimum 50 salaris permanents, 3 millions de CA HT et un bilan annuel de plus de 3,5 millions deuros.

Dans le droit de la cc de lUE on distingue aussi frquemment en fct de la taille de lentreprise. Recommandation UE datant d e 2003 distingue 3 types dentreprises particulires : lentreprise dite moyenne = moins de 250 salaris et 50 millions de CA lentreprise dite petite = moins de 50 salaris et un bilan de moins de 10 millions deuros.

23

Lentreprise dite micro = - de 10 salaris et un bilan de moins de 2 millions de CA. Recommandation non contraignante et usage restreint. Mais classification intressante car pourrait szrvir de base une gnralisation du procd qui consiste voir le droit des affaire en fonction de la taille de lentreprise.

B. Nous dirigeons vers un droit du Small business ? Ide de ce droit du Small business Ide venue aux autorits europennes et par suite aux franaises, alimentes par les ralisation du droit amricains : Small business act qi existe dj aux US, rglementation particulire pour les petits entrepreneurs. Objectif : favoriser initiative conomique, assouplir rglementation pour les petites entreprises afin quelles grandissent. Moyen de diminuer les statistiques du chmage aussi , en incitant louverture de nouvelles entreprises Moyens Allgement du formalisme administratif de constitution et de gestion des entreprises. Elment incitatifs : financement du dmarrage de lentreprise, garantie accs au crdit, protection vs le risque dchec. Eventuelles ralisations. Dans le droit du travail : le droit du T franais contient de nombreux dispositifs favorable lessaimage du salari en dehors de lentreprise. Notre droit du licenciement propose des formules comme des contrats de scurisation professionnelle : on est an le cadre dun licitement pour motif conomique, on lui propose un contrat contenant une formation et une aide linstallation de ce salari comme entrepreneur indpendant. Il existe aussi des dispositifs permettant aux volontaires de poser des congs spcifiques pour la cration dune entreprise nouvelle. Dans le droit civil et des affaires Livre 1, article L127-1 du code du commerce. Issue dune loi de 2003. On appelle ca des dispositifs de couveuse dentreprise ou d incubateur de Start up : une grande entreprise, dote de moyens, va accueillir et protger provisoirement le dveloppement dune entreprise qui nen est qu ses dbuts. Le lgislateur franais exp rime cette ide laide dun contrat nomm le contrat dappui au projet dentreprise. e Le 2 dispositif : L127-9 est appel le tutorat rmunr en entreprise , institution utile en cas de vente et de reprise dune entreprise pr existante. Permet au repreneur de continuer se former et bnficier des services du vendeur.

1.

2.

3.

SECTION 2 : LA PERSONNALIT MORALE


La personnalit morale est devenue la technique majoritaire dorganisation de lentreprise. Le droit des socits a pris une place ++. La figure premire qui intresse le droit des affaires est celle des socits personnes morales (1), et dautres formes de groupements (2)

1 Les socits personnes morales


Toutes les socits ne sont pas dotes de lautonomie juridique. Il y a aussi des socits qui dpassent le stade contractuel et deviennent des sujets de droit part entire.

A. Les socits considrs isolment Typologie : oppositions importantes re 1 opposition : les socits risques illimits et les socits risque limit. Les socits risque illimit sont les plus anciennes. Dans les illimits les associs engagent leur fortune propre dans lhypothse que la socit fait de mauvaises affaires. Les associs vont tre tenus sur leur patrimoine propre au paiement des dettes de la socit. Ces socits sont des personnes morales. Forme de transparence : les passifs et les dettes de la personne morale contaminent le patrimoine des associs. Manque de scurit. Modle dexception aujourdhui. Les socits risque limit : opaques. Dotes dun K lors de leur constitution (somme des apports) et si la socit fait des pertes, el les ne pourront simputer que sur les apports, sur le K. 2 opposition : les socits dites ouvertes et les socits dites fermes . Les socits ouvertes (de capitaux) : socits de plus grande ampleur : les associs sont utiles raison de leur financement et non de leur personne. On peut y entrer et en sortir plus facilement, on parle dactions au lieu de parts sociales (plus facilement vendables). Accs des facilits comme la cotation en bourse : la socit ne connat pas son actionnariat. Les socits fermes (de personnes) : vocation constituer une collectivit ferme et tanche. Socits qui sont conclues en considration de la personne (intuitu personae) : lassoci qui est dedans ne pourra pas cder librement et la personne de son choix ses parts. Forme typique : SARL.
e

1.

24

2.

Mention des formes sociales du droit franais et du droit europen. Nous avons dans le droit franais une varit de formes sociales : il y a des formes sociales caractre civil comme les SCP (socits civiles professionnelles), SCM (socits civiles de moyens), les SPFUL (socit de participation financire destine aux professions librales). Ces socits civiles sont un cadre possible por lorganisation des entreprises caractre civil. Dotes dun rgime juridique particulier autrefois qui tend se rapprocher des socits caractre commercial. Ex : autrefois le rgime du commerce et des socits tait r serve aux socits commerciales, mais depuis rforme dans les 70s, il ne peut pas exister de socit de forme civile personnalise sans que celle ci nait t inscrite au rgime du comme rce et des socits. Dans certaines circonstances le lgislateur permet a des professionnels civ ils de sorganiser au moyen de socits e formes commerciales. Les socits commerciales : livre 2 code du commerce. La SNC (socit nombre collectif). Socit risque illimit, forme la plus ancienne de socit disponible pour les commerants qui veulent sassocier. La SARL : socit responsabilit limite. Invention rcente inspire du droit allemand qui constitue une socit risque limit. La SA : ouverte. La SAS : Socit par action simplifie : un peu comme une SA mais avec mode de gestion trs souple et la possibilit davoir une gestion comme on peut lavoir dans une socit ferme. Socits de forme europenne : SE : socit europenne, SEC : socit de cooprative europenne et bientt une forme moderne SPE Socit prive europenne destine aux petites entreprises. Le cas particulier des socits coopratives Socits sans modle capitaliste : entits du secteur solidaire. Forme tonnante mais prsente dans la vie des affaires. Grandes ides : existe une loi en France non codifie de 1947 sur le statut des coopratives. Une cooprative peut raliser des profits comme toute autre socit, mais elle ne peut distribuer les bnfices. Elle doit stocker ses profits. Les pouvoir de dcision ne sont pas attribus en fonction des parts de K : un Homme = une voix. Les socits de statut coopratif sont sinon des personnes morales indpendantes qui permettent de rationnaliser la gestion collective de lentreprise.

o o o

3.

B. Les groupes de socits juridiques Les groupes de socit constituent une ralit pratique indniable mais pas une ralit juridique indpendante en tant que telle. Les socits membres du groupe jouissent de la personnalit juridique, Mais il ny a pas de personnalit distincte du groupe en tant que tel. Corolaire : le groupe na pas de patrimoine propre ni de pouvoir propre dengagement de ses socits. Nanmoins, et de manire exceptionnelle, le groupe peut tre considr comme unit dans les secteurs particuliers suivants : comptabilit, fiscalit, droit social ou droit du travail, droit de la concurrence. Dans ces branches il existe des rgles qui tiennent compte du phnomne conomique de regroupement de socit. Le droit de la responsabilit civile sanctionne au titre de la faut e les cas de gestion abusive du groupe de socit. La faut est initialement simple : cest le nom respect de lautonomie des socits membres du groupe.

2 Dautres formes de groupements personnaliss


Groupement qui ne sont pas des socits, viss par la loi comme des personnes morales de droit priv ayant une activit conomique

A. Le GIE : groupement dintrt conomique L251 et suivants du Code de commerce. Invention franaise de 1967. Essentiel pour fournir aux entreprises une structure dapp ui indpendante pour lorganisation dun projet accessoire. Le GIE le plus connu est le GIE carte bancaire dont sont membres toutes les grandes banques franais et qui a consist mettre en commun la conception des CB. Le but du GIE nest pas de raliser des bnfices mais de raliser une conomie. Le GIE en tant que tel na pas de capital so cial, il ne repose pas sur des apports, et les personnes qui en deviennent membres sont responsables de lintgralit des dettes du GIE. Transparence au plan de la responsabilit. La responsabilit est solidaire si et seulement si le GIE a un objet commercial. Lien entre commercialit et solidarit. La personnalit morale du GIE sacquiert par limmatriculation au code du commerce et des socits. Au niveau europen : GEIE groupement europen dintrt conomique, au niveau transfrontires.

B. Les associations et les fondations Personnes morales de droit priv. Mais ce qui les distingue fondamentalement des autres cest quelles ont u n objet dsintress. Mais se livre une matire conomique accessoire souvent, et de ce fait, entre indirectement en contact avec le droit des affaires Association loi du 1 juillet 1901 Objet association loi 1901 : ce sont des structures qui peuvent et doivent servir la mise en commun de connaissance dactivit dans un but autre que le partage des bnfices. Tout partage de bnfice serait entach de nullit absolue.
er

1.

25

Constitution : libre, par la runion de ses membres et la signature dun acte fondateur. Les associations nacquirent la personnalit juridique moyennant une formalit de dclaration en prfecture. Petite personnalit juridique : petite capacit de gestion autonome. Peuvent tre remplaces par une grande personnalit juridique si lassociation est dclare et reconnue dutilit morale. La notion de para commercialit Vise le cas ou des associations a but non lucratif exercent de manire accessoire une activit conomique et mme commerciale = Larrt de la chambre commerciale du 24 novembre 1958. Cela nest pas contraire lorientation principale des associations qui est dexercer des activits non lucratives. Nanmoins, le code du commerce art L442-7 dispose quune association qui veut exercer une activit commerciale doit le p rvoir dans ses statuts peine de responsabilit pnale. Le droit comptable et le droit fiscal ragissent de manire indpendante ce phnomne de para commercialit. Le droit fiscal taxe la ralisation dun profit en se souciant peu de lorganisation r econnue au sens du droit civil ou du droit des affaires. Phnomne du franchissement de seuil permet dtre assujetti la TVA Si une association ne maintient pas ses activits commerciales comme tant secondaires, elle dgnre et devient un commerant de fait. On pourra lui impliquer toutes les rgles du droit commercial alors mme quelle nest pas un commerant de droit. (Ex : preuve par tout moyen). Les fondations de droit commun, fondations dentreprises et fonds de dotation Ce sont des institutions particulires pouvant tre dots de la personnalit juridique. Trois groupements qui ont un but non lucratif comme les associations. Regroupent des biens, ensemble de biens dots de lautonomie juridique et gr dans un but non luc ratif. Les fondations de droit commun trouvent le sige de leur rgime juridique dans une loi de 1987 sur le mcnat art 18. Ce modle a connu deux principales dclinaisons dans la lgislation ultrieur : loi de 1990 qui a fait de la fondation un outil disposition des entreprises (fondation dentreprise), art 19 loi de 1987. Elle peut tre dot de la personnalit morale, ne peut tre cr que par des personnes morales ayant une activit co (des socits), et ne peut tre abreuve que par largent et les biens des socits fondatrices. Pour assurer la prennit de la fondation dentreprise les fondateurs peuvent la doter de titres sociaux. Cette fondation dentreprise peut se retrouver indirectement implique dans le vie des affaires lorsquelle est propr itaire de parts sociales. Enfin, loi de 2008 qui cr les fonds de dotation, qui sont ouverts aussi bien aux personnes physiques que morales, mais surtout aux personnes physiques. Les riches peuvent dmembrer leur patrimoine pour crer un fond de dotation auquel ils affecteront certains lments de richesse (solution de dfiscalisation, affecter ses uvres dart une fondation but dsintress).

2.

3.

Chapitre 2 Le statut traditionnel de commerant


Mots cls : Publicit, comptabilit, loyaut.

SECTION 1 : ACCS AU STATUT DE COMMERANT


Conditions fonds et conditions de forme. Ces dernire nont cess de se densifier et de saccroitre. 1 Les conditions formes : limmatriculation au registre du commerce et des socits Limmatriculation au registre du commerce est une formalit accomplie localement par le greffier du tribunal de commerce, agi ssant sous le contrle dun juge particulier du tribunal de commerce, charg de la surveillance des registres. Immatriculation locale rpercute sur un registre national, registre reflet qui est tenu par lINPI (institut national pour la proprit industrielle) Dcret du 31 juillet 2012 facilite le dpt de dossier pralable.

A. Les raisons dtre de limmatriculation Fournir des renseignements dordre conomique. Ex : les statistiques de cration dentreprise en France. Organisme ddi la collecte de ces informations : lINSEE, connecte avec les registres du commerce et des socits. Autre fois, cette collecte tait ralise de m anire unitaire par les professions, avec linstitution du matricule corporatis , enregistrement de tous les professionnels indpendants dans les professions. Cration du registre du commerce des entreprises franaises en 1919. Le contrle administratif des entreprises. Suppose que les entreprises soient identifies, localises, et quon puisse suivre leurs actions. Ltat a besoin dun tel contrle parce que tout dbut dactivit conomique suscite des obligations dordre social et fiscal .

1.

2.

26

Limmatriculation au registre du commerce consiste crer un dossier, et on attribue cette personne physique ou morale un numro. En composante : RCS, la ville, et 9 chiffres. Permet de relier lentit conomique active a un certain nombre dinformations. Aujourd hui les entreprises ont deux numro : le RCS et un numro national, attribu par lINSEE, numro Sirne, unique, octroy aprs limmatriculation. R123 220 et 221 Simplifier les procdures de dpt et de dclaration pralable. Technique du guichet unique, et le mec effectue par un seul acte de multiples dpts et dclarations. Aujourdhui les CCI doivent avoir un service de CFE. On peut dbouter une activit devant le guichet unique du tribunal de commerce ou de la CCI. Linformation du public et le renseignement des cranciers privs de lentreprise = Le banquier qui va fournir un crdit, le fournisseur de marchandises, etc. qui ont besoin de connatre les caractristiques essentielles de leur interlocuteur via le registre du commerce et des socits. Le RCS favorise la connaissance du public en gnral.

3.

B. Le rgime de limmatriculation Il y a quelques indications fournies par la partie lgislative du code de commerce : L123-1 et suivants du code, et par contre un amas dinformations dans la partie rglementaire : R123-31 et suivants. A connatre et savoir appliquer La grande distinction est celle de limmatriculation des personnes physiques et celle des personnes morales. Limmatriculation ORCS a un caractre dclaratif pour les personnes physiques, et constitutif pour les personnes morales. Art 1842 du Code Civil rpercut dans le L210 du code du commerce : les socits acquirent leur personnalit juridique par leur immatriculation. Pour les personnes physiques, limmatriculation na quun caractre dclaratif, elle peut mme survenir postrieurement au dbut de lactivit conomique. Les lments communs aux personnes physiques et morales Prcisions sur le registre en lui mme Un RCS est un rpertoire chronologique des demandes dimmatriculation. Ce sont des fichiers individuels numrots qui contiennent un certain nombre de renseignements obligatoires et des pices annexes. Lart R123-31 pose un principe important : limmatriculation des commerant a un caractre personnel et unitaire. On immatricule que des personnes, et chaque personne nest en principe immatricule quune seule fois. Le dossier est tenu au RCS du lieu du princip al tablissement de la personne. Remarques : Si la personne qui demande limmatriculation na pas dtablissement, la lgislation rcente a prvu la domiciliation de l entreprise. Peut avoir lieu au domicile de la personne physique qui gre lentreprise ou bien au prs dune entreprise prive spcialise dans la domiciliation des entreprises. Quid de lentreprise qui aurait plusieurs tablissements ? Figure de lentreprise succursales multiples, la succursale se distinguant de la filiale, qui est une personne morale autonome alors que la succu rsale na pas de personnalit juridique. Il faudra procder une immatriculation principale, une ou plusieurs immatriculations secondaires dans chaque lieu dimplantation de succursales, e t des flux dinformations vont tre changes entre les diffrents registres, en coordination. Le cas de celui qui a un tablissement principal ltranger avec des succursales franaises. Il faudra procder une immatriculation et tenir un dossier propre au lieu de ltablissement franais. Le commerant ambulant. Il est immatricul au point ou il est administrativement fix et il doit avoir une carte didentit de commerant ambulant. La procdure dimmatriculation Dpt papier soit au CFE soit au greffe qui contient une dclaration dont le contenu est fix par les lois et rglements. Elle donne lieu lmission dun rcpiss. Ensuite, doit avoir lieu un contrle de rgularit de la demande par le greffier. Article L123 -2 du code de commerce nul ne peut tre immatricul au registre sil ne rempli les conditions ncessaires lexercice de son activit. Les personnes morales doivent outre avoir accompli les formalits ncessaires IMPORTANT Dans les cas extrmes le greffier pourrait engager sa responsabilit sil inscrit des personnes qui ny ont pas droit. Rglementation en 1 jour ouvrable le greffier doit contrler que la demande soit en apparence et formellement rgulire. Une fois limmatriculation autorise, attribution numro RCS et Sirne et limmatriculation dclenche galement une mesure automatique de publicit au Bodacc (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). L125-5 les fausses dclarations sont sanctionnes pnalement assure la fiabilit du RCS. Les rgimes propres aux personnes physiques Spcificit de la procdure de dclaration spcifique L123-3 alina 1 : le juge qui apprendrait quune commerant personne physique a dbout dans se faire immatriculer, a un pouvoir dinjonction sur les commerants rcalcitrants.

1.

a.

b.

2.

a.

27

Contenu : autrefois, jusqu' 2007 le commerant devait indiquer son rgime matrimonial. Mais suppression en 2007. Mentions obligatoires : nom, pseudonyme, domicile, nationalit, activits exerces, et le site internet possible. Toute modification ultrieure de ces donnes devra tre mentionne. Spcificit des effets de limmatriculation Limmatriculation du commerant emporte consolidation de son statut de commerant. Elle va parfaire et complter ce statut commercial. Cela sest ralis techniquement dans notre droit par le jeu de certaines prsomptions simples. Celui qui ne se fait pas immatriculer, ne pourra pas se prvaloir de sa qualit de commerant. Les lments propres aux personnes morales les effets Les effets de limmatriculation des personnes morales sont tout a fait particuliers ? Elle fait acqurir la personnalit juridique. Elle est donc constitutive et pas dclarative. Les socits peuvent avoir un objet civil ou commercial mas elles doivent se soumettre a ce formalisme. Cette formalit dimmatriculation se fait devant le greffier du TC. Une fois une socit immatricule, le cod e de commerce dclenche le jeu de le prsomption irrfragable de commercialiss pour les socits nomms larticle L210 -11. Elle est tenue pour commerant mme si elle ne fait pas dactivit commerciale en soi. Origine de la prsomption irrfragable : scandale de panama. contenu spcifique du dossier R 123-53 il faut donner la dnomination sociale, la forme juridique, adresse sige social, activits sociales choisies par les statuts, identit des associs, identit des dirigeants. Les tiers qui vont vou loir passer un contrat avec la socit peuvent sassurer quils traitent avec la bonne personne. R123-103 : il convient de dposer en annexe du dossier, un exemplaire des statuts de la socit (statut = acte fondateur). Si modification il faudra procder une actualisation du dossier. Ces inscriptions modificatives, seront requises de lintress mais pourront aussi survenir doffice par le greffier R123-5-1 : le tribunal de commerce a un pouvoir injonction sur le dirigeant de la personne morale en cas d e manquement aux obligations particulires de dclaration. 2 Les autres conditions de fond Ce sont des restrictions particulires. Remarques prliminaires : Ces restrictions sont surtout susceptibles dtre contrles et ventuellement mises en cause au regard du principe fondame ntal de la libert dentreprendre. Dcret dAlarde de 1791 qui pose le principe que chacun pourra choisir et exercer la profession de son choix. Il permet de contrle lobstacle de nature rglementaire au dbut dune activit professionnelle. La libert dentreprendre ses t vue reconnaitre une valeur constitutionnelle. Principe : libert, exception : empchement. Finalits des restrictions : protger le candidat commerant, les tiers contre les ravages dun malhonnte Des restrictions qui peuvent viser voit la personne du commerant soit lactivit commerciale, soit le jeu dexercice du co mmerce. Ex ++ dans le droit de la distribution : depuis 1973 date de la loi ROYER, il existe dans notre droit des contraintes durbanisme commercial, qui ont pour but de protger les petits commerants des centres villes. Genre interdire ouverture grande surface dans le centre ville. Dans les livres classiques, il y a une terminologie savante qui consiste penser toutes ces restrictions en leur donnant des noms particuliers : opposition entre les incapacits spciales et les incompatibilits qui constituent la notion densemble regroupant le s interdictions et les dchances dactivits commerciales. Mais pas de rgime juridique individuellement associ ces termino logies.

b.

3.

a.

b.

A. Les restrictions inhrentes ltat civil et lindividu Ces restrictions ont volu dans lhistoire rcente comme u ne peau de chagrin : amenuisement. Les conditions abandonnes Condition inhrente au sexe Incapacit commerciale de la femme marie jusqu la moiti du XXe. Dans cette tradition, la femme tait envoye un service auxiliaire du fond de son mari. Protection de la femme contre le droit commercial, seul le mari pourra tre attaqu. Evolution avec le Code de commerce de 1807 : rgle selon laquelle la femme marie qui entend exercer un commerce de celui de son mari, doit requrir lautorisation spciale de ce dernier. Lgalit professionnelle absolue de lHomme et de la Femme : loi de 1965, paracheve par lois de 1982 et 1985. Principe dans le Code Civil art 223. Il subsiste aujourdhui dans le code de commerce la rgle L121 -3 : le conjoint dun commerant nest rput lui mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux . Il nest plus question dautorisation donne, simplement prsomption de commerce spar pour que les deux soient considrs comme commerants. Textes de 1982 : prvoient place qui peut tre accorde lHomme ou la femme d e celui qui est titulaire du fond de commerce. Encouragement du commerce familial.

1.

a.

28

b.

Condition inhrente la nationalit La France en priode de crise a fait le choix de favoriser les franais par rapport aux trangers lgard de la constitution dun commerce. Discriminations juridiques importantes. Dispositif de carte identit de commerant tranger. Dcret de loi de 1938 pose les trangers sont incapables dexercer une activit commerciale en France sauf sils y ont t pralablement autoriss par ladministration. Ce rgime tait assorti de sanctions efficaces : pnales, tous actes passs sans cette carte taient nuls. Pouvoir vto de ladministration. Assouplissement et libralisation. Disparition avec reforme 2006. Mais rsidu dans les rgles 122-1 et suivants. Libralisation encourue avec internationalisation, march commun. De plus, certain nombre de conventions bilatrales. On a remplace la carte de commerant tranger par une exigence de dclaration administrative pralable au dbut de son activit. Distinction binaire = Soit ltranger est rsidant en France, soit non. Ltranger non rsidant devra notifier concrtement s on activit au prfet du dpartement, ltranger rsidant devra obtenir une carte de sjour, relativement indpendante de lactivit professionnelle, lui autorisant lexercice dune activit professionnelle en France. Les conditions subsistantes Minimum de capacits requises de capacit commerciales, greffes sur les exigences civiles de capacit des individus. Pour les mineurs Dispositif rcent dautorisation judiciaire spciale du mineur mancip. L121-2 code du commerce. Commerce ok si spcialement autoris par le juge. Dispositif introduit en 2010. Avant 2010 : incapacit commerciale spciale et absolue du mineur, mme mancip civilement. Evolution physionomie gnrale : droit pass de sanctionateur protecteur. Pour les majeurs La mme que dans le droit civil. Le majeur sous tutelle ou curatelle ne peut pas exercer une activit commerciale. Un commerant immatricul devient incapable au cours de ses affaires, alors le code de commerce prvoit quil faudra publier au RCS le juge ment de mise sous tutelle ou curatelle et confier la gestion de lentr eprise un tiers. Pour le mec qui est sous sauvegarde de justice (protection la plus souple) peut rester dans les affaires.

2.

a.

b.

B. Une considration de lindividu dans ses relations aves les tiers : moralit des commerants Objectif : viter que des escroc exercent un commerce titre habituel. Dispositif de nature pnale : linterdiction professionnelle. En cas dun certain nombre dinfractions pnales, le juge pnal va pouvoir prononcer titre de sanction complmentaire une interdic tion professionnelle qui empchera au condamn dexercer dans le futur une activit conomique indpendante. Dispositif remplac p ar fichier spcial loi du 22 mars 2012, dit fichier des interdits de grer , fichier distinct du casier judiciaire, tenu par les greffiers du tribunal de commerce.

C. Rgles relatives laptitude professionnelle et les incompatibilits professionnelles. Il sagit soit dinterdiction radicale dexercer simultanment deux professions ou alors il sagit de mesures administratives de qualification des professionnelles ou de contrle des professionnelles parce que lactivit quils exercent est sensible.

1. Les incompatibilits
Les fonctionnaires, cela repose sur une loi de 1983 qui dclare les fonctionnaires inaptes exercer une activit professionnelle. Lexplication est le caractre exclusif du service de lEtat et la dignit particulire de cette fonction. La deuxime srie dincompatibilit vise les parlementaires et les officiers ministriels, ils nont pas le droit dexercer des activits commerciales. On ajoute sagissant des officiers ministriels la ncessaire impartialit des organes de lEtat. La dernire incompatibilit vise les professions librales. Il existe un cas dans lequel le droit contemporain assouplit cela : le cas de reprise dune entreprise familiale.

2. Le problme de la qualification artisanale


Cest une question qui procde de rgles franaises caractre administratif et professionnel qui ont t dictes sur deman de des mtiers concerns tout au long du XXe sicle. Ce sont des contraintes administratives et professionnelles particulires qui simposent en raison du mtier manuel concern. Il existe un Code de lArtisanat qui aurait pu devenir le recueil exhaustif mais ce code constitue une imagerie, partir dun moment donn le lgislateur na plus intgr la lgislation comme loi Raffarin en 1996 et un dcret de 1998. La qualification artisanale et la qualification commerciale ne se situent pas sur le mme plan. La qualification artisanale relve du domaine administratif. La qualification commerciale quant elle est une qualification qui produit des consquences dans le domaine du contentieux. Plus gnralement elle a une importance dans le domaine du droit priv. De temps autres il peut y avoir des chevauchements.

29

Dans un premier cas un professionnel peut tre artisan sans tre commerant. Il va tre inscrit dans un registre spcifique : le rpertoire des mtiers. Lobligation de se dclarer en tant quartisan est fixe par larticle 19 de la loi Raffarin. Cet artic le dispose que Toute personne physique ou morale exerant un des mtiers considr comme relevant de lartisanat doit se faire inscrire . Les nouveaux entrants sont soumis un certain nombre de rgles au moment de linscription : le candidat artisan doit tre soumis un stage pralable obligatoire pour avoir le droit de porter le titre dartisan. Les professions organisent et soumettent les nouveaux entrants un brevet daptitude professionnelle dcern par la chambre des mtiers. Lexigence dun con trat pralable est elle conforme la libert professionnelle dentreprendre ? Le Conseil Constitutionnelle a rpondu dans une dcision de 2011 par la positive. Un arrt de Chambre commerciale du 11 mars 2008 concernant un plombier chauffagiste a rpondu la question de savoir si ctait un commerant ou un artisan. Il existe deux cas de surveillance : administrative et professionnelle. Il sagit de professions sensibles o la ncessit dune vraie aptitude professionnelle et juge ncessaire. La sanction du non respect de ces activits est une question sur laquelle la jurisprudence a longtemps hsit. La rponse de principe est que les actes professionnels entrepris au mpris de ses incompatibilits ne sont pas en principe sanctionns de nullit pour une raison simple qui est de protger les tiers. Celui qui mconnait ces incompatibilits se voit appliquer le rgime du commerant de fait son dtriment. Du point de vue administratif le professionnel peut tre sanctionn.

SECTION 2 : LES OBLIGATIONS DU COMMERANT EN COURS DEXPLOITATION


Pendant trs longtemps le statut professionnel du commerant tait un faisceau de droit et dobligations qui a au fur et me sure du temps perdu de sa spcificit. Un certain nombre des avantages ont progressivement dteint sur le statut des professionnels non commerants. Celui qui est en rgle avec le statut de commerant peut avoir un fond de commerce et il peut aussi bnficier dune forme av antageuse de contrat de location immobilires : le bail commercial. Parmi les obligations du commerant on retrouve lobligation davoir un compte bancaire. La loi voque cela pour les commerants , nanmoins en pratique les autres professionnels indpendants sont fortement incits avoir un compte en banque, sils nont pas de compte bancaire ils ne peuvent pas saffilier une association de gestion agre, cest un coup de bambou fiscal. On oblige les professionnels avoir un compte bancaire pour avoir une forme de traabilit des entres et des sorties, cela joue dans lin trt des cranciers mais galement dans lintrt des cranciers publics. Les obligations fiscales du commerant comportent trois composantes : la contribution conomique territoriale : elle a succd en 2010 la taxe professionnelle. Elle se compose de deux lments : une contribution foncire des entreprises qui est assise sur ce quon appelle la valeur locative des locaux de lentreprise : plus les locaux sont importants plus elle sera importante. Il y a galement une cotisation sur la valeur ajoute des entreprises (CVAE) qui est co nstitue dune taxation d1,5% du bnfice lorsque le chiffre daffaire est suprieur 152 000 euros La TVA : cest une fiscalit qui frappe la consommation. On la mentionne parce que le commerant est un organe oblig de collecte de cette taxe. Le commerant est assujetti vis--vis du fisc au paiement de la taxe engendr. En pratique le professionnel assujetti ajoute la valeur brute de sa vente le montant proportionnel de TVA qui est du, il reverse la taxe collecte en en dduisant la transact ion quil en a pay en amont. La fiscalit des bnfices de lentreprise : il existe en France deux voies alternatives de taxation. La premire est celle qui sapplique normalement aux personnes physiques au titre de limpt sur le revenu : on parle de taxation des BIC qui sont intgrs lIRPP. Les modalits dtablissement du rsultat fiscalis sont variables en fonction du rsultat ralis par ce commerant. Le rgime normal que lon appelle le rgime rel de taxation des BIC consiste partir du rsultat comptable de lanne : les entres moins les charges auquel on ajoute ce que lon appelle les charges non dductibles. Il existe un rgime micro, quand on est en vente de marchandise le se uil est 26 000 euros de chiffre daffaire, quand on est vente de prestations le seuil est de 36 000 euros. Le rsultat taxable sera le chiffre daffaire minor de la valeur forfaitaire de 50% (dduction forfaitaire de 50% de la charge). Les obligations quotidiennes de gestion comptable ne sont pas les mmes pour les petites entreprises et pour les grandes entreprises. Le petit commerant peut avoir une comptabilit plus laxiste. Lautre voie alternative cest limposition spciale de certaines socits commerciales : limpt sur les socits. Cest la voie particulire de taxation de certains socits commerciales : les SA, les SAS et les SARL. Il sagit dune imposition non pas professionnelle mais dune taxation taux fixe qui est de 33, 33 qui sapplique aux bnfices de la socit quils soient distribus aux actionnaires o u gards dans les rserves de la socit. Cela explique en partie le fait que le commerant est soumis un certain nombre dobligations dordre fiscal.

1 Les obligations comptables 30

Dans le code de commerce il sagit de la tenue de certains livres : les livres des commerants et de lentreprise de certains critures comptables priodiques. Le sige de lobligation des commerants la comptabilit figure larticle L 123 -12. Toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant doit procder lenregistrement comptable des mouvements affectant son entreprise, ces mouvements sont enregistrs chronologiquement . Ces obligations comptables consistent en un enregistrement chiffr et un enregistrement caractre chronologique. Cette matire est ne spontanment. Cest une pratique, un usage avant dtre une obligation inscrite dans la loi. Cependant quand on regarde les choses de manire instantane ces obligations font lobjet dune rglementation compact.

A. Les origines de lobligation comptable Les origines pratiques Ces origines sont trs anciennes, la comptabilit est ses origines une bonne pratique professionnelle et une bonne pratique professionnelle dintrt priv. Cest dire que cela sert les intrts de celui qui sastreint cette discipline. Dans le trs ancien Moyen Age lorsquon exprimente les premires mthodes de comptabilit on le fait dans le but de garder une place probante des contrats passs par lentreprise. Il le faisait dans un livre comportant deux colonnes o le commerant inscrit ce quil doit ses fournisseurs et ce qui lui est dit par sa clientle. Son but probatoire Les articles 2223 du Code civil disposent que la comptabilit tenue par le commerant peut lui tre oppose . Cet article reprend larticle 17 du Code de commerce de 1807. Il pose le principe de la force probante de la comptabilit entre commerants . Il dispose que La comptabilit rgulirement tenue peut tre admise en justice pour faire preuve entre commerants pour faits de commerce . Cela illustre le principe de libert de preuve. De plus si elle a t rgulirement tenue elle ne peut tre invoque son profit . On peut seulement lutiliser pour faire preuve des obligations dun autre. La deuxime phase Au XIIIe sicle les Italiens sont la pointe du droit commercial avec la banque. En Italie la comptabilit devient plus compliqu, ce nest plus le systme de comptabilit simple (un seul registre avec deux seules colonnes). La comptabilit en partie double est un procd qui consiste dmultiplier les registres dcriture. On na plus un seul registre avec deux colonnes : on a plusieurs ensembles de comptes. Le commerant se reprsente lui mme avec un compte particulier : le compte de caisse Il y a le compte de caisse et le compte quotidien. Chaque opration fait donc lobjet de deux critures solidaires dans les deux comptes concerns. Si le commerant paye lun de ses fournisseurs une de ses marchandises cela va susciter deux critures : une criture de dbit dans le compte caisse et une criture de crdit dans le compte du client. Lintrt de cela est davoir une vue plus prcise de la gestion de lentreprise : on sait do largent vient et o il va. Cela a vocation tre exhaustif et vocation sappliquer nimporte quelle transaction de lentreprise. Cette comptabilit en partie double lorsquelle est bien tenue est la boite noire des oprations de lentreprise. On sait do vient la marchandise qui a t livre aux tiers, on retrouve les deux dimensions dintrt priv que les professionnels ont dvelopp eux mmes. Plus rcemment il y a eu une nouvelle obligation impose dans lintrt des tiers lentreprise et dans lintrt de lEtat. La comptabilit commerciale a t rendue obligatoire par lordonnance de Colbert de 1673. Cela prfigurait le premir e codification du droit commercial terrestre. A partir de ce moment l date en France lobligation des commerants de tenir une comptabilit r gulire. Cela ne saurait surprendre si on ne rappelle que sous Colbert lEtat st interventionniste. Il ny a pas que lEtat qui puisse tre intress pour accder la comptabilit des entreprises commerciales, le banquier peut avoir un intrt connatre a bonne sant dune ent reprise, il le fait par la lecture de sa comptabilit. Celui qui veut tre financ par un banquier lui produira ses documents comptables. Il y a aussi dans le cas o lentreprise est gre sous forme de socit personnalise lintrt des associs et des actionnaires. La comptabilit est aujourdhui un instrument obligatoire de gestion de len treprise qui est impos fins de contrle de cet gestion. Cela explique certains traits fondamentaux de la rglementation contemporaine de la comptabilit. Sagissant des sources Le droit comptable se souvient de ces origines historiques anciennes : les bonnes pratiques des professionnels ont un rle auteur. Les normes ne sont pas en majeure partie dictes par lEtat, elles sont suggres par les activits des professionnels eux mmes. La normalisation professionnelle a une grande place. Cela sillustre lchelon de lUE et lchelon franais. A lchelon de lUE nous avons dans le droit des textes : rglements, directives, sur les obligations comptables. On constate que les directives et surtout les rglements quils prennent appui sur les normes prof essionnelles. En matire comptable ils oprent, renvoient ou incorporent en leur sein des normes conues et rdiges par des organisations professionnelles de la comptabilit au niveau mondial. Il y a les normes IAS GATT (International Accounting Standards). Il y a galement les normes IFRS qui sont des normes professionnelles de comptabilit dinformation financire qui concernent les socits cotes en bourse. A lchelon de la rpublique franaise il y a galement des spcificits telle quune bible d e la comptabilit. La force des sanctions En cas de manquement aux obligations comptables il y a des sanctions. Le commerant risque gros : parmi les deux plus grandes sanctions encourues il y a : dans les procdures dinsolvabilit le commerant ngligeant risque des sanctions personnelles caractre pnal et notamment la sanction de linterdiction de grer La deuxime sanction, dans les SARL et les SA, il existe un dlit spcifique qui est le dlit de prsentation de comptes inexactes. Les comptes doivent en effet tre rendus et publis tous les ans.

1.

2.

3.

31

B. Les principes de la rglementation actuelle Les actes de comptabilit Les documents comptables Cela renvoie aux rgles les plus gnrales qui figurent dans le Code de commerce. Sagissant de la comptabilit on a affaire quinze articles de valeur lgislative et une trentaine darticles dans la partie rglementaire. On les retrouve aux articles R 123-172 et suivants Ces principes de la rglementation comptable actuelle on peut dissocier les actes de la comptabilit et les rgles qui leur sont applicables. Les livres comptables du commerce sont dcrits larticle L 123-12. Cet article se fait le reflet de lide que les critures comptables doivent seffectuer de manire chronologique durant lanne. Le droit impose une activit dcriture rgulire et continue au nom de la loi et qui sappuie sur le premier livre : le livre journal du commerant. Il est sens recueillir au jour le jour la trace de toutes les oprations patrimoniales. Le deuxime livre comptable est le grand livre. Cest en principe le recueil de tous les droits, il reprend les oprations enregistres aux livres journal et les ventilent dans les diffrents comptes de la comptabilit. Le livre dinventaire est tenu une fois par an et doit faire figurer un relev exhaustif de tous les lments dactif et de passif de lentreprise au jour considr avec des indications de leur valeur. les documents rcapitulatifs annuels Ils figurent larticle L 123-13. Il y a tout dabord le bilan. Cest un tableau rcapitulatif qui rpertorie les lments du patrimoine de lentreprise selon le double critre de la destination des biens gauche du tableau et de leur provenance droite du tableau. Dans la colonne de gauche il y a limmobilisation mais aussi les actifs circulants, cest dire les biens de lentreprise qui nont pas vocation rester de faon permanente. Parmi les actifs circulants il y a les stocks, les liquidits de lentreprise. De lautre cot, dans la partie passive on trouve tout en haut les capitaux propres (apports raliss par les associs), les provisions pour risque et dprciation et les dettes de lentreprise. Cela se solde dans des sous totaux et totaux. La particularit cest que normalement les deux colonnes squilibrent. La prsentation franaise du bilan impose de doubler chacune des colonnes afin de reprsenter les rsultats et les valuations d e lanne passe. Chacune des sous rubriques prsente les chiffres rcapitulatifs de lanne et de lanne n -1, lutilisateur du bilan peut donc se rendre compte de lvolution de lentreprise. Le compte de rsultat qui est un document qui dtaille pour lanne passe les charges de lexploitation (les dpenses ralises) et les rsultats dexercice poste par poste. Il fait apparatre un solde unique qui reprsente les bnfices ou les pertes de lexercice. Lannexe est un document rcapitulatif qui prsente la particulier dtre rdig et non pas chiffr, cest une partie rdige trs importante parce quelle a pour but dexpliquer les ralits comptables attestes dans les documents chiffrs. La loi oblige faire fig urer un certain nombre dinformations lgales dont les informations susceptibles dinfluencer la situation patrimoniale de lentreprise. Si des risques imprvus ont t dcels il convient de les faire figurer dans lannexe. Larticle R 123 -23 dispose que lannexe doit faire figurer la liste des dettes moyen et long terme de lentreprise. le rgime juridique de ces documents Concernant le rgime de ces documents il faut remarquer que lorsquils sont bien comptablement tenus ils ont force probante. Ils doivent tre libells en euros et rdigs en langue franaise. Les entreprises de petites et de moyennes tailles (L 123-16) ont un droit de prsentation simplifie sur le plan comptable. Larticle L 123-25 dispose que les personnes qui sont imposes au rgime micro (moins de 81 000 euros de vente) sont dispenses de la paperasseries : le droit comptable minimal leur est impos. Celui qui tient sa comptabilit est libre de la prsenter aux tiers, dans le cadre de la communication de justice de la comptabilit on prend en compte lintgralit du document comptable, le mot communication soppose au mot de production. Les cas dans lequel on peut le faire sont restreints et viss larticle L 123-23, ce sont essentiellement des cas de succession. Dans le cadre des procdures dinsolvabilit, lentreprise qui est insolvable est soumise la procdure collective, pour rpartir les biens la comptabilit doit tre ouverte : on parle souvent de dpt de bilan. Hormis ces cas tout commerant a le droit de garder secrte sa comptabilit avec une exception trs importante : les socits commerciales risque limit (les SA et les SARL) sont obliges de dposer tous les ans leur comptabilit auprs du registre du commerce et des socits. Cela est du au fait que ces entreprises soient opaques. Les principes juridiques applicables aux critures comptables Le principe de limage fidle er Le principe premier est le principe de limage fidle que lon retrouve larticle L 123-14 alina 1 . rgulier, sincre et donner une image fidle . On attend pas simplement le respect de la lgalit. Il ne sagit pas simplement dassurer la lgalit, il faut assurer lh onnet, de la fiabilit et du ralisme de ces critures. Il y a une consquence juridique trs importante de cela : lorsque les normes comptables pourraient aboutir dlivrer de lentreprise une image non fidle il nous est fait lobligation de droger aux normes compta bles. Il y a un certain nombre de principes complmentaires larticle L 123-17 qui pose la continuit des exercices comptables et des mthodes de comptabilit : chaque nouvelle anne on doit prendre la suite des rsultats de lanne passe. Les principes complmentaires inscrits dans le code de commerce Larticle L 123-19 pose le principe de lexhaustivit des critures comptables . Il est absolument interdit de compenser des lments dactif et de passif.

1.

a.

b.

c.

2.

a.

b.

32

Larticle L 123-20 pose le principe de prudence comptable : les biens doivent tre valus leur valeur dexploitation, le commerant est oblig de raliser des amortissements ou de passer des provisions pour tenir compte des pertes de valeur avres ou qui risquent de se produire dans le futur. A propos de lamortissement il faut noter que cest la manire de faire traditionnelle en France. 2 Les autres obligations du commerant

A. La publicit lgale en cours dexploitation En cour dexploitation il va falloir tenir jour et actualiser les donnes inscri tes au registre du commerce. Lactualisation du fichier tenu au RCS Les types dinformations qui doivent tre transmises : Pour certaines socits commerciales il faut transmettre les rsultats annuels par le biais du dpt de comptabilit. Pour toutes les socits et les commerants personnes physiques plus gnralement, une mesure de publicit est requise lorsque lentrepris e connat une volution structurelle susceptible dintresser lintrt public : par exemple dcs de la personne physique, mesure dinterdiction professionnelle. Le rgime de ces dclarations Il y a deux manires de modifier le fichier tenu au RCS. Elles sont prvues par le Code de commerce : La possibilit de modification ralise doffice , par le greffier. sur dclaration de lintress ou du notaire rdacteur dactes :Il peut galement y avoir modification sur la demande des assujettis. Lorsque la mesure de publicit est passe devant un notaire, le notaire a lobligation de demander lui mme la publication au RCS peine dengager sa responsabilit. La situation du notaire est diffrente de celle du notaire, il nest pas vis par les mmes prescriptions, lavocat est cependant tenu une obligation de conseil : sil sait que lacte accompli sous ses yeux doit tre rendu public, sil viole ce devoir de conseil sa responsabilit pourra tre engage. Si lacte nest pas publi il est inopposable aux tiers, larticle L 123 -9 alina 2 pose cela. Il dispose que La personne assujetti un dpt dacte ou dannexe ALLER VRIFIER Il y a une diffrence en droit entre un cas dinexistence et dinopposabilit.

1.

a.

b.

2. Laccomplissement des autres mesures obligatoires


Ces autres publicits obligatoires sont multiples. La plus importante tant la publication des actes ou des faits dans des jo urnaux dannonce lgale. Toute inscription ralise au RCS dclenche automatiquement ce que lon appelle la publicit BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales) qui passe par lINPI. Cela figure larticle R 123-25. Autres journaux dannonces lgales La loi prvoit le recours dautres publications dans des journaux dannonces lgales. Pour les socits cotes en bourse il y a un journal spcifique qui sappelle le BALO. Pour tous les commerants il existe des procds de publicits qui passent par des a nnonces dans des journaux locaux dannonces lgales : dans chaque chef lieu il y a des journaux qui couvrent le dpartement ou la rgion. En cas de vente dun fond de commerce par exemple la vente doit tre publie dans un journal local dannonces lgales. Dans un certain nombre de cas le commerant va tre oblig de procder des publicits multiples : inscription au RCS plus inscriptions des journaux multiples. problme du cumul des mesures de publicit et sanction de leur dfaut daccomplissement Mais un problme peut survenir : il peut y avoir des publicits discordantes : par exemple si on a pas ralis linscription au RCS mais quon a publi dans le BODACC cela pose un problme. La loi y a rpondu dans le premier alina de larticle L 123-9 qui dispose que les dispositions des alinas prcdents sont applicables aux faits et actes sujets mention ou dpt mme sils ont fait lobjet dune autre publicit lgale, ne peuvent sen prvaloir les tiers et ladministration qui avaient connaissances des faits . Lorsquil y a cumul toute dfaillance est susceptible dtre une cause dinopposabilit sauf si on peut prouver que le tiers qui invoque le dfaut de p ublicit est de mauvaise foi. Cela se traduit en pratique dans un arrt de la Chambre commerciale du 20 septembre 2011 propos de la dissolution dune socit qui avait t publie dans un journal dannonce lgale mais non publie au RCS. Un tiers se prsente et na pas pris connaissance de la publication dans le journal et il se prvaut de ltat dans le registre. Ce cumul de publicit sil nest pas respect peut engendrer des problmes. renseignements par lassujetti (papiers daffaire, site internet, conditions gnrales de vente) Enfin il faut remarquer que le droit des affaires impose une dernire forme de publicit et quon peut prsenter comme une publicit spontane ralise par le commerant lui-mme travers son site internet, ses papiers daffaires ou ses conditions gnrales de vente. Ne pas respecter les mentions obligatoires peut tre qualifie de faute et engager la responsabilit. Aujourdhui ces publicits spontanes et notamment celles qui sont effectues par un affichage en ligne sont moins onreuses et plus simples mettre en uvre.

a. Publicit au BODACC

b.

c.

d.

B. La loyaut du comportement professionnel Elle est compose de branches du droit nouvelles.

33

1.

Les sources de ces rgles la jurisprudence Nous avons connu dans les cinquante dernires annes une volution assez nette quant ces sources. Traditionnellement elles taient nes de la pratique et consacres par la jurisprudence. Cest ainsi que la jurisprudence franaise a cr la responsabilit du commerant pour fait de concurrence dloyal. Cela se rapporte larticle 1382 du Code civil. Le fait de concurrence dloyal peut sillustrer par exemple dans les faits dimitation ou de dnigrement de la concurrence. Cest la jurisprudence accompagne par le travail de systmatisation de la doctrine qui a cr cette notion. le droit de lUE Dans le droit de lUE et dans le droit lgifr franais les sources formelles en sont venues sintresser la question de la loyaut des oprateurs conomiques. Dans les Livres 3 et 4 du Code du commerce dans le Droit de la consommation on trouve de trs nombreuses obligations de loyaut et de transparence. Le Code de la consommation prvoit larticle L 120-1 la notion gnrale de pratique commerciale dloyale : une pratique qui est contraire aux exigences professionnelles et qui altre le comportement conomique du consommateur . Dans le Code de commerce on troue un certain nombre dobligations de loyaut telle que lobligation de transparence qui impose notamment de pratiquer affichage des prix, un tiquetage des produits vendus. Lobligation de t ransparence oblige le commerant et tout oprateur conomique loblige transmettre quiconque lui demande ses conditions gn rales de vente Les destinataires de ces rgles Lorsque lon parle dobligation lgale de bonne conduite la loi est souveraine pour nous dire quelle est ltendue des obligations quelle prvaut, Il y a parfois des facteurs de contingence. On a assist un largissement du champ dapplication de ses obligations sappliquaient aux commerants au sens strict, aujourdhui elles concernent tous les oprateurs qui interviennent titre indpendant sur le march conomique. Ces rgles qui imposent un comportement loyal dans les affaires et qui ont tendance tre de plus en plus prcises par la loi forment un nouveau noyau dur de ce droit des affaires.

a.

b.

2.

Chapitre 3 Les dispositifs spcifiques lexploitation individuelle


PARTIEL
En France, 2 millions d dont 1 millions sont exploites en forme individuelle, soit 11% du PNB franais et 15% de la valeur ajoute ; environ 1millions 5 salaris. Les problmes spcifiques : sujtion administrative (=grand formalisme administratif) dissuade du dbat dactivit et au bon dveloppement + risque de la mauvaise exploitation qui met en pril le patron individuel et familial car il y a unicit du droit patrimonial dAubry et Rau => une personne, un patrimoine unique.

SECTION 1 : DISPOSITIFS DINCITATION PONCTUELLE


1 statut social et fiscal dauto entrepreneur instauration par Loi LLE du 4 aot 2008 : dispositif entre en vigueur trs clbre : dispositif de mise en place de lauto- entrepreneur. Il ne cre pas un statut intgral, mais statut ponctuel qui joue tant sur le paramtre social que sur le formalisme administratif.

A. terminologie et sociologie La terminologie Lauto entreprise napparait pas dans le texte de la loi cest un vocabulaire de marketing. Il nest pas porteur dune signification juridique. Mais peut apparaitre dans des rglements, et sur le site spcialis. Le terme d Auto entrepreneur est inspir de la lgislation amricaine de 1954 : self employment contribution act. rappel de lide dincitation de rendre la population salaries auto entrepreneuse. La sociologie

1.

2.

34

Le statut de self employment doit permettre de favoriser le dbut dune activit secondaire pour laquelle il serait leur prop re patron compatibilit avec une activit principale de salari. On a une volont damenuiser le choc des cultures entre le monde du salariat et le monde de l. Cest un statut complmentaire ou transitoire

B. Fonctionnement Le statut dauto entrepreneur dpend dun seuil maximal du chiffre daffaire annuel fix par le Code de la scurit sociale. ( L123-1-1 du code de commerce y renvoie). Ce seuil correspond la dfintion du rgime micro en matire fiscale lactivit envisage ne doit pas excde 80 000 de CA qd vente de marchandise ou 32 000 de CA qd prestation de service ( explique par le prix des charges importantes pour les marchandises). Le statut dauto entrepreneur peut tre maintenu tant que les seuils ne sont pas franchis. Dispense dimmatriculation sur les registres professionnels Article L123-1-1 du Code de commerce : pas besoin de se prsenter au RCS, mais il faut dclarer le dbut de lactivit au centre de formalit des entreprises (CFE) afin de dclencher lattribution dun numro sirene par lINSEE. Le statut dauto entrepreneur ne comprend aucune limitation en termes dactivit exerce ou dincompatibilit . Cest lentreprise pour tous. Laccs est facile, par simple dclaration, minimum de cot. Prlvement libratoire social et ventuellement fiscal Pas de soumission la TVA dans le cas de lauto entreprise. Lide la base du statut auto entrepreneur est celle quon ne paie quen fonction de ce quon a gagn. Cela se traduit par lexercice dune option pour le rgime dit du micro social paiement libratoire forfaitaire de 12 ou 18% du chiffre daffaire charge. On ajoute ce rgime une variable qui ne sera pas attribue tous les auto-entrepreneurs, qui replace ce systme aussi sur les impts. Sur le terrain fiscal, on a la possibilit davoir un rgime de paiement libratoire de limpt de 1 ou 2% du chiffre daffaire. Les gens dont l e revenu est trop lev ne peuvent pas en bnficier.

1.

2.

3.

quelques problmes lis ce rgime Problme technique : lauto entrepreneur nest pas immatricul au RCS pas de privilge pour le statut des baux commerciaux. Forme de concurrence injuste selon les professionnels de plein exercice. Les artisans ont cependant russi obtenir que lau to entrepreneur qui veut exercer une profession artisanale doit avoir fait un stage. Assurance de la sincrit des revenus dclars : soumission au rgime comptable ? Le lgislateur a prvu une comptabilit se rsumant la tenue dun livre de recette au jour le jour. Contrainte dans larticle L123-1-1 du code du commerce : salari ne peut pas prospecter chez les clients de son employeur. Le pouvoir rglementaire prvoit des formulaires types remplir facilite laccs lauto entreprise. Cest encore une intention de faveur daccs la libre entreprise. Ce dispositif est de porte limite, lauto entrepreneur nest pas un statut complet. Ce nest quune simple simplification a dministrative fiscale et sociale. 2 Protection des intrts de la famille 2 remarques : il existe des dispositifs dans le droit des successions. Dans le droit bancaire, rgle Madelain de 1994 des rgles existent qui sont dans le code montaire et financier sur les garanties quun banquier est en droit dexiger dun entrepreneur indpendant et sur lordre des poursuites exerces par le banquier quand il nest pas pay (poursuite en priorit des biens de lentreprise).

A. protection du conjoint (L121-4 s)

Loi de 1982 : galit professionnelle des hommes et des femmes + dispositif de protection du conjoint => L121-4 du Code de commerce.
La loi dit quelle sapplique aux entreprises quelles quelles soient. Le dispositif est applicable aux personnes maries et pacses. La loi prvoit 3 statuts parmi lesquels les poux peuvent faire un choix : statut de conjoint salari : sous lautorit hirarchique du conjoint (paiement des charges sociales). Tout le droit du travail sapplique. Statut de conjoint associ : les 2 sont co exploitants et participent aux risques de lentreprise Statut de conjoint collaborateur : hybride collaborateur occasionnel et intermittent. Le conjoint nest pas pay, mais des cotisations la scurit sociale seront verses pour assurer une protection sociale. La loi impose que loption soit dclare au CFE ou au registre des publicits professionnelles. Loption implique des consquences sur la gestion de l face au 1/3 :

35

L121-5 si le chef de lentreprise souhaite vendre ou confrer un tiers des droits doit recueillir le consentement du conjoint, sinon une action en nullit peut tre ouverte. L121-6 et L121-7 : propre au statut de conjoint collaborateur : il est prsum avoir un mandat gnral dadministration de l supposition lgale que le conjoint le droit de passer des actes de lentreprise au nom de lentreprise. Donc le conjoint collaborateur, passant un acte, pourra engager le chef dentreprise. Lexploitant individuel est tenu, le conjoint, lui, ne lest pas. Mai s quand la confiance nexiste plus entre les poux, il y a possibilit de rvoquer le mandat aprs passage devant un notaire.

B. Dclaration dinsaisissabilit de limmeuble (L526-1 s) Cest la dclaration dinsaisissabilit de limmeuble 2003, modifi ensuite par le lgislateur => Livre V, articles L526-1 et suivants du Code du commerce. Cela permet la famille de ne pas tre mise la rue en cas de mauvaise gestion des affaires. Cest le retranchement au domaine de poursuite des cranciers dun ou plusieurs immeubles. Le texte est applicable tous les entrepreneurs. La rsidence principale et toutes les rsidences secondaires peuvent bnficier de cette protection. Elle se ralise de manire formelle devant un notaire soumise une double publicit : au registre CS et/ou sur le registre de la publicit foncire. Ce texte a eu peu de succs depuis 2003 : 20 000 dclarations tant donn le cot. Tout crancier ne pourra pas poursuivre sa crance aprs la naissance de la dclaration. Si entrepreneur est dans une procdure dinsolvabilit, linsaisissabilit rsiste et a une efficacit dans la procdure de faillite (Com, 28 juin 2011). Ccl : La loi de 2003 qui a instaur la dclaration de linsaisissabilit a ajout dautres mesures de protection des intrts fam iliaux (L526-4 : justification de linformation du conjoint de la vie des affaires sur le patrimoine de vie des poux et -5 : prise de crdit dont la garantie repose sur gains personnels, alors il sera protg comme un consommateur.) volont de limiter au mieux les risques pesant sur lexploitant et sa famille. Ces mesures mme si utiles, sont ponctuelles. Sont-elles suffisantes face la question de la possibilit dorganiser son patrimoine pour dlimiter les risques sur son patrimoine indpendant ? Ce serait une sparation du patrimoine pro et personnel.

SECTION 2 : LES DISPOSITIFS TRANSVERSAUX DE CLOISONNEMENT PATRIMONIAL


Permettant la rcente possibilit de sparer les patrimoines figure du patrimoine daffectation ? Un mme sujet de droit pourrait alors avoir un patrimoine de droit commun et personnel combin avec un autre patrimoine, qui serait affect aux biens professionnels. Conscration ds le droit allemand (personne physique a un patrimoine part pour son activit professionnelle Zweckvormitten( ?)). Rapport du professeur Champeau en 1978 qui favorise la sparation du patrimoine. Rapport CCI de paris en 1981 lettre morte Rapport de maitre Barthlemy mme chose.

Le lgislateur a procd par tape pour instaurer la sparation du patrimoine : conscration cache derrire les socits dotes de la personnalit juridique mais qui ne comporte quun seul associ (socit uni personae) conscration frontale avec loi de 2010 sur EIRL. 1 Les socits dites unipersonnelles Aussi appeles socits associ unique, elles constituaient une hrsie, car loi disait quune socit avec 1 seule personn e encourait la nullit. Les PME taient donc grs avec un associ de paille. Le lgislateur a fini par consacr les socits personne unique.

A. Cas de figure (gense de lEURL et de la SASU

rforme 1985/1998 : ouverture des SARL aux exploitants individuels, on parle alors d EURL (entreprise unipersonnelle responsabilit
limite). LEURL est donc une personne morale indpendante. Elle a donc un patrimoine propre. On retrouve la mme chose avec EARL pour le domaine agricole Loi de 1999 : les Socits par Action simplifies peuvent tre constitues et gres en forme uni personae. Le succs est pour les 2 : fut assez faibles (moins de 10% des organisations en EURL) fort pour SASU => structure des groupes de socits. Cela permet de cloisonner les risques de responsabilit entre associs.

36

B.

Particularisme de ces socits Ce sont de vraies socits, le droit des socits sapplique avec certaines simplifications. Tout ce qui se dtermine collectivement va tre consign sur un registre mme pour la socit uni personnelle. On observe que le lgislateur impose des dispositions de transparence aux personnes morales, mais il va considrer la situation sous jacente de la personne physique quand a lui est favorable. Ex : matire fiscale : transparence possible : choix de la taxation selon lIS ou selon lIRPP (taxation normale pour les personnes physiques). Ou bien, quand exploitant loue un local commercial et quil prend sa retraite, la lgislation protge lexploitant individuel (article L145-4 et L145-51 dans la rglementation des baux commerciaux). 2 Lentrepreneur responsabilit limite (EIRL) PARTIEL : Il sagit de sparer son patrimoine pour cloisonner les actifs et passifs professionnels. EIRL (entrepreneur individuel res ponsabilit limite) est une institution optionnelle cre par la loi du 15 juin 2010 (possible commentaire en partiel) L526-6 du Code de commerce. Ds lors, les cranciers professionnels ne pourront poursuivre leur crance que sur les biens affects lentreprise. Le lgislateur avait prvu un complment du dispositif par rglement. Les dcrets sont survenus en dcembre 2010 dispositif oprationnel. Le dcret a cr en plus un registre spcial des EIRL. On va lappeler le RCSEIRL. Registre spcial de publicit tenu par le greffe publicit lgale des EIRL ni commerantes, ni artisanes. Dans les textes dapplication, le gouvernement a mis en place un certain nombre de formulaire type viter la rdaction. Le lgislateur veut que lentrepreneur puisse accder lEIRL sans que soit ncessaire un avocat ou un juriste.

A. Constitution du patrimoine professionnel affect Alina 1 , article 526-6 figure du patrimoine affect consacre, mais il ny a pas de cration de personne morale. tout entrepreneur permet dter toute limite au secteur dactivit et au statut de lentreprise. Ce statut peut tre cumul avec celui de laut o-entrepreneur. Entrepreneur individuel peut crer plusieurs patrimoines affects (un par entreprise) un mme bien ne peut entrer dans la composition que dun seul patrimoine professionnel affect . Il faut faire une interprtation a contrario. Cette possibilit entrera en vigueur au premier janvier 2013.
er

1.

lacte daffection (L526-6 s) Acte par lequel lentrepreneur va doter son entreprise dun statut. Il repose sur une dclaration unilatrale de volont trs formalise. Lobjet On peut affecter, daprs le lgislateur, des biens, des droits, des obligations (= passif) ou des srets (= droits particul iers de garantie). Le lgislateur a prfr numrer les biens au sens lgal. Lintroduction des obligations dans ce patrimoine est contraire au droit civil car on ne dispose pas de ses dettes. Le lgislateur voulait viser le cas de figure dun contrat dassurance compose dobligations, dettes. Les termes de la loi excdent la volont du lgislateur. Lalina 2 distingue les biens ncessaires lexploitation de lentreprise, des biens simplement utiles lexploitation de lentreprise. Le lgislateur impose lapport des biens ncessaires lentreprise, alors que les biens utiles sont facultativement apports au patrimoine. Ex : camionnette de la pizzeria ambulante ncessaire donc apporte lEIRL. Sauf terrain exploit par lagriculteur qui peut ne pas tre apport lEIRL. Largent est considr comme des biens utiles. Conditions de validit Lentrepreneur doit avoir la capacit dexercer une activit professionnelle (problme du mineur qui a besoin dune autorisat ion). Il doit aussi respecter le formalisme des articles L526-8 -11 imposent des mentions obligatoires (objet de lactivit exerce, information pralable du conjoint, tat descriptif des biens affects lgard de leur quantit et de leur valeur, pour les biens affect s en nature il faut une valuation par un professionnel quand bien suprieur 30 000). Si lvaluation relle est de celle dclare, lentrepreneur est responsable de la diffrence dapprciation.

a.

b.

2.

La publicit de lopration Lacte doit publier la sparation des patrimoines. diversit des publicits Cas dapport de biens dj soumis une publicit (ex : bien immobilier qui est doit dj tre publi au registre des hypothques, de mme pour un brevet). On parle alors de publicit relle.

a.

37

La publicit dordre professionnelle sy ajoute inscription de lEIRL sur le registre de publicit lgale : RCS/ Rpertoire des mtiers/ RSEIRL (si ni commerant, ni artisan ou auto entrepreneur) Article L526-7 quelqu'un qui est artisan et commerant peut choisir son registre professionnel de publicit. Tout cela montre la complexit du caractre des publicits.

b.

nature et effets de la publicit professionnelle La mesure de publicit impose au registre permet laccomplissement dun contrle formel de rgularit de lopration daffec tation ( Art L526-8). On peut mieux identifier le professionnel car il y a dclenchement de lattribution dun numro sirene par lINSEE. On cherche aussi permettre linformation des 1/3. Le Code de commerce dit que la dclaration d affectation est conditionn e par la mesure de publicit et quune fois accomplie, la mesure dapplication permet lentre en vigueur de la mesure de publicit au mme jour. Cela permet de ne pas faire supporter lentrepreneur les dlais et retards des procdures administratives. La constitution du patrimoine est trs formelle, mais facilite par les formulaires types et facilite par un cot peu lev. En effet, le cot total de la dclaration est de 42, les modifications sont hauteur de 22. Lentrepreneur est en plus dispens du service de lavocat

B. Rgime du patrimoine professionnel affect Efficacit de laffectation La consquence juridique de la dclaration : division des patrimoines personnels et professionnels donc limitation du droit de poursuite des cranciers. Les cranciers seront en fonction de quel patrimoine. Lentrepreneur a des obligations particulires de bonne conduite afin que laffectation produise son effet Obligations lies au statut de lEIRL L526-6 arborer le sigle EIRL (avec nom de lentrepreneur). L526-13 compte bancaire ddi lEIRL + tenue dune comptabilit autonome pour son activit professionnelle. Cette activit joue plein, ou de matire rduite selon les seuils dpasss de lentreprise. L526-14 dpt annuel de la comptabilit au registre de publicit professionnelle. Le professionnel est tenu de dclarer les changements apports au patrimoine. Impact de laffectation sur les tiers (v L526-12)

1.

a.

b.

opposabilit aux 1/3 du patrimoine (article L526-12) dfinition des cranciers de lEIRL : opposabilit aux cranciers dont les droits
sont ns postrieurement la dclaration. Donc a contrario, les cranciers antrieurs la dclaration ne sont pas concerns. Entrepreneur peut rendre opposable la sparation de ses patrimoines aux cranciers antrieurs si : mentionn dans dclaration daffectation notifie aux cranciers concerns Conseil constitutionnel a contrl la loi en mettant une rserve de dclaration procdure de garantie pour les cranciers antrieurs. Si toutes les conditions sont ralises, les 1/3 doivent respecter la sparation des patrimoines personnels et professionnels (L526-12) cranciers professionnels nagiront que sur les biens affects lEIRL, de mme pour le cr ancier personnel. Le lgislateur prvoit des exceptions ltanchit des patrimoines si : - EIRL a commis fraude ou manquement grave aux obligations de bonne conduite (Respect des rgles daffectation obligatoire des biens ou bonne tenue des comptes affects). - Loi na pas interdit un crancier de demander des garanties conventionnelles sur des biens de leur choix pas dinterdiction de prendre une sret sur un bien personnel. prennit de laffectation Cas ou laffectation disparat (L526-15) il y a deux cas ou le patrimoine affect disparat. Premier cas de disparition du patrimoine de manire rtroactive, lorsque lentrepreneur renonce au bnfice de laffection patrimoniale. Elle a un caractre collectif. On renonce de manire gnrale au bnfice de sparation de patrimoine. Mcanisme dangereux pour les cranciers. Le deuxime cas est le cas de disparition non rtroactive (L526-15). Elle intervient en cas de dcs ou en cas de cration dactivit avec renonciation concomitante au bnfice chaque classe de crancier garde un actif sur lequel les dettes pourront sexcuter. Cas ou laffectation se maintient (notamment L526 -16 s)

2.

a.

b.

38

Art L521-1. En cas de survenance dune procdure dinsolvabilit . Lorsquune procdure dinsolvabilit est ouverte relativement au patrimoine professionnel laffectation est maintenue. Linsolvabilit professionnelle ne contamine pas le patrimoine personnel. Maintient de laffectation en cas de reprise successorale par un hritier (L526-16) cas ou lentrepreneur dcde, reprise successorale dans les 3 mois, le patrimoine continue a vivre sa vie, laffectation ne disparat pas. Survivance de ce patrimoine lorsque lentrepreneur dcide de le vendre ou de le donner volontairement art L526-17 Conclusion sur ce dispositif et le chapitre 3 : le lgislateur a prvu un dispositif dtaill mais extrmement moderne de transfert de lentreprise parce que lactif et le passif peuvent tre cds ensemble. La doctrine juridique a t extrmement critique sur cette institution low cost, au contraire le prof pense que cest un disp ositif simple, efficace, peu couteux qui permet au petit entrepreneur de limiter les risques en sparant son patrimoine en deux.

Titre 3 Les biens de lentreprise

Nous allons aborder en substance les textes contenus dans le titre 4 du livre du code de commerce du fond de commerce L121-1 et suivants du code de commerce. Le titre 4 regroupe des textes sans jamais dfinir lobjet du fond de commerce. On trouve la rglementation de certains contrats, dcrits dans le livre 4. Il y en a 4, dont trois qui visent des oprations sur le fond de commerce, comme la vente de fond de commerce, et un quatrime, distinct, contrat dit de bail commercial . Le bail est le dispositif qui permet de louer dans la dure des locaux vous lactivit commerciale. Explication : le fond de commerce est uns institution spontane, ne de la pratique des commerants, relativement rcente puisque le mot fond de commerce apparat approximativement la fin du XIX. Cette expression est ne dune autre formule le fond de boutique , ou sont stockes les matires premires, les marchandises, les mac hines on sy est intress dans la pratique car lorsquun commerant vendait son activit il cherchait vendre son fond de boutique, c'est--dire son stock, etc. Ces institutions, ces biens et contrats spcifiques vrifient ce constat fait : initialement il sagissait dinstitutions propres aux commerants et puis peu peu, elles vont dteindre dune manire variable sur les autres professionnels (artisans, agriculteurs, libraux). Cette extension na pas t uniforme et intgrale. Ex : le bail commercial tait rserv aux commerants au sens strict exploitant un fond de commerce. Puis, le lgislateur, a tendu par un texte de loi ad hoc le bnfice du bail commercial aux artisans. Un mdecin a t il lquivalent dun fond de commerce ? Peut il cder sa clientle, son bureau, ect ? Oui, clientles cdes trs cher. Traditionnellement la notion de fond professionnel libral tait refuse cause dun prjug, mais par un arrt de reviremen t important du 7 novembre 2009, la Cour de Cassation a dcid que les rgles et les principes de lordre public franais ne sopposaient pas la cession de clientle librale.

Chapitre 1 Clientle et actifs spcifiques de lentreprise


Objectif de ce chapitre : raliser un panorama des biens spcifiques de lentreprise, de ceux quon ne rencontre pas habituellement dans le droit des biens. Voir les biens originaux par rapport la thorie civile des biens.

SECTION 1 : LA CLIENTLE
1 Approche statique
La clientle est la proprit rve de chaque commerant, mais juridiquement impossible ou trs difficile raliser.

A. Lide dune proprit de la clientle.

39

Trois ides : lide de proprit de clientle a une grande part de vrit si on se rend compte que la clientle est essentiellement attache lidentit particulire et aux qualits spcifiques de lentreprise. Le caractre incorporel de cette proprit ne constitue pas un obstacle juridique. La division des meubles et immeubles corporels ne rsume pas lintgralit des proprit juridiquement admissibles. Ex ; brevet des proprits intellectuelles, rgies par le droit de la conso. La proprit selon le rgime prcis qui lui est donne par le rgime des biens du droit franais (art 544 Code Civil) est discutable : la proprit est exclusive et perptuelle, or cela nest pas envisageable sur autre chose que la matire inerte. est ce envisageable sur un meuble dhomme et de femme ? .

B. les obstacles tirs des liberts publiques. Obstacles incontestables : Le premier est celui de la libert de choix des clients. Le client est un homme qui a le droit dtre infidle dans les relations contractuelles. Le contrat pass entre un client et professionnel ne peut pas tre perptuel, on peut toujours rsoudre le contrat. De mme, le client a toujours le droit de ne pas contracter. Il ne commet pas de faute en allant la concurrence. Larrt de revirement du 7 novembre 2009, la cession de clientle mdicale nest pas illicite, pour autant que la libert de choix des patients est rserve . Cette rserve sur la libert de choix de patient ne vaut elle pas aussi pour les clients dune activit commerciale ? Le deuxime obstacle est la libert dentreprendre des concurrents . Libert de concurrence essentielle dans les conomies modernes. Elle implique le droit de stablir, de sinstaller, mais aussi le droit de capturer la clientle du voisin. En revanche, les moyens sont contrls : la limite est la faute dans les moyens employs (dnigrement, thorie de la concurrence dloyale).

2 Approche dynamique
Lobjet de clientle est instable, fugitif, fuyant mais reprsente une valeur conomique. Cette valeur conomique est le signe des affaires qui ont russi. Le signe tangible dune affaire qui a russi est celui davoir fidlis de manire informelle des clients. Ce tte clientle est susceptible dtre valorise conomiquement et cde juridiquement. Ex : contrat de prsentation de clientle : on ne cde pas la clientle mais on dtourne cette impossibilit en la prsentant son repreneur. Deux lments pour rendre ces choses juridiquement plus acceptables :

A. Lopposition entre la clientle concrte et la clientle abstraite. Quand on parle des obstacles la clientle, on pense souvent la clientle concrte conue comme laddition des clients individuels nettement identifis. Mais on peut aussi envisager cette notion de clientle de manire plus globale, en supposant que les clients mme sil y a une certaine rcurrence ne sont pas toujours les mmes, il peut y avoir de la clientle de passage. Cette clientle abstraite nest plus rductible la somme des clients, elle est un volume daffaire, un chiffre daffaire rcurrent nonobstant le fait que l es clients ne sont pas toujours les mmes dune anne sur lautre . Cette vision abstraite qui reprsente la permanence des affaires et nglige la conception de lindividualit des contrats permet de rendre plus acceptable la notion de cession de la clientle.

B. La clientle comme flux daffaire, comme portefeuille de relations contractuelles Dans cette vision la clientle reprsente le public intress par lexploitation, le public susceptible dacheter des marchan dises ou des prestations de services fournies par lexploitant. Appui sur la qualit de contractant, et fait dire au professeur PAU L DIDIER la clientle nest ni plus ni moins quun ensemble de contrats Arrt jurisprudence de la Cour de Cassation qui dit que lorsque sopre entre un exploitant et son repreneur la cession dun fichier de clientle, la jurisprudence requalifie lopration et dit que la cession du fichier est une cession de la clientle elle mme. Clientle notion centrale car autour delle gravitent les autres secteurs (section 2 et 3) Quest ce quun fond de commerce ? Cest une masse de bien qui gravite autour dun lment central, la clientle.

SECTION 2 : LES FACTEURS ATTRACTIFS DE CLIENTLE


Grande varit de facteurs attractifs, disparates. On va essayer de les discerner par leur fonction. Importance : on a impression que ce sont des choses ngligeables et secondaires, mais ce sont elles qui permettent de fidliser la clientle. Ces facteurs attractifs sont des agents fixateurs de la clientle et cela explique au moins leur trs grande importance conomique. Ce sont des actifs qui permettent de donner sa valeur lentreprise.

1 Les facteurs inhrents la personne de lentrepreneur (les identifiants de lentreprise)

A. La dnomination de lentreprise

40

1.

La figure du nom commercial Le nom commercial est une sonorit et un graphisme. Ce nom commercial peut tre videmment fantaisiste, pas forcment nom propre. Le nom commercial doit tre distingu de ce que lon appelle lenseigne , ralit ancienne du commerce (excroissance sur la devanture du magasin permettant de le signaliser). Le rgime du nom commercial Si ce nom commercial est distinctif, permet didentifier la qualit attendue de lentreprise, alors il peut devenir une valeu r patrimoniale cessible. Ex : scotch, identifi au papier collant, il est une valeur patrimoniale. Cela a t admis parti dun nom commercial driv dun nom patronymique arrt chambre des requtes 1909 champagne HEIDSICK, nom de la famille exploitant le champagne, employ comme nom commercial, entreprise vendue avec le nom patronymique. Pose des problme particuliers si risque de confrontation du nom commercial et du nom civil, patronymique. Jurisprudence 1985 arrt BORDAS, Chambre commerciale 2003 Alain DUCASSE. Lorsque le nom commercial est cd, il se dtache du nom patronymique et fait interdiction aux cdants de lutiliser n ouveau pour une activit commerciale autre. Nuance : si un mec veut ouvrir un magasin avec son nom Nicolas , libert du nouvel entrant dexploiter son nom propre. Mais nuance, sanctionne par la responsabilit de la cc dloyale : lorsquon sait que le nom est dj exploit notoirement dans le champs de lactivit considre il faut choisir un nom qui ne cr pas de confusion. Si le mec ouvre une cave Nicolas, avec activit de concurrence dloyale. Il peut sappeler Cave Edmond Nicolas si ca lui chante.

2.

B. Lemplacement de lentreprise Limportance de ltablissement gographique de lentreprise. Celui qui sera le mieux plac sera le plus susceptible de russir. Achalandage : vient de la clientle de passage (ex premier magasin de crpes au mont saint Michel). Lachalandage est le potentiel commerant dun endroit . La clientle est dtermine raison de lemplacement de lentreprise. Les moyens de se procurer un ou plusieurs tablissement Comment se procurer de bons locaux ? Achat (procuration en proprit) ou location (procuration en jouissance). entreprise avec plusieurs tablissements : succursales. Seule restriction : tout local nest pas affect une activit professionnelle. On retrouve la figure des baux et notamment du bail commercial. Lemplacement gographique est tellement dcisif que la pratique des baux professionnels impose souvent le paiement dune somme spcifique le pas de porte qui assure un chiffre daffaire quoi quil arrive : paiement anticip de lavantage spcifique de lemplacement. La valeur de lemplacement est susceptible dtre montis. Une fois rentr en jouissance des locaux, lavantage du statut des baux commerciaux est celui ci : le commerant a un droit a demeurer presque perptuellement dans les locaux, renouvellement quasi indfiniment du contrat de bail. Garantie : si le propritaire nous met dehors on a droit une indemnit qui nous couvrira de la perte de CA impose. statut quasi perptuel du bail + garantie de limplantation du bail = forme de proprit, appele proprit commerciale : pas un droit rel, mais droit du locataire de se maintenir dans les locaux. Cette proprit commerciale a t consacre par la loi sur la pression des petits commerants.

1.

2.

C. Les autres facteurs de communication Un numro tlphonique. Le propritaire du 118218 est assis sur un tas dor. Facteur attractif de clientle. Un site internet : constitue il un dterminant du nouveau fond de commerce, lectronique ? Le site internet est attribu en application dune rglementation dense, qui a des garanties lgales contre lexpropriation de ladresse internet. Ladresse internet est aussi un outil de capture de clientle, qui peut tre aussi valoris et faire lobjet de contrats de cession ou de locatio n. Le fichier client : si on a russi rpertorier tous les clients, la liste vaut un certain prix, cest un facteur attractif susceptible dtre cd et monay. Tous ces facteurs attractifs de clientle sont des facteurs qui permettent didentifier la personne de lentrepreneur mais ce sont des facteurs priori neutres. Ils nimpliquent pas ncessaire une certaine qualit des produits de lentreprise ( 2)

2 les facteurs de valorisation de lentreprise et de ses produits

A. Les droits de la proprit intellectuelle Principalement rglements dans le CPI (code proprit intellectuelle). Grand auteur de la seconde moiti du XX, doyen ROUBIER, a essay de classifier ces droits en disant que ce sont des droits de monopole, ce sont des droits de clientle . dcrit lobjet de ces droits de PI. On attribue le droit de mettre en uvre une invention, dutiliser un signe, afin de fidliser plus facilement un segment de clie ntle. Varit de ces droits de monopole, droits de la PI : Les droits sur les crations de lentreprise, techniques ou artistiques . Lentreprise a invent quelque chose, on lui reconnat le droit dexploiter privativement une invention. Brevets, les obtentions vgtales (OGM), le droit dauteur qui nest plus cantonn aux crations artistiques mais peut sappliquer aux logiciels. Deux remarques sur ces droits sur les crations :

41

diffrence entre le rgime des proprits industrielles (brevet) et les proprits littraires (droit auteur). Les proprits littraires naissent de manire spontane, tandis que les proprit industrielles ne naissent que par une publicit dun brevet, faite auprs de lINPI (institut national pour la proprit industrielle). La nullit est de 20 ans pour le brevet et de 70 ans max pour les PL. - on dit souvent que pour une mme cration lentrepreneur est face une alternative : o voie publique : dposer une demande dattribution de brevet tout le monde prendra connaissance de linvention, o et la voie prive, on ne le dit personne, on en fait un savoir faire le know how . cest une invention protge par le rgime du secret. Si on sest fait reconnatre publiquement, le monopole est efficace et assur par le droit, poursuite pnale ou civile du chef de la contrefaon. La contrefaon a un double volet pnal (emprisonnement et amende) et civil (indemnisation). A linverse celui qu i usurpe un savoir faire ne risque quune chose : la responsabilit civile non pas pour contrefaon mais en cas de faute prouve. Lien monopole sur les inventions et lattraction de la clientle . Les droits sur les signes distinctifs de lentreprise : la marque, protge sous condition dinscription pour dure de 10 ans renouvelables. Les dessins et modles. Les indications de provenance : les AOC. Permet de distinguer et valoriser un produit. Rgime fix par le CPI. Deux distinction susceptibles dtre protgs ; le nom commercial et lenseigne peuvent bnficier dun surcrot de protection sils sont distinctifs (seule condition) en tant dposs comme marque.

B. Les autres avantages incorporels Des autorisations administratives Des licences dexploitation dun certain nombre de commerces particuliers. Cas exceptionnels ou lintervention de ladministration cr officiellement la raret (licence de taxi, de pharmacies), contrle de la vente de tabac, de boisson, cas particuliers par rapport la libert dentreprendre. Ladministration doit donner son autorisation pour louverture dun commerce dans le domaine considr. Avantage corporel considr qui peut prendre de la valeur tout simplement grce la raret. les certifications qualit des produits ou des services normes ISO : normes, chartes de qualit labores par des organismes privs. Le fait de se conformer la charte de qualit et de porter le label est un avantage incorporel particulier qui permet de fidliser une clientle et peut tre montis par lexploitant lorsquil veut louer son affaire. Si on additionne la clientle et les facteurs attractifs de clientle et quon y ajoute certains actifs non spcifiques comme le stock, loutillage, on a la figure dun fond de commerce.

1.

2.

SECTION 3 : LE FOND DE COMMERCE ET LES AUTRES FONDS PROFESSIONNELS


Le fond de commerce est le plus ancien, le plus classique. Remarques : ordre conomique : le fond de commerce nest pas une dnomination passive de lentreprise. Lentreprise est la runion dactifs et de dettes. Or dans le fond de commerce, le passif nest pas prsent de mme quun certain nombre de contrats. Le fond de commerce reprsente quune fraction de la face active et productible de lentreprise. Le fond de commerce est une richesse en mouvement (inerte) susceptible de disparatre des lors quelle nest pas exploite.

1 La dfinition juridique du fond de commerce


Dfinition qui nest pas lgale : aucun texte de loi ne dfinit le fond de commerce, elle est donc jurisprudentielle. Elle est luvre de la doctrine. Plusieurs dcisions : Cour de Cassation chambre civile du 15 fvrier 1937 : la clientle est la qualit essentielle dun fond . = le fond gravite ncessairement autour dune clientle. Affaire de la buvette du champs de course : assemble plnire avril 1970 : on se posait la question de savoir si lexploitant de la buvette lintrieur de lhippodrome pouvait prtendre avoir un fond de commerce propre. Sans fond de commerce, pas de conclusion de bail commercial. La Cour de Cassation dit que pour avoir un fond de commerce il faut avoir une clientle propre, exploite de manire indpendante : mais ici cest ncessairement la clientle du champs de course, donc pas de fond de commerce. Jurisprudence plus rcente de la Cour de Cassation qui dit que celui qui exploite un stand dans un grand magasin a un fond de commerce : assouplissement de la jurisprudence.

A. Les 2 qualifications classiques du fond de commerce

42

Le fond de commerce est une universalit de fait. Ce nest donc pas une universalit de droit comme le patrimoine. Il faut voir l un hritage direct du caractre spontan de linstitution. Assemblage de choses disparates. Le fond de commerce est un homme incorporel. On considre donc que c est un objet de droit indpendant qui peut faire lobjet de contrats.

B. Prolongement et Elments critiques de ces qualifications Qualification en tant que bien incorporel : montre en droit la distinction du tout et des parties. On sein du fond de commerce il peut y avoir des choses de nature corporelle. Malgr cela le tout est distinct de ses parties. Distinction entre le tout et ses parties : montre que les choses corporelles, les actifs individuels qui composent le fond gardent leur nature juridique propre ma is quelle sestompe des lors que lon considre le fond par une opration spcifique. Observation sur la qualification mobilire : pourquoi considre-t-on que cest un bien meuble ? La premire raison est dordre technique. Le rgime juridique des immeubles est ncessairement plus lourd que celui des meubles et le droit franais des biens est habitu appliquer des fictions. Le rgime des meubles est plus souple et moins formel : considration pragmatique. Qualification comme universalit simple : aurait on pu dire que le fond de commerce constituait un patrimoine daffectation, une universalit de droit emportant en son seing association dun passif et dun actif ? Oui mais on la pas fait par attachement au principe directement des biens dAubry et Rau, ignorant le droit commercial. Depuis lavnement des EIRM, la modernit nest elle pas ncessairement le signe dune amlioration technique ? Un certain nombre de repreneurs dentreprises considre que la nature classique du fond de commerce est bonne car on ne rachte que des lments dactifs. Les anglais opposent sur ce sujet les share deals et les assert deals. Les share deal s sont le rattachement des actions de lentreprise : on reprend les actifs et les passifs. Les assert deals : on nachte que les actifs. La pratique trouve donc un avantage a ce que le fond de commerce ne soit pas un patrimoine daffectation.

2 La composition du fond de commerce


Elment de complexit dans le droit : il y aune composition standard du fond de commerce et puis il y a des ajouts et des soustractions possibles. Le propritaire a une marge de manuvre sur les biens qui composent son fond de commerce.

A. Le primtre ordinaire du fond de commerce : composition Le primtre ordinaire du fond de commerce : sorte de plafond, de domaine maximal, dfinit principalement par la jurisprudence titre accessoire et complmentaire par la loi. Les biens exclus du fond de commerce Les droits rels immobiliers Ne fait jamais partie du fond de commerce la proprit de limmeuble de mme que tous ses diminutifs, c'est --dire les droits rels immobiliers (usufruit, nu propritaire, hypothque, servitude). Explication historique et idologique : pendant trs longtemps on a considr que la possession et la proprit du sol et les activits marchandes taient mutuellement incompatibles. La noblesse drogeait son tat quand elle se livrait une activit commerciale : incompatibilit entre activit commerciale et proprit foncire . Explication de ce pourquoi un droit rel ne peut jamais venir garnir un fond de commerce. Il ny a pourtant pas dincompatibilit technique. Limmeuble pourrait appartenir au fond de commerce puisq ue ce dernier est un bien incorporel distinct des lments qui le composent. Par tradition un droit rel immobilier ne peut pas faire venir faire partie dun fond de commerce. Arrt chambre commerciale 2009 propos dun immeuble par destination. La pratique saccommode trs bien de cette incompatibilit traditionnelle. On passera deux contrats : du fond de commerce et de limmeuble. Le fait que limmeuble reste par principe en dehors du fond de commerce permet de dvelopper des stratgies dopt imisation et de rduction des risques. Les crances et les dettes dexploitation : les contrats. Arrt chambre commerciale 21 juin 1950 : principe constant selon lequel les crances possdes par un commerant mme pour cause commerciale ne deviennent pas ncessairement un lment du fond de commerce ( contrario on peut les inclure !). Explication : elle est ancienne et repose sur un fondement juridique technique : en droit civil franais on a considr prsident trs longtemps que les crances et les contrats ne pouvaient pas circuler dun patrimoine vers un autre patrimoine comme des biens. Le choses ont volu depuis : le Code Civil admet la cession isole des crances (la vente des crances). La jurisprudence franaise admet depuis 1997 que des contrats puissent tre cds, la seule chose quelle nadmet pas cest la cession isole de dettes. Le droit civil permettrait quon dise en droit commercial quun contrat dexploitation quune crance puisse faire partie du fond de commerce mais ce nest pas ce que dit le droit commercial aujourdhui, les crances et les dettes demeurent exclues du fond de commerce.

1.

43

Srie dexceptions poses par la loi pour des raisons disparates lorsquun fond de commerce est vendu : Transfert de plein droit des contrats de travail: protection du salari transfert de plein droit du contrat dassurance avec la chose quil assure. Transfert de plein droit des contrats ddition avec les auteurs. Transfert de plein droit de la dette fiscale avec les lments actifs du fond. Les biens spontanment inclus dans le fond de commerce Une inclusion possible et qui se ralise sauf exclusion par les parties : le stock et loutillage et le matriel productif qui font partie du fond de commerce. Ce qui en toute circonstance est inclus dans le fond de commerce est la clientle et tout ou partie de ses accessoires : les facteurs attractifs de clientle. De plus, comme la clientle est un lment fugitif, en cas de contentieux il convient de prouver l existence de la clientle au moment pertinent de lopration passe.

2.

B. Les facteurs de variation au cas particulier Les marchandises et loutillage peuvent faire lobjet doprations distinctes. Ex : en matire de prise de garantie, techniquement appeles des surets. La prise dune suret est loctroi un crancier dun droit prfrentiel un bien donn. Ex : hypothque : le crancier pourra obtenir satisfaction privilgie sur le bien si faillite. Lentrepreneur peut donner une suret globale sur le fond de commerce : le nantissement du fond de commerce, acte formel pouvant tre publi. Dautres moyens sont offerts par le droit : on peut donner une garantie sur mes stocks, le gage de stock article L525-1 du code de commerce, on peut donner une suret sur loutillage et le matriel de lentreprise L525 -1. Les facteurs attractifs de clientle peuvent tre dissocis, cds part, condition quils ne perturbent pas totalement le lien avec la clientle. Si je cde le nom commercial de la marque un tiers et quil prend un tel pouvoir identif iant que la clientle va sen dtourner on met en pril la clientle du fond de commerce. I Le troisime facteur : complment au principe pos par larrt de 1950 : les contrats et les crances dexploitation cessible peuvent tre par le fait dune stipulation expresse inclues dans le fond de commerce.

3 Les modes dexploitation du fond de commerce.

A. Nature des actes dexploitation sur le fond Tous les actes possibles pour un propritaire partir de ses biens. 3 grands types dactes : Le transfert de la proprit du fond de commerce: Transfert volontaire = vente ou cession. Transfert successoral. Transfert involontaire quand fond de commerce est saisi par les cranciers du propritaire. La concession un tiers de la jouissance du fond de commerce : Location du fond de commerce un tiers. Cession du fond de commerce en garantie du propritaire figure de la suret relle. On octroi au crancier bnficiaire le droit dtre prfr tous les autres cranciers. Acte dadministration ou de disposition portant su r le fond de commerce peuvent tre accompagns dacte annexe. Concession un tiers dun droit rel.

B. Le rgime juridique de ces actes dexploitation. Certain nombre de rgles qui sont spcifiques ces actes portant sur le fond entant quuniversalit. Rgle de publicit : les actes dadministration, disposition qui porte sur le fond de commerce sont des actes graves actes par lesquels va se dessaisir de manire temporaire ou dfinitive de son FC, dc acte qui ncessite une forme de publicit au RCS. Dautres rgles impratives car intrt essentiel sauvegarder et nomment intrt des tiers. Rgles qui ont pour objet de lutter contre la spculation des FC. Objectif dviter le dprissement du FC. A ct de ces rgles spcifiques qui visent le fond, des rgles qui peuvent cumulativement sappliquer aux lments du FC. Ex : FC qui comprend des marques ou des brevets. On cde la proprit du FC un tiers, respect de toutes les rgles particulires la cession du FC. Faut-il en plus respecter les rgles relative au transfert de la proprio pour les droits de proprit industrielle enregistr

44

lINPI ? Oui. Il faut un respect supplmentaire dun autre ensemb le de rgle de droit. Il faut ici pour que le transfert de proprit du fond se fasse, une publicit lINPI. Il faut respecter la rglementation propre aux actifs qui sont dans le fond. Le fond de commerce est un bien a part entire mais en quelque sorte transparent, il nabsorbe pas la spcificit des biens particuliers qui le composent.

Chapitre 2 Les oprations relatives au fond de commerce


Vente, nantissement, bail. Rgles regroupes dans le code de commerce ont t dictes par des lois disparates. Loi de 1909 : elle institut et rglemente en dtail, la vente et le nantissement. Et aprs nouveaux actes lgislatifs. Toutes les oprations portant sur le FC ne st pas regroupes dans le code de commerce. Possible dappliquer dautres formules du droit civil comme le crdit bail ou la leasing, la fiducie du FC. Il est toujours possible dappliquer au fond de commerce les rgles du droit commun franais. Art L 123-8 dernier alina : il oblige le proprio du fond a faire publier sur son propre fichier du registre de commerce toute exploitation le proprio ne peut rendre opposable le transfert du FC par la publicit.

SECTION 1 : LA LOCATION DE GRANCE.


On parle aussi de grance libre. Art L 144-1 et suivants : rglementation caractrise par son imprativit et une forme de mfiance contre les abus de proprit.

1 - La formation de la location de grance.


Rgime contraignant de validit.

A. La dfinition lgale de la location grance. Art L 144-1 : Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propritaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un tablissement artisanal en concde totalement ou partiellement la location un grant qui l'exploite ses risques et prils est rgi par les dispositions du prsent chapitre. Dans le location grance lexploitation par le tiers doit tre indpendante. La location du fond peut se raliser en tt ou en partie location partielle du fond de commerce.

B. Les situations voisines. Situations qui sont cheval sur le droit commercial et le droit du travail. Il y en a 2 grandes catgories. Les grants non locataires de fond de commerce 1 cas : le grant salari. me 2 cas : L 146-1, cest le grant mandataire. Cette innovation de 2005 a t suscite par des besoins exprim par des exploitants de chaines htelires ou par des commerce de distribution dessence. Le locataire grant et en mme temps salari : statut hybride. Les conditions de grance : Les conditions gnrales de validit du droit des contrat sapplique. Toute les rgles de validit relative au consentement, lobjet la cause sapplique cette opration particulire car voc ation gnrale du droit civil des obligations. Les conditions spcifiques du code e commerce ; 3 sries de conditions spcifiques : les conditions relatives la personne du locataire : L 144-2. Celui qui va exploiter doit avoir laptitude au commerce t doit se soumettre lintgralit du stat spcifique du commerant. les conditions spcifiques inhrentes la personne du propritaire , on retrouve la mfiance contre les spculateurs qui sexprimant autrefois aprs une rgle exigeant du proprio quil ait pralablement exploit le fond pendant 7 annes. Le filou qui exploite le FC et a qui le juge donne un interdiction de grer ne pouvait pas transfrer son FC. Ce rgime a t adoucie. Aujourd'hui la loi L 144-3 se contente dexiger que la personne qui conclu la location grante ait exploit le fond pendant 2 ans. Le manquement a cette exigence est sanctionne de nullit absolue, qui est invocable par quiconque, et mm par le proprio. Dispositif restreignant laccs cette form e particulire du FC qui est le contrat de location grance.
er

1.

45

condition dopposabilit du contrat aux tiers : il faut que le contrat de location grance face lobjet dans les 15 jours de sa signature dune publication dans un journal dannonce lgale et inscription au registre du commerce et de socit. Dans le fichier du proprio on va noter quil nexploite et dans le fichier du locataire grant on va dire que cest lui qui exploite maintenant. a dclenche la publicit BODACC. Donc 3 mesures de publicit.

2 - Lexcution du contrat.
Les prvision du lgislateur sont en fait trs parcellaires, il ne rgle pas lalpha et lomga du droulement de la location grance. Le lgislateur a considr principalement la Q des dettes de lexploitation et Q de la protection des tiers.

A. Le rgime des dettes et la protection des tiers. Le point de dpart cest que lentre en vigueur dune location grance emporte un changement de la personne de lexploitant. Cest autour de la date pivot de lentre en grance. A la date T cranciers dont les droit t antrieures mais aussi postrieurs. Les cranciers antrieurs. Du prcdent exploitant. Ces cranciers gardent comme seul dbiteur lexploitant antrieur. Il s sont expos au risque de dpri ssement du FC. Leur dbiteur sest spar de son outil pro, les cranciers ne st plus surs dav oir un patrimoine solide qui va rpondre des crances. Risque que le recouvrement de leurs crances soit plus difficile ou impossible. Lart L 144-6, pour parer ce risque permet ces cranciers antrieur de saisir le TC afin que leur crances terme soient dclares immdiate exigible. Cette action pour tre recevable doit tre introduite dans les 3 mois de la publication de location grance au RCS. Le juge est libre dexaminer la situation pour octro yer aux cranciers cela. Les cranciers ultrieurs Ceux qui ont pass des contrats aprs que la location grant ait t faite. Ils sont peut tre devenus les partenaires, les cranciers du locataire grance sans le savoir. Le lgislateur a prvu un cas de responsabilit automatique du proprio du fond : cas de responsabilit solidaire, a veut dire redevable de la dette avec le dbiteur principal (locataire grant) pendant une dure du 6 mois. Donc tous les actes dexploitation du fond ralis par le locataire grant peuvent tre imputs aux 2 par les cranciers. Ce dlai de 6 mois L 144-7 est dclench par la publication de location grance. Si la publicit a t mauvaise, le proprio du fond qui sest retir est indfiniment responsable des dettes du locat aire grant, le dlai de 6 mois ne court pas. Le lgislateur veut brider ceux qui entendent placer leur cash dans un FC. Exceptions poses par la jurisprudence : 2 pour les dettes purement personnelle du locataire grant. Cas particulier ou le rgime est amnag procdure dinsolvabilit. Le juge dit que le proprio ne peut plis grer lets. rgime particulier pour les dettes fiscales. ` Quand le propritaire du fond de commerce est attrait en paiement et quil paye la place du locataire il a un droit de recours intgral contre le locataire grant. On reporte le risque dinsolvabilit du locataire grant de la tte de crancier au propritaire. Par une forme de paralllisme il est indique lart L 144-9 que qd la location grance prend fin, les dettes du locataire grant deviennent immdiatement exige.

1.

2.

B. Les autres questions Obligation conventionnelle des parties : le loyer est fix librement par les parties. L 144-11, -13. La seule Q problmatique est celle de lvolution possible du loyer travers le temps. La pratique rpond ce problme en stipulant des clauses dindexation du loyer : clauses dchelle mobile. Contestation du loyer : oui qd la variation la hausse ou a baisse du loyer excde de 25% le loyer initial. On peut saisir le juge pour quil fixe le loyer. Description sommaires des obligations principales : Du ct du loueur : on attend quil ralise la dlivrance conforme du FC. Du ct du locataire grant : le versement de la redevance stipule. Mais aussi obligation particulire dexploiter le fond en bon pre de famille. La question de lobligation de non concurrence entre les parties et de leur loyaut Ces clauses sont considre comme valables qd elles sont limite dans le temps ou dans le champs dapplication gographique. Quid qd pas de clause ? Est ce que la libert dentreprendre permet au proprio de se rinstaller ? On considre que obligation implicite du proprio que de na pas venir concurrencer son locataire grant.

a.

b.

46

3 - La terminaison.

A. Les causes La nullit va tre prononce alors que le contrat a dj commenc, la nullit est rtroactive mais le code de commerce dit que la rtroactivit ne doit pas produire des effets prjudiciable. Soit contrat atteint dun vice de formation : nullit. Soit vnement qui intervient en cours dexcution et dclenche la fin du contra rsolution ou rsiliation. Dans ce cas les motifs de la fin du contrat peuvent tre examin par le juge ; mais cette contestation va tre examiner par le juge selon les termes du droit commun et la locataire grant na pas ce stade de protection spcifique. L fin du contrat devra tre publi dans les 15 jours afin dave rtir les tiers.

B. Les consquences Il faut restituer la chose loue. Le fait que la valeur du FC ait baiss, ne peut tre reproch au locataire. Risque que doit support le propritaire sauf si on prouve que le locataire sest mal comport dans son exploitation. Le locataire grant ne peut pas revendiquer le paiement dune indemnit de fin de contrat et ne peut pas rclamer, le paiement dun indemnit de clientle dans lhypothse ou par leffet de son W la valeur du fond se serait accrue. Seule exception cest qd le locataire grant pourra dmontrer quil a cr lui mm une excroissance distincte du FC. Le locataire grant une fois libr des termes du contrat, il a droit au rtablissement professionnel il peut exploiter nouveau un FC, seule limite : respecter les clauses du contrat qui limite le droit de rtablissement. pas commettre de fait de concurrence dloyale. Le proprio a la fin de la location grance nest pas oblig de reprendre les stick du locataire grant. Le proprio du fond le loue contre rmunration mais il est aussi possible doprer des sous location grance.

SECTION 2 : LA NANTISSEMENT DU FOND DE COMMERCE


Cest la suret particulire porte sur le FC. Les surets ressemble beaucoup lhypothque. Les tats deviennent efficace par une mesure de suret. Le nantissement a t cre par la lgislateur sur les D particulires des commerants eux mm qui ont considr que ctait un bon moyen pour avoir du crdit. Le lgislateur leur a octroy cette suret particulire en 1987 et en 1909. Donner au bnficiaire de la suret (crancier inscrit) un droit au paiement prfrentiel sur la valeur du FC.

1 - Les caractristiques de la suret.

A. Suret mobilire incorporelle raison de son objet. Art L 142-1 : le nantissement porte directement sur luniversalit c'est--dire directement sur le FC mais il prcise que le nantissement ne permet pas son bnficiaire de sapproprier le FC. Ce nantissement est normalement octroy par un contrat. Parfois le nantissement nait aussi par la voie judiciaire. Cette suret particulire se distingue des autres surets prvues par le livre 5 du code de commerce. Surets qui peuvent porter quant elles sur certaines des composantes du fond de commerce. Pour que le nantissement soit possible il faut quil soit prvu par la loi. Si pas prvu il ne peut pas porter sur un fond professionnel, par ex impossible sur un fond libral. Fond agricole, la loi a prvu la possibilit dun nantissement.

B. Lassiette de la suret. Art L 142-2 : ca veut dire ce sur quoi elle porte, le lgislateur a voulu faire des distinctions entre les biens particuliers qui composent le fond de commerce. Le lgislateur les ralise en fixant une assiette minimale sur laquelle le nantissement va en tt circonstances porte. Certains lments du FC seulement et ces lments sont ceux a caractre intemporels : lenseigne, le nom commercial, le droit au bail,

47

lachalandage et la clientle. Ces lments sont de toute faon saisis par la suret. Le lgislateur ajoute que qd le FC comporte des succursales, elles ne st pas vises par le nantissement sauf si le contrat le prvoit expressment. Des ajouts sont possibles si telle est la volont des parties, ajouts qui supposent une dclaration expresse des parties, qui peuvent adjoindre aux lments compris : le mobilier commercial, la matriel et loutillage, les brevets, les licences et ts les autres droits de proprit intellectuelle. Les marchandises, le stock nest jamais inclus dans lassiette du nantissement et les droits rels immobiliers nont plus.

2 - Le formalisme.

A. Un crit notari ou acte sous seing priv enregistr. Formalisme aussi bien pour la preuve que pour la validit.

B. Une publicit caractre professionnelle. Il faut quelle soit ralise sur un registre spcial tenu par le greffe du lieu dexploitation du fond. La suret nait de son inscription sur ce registre spcial. Si linscription nest pas requise dans les 15 jours de la stipula tion du nantissement celui-ci est nul.

C. Les autres procdures. Si la nantissement du FC contient dans son assiette contient dans assiette des droits de proprit, des biens soumis la publicit spciale il faudra peut tre en plus requrir une mesure de publicit spciale comme celle lINPI.

3 - Les effets.

A. Classement des cranciers concurrents. Lentre en vigueur permet le classement des cranciers concurrents : un crancier inscrit primera j un crancier non inscrit. er si plusieurs cranciers sont inscrits sur le mme fond de commerce, priorit est donn au 1 . Si il en y a deux en mm tps alors les deux auront des droits de mm valeur.

B. Protection particulire au crancier inscrit. Le bnficiaire du nantissement est particulirement protg dans 2 circonstances : contre le risque de disparition du FC. Protection lgale contre le dplacement du fond art L 143-1 du code. Les cranciers inscrits sont avertir et sils craignent la perte du fond ils peuvent saisir pour demander la constitution de nouvelle suret. Les cranciers sont aussi protg en cas de rsiliation du bail. Rsiliation du bail est inefficace tant et aussi longtemps q uil na pas t notifie aux cranciers. les cranciers inscrits sont protgs dans les saisies et les ventes forces en justice du FC. Art L 143-3 et suivants, surtout L 143-13. Nimporte quel crancier qui nest pas pay peu demander que le fond soit saisi et quil soit vendu. Il bnficie dune prro gative particulire : cest le droit de surenchre.

SECTION 3 : LES CESSIONS ET LES TRANSMISSIONS DU FOND DE COMMERCE (LA VENTE)


Toutes les hypothses ou soprent un transfert de la proprit du fond de commerce. Peut survenir en des occasions assez div erses, dont une prpondrante en pratique : le vente amiable, ou cession de fond de commerce. Remarque commune : attrait aux aspect du droit des biens et consiste dire que la rglementation des transmissions de fond de commerce est complexe mme si bien souvent le droit impose un formalisme publicitaire de ces cessions de transmission de fond. Les principes de notre droit civil franais sappliquent galement aux questions de droit des biens relatifs aux questions de tra nsfert de proprit du fond de commerce. Consensualisme : la proprit sopre en droit franais raison du seul consentement. Art 711, 1138, 1583 du Code Civil. La rgle de principe du droit civil franais est que le transfert de proprit est efficace lgard de tous mme sil est demeur occul te. Dans certaines

48

matires, il y a des correctifs : en matire immobilire il y a le correctif de la proprit foncire, en matire mobilire il y a larticle 2276 du Code Civil en fait de meuble la possession vaut titre . Lapparence ne veut que pour les meubles corporels. Larticle 2276 nest pas susceptible dtre appliqu un meuble incorporel comme le fond de commerce. Cest ainsi quune jurisprudence bien tablie en France, ancienne, arrt de principe de Cour de Cassation de 1930 : la Cour de Cassation juge que pour lefficacit du transfert de la proprit du fond de commerce il faut et suffit que le prcdant propritaire s e soit valablement oblig dans un contrat. Lacqureur premier en date emportera la propri t. Convergence du droit civil et du droit commercial : le droit des affaires prends appui sur certains principes fondateurs : le principe du transfert consensuel de la proprit qui sapplique sans le correctif tir de lapparence de larticle 2276.

Sous section 1 : La vente amiable ou cession de fond de commerce


Cette opration particulire est la premire qui a fait lobjet de lattention du lgislateur : loi de 1909 sur la vente du nantissement du fond de commerce qui a voulu rglementer lopration de cession volontaire du fond de commerce. Les textes sont aujourdhui codifis aux articles L141-1 et suivants du Code de commerce. Rglementation dtaille et complexe qui sexplique par le constat qui est que cette opration, tait dune grande importance pour un certain nombre de tiers et les parties elles mmes. La loi a entendu satisfaire tous les intrts qui sont pris en compte par cette opration.

1 les intrts en cause

A. Les intrts des tiers, opposs aux parties. Trois tiers particuliers : Les cranciers du vendeur En quoi sont ils concerns par cette opration de vente ? Simplement parce que lopration risque de faire disparatre du patrimoine de leur dbiteur le principal actif : loutil professionnel qui est le fond de commerce. Dans le trs ancien droit franais, avant la loi de 1909 on avait trouv un moyen rudimentaire pour protger cette catgorie particulire de tiers, on utilisait des publicits facultatives de transfert de fond de commerce. Cest principalement pour la protection de ces cranciers est intervenu, et elle a instaur un systme de publicit obligatoire de la vente de fond de commerce pour protger ses tiers, protger les cranciers du vendeur. La publicit obligatoire de la vente du fond de commerce dclenche deux mesures particulires de protection de ses cranciers : un droit dopposition au paiement du prix e un droit de surenchre sur le prix de vente de lordre de 1/6 . Permet un tiers de venir contester le prix qui tait fix librem ent entre un vendeur et un acheteur. Quand lentreprise veut se dessaisir de cet lment essentiel de son patrimoine il faut protger lenvironnement du crancier. Le fisc et les communes : ladministration franaise. Ce sont des tiers intresss par la vente du fond de commerce. Le fisc, le trsor public, est intress par la sincrit du prix de vente. Sur ce prix de vente va venir sappliquer une taxation particulire de lopration translative de proprit. Il y a un droit de mutation sur la vente du fond de commerce qui sera de 3 ou de 5% selon la valeur. Lutte contre les dessous de table qui se traduit par un recours des techniques propres au droit des affaires : nullits des contrelettres emportant dissimulation du prix (1321-1 du Code Civil) obligation de faire enregistrer peine de nullit les promesses unilatrales de vente des fonds de commerce. Les communes sont intresses par la vente dun fond de commerce pour des raisons qui tiennent lurbanisme et lharmonie de la prsence commerciale dans les villes, la protection du commerce de proximit et de lartisanat. On veut donc que les centre s villes demeurent peupls de petits artisans. On va confrer une sorte de contrle aux municipalits concernant les ventes de fond de commerce. Cela se traduit techniquement par linstauration dun droit de premption : les communes vont pouvoir prempter la vente, elle va pouvoir se substituer lacheteur librement choisi par le vendeur. Le conjoint du vendeur Nest pas lexploitant en titre du fond de commerce, mais y est intress. Il peut tre protg par le droit des rgimes matr imoniaux. + Dispositif spcifique dintressement Article L121-5 : si le conjoint participe lactivit de lentreprise, son accord devra tre requis pour la vente du fond de commerce.

1.

2.

3.

B. Les parties elles mmes Les parties la vente : le vendeur et lacqureur. Sous quels aspects doivent ils tre protgs par notre droit ? Lacqureur Il achte prix fort son outil professionnel, parfois en sendettant sur le long terme. Cet acqureur doit tre prmuni cont re les dceptions, fraudes et mauvaises surprises. Lacqureur doit percevoir le plus justement la valeur conomique de la chose. Voir le dol ou lerreur sur les qualits substantielles de la chose vendue. Mais est il suffisant pour protger lacqureur ? La valeur conomique dune chose ne fait en soit jamais partie de la substance de la chose au sens de lerreur sur les qualits substantielles. Il y a la une place non p as pour une

1.

49

rglementation autonome ou exclusive, mais pour une rglementation particul ire qui viendrait octroyer lacqureur un supplment de protection par rapport la protection dj offerte par le droit civil : droit spcial des obligations. Le droit commercial impose un formalise informatif particulier : protection via la transmission dinformations particulires. Le vendeur (Le droit des affaires nest pas une activit autonome. Sinon il couperait les ponts avec le droit commun or le droit affaires repose toujours sur le droit commun. En cas de silence de la loi spciale, le juriste doit revenir au droit commun.) Le vendeur doit tre protg dans le cas particulier ou le paiement du prix est diffr, paiement du prix crdit : rien nassure que lacqureur sera solvable dans le futur. Le vendeur doit tre garanti pour le paiement de son prix. Elment sociologique autrefois trs important : autrefois le fond de commerce tait loutil professionnel des commerants, la vente du fond de commerce reprsentait la retraite du commerant indpendant. On protge le vendeur avec deux outils de droit civil qui sont combins et reoivent un traitement particulier dans le code de commerce qui sont : laction rsolutoire : recours offert aux contractants pour sanctionner une rsolution du contrat et va aboutir la disparition rtroactive du contrat. Le privilge : forme particulire de suret, de garantie, portant sur un actif patrimonial qui donne le droit ce titulair e dtre prfr sur la valeur du bien grev, c'est--dire qui tait affect par le privilge. Un privilgi de premier rang sur le fond de commerce signifie que la crance va pouvoir simputer en premier sur le fond de commerce si un jour il est vendu. Outil de droit civil des obligations qui ont un rgime particulier dans le code de commerce.

2.

2 Une vue chronologique du droulement correct de cette opration.


Droulement de la vente en trois temps : la conclusion de lopration la publicit lexcution Depuis peu une tape supplmentaire sest ajoute : procdure particulire inhrente au droit de premption des communes . La complexit du droulement de la vente du fond de commerce implique un conseil gnrique spcialis. Recours quasi systmatique laide juridique professionnel qui surenchrie le cout de lopration. Jurisprudence franaise ancienne considre comme valables les ventes verbales de fond de commerce. Consensualisme la franaise : lchange du consentement est obligatoire pour les parties. Cette jurisprudence est prive de toute consquences pratiques : toutes les formalits qui simposent imposent le passage par lcrit. Lcrit nest pas impos comme condition de validit de la vente du fond de commerce, mais si pas dcrit, on se trouvera bloqu chaque tape de la ralisation .

A. Ds le projet de vente : purge du droit de premption des communes Nouveaut de 2005 codifie dans le code de lurbanisme L214 -1 : conditions dapplication du droit de premption des communes. La commune considre doit avoir instaur un primtre de sauvegarde du commerce et de lartisanat de proximit. Le droit de pr emption est susceptible de sappliquer dans ces zones de sauvegarde aux cessions de fond de commerce ou simple cession de bail commercial et il faut que la surface marchande considre soit comprise entre 300 et 1000m2. Modalits de purge du droit de premption (le faire disparatre) : il faut notifier le projet de cession la commune en indiquant toutes ses caractristiques et notamment le prix propos. La commune peut prempter dans un dlai de 2 mois et elle le fait soir au prix propos soit si ce prix est jug excessif, un prix infrieur fix par le juge de lexpropriation (procdure administrative). Lorsque la commune achte elle est tenue de revendre dans lanne, lide nest pas que ladministration devient prop ritaire de tout, elle doit juste avoir un pouvoir de maitrise de lorientation conomique des locaux. Dispositif nouveau et important sanctionn peine de nullit si on ne respecte pas cette procdure pralable.

B. Lors de la rdaction de lacte Deux formalits particulires imposes pour la protection de lacqureur. L141-2 : il faut procder une vrification de comptabilit. Le commerant vendeur va devoir prsenter ses livres comptables lacqureur. La loi ajoute mme que postrieurement la cession lacqureur est en droit dexaminer nouveau les livres com ptables pendant un dlai de 3ans. mentions obligatoires doivent figurer dans lacte de vente : prsent dans larticle L141-1 depuis 1925. Teneur des mentions obligatoires Article L141-1 : liste limitative des mentions obligatoires. Voir fiche. Ces mentions obligatoires sappliquent aux mentions de vente mais aussi aux avants contrats. Le formalisme de la cession de fond sapplique toute opration quelque soit son nom, partir du moment ou llment dcisif du fond de commerce est transfr, c'est--

1.

50

dire la clientle. Lopration emporte translation de la clientle . Repose sur un arrt de principe de 1937 de la Cour de Cassation : des lors que lopration sui generis de transfert pour but le transfert de la clientle, le formalisme sapplique Jai un fond de commerce proprit dune personne morale, socit. On peut transfrer lentreprise un tiers, on ralise ce transfert en transfrant les parts de la socit Share deal . Au sens formel du droit, lobjet de la vente nest pas le fond mais les par ts. Sur ce point dlicat il y a une sorte dopposition du point de vue co et juridique. Autrefois la jurisprudence tait raliste : Quand majorit des parts cdes ont considre que cest comme une vente de fond de commerce, formalits sappliquent. Revirement 1971 confirm par arrt 1990 : la cession de parts nquivaut pas la cession de fond . Cette solution nouvelle est un hommage lautonomie j uridique des personnes morales, opacit de son patrimoine. La sanction de ce formalisme Le droit des affaires prvoit deux sanctions distinctes qui obligent distinguer le cas de lomission des mentions obligatoires des cas ou les mentions donnes sont inexactes. La sanction de lomission pure et simple : L141-1 2 , la sanction est celle de la nullit de la vente du fond de commerce qui ne prsent pas les mentions requises. Nullit qui prsente deux caractristiques : Nullit relative et non absolue, ne bnficie qua lacqureur, seul possible de se prvaloir de la nullit. Nullit facultative pour le juge : il nest pas oblig de prononcer la nullit : on considre que le juge a le pouvoir de rechercher si lomission du formalisme port ou non a consquence. Lacqureur subit il un prjudice rel de fait de lomission des formalits ? La sanction des mentions inexactes : responsabilit du vendeur engage. Article L141-3 qui impose au vendeur de garantir lexactitude des donnes qui figurent dans le contrat. La loi considre que doit aussi les garantir le rdacteur dacte qui est de mauvaise foi .
e

2.

a.

b.

C. La publicit lgale de la vente Avant de dclencher les mesures de publicit il faut aller faire enregistrer lacte auprs des autorits fiscales. Cet enregi strement dclenche le paiement des droits de mutation. La publicit de lacte de vente : obligatoire. Publicit double : Article L141-12 : il faut dabord publier la vente en la forme dun extrait au niveau local, dans un journal dannonces locales. Doit tre ralise dans les 15 jours de la vente. Puis au niveau national ralise au BODAC (bulletin officiel). Jusqu' trs rcemment, la publicit nationale devait se raliser dans les quinze jours suivant la publicit locale. Pour des raisons de simplification, modification : les deux publicits locales et nationales doivent tre ralises toutes les deux dans le mme dlai de 15 jours aprs la vente. Les mentions obligatoires de ces publicits : rendre public lidentit des parties, la localisation du fond et les parties doivent procder une lection de domicile dans le ressort du tribunal de commerce. Les effets : cette publicit est cruciale parce que cest elle qui dclenche le droit dopposition des cranciers du vendeur, c'est --dire le remde qui permet de bloquer le paiement du prix . Le droit dopposition des cranciers du vendeur sexerce dans le dlai de 10 jours compter de laccomplissement de la dernire mesure de publicit. Consquence : si la publicit a t bloque, le dlai de droit dopposition des cranciers ne courre pas, et tout paiement du prix ralis au mpris du droit dopposition du crancier risque dtre inopposable. La publicit facultative du privilge du vendeur Cette publication est pertinente si le propritaire du fond a vendu a crdit et sil veut se garantir des paiement futurs. Gnralits sur le privilge : L141-5 : pour que le privilge puisse tre publi, il convient que la vente soit notarie ou quelle ait t constate par un acte sous seing priv enregistr . Pour que le privilge devienne efficace (comme pour le nantisseme nt) il faut quil soit inscrit sur un registre spcial obtenu par le greffier du tribunal de commerce du lieu ou le privilge est exploit . Le privilge du vendeur du fond de commerce a comme le nantissement un assiette spciale : il ne simpute pas de la mme manire sur tous les lments pris sur le fond de commerce. Lassiette du privilge porte sur les lments de fond de commerce spcialement numrs par les parties . Si le contrat ne prcise pas lassiette cest la loi qui le fait et elle dit qua df aut de prcision des parties le privilge ne portera que sur certains lments incorporels du fond de commerce : lenseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientle. La loi prvoit que le privilge du vendeur simpute distinctement sur trois groupes dactifs qui sont : les marchandises (le stock), la matriel dquipement et les lments incorporels . Pour que le privilge simpute de manire distincte sur ces trois parties il faut que dans lacte de vente la valeur respective de ces trois parties soit fractionne : on aura une clause sur le prix particulire. Dcomposition du prix en trois. Modalits de publication de ce privilge : L141-6 le privilge du vendeur doit tre inscrit dans les 15 jours suivant la vente et si le privilge est valablement inscrit, il rtroagit la date de la vente. Ce qui sest pass dans les 15 jours nest pas opposable au vendeur. Garantie ++ des droits du vendeur qui vend crdit. Modification du fichier RCS vendeur

1.

2.

a.

b.

3.

51

Il faut demander la modification du fichier qui est tenu au RCS et si le propritaire du fond ne le fait pas, Art L123-8 al2 ( maitriser !), il est prsum aux yeux des tiers tre toujours le propritaire du fond et tre responsable des dettes qui vont tre engendres par son successeur. Si dans le fond de commerce il y a des droits de PI engendrs lIMPI il faudra faire faire une insertion modificative auprs de lIMPI pour que le brevet passe au chef de lacheteur.

D. Excution de la vente Paiement diffr du prix Les raisons du diffr (droit dopposition L141-14) Cest une ncessit, il y a un diffr ncessaire de dix jours. Ce diffr peut tre utile en opportunit lorsque lacheteur a demand des dlais de paiement. Cest une ncessit parce que cela tient au mcanisme correcteur du crancier qui est le droit dopposition du crancier. Le vendeur et lacheteur doivent attendre pour procder la ralisation du paiement parce quil existe ce droit de paiemen t du crancier. Larticle L 141-14 fixe les modalits du droit dopposition des cranciers. Les cranciers peuvent bloquer le paiement dans un dlai de 10 jours, les cranciers peuvent se manifester par un acte dhuissier qui doit tre adress au domicile lu. Si on est dans la priode intercalaire des dix jours la p rrogative offerte au crancier de sopposer au paiement est sanctionne. Le Code de commerce dit que tout paiement intervenu avant lexpiration du dlai dopposition devra payer deux fois. Larticle L 141 -15 dispose que le vendeur peut nanmoins obtenir son paiement en saisissant le prsident du TGI en rfr pour obtenir de ce juge la main leve de lopposition. Modalits du paiement diffr Le procd des billets de fond : engagement solennel pris par lacqureur de payer une fraction du prix une da te. Il est analogue un chque, un moyen de paiement Le vendeur va pouvoir escompter les billets de fond son banquier qui va lui donner du liquide. Si le vendeur a pris le soin de faire inscrire son privilge sur le registre spcial, le porteur du billet de fond va tre subrog dans le privilge. On va automatiquement cder le privilge portant sur le fond de commerce avec la cession du billet de fond, on va investir le porteur du billet de fond de la titularit du privilge. Remises en cause de la vente surenchre des cranciers Article L141-19 La surenchre des cranciers cest le deuxime moyen spcifique de protection offert aux cranciers du vendeur qui cde son outil productif. On veut viter que le vendeur ne se soit spar de son outil professionnel un trop bas prix. Cest pour cela que pour une courte priode aprs la vente les cranciers du vendeur peuvent surenchrir sur le prix de vente. Dans les 20 jours suivant la me publication au BODACC tout crancier du vendeur quil soit inscrit ou non va pouvoir contester la vente en offrant de payer 1/6 de plus non pas sur lintgralit du prix de vente du fond mais sur les lments incorporels du fond. Si la surenchre est exerce on bascule alors dans une procdure judiciaire de vente aux enchres du fond de commerce. Lorsque ladjudicataire est dtermin celui ci ne paye pas directement le prix au vendeur mais remet le prix dans les mains dun tiers, un mandataire de justice, ce dernier va en quelque sorte se dpouiller pour rgler lordr e des cranciers et donner le reliquat au vendeur. Rsolution pour inexcution En cas dinexcution de lune ou de lautre des parties dune des obligations essentielles du contrat on peut en demander la rsolution. Le code prvoit cela spcialement du chef du vendeur. Si le vendeur nest pas pay du prix il peut choisir la voie particulire de lanantissement du contrat. Le Code de Commerce larticle L 141-6 alina 6 dispose que pour que la rsolution soit mise en uvre par le vendeur il faut que la clause rsolutoire ait t publie au RCS paralllement la publication du privilge du vendeur. Ici on protge les tiers auxquels lacqureur aura ventuellement confr des droits sur le fond de commerce. La rsolution ne pourra tre mise en uvre que pour le temps p linscription est efficace. Larticle L 141-8 indique que pour pouvoir jouer la rsolution du contrat doit tre pralablement notifie au crancier inscrit sur le fond de commerce. Le banquier qui a obtenu une suret le banquier peut dcider de payer la place de lacqureur. Larticle L 141-7 dcrit les consquences : la rsolution emporte lanantissement rtroactif de la vente et obligation des parties de se remettre mutuellement dans le statut qui tait le leur avant la vente. La seule e xception est que sil y avait des marchandises incorporelles dans le fond de commerce le tiers de bonne foi pourra prtendre en garder la proprit pleine et valable et selon la maxime en fait de meuble possession vaut titre. Garanties de lacqureur contre le non rtablissement du vendeur 3 Situations particulires

1.

a.

b.

2. a.

b.

3.

A. Fonds succursales Si le fond de commerce vendu comporte des tablissements multiples, notre droit dit son propos larticle L 141 -18 que dans ce cas la rgulation de la vente impose une dmultiplication des mesures de publicit.

B. Apports en fonds de socit (L141-21 et -22)

52

Cela consiste en le transfert du fond de commerce une SARL qui en contrepartie va verser des titres. Lapport du fond de co mmerce en socit est trait comme une vente cependant des rgles particulires sont prvues. Un dispositif particulier de protection des cranciers est prvu aux articles L 141-21 et L 141-22. Il faut retenir deux choses. La publicit est simplifie raison de la publicit simposant aux socits. Il y a galement une protection particulire des cranciers : une priode de dix jours est offerte aux cranciers, pendant cette dure les cranciers peuvent dclarer leur crance au TC du lieu de situation du fond. Si de telles crances sont dclares les associs de la socit ont un dlai de 15 jours pour demander la nullit de lapport. Si les associs de la socit qui recueille le fond de commerce nexercent pas cette action dans les quinze jours le Code de commerce dit que la so cit devient solidairement dbitrice de la crance dclare au tribunal.

Sous section 2 : Les autres modes de transmission de la proprit du fond de commerce.

A. Les transferts involontaires Cela se fait en cas de saisie du fond de commerce, en cas de procdure dinsolvabilit

B. Les transmissions familiales Cela se fait dans le cadre procdural (article 831 du Code civil PARTIEL) : attributions prfrentielles des entreprises. Mais aussi dans le cadre des rgimes matrimoniaux. Partages successoraux Liquidation du rgime matrimonial

1. 2.

C. Remarques ultimes (publicit lgale; commercialit des transmissions de fonds)

Chapitre 3 Le bail commercial


Il sagit dune institution originale du droit franais qui nest pas partage par nos voisins europens. Elle a t obtenue par les commerants. Cette institution consiste procurer ces commerants une forme de protection imprative contre les pouvoirs du propritaire foncier. Elle figure aux articles L 145-1 et suivants, cest une vieille lgislation sans cesse retouche. Il y a des avocats qui ne font que des baux commerciaux. Un certain nombre dobservateurs soulignent leffet anti conomique de cett e surprotection des preneurs.

SECTION 1 : ORIGINALIT DU BAIL COMMERCIAL


1 Originalit par rapport au bail de droit civil

A. la rglementation originelle du droit civil Dans le Code civil depuis les dbuts il y a des rgles sur le contrat de bail. On trouve ces rgles aux articles 1713 et suivants du Code civil intitul Le louage de chose . Il est instantanment applicable au louage des choses mobilires et immobilires. Elles sont suppltives : cest une illustration du consensualisme contractuel. Parmi ces rgles suppltives les rgles sur la fin du contrat posait problme. Les deux problmes particuliers pour le commerant sont dune part le fait que le commerant a peut -tre ralis des investissements. Le deuxime problme renvoie au cas o lors que lchance du bail arrive, le propritaire risque de perdre sa clientle. Cela fait que les commerants qui prennent les locaux bail s ont mal laise avec cette location suppltive. Il y a une vocation rsiduelle de ces rgles du Code civil sur le bail ce qui explique quen cas de silence de la rglementation spciale on puisse se fonder sur elles.

B. Lapport de la rglementation de 1962 (loi) et 1953 (dcret) La loi du 30 juin 1926 satisfait une revendication professionnelle, elle a galement un c aractre lectoral. On lappelle dans la pratique la proprit commerciale . La loi reconnat la pertinence de son existence, cest lide dune forme de matrise des locaux par les commerants dans des locaux dont il nest pas propritaire. La loi de 1 926 donne un avantage dcisif aux locataires commerants en leur

53

donnant le droit de se maintenir dans les lieux. Cela se traduit par linstitution dune prrogative originale : le droit au renouvellement du bail commercial : le bail arrive chance, le locataire a un droit ce que le contrat soit renouvel. Cela est accompagn dune autre prrogative : en cas de refus de renouvellement par le propritaire le locataire pourra prtendre au paiement dune indemnit : lindemnit dviction. Toutes les consquences conomiques dfavorables imputables au dmnagement devront tre indemnises par le propritaire. La deuxime apport a t ralis par le biais du dcret du 30 septembre 1953 modifi en 1965. Ces interventions ont t motives par lide dordre public : il faut motiver les preneurs. Le lgislateur encadre les loyers notamment lors du contrat renouvel : le propritaire ne doit pas avoir la possibilit dimposer un loyer excessif, arbitrairement fix. Une autre institution est cre, elle partici pe de lide que le locataire est chez lui et quil doit pouvoir mener son activit professionnelle librement dans les locaux. Cest le droit dit de dspcialisation des locaux. Le locataire peut imposer au propritaire un largissement de lobjet de ce con trat de location. Il faut galement souligner que malgr le particularisme du bail commercial les rgles de comptence judiciaire sont assez largement communes pour les baux du droit civil et les baux du droit commercial. Le Code de commerce considre que pour tous les litiges naissant des spcificits du droit commercial applicable au bail commercial cest le TGI qui est comptent.

2 Originalit par rapport aux autres baux professionnels


Le bail commercial est susceptible dtre appliqu aux commerants en rgle de mme quaux artisans inscrits au rpertoire des mtiers. Cela exclut les professions librales et agricoles. Le lgislateur a prvu des baux spcifiques pour ceux qui veulent prendre des locaux dans un but professionnel.

A. une rglementation du bail professionnel


Le bail professionnel trouve le sige de sa rglementation dans larticle 57 A dune loi de 1986. Ces baux particuliers ont t conus destination principale des professions librales mais galement les personnes morales exploitant une clientle caractre civile, cest une cration qui noffre pas des garanties analogues que celle du bail commercial. La loi de 1986 prvoit la figure dun contrat crit dune dure standard de six ans, il peut se renouveler du fait de lac cord des parties mais galement par tacite reconduction. Ce contrat ne confre pas le droit au maintien dans les lieux ni au paiement dune indemnit en cas de cong. Si les parties jugent la protection insuf fisante une passerelle leur est offerte vers le droit des baux commerciaux. Cela figure larticle L 145-2 du Code de commerce.

B. Une rglementation du bail rural


Cest le fruit dune revendication corporative du milieu rural. En 1947 cela a aboutit la cration dun bail rural qui figu re larticle L 411-1. Cela confre aux agriculteurs une quasi proprit sur les terres loues : il a droit un renouvellement perptuel du bail. Cest une forme de dcalque du bail commercial.

SECTION 2 : DCLENCHEMENT DU STATUT PROTECTEUR


Importance sur le plan technique. A quelles circonstances sapplique le statut protecteur ? 1 Champs dapplication objectif de la loi

A. cas normal L145-1 du Code de commerce : dispositions du chapitre sapplique aux baux o un fonds est exploit Conditions de larticle L145-1 baux protgs condition dexploitation dun fonds : Les locaux doivent tre destins au fond de commerce condition dimmatriculation du propritaire du fonds : commerant doit tre immatricul

1.

a.

b.

prcision quand lobjet lou (locaux principaux et accessoires) Le lgislateur prcise que les locaux susceptibles dtre inclus dans un bail peuvent tre diviss entre : locaux principaux : destins recevoir le public seul soumis aux dispositions du bail commercial locaux accessoires : greffs autour du local principal. Ex : garage, cave, chambres pour le personnel. Le contrat qui concerne ces locaux ne relve dun contrat de bail commercial certaines difficults rencontres en jurisprudence le commerant de fait Celui en situation irrgulire, pourra conclure un contrat de bail, mais ne bnficiera pas des protections insuffles par le rgime des baux commerciaux.

2.

a.

54

Pour les commerants de fait qui sont dans des situations dincompatibilit professionnelle (notaire qui spcule par exemple) ne pourront pas tre concerns par les protections des baux commerciaux. Pourtant la jurisprudence est trs souple pour lapplicabilit de la protection des baux commerciaux le commerant de droit dpourvu de fond de commerce En gnral cas des socits qui sont dites commerantes sans exercer dactivit commerciale ne bnficie pas la protection. Ce commerant doit se tourner vers le bail professionnel et alors ventuellement opt pour la protection du bail commercial par une clause prcise problme de lappartenance du fond et de la clientle Une jurisprudence abondante existe sur les fonds de commerce enclavs ou dpendants. jurisprudence relative aux fonds enclavs Arrt de 1970 : buvette installe sur le champ de course exploite-t-elle une clientle propre ? Le client de la buvette doit dj tre client de lhippodrome fonds enclav. Lexploitant de la buvette navait pas de clientle propre et ntait propritaire ni du fonds ni de la client le aussi il ne pouvait pas bnficier des baux commerciaux. Cette jurisprudence est en voie de libralisation exploitant en situation denclave pourra prouver quil a une clientle propre puisquil dploie des efforts pour la maintenir. jurisprudence relative aux fonds dpendants (franchiss) : Les fonds dpendants, entreprises dpendantes cas des entreprises franchises en gnral. Ex : Macdo est une qui dpend du droit dutiliser la marque. Autrefois, on considrait que cette entreprise navait pas de clientle propre car bnficiait de la ma rque pas de fonds de commerce propre pas de baux commerciaux applicables.revirement de larrt Trevisan en 2002 qui reconnait la clientle propre du franchis. Donc lexploitation dun fonds de commerce distinct et autonome est reconnue soumis la protection des baux commerciaux.

b.

c.

B. Preneurs assimils aux commerants (L145-2) Ils sont inventoris larticle L145-2 Pas de rationalit dans la liste cohrence, manifestation dun certain arbitraire. tablissements denseignement communes EPIC Quelques socits coopratives Artistes

lgislateur qui ne se soucie pas de maintenir une certaine

2 Situations exclues

A. Exclusions lgales (baux emphytotiques ou de moins de deux ans) L145-3 et -5 sont retranchs de lapplication des baux commerciaux les baux : de trs longues dures emphytotique (minimum de 18ans) : simple fait de donner un tel bail confre dj une protection. de trs courte dure location saisonnire. Les baux dont la dure est infrieure 2 ans ne sont pas des baux commerciaux. Cette dure peut sapprcier en additionnant les fractions de location successives. Conventions doccupation prcaire de droit public non soumises au droit des baux commerciaux Ajouts jurisprudentiels (notamment convention doccupation prcaire ) Certaines conventions doccupation prcaire passes entre personnes prives. Ex : construction dun pavillon sur la plage. Jusqu la fin des travaux, une personne veut exploiter les locaux, convention prcaire, car ds le dbut il est convenu qu la fin des travaux, lexploitant ne pourra plus utiliser les locaux. Justification dans une clause de lexistence de cette convention la jurisprudence est exigeante. Le motif doit tre lgitime et objectif. La convention non assez justifie sera soumise aux protections du bail commercial 3- influence des volonts individuelles

B.

55

En gnral : cas dune location qui ne tombe pas objectivement dans le champ dapplication de la loi. Cest vrai pour une association de la loi de 1901 qui loue un local ce nest pas un bail commercial. Mais par leur volont, les parties peuvent elles rendre le statut protecteur applicable, alors quil manque une des conditions objectives de son application ?

A. Soumission conventionnelle au statut La jurisprudence admet que le statut des baux commerciaux soit rendu applicable par la volont des parties partir du moment o cette volont est non quivoque de se soumettre lintgralit des rgles des baux commerciaux titre subjectif. La simple mention dune rgle particulire du droit des baux ne suffit donc pas faire plonger le contrat entirement sous le statut du droit des baux.

B. Consquences de la soumission (Assemble Plnire 17 mai 2002) Arrt dassemble du 17 mai 2002 : en prsence de la volont non qu ivoque des parties, lensemble des rgles impratives du droit des baux commerciaux devient applicables *+ et ce peine de nullit. Source dapplication des rgles : le caractre obligatoire des rgles vient du fait que le contrat est valide. Elles peuvent se retourner contre la volont de ceux qui les ont poss. On aurait plutt pu retenir la solution disant que la nullit du contrat de devrait pas tre envisage. Le rdacteur dun bail immobilier doit donc tre trs attentif pendant la rdaction du contrat de location : au voisinage des statuts il faut faire un diagnostic exact. Conseiller exactement les parties qui veulent se soumettre au statut du droit des baux commerciaux en prcisant quil sera ap plicable dans son entier.

SECTION 3 : MODALITS DE LA PROTECTION

Quelques remarques : On appelle les baux commerciaux les baux 3-6-9 ; c'est--dire que leur dure standard est de 9 ans. Le loueur a une possibilit de rsilier le contrat tous les 3 ans facult de rsiliation triennale. Cela tmoigne nouveau de lingalit entre bailleur et repreneur Les baux commerciaux ont un objectif dordre public de protection. On cherche protger le loueur <== insusceptibilit de r enonciation la protection du statut. Mais au moment du litige, la personne protge peut explicitement et en conscience renoncer au bnfice de la protection. Compensation du caractre rigoureux de la lgislation par la dure trs brve de la prescription : 2ans Caractristiques gnrales : baux 3/6/9 + ordre public d eprotection : rgime des rgles impratives.

Sous section 1 : le droit au maintien dans les locaux, protection en nature


1 modifications possibles du bail

A. rgime du loyer La rvision triennale Libert du loyer initial (+ ventuel pas de porte) rvision la valeur locative Cela signifie que le loyer peut voluer tous les 3 ans. Lors de lentre dans le milieu, la fixation du loyer est libre principe dautonomie des volonts. Tous les 3 ans, les parties peuvent ajuster la hausse ou baisse le loyer. Le droit prcise que si la rvision est mise en uvre (L145-33 et 38) alors le loyer doit correspondre la valeur locative des locaux. Il sagit de mettre en conformit le loyer avec la valeur objective locative des locaux (qui tient compte de la clientle, de la configuration des lieux, du potentiel marchand). Ce principe est lorigine de nombreux contentieux. Aussi le lgislateur a mis en place une prsomption tire de lapplication dindices officiels : - ICC (indice du cot de la production) - ILC (indice des loyers commerciaux) Il considre que la valeur prsume fluctuer proportionnellement ces indices. t Une partie peut rcuser cet indice en apportant la preuve que la valeur locative a volu de plus de 10%.

1.

2.

Les clauses alternatives de fixation du loyer

56

Clause recette Lors de la location des locaux, le propritaire ne connait pas la valeur du commerant locataire loyer sera index sur le chiffre daffaire du commerant. Il va voluer selon les bnfices du commerant.Cest le tmoignage dun rapport de confiance beaucoup de production bnfique pour les deux parties. Cela paralyse la rvision triennale car elle perd de son sens. clause dindexation conventionnelle On parle aussi de clause dindexation ponctionnelle. Le prix va voluer selon un indice choisit par les parties. Quand lindice choisit fait fluctuer le loyer +/ - 25%, on peut saisir le juge pour contester lindice au regard de la valeur locative des locaux lous. Lautonomie de la volont est respecte au dbut du contrat, mais intervalle priodique, lvolution du prix doit rejoindre la valeur locative des locaux droit prvoit des mcanismes pour protger le locataire contre une volution excessive de ces prix.

B. Evolution de lactivit du preneur : la dspcialisation . Pendant le bail, le preneur a le droit la mobilit conomique ajuster son activit conomique. Sans cette possibilit de dspcialisation, le commerant devrait renoncer son local. Cette facult de dspcialisation de lobjet de bail permet l volution de lobjet spcial du contrat de bail. L145-47 et -48. On distingue 2 dspcialisations qui dclenchent des consquences juridiques Les deux formes de dspcialisation (L145-47 et -48) Dspcialisation partielle et plnires sont distingue a/ dspcialisation simple ou partielle droit absolu du preneur permet dajouter une activit accessoire ou connexe lactivit initialement autorise. Cela respecte lobjet principal qui a t approuv contractuellement Le preneur doit alors notifier cette dspcialisation partielle par acte dhuissier au bailleur. Celui-ci a un dlai de 2 mois pour contester la dspcialisation en justice. Il devra pour se faire sappuyer sur le champ dapplication de la reconnaissance de la facult contestation du caractre accessoire de lactivit. b/ Dspcialisation plnire changement total de lobjet de la location. droit dit que cette dspcialisation ne constitue pas un droit ncessaire consentement du propritaire pour quelle soit applicable. il y a un formalisme de la demande dautorisation : une fois la demande adresse au propritaire, celui-ci a 3 mois pour sopposer et en labsence de rponse, on considre quil a implicitement approuve la dspcialisation plnire Problmes particuliers de la dspcialisation partielle Le propritaire peut il faire chec la dspcialisation demande par un des locataires pour tenir compte de lactivit conomique exerce par n des autres locataires ? le propritaire peut il demander ses locataires doccuper une sphre dactivit spciale ? Question en jurisprudence de savoir si ces clauses de non concurrence contenues dans les contrats de bail commercial taient efficaces et si elles pouvaient tenir en chec la procdure lgale imprative de dspcialisation du bail ? Conflit entre le rgime normal du bail (on ne peut pas renoncer la dspcialisation spciale) et une clause de non concurrence justifie en terme de rationalit dexploitation dun immeuble. Jurisprudence +++ arrt assemble plnire janvier 1973 : nullit des clauses de non concurrence qui sont insparables des rapports entre le bailleur et le locataire. Si cest une clause purement contractuelle, nulle car elle contrevient directement la facult imprative de demander la dspcialisation. A CONTRARIO si la lause de non concurrence est dtachable des simples relations propritaire locataire, alors elle est susceptible dtre valable et de brider le commerant souhaitant dspcialiser.

1.

2.

C. lencadrement du pouvoir de rsilier le bail. Rgime particulier pour la clause rsoluto ire.

57

Dans quel type de circonstances va t on demander la rsiliation du bail avant chance ? lorsque lune ou lautre des parties nexcute plus son obligation (ex : paiement de loyers). Les contrats contiennent des clauses rsolutoires de plein droit pour cela, et assez logiquement le droit Franais des baux commerciaux encadrent ces clauses rsolutoires. Encadrement : La clause ne joue pas de plein droit elle peut tre mise en uvre aprs une mise en demeure formelle (par un huissier) reste sans rponse pendant un mois. Le juge peut tre saisi de la contestation et il a le pouvoir daccorder au locataire des dlais de grce art 1244 du Code Civil. Durant le bail initial le rgime qui est donn ses clauses rsolutoires pour protger lexploitant qui connat des difficults en saisissant le juge pour lui octroyer un dlai. 2 Le droit au renouvellement du bail Rappel : Premire revendication des commerants qui aboutit la loi de 1926. Prrogative centrale, phare de la section du code de commerce. Les conditions sont fixes par les articles L145-8 et suivants du code, celui ci posant titre de condition principale le droit au renouvellement du bail ne peut tre invoqu que par le propritaire du fond qui est exploit dans les lieux . 2 conditions : une personnelle : le propritaire doit tre en rgle une matrielle : le fond peut tre exploit sinon pas de mise en uvre de la prrogative du renouvellement du bail. Prrogative exorbitante du droit commun qui tait de ce fait rserve autrefois et pendant trs longtemps, exclusivement aux commerants franais : Article 145-13 finalement dclar contraire la CEDH par une dcision de la troisime chambre civile de la Cour de Cassation en 2011.

A. La procdure de cong ou de renouvellement Une procdure formaliste Formalisme de tous les actes pertinents pour mettre fin au contrat ou en demander la continuation. Ces actes formels doivent pendre la forme dun acte signifi par voie dhuissier + le propritaire qui ne souhaiterait pas renouvellement son chance doit signifier sa dcision au plus tard 6 mois avant lchance du bail. La rglementation exige que lacte de cong reproduise les rgles impratives de protection du commerant le cong doit tre motiv (comme une lettre de licenciement) Cas particuliers La lettre de cong : contient simultanment la proposition dun nouveau bail avec un prix diffrent de la part du propritaire (demande de partir ou de rester avec nouveau prix). Cas ou rien ne se passe : 6 mois savant chance du bail, et rien de sest pass, la ralisation contractuelle continue dans le silence dans ces cas la : tacite reconduction : la relation contractuelle va repartir automatiquement.

1.

2.

B. Les consquences pour le locataire En cas de renouvellement du bail, que celui ci soit explicitement consenti ou tacite reconductio n, un nouveau bail commence pour dure minimale de 9 ans et notre droit dit que le loyer doit correspondre la valeur locative quon po urra contester tous les trois ans moyennant la procdure triennale. Si divergences de point de vue entre le locataire et bailleur pour le prix, mcanisme juridique : commission dpartementale de conciliation composes de manire galitaire de propritaires et locataires, saisie pour tenter conciliation. Prcodure amiable et nexclut pas quon saisisse un juge pour fixer de manire contraignante le loyer. En cas de refus de renouvellement, consquence : le locataire expuls a le droit une indemnit dviction. Notre droit dit que le locataire peut se maintenir dans les lieux tant quil naurait pas reu dindemnit La rglementation ajoute que le locataire dispose dun dlai de trois mois pour partir aprs paiement des indemnits.

Sous section 2 : les prrogatives patrimoniales du preneur


1 le droit diverses indemnits Lindemnit dviction L145-14 voir alina 2 qui dfinit de quoi est compos cette indemnit : elle comprend la valeur marchande du fond de commerce augmente des frais normaux de dmnagement et mutation ainsi que des frais imputs pour un fond de mme valeur. Commerant locataire est considre comme tant expropri, et le propritaire doit lui payer lentire valeur du fond de commerce, et les frais de dmnagement !! Redoutable. Article L 145-17 : cas exceptionnels pour lindemnit nest pas due notamment le cas quand le propritaire des murs peut faire valoir un motif grave et lgitime lencontre du locataire. Si le locataire est mis dehors pour dans raisons de reconstruction de limmeuble.

58

Indemnit de dpossession temporaire et de dmnagement Article L145-6 -7 -18 : cas indiqu ou il faut restaurer et rhabiliter les locaux. On met le commerant provisoirement dehors. Une indemnit spcifique est prvue pour couvrir les frais de dmnagement et rinstallation. Indemnit de perfectionnement L145-46 une indemnit peut tre due du propritaire au locataire raison des perfectionnements raliss par le locataire. 2 Cession par le preneur de ses prrogatives tires du bail commercial. La sous location Elle est en principe interdite (L145-31), sauf clause contraire du contrat. Si elle a t autorise dans le contrat, le code de commerce prvoit que le locataire doit prvenir le propritaire et lui faire signer lacte de sous location. La cession du bail En principe possible en revanche (exception) peut tre restreinte par les clauses du contrat, exception lexception : L145-16 et L145-51 : aucune clause du contrat de bail ne peut faire chec sa cession au moment de la cession de lentreprise ou de la cession du fond de commerce. La location grance du fond de commerce Hypothse ou le local fait lobjet dun bail commercial. Un dc y es t exploit et le propritaire veut confier le fond un tiers moyennant le contrat de location grance. Le droit prvoit que le propritaire put interdire la location grance par une clause expresse du contrat, car la location grance est dangereuse et risque de faire perdre les droits au paiement du loyer du propritaire.

59