LA AUTORIA EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD COMETIDOS POR EL TERRORISMO DE ESTADO EN ARGENTINA: DOMINIO DE LA ORGANIZACIN O DELITO DE ASOCIACIN. .

Exposicin efectuada el da 20 de agosto de 2013 en la Academia Nacional de Derech o y Ciencias Sociales de Crdoba.

Carlos Julio LASCANO 1. Introduccin Nuestra exposicin versar sobre la ardua problemtica de la autora en los delitos de lesa humanidad cometidos por el terrorismo de Estado en Argentina, en especial a part ir del 24 de marzo de 1976 en que se produjo la usurpacin del poder y la instauracin de la ltima dictadura militar. El juzgamiento de tales crmenes puso en evidencia la dificultad de diferenciar e ntre autores y partcipes en sentido restringido (cmplices e instigadores), porque aquellos hech os fueron ejecutados materialmente por personas ubicadas en los peldaos inferiores de una o rganizacin estatal en cuyo seno otros miembros del grupo ubicados en la cspide- haban diseado u n plan sistemtico o generalizado de comportamientos delictivos en contra de la poblacin c ivil, con el declamado propsito de aniquilar el accionar subversivo. En tales supuestos no se plantea la necesidad de castigar a todos los miembros de la agrupacin por su sola pertenencia a la misma, cuando ya de por s constituye una as ociacin criminal, sino resolver el interrogante de cmo responsabilizar penalmente a los i ntegrantes de esa maquinaria estatal de poder que no han intervenido directamente en la ejecucin ma terial de los concretos delitos, pero los han planificado y han ejercido la direccin o el contr ol de su puesta en prctica a travs de sus subordinados. No sern objeto de nuestro anlisis otras formas de criminalidad organizada, como l as vinculadas a mafias o a empresas privadas estructuradas para cometer delitos.

2. Delitos de lesa humanidad La definicin del delito de lesa humanidad comenz a esbozarse luego de la Segunda Guerra Mundial, en el art. 6, inc. c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional d e Nremberg

(Londres, 8 de agosto de 1945). El 6 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de G uerra y

de los Crmenes de Lesa Humanidad, la cual fue incorporada a nuestro ordenamiento normativo por la ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995 y, posteriormente, le fue otorgado rango constitucional por ley 25.778, con fecha 3 de septiembre de 2003. A travs de la ley 25.390 del 30 de noviembre de 2000, nuestro pas aprob el Estatut o de Roma de la Corte Penal Internacional, en cuyo artculo 7 se establece. [a] los efect os del presente Estatuto, se entender como crimen de lesa humanidad cualquiera de los ac tos siguientes . Con ello deja claro que slo pueden ser esa clase de crmenes aquellas con ductas que se encuentren enumeradas en los incs. a) a k) del mencionado art. 7, es decir , asesinato, exterminio, esclavitud, tortura, violacin, etc. Pero no cualquiera de esas conductas es, per se, un crimen contra la humanidad, pues debe cometerse como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin ci vil y con conocimiento de dicho ataque. Sin embargo, debe quedar claro que ese ataque como explica PABLO F. PARENTI1 no es la accin tpica del crimen contra la humanidad sino el conte xto en el que ste se comete; el crimen se realiza a travs de la comisin de algunos de los act os enumerados en los incisos mencionados . 1 Crmenes contra la humanidad. Origen y evolucin de la figura, y anlisis de sus ele mentos centrales en el Estatuto de Roma, en Los Crmenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional , Pablo F. Parenti, Leonardo G. Filippini y Hernn L. Folgueiro, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 37. 2 D ALESSIO, ANDRS J., Los delitos de lesa humanidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 20-26. 3 CSJN, 11/7/2007, Fallos 330:3074. 4 D ALESSIO, A.J., ob. cit., p. 20. ANDRS D ALESSIO ensea que, para considerar un delito como de lesa humanidad, se deb en dar los siguientes requisitos: 1) carcter generalizado o sistemtico; 2) conocimien to del autor de las circunstancias de su acto; 3) que est dirigido a la poblacin civil o que haya una vctima colectiva y, por ltimo, 4) que est integrado a una poltica de Estado2. En el precedente Derecho, Ren Jess 3, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuv o que el carcter generalizado del ataque contra la poblacin civil importa un acontecim iento a gran escala, dirigido contra una multiplicidad de vctimas; este requisito excluye el hecho aislado cometido por un autor aislado, por iniciativa propia y contra una vctima aislada.

La exigencia de sistematicidad alude a la existencia de un plan premeditado para destruir, perseguir o debilitar a una comunidad; igualmente, se refiere a la accin repetida y continua de actos inhumanos conexos; y, tambin, a la preparacin y uso de recursos pblicos o pri vados significativos, sean o no militares4.

Tales actos atroces se deben dar en el contexto histrico y poltico de un Estado c onstituido en delincuente sistemtico que, abusando de la estructura de poder, establece verdad eras polticas de terror , instrumentando un plan de persecucin, represin y asesinato de civ iles. Debo recordar que, en la causa Arancibia Clavel 5, nuestro Mximo Tribunal sostuvo q ue formar parte de una agrupacin destinada a perseguir opositores polticos, por medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y tormentos, con la aquiescencia de f uncionarios estatales, constituye un delito de lesa humanidad y un atentado al derecho de ge ntes tal como lo prescribe el artculo 118 de la Constitucin Nacional. 5 Fallos 327: 3312.

3. El terrorismo de Estado en Argentina El terrorismo de Estado comenz en nuestro pas con anterioridad al golpe militar c ontra el gobierno constitucional de Mara Isabel Martnez de Pern, pues -con fundamento en la necesidad de enfrentar la actividad de elementos subversivos que con su accionar alteraban l a paz y la tranquilidad del pas- el 6 de octubre de 1975 se dict el Decreto n 2770 y se consti tuy el Consejo de Seguridad interna, conducido por el Presidente de la Nacin e integrado por todos los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional y los comandantes generales de las Fuerza s Armadas, a quienes competa la direccin de los esfuerzos nacionales para la lucha contra la su bversin, quedando la Polica Federal y el Servicio Penitenciario Nacional subordinados al C onsejo de Defensa. En la misma fecha se dictaron los Decretos n 2771 y 2772, que complementan los instrumentos para ejecutar las operaciones militares y de seguridad que sean nece sarias a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territo rio del pas . Con el advenimiento del gobierno militar se centraliz y perfeccion la denominada uerra antisubversiva , con lo cual aumentaron significativamente y de modo generalizado las desapariciones de personas y asesinatos que anteriormente vena ejecutando el terr orismo estatal representado por la Triple A. Ello fue el resultado de las directivas secretas impartidas por los ex comandan tes en jefe de las Fuerzas Armadas para que el personal subordinado detuviera ilegalmente a qui g

enes creyesen sospechosos de estar relacionados con organizaciones terroristas o considerasen enemigos del rgimen por distintas razones (polticas, religiosas, gremiales, profesionales, estu diantiles, etc.),

los cuales luego eran trasladados a centros de detencin clandestinos, ocultando a los familiares de las vctimas cualquier informacin sobre stas, y cuando se interponan los habeas co rpus negaban a los jueces haber realizado esas detenciones. A todo ello se suma la ap licacin de torturas a las personas detenidas para obtener la informacin que creyesen necesar ia. Finalmente, podan disponer la libertad, la legalizacin de la detencin, o, en el peor de los cas os, la muerte de la vctima. Desde la conduccin de la estructura estatal se impartan las rdenes hacia los estra tos intermedios y de stos hacia los encargados de cumplirlas. De este modo y de acuer do a este plan de exterminio masivo se fueron realizando en el pas, en el marco de la ms absoluta ilegalidad, una serie de acciones delictivas consistentes en privaciones ilegtimas de liberta d, tormentos, homicidios, apropiaciones de menores, etc. Estos grupos actuaban en la ms absoluta clandestinidad y estaban conformados por integrantes de las fuerzas armadas, policiales o de seguridad, adoptndose en cada circunstancia todos los recaudos posibles para evitar ser identificados y asegurar as su impuni dad.

4. Principales soluciones propuestas Para dar respuesta al fenmeno de la macrocriminalidad organizada estatal que tor na complicado el juzgamiento y castigo de los responsables de los crmenes de lesa hu manidad, la ciencia jurdico-penal ha buscado criterios razonables para la imputacin de quienes trazan los planes delictivos y se encuentran en los mximos niveles jerrquicos de decisin y con trol dentro de las estructuras de poder del Estado, ms all de la actuacin de quienes ejecutan d e propia mano tales hechos aberrantes y contrarios a la dignidad humana. Algunos doctrinarios sostuvieron que deban responder como instigadores, pero esta solucin no responda satisfactoriamente a la constatacin que en la gran mayora de esos delito s contra la humanidad- los ejecutores materiales no eran penalmente inimputables ni obraban sin dolo (por error de tipo) ni coaccionados, razn por la cual tambin eran penalmente responsabl es. Otros catalogaron de coautores tanto a los directivos del aparato estatal que el aboraban el plan delictivo e impartan las rdenes para su realizacin como a los que slo se limitaban a ejecutarlo

materialmente, sin explicar cmo era posible la ejecucin conjunta del hecho por par te de los primeros, que no partipaban en la ejecucin y slo actuaban en la fase preparatoria del mismo.

En 1963 surgi otra opinin: partiendo de la teora del dominio del hecho que haba sid o formulada por WEZZEL y se habia convertido en la posicin dominante para explicar la autoria, CLAUS ROXIN distingui tres formas de dominio del hecho: dominio de la [propia] ac cin, dominio de la voluntad [de otro] y dominio funcional del hecho [ejecutado con ot ro]. De esta manera se explicaban la autora individual o de propia mano, la autora mediata y la coautora, respectivamente6. El aporte novedoso de ROXIN consisti en agregar a los tradicion ales casos de autora mediata otro supuesto, el del sujetllao de atrs que se vale de un aparato o rganizado de poder para ejecutar el plan delictivo, surgiendo su responsabilidad en virtud de su "dominio de la organizacin". 6 BACIGALUPO, ENRIQUE, Dominio del hecho, autora mediata y Derecho Penal Internac ional, en "Reflexiones sobre la cuestin criminal, Libro Homenaje al Prof. Dr. Carlos J. Lascano (h)", Lerner E ditora, Crdoba, 2011, p. 53. 7 CPI, decisin del 30/8/2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parg. 501. 8 "El elemento de co-autora consistira en que dos o ms personas acuerden conjuntame nte la comisin de un crimen de derecho internacional. Pero el suceso tambin presentara, al mismo tiempo, rasgo s propios de la autora mediata, en la medida que a lo menos uno de los co-autores dispone que la ejecucin de su c ontribucin al logro del plan se Abordaremos en primer lugar la tesis de la autora mediata por dominio de la orga nizacin, que tiene importantes seguidores tanto en el Derecho comparado cuanto en nuestro pas, yer que ha sido seguida primero por los tribunales argentinos a partir de 1985, luego en los procesos a los tiradores del muro de Berln durante la ex Repblica Democrtica alemana y en la sentenc ia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori. En la actualidad, en sus primeras decisiones sobre la materia, la Corte Penal I nternacional bajo la denominacin indirect co-perpetration - ha recepcionado aquella teora de Roxin , lo cual no resulta sorprendente pues ella sirve para una adecuada aprehensin jurdico penal de los crmenes sistemticos cometidos a gran escala que constituyen el objeto del Derecho Penal Internacional. Como fundamento, el tribunal creado por el Estatuto de Roma ha aludido al hecho de que en la autora mediata en virtud de aparatos organizados de poder la persona de atrs do mina la voluntad de la persona que lo ejecuta directamente, lo cual resulta consistente con la exigencia de un control sobre la comisin del hecho que es un presupuesto de la autora7.

En la decisin del 30 de septiembre de 2008, en el caso "Katanga y Ngudjolo Chui , la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ha afirmado que, junto a las tres formas de autora mencionadas expresamente en el art. 25.3 a) de Estatuto de la CPI, tambin sera ima ginable una cuarta forma, que denomina "indirect co-perpetration", cuya caracteristica disti ntiva sera la combinacin de elementos de la autora mediata y de la co-autora8. Dicha Sala confirm tal

produzca a travs de uno o ms instrumentos. Estas contribuciones al hecho realizada s de forma mediata seran imputables a los dems co-autores en razn de su plan comn, en la medida que los dems prespuestos de la coautora tambin estn presentes (CPI, decisin del 30/8/2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PT C), parg. 492 y ss.). 9 Co-autora mediata: desarrollo de la dogmtica jurdico penal alemana en el derecho p enal internacional?, Revista Penal, n 28, Buenos Aires, Junio de 2011, p. 200. criterio en la decisin a travs de la cual emiti una orden de arresto en contra del presidente en ejercicio de Sudn, Omar Al Bashir. GERHARD WERLE y BORIS BURGHARDT9, afirman que los casos que ahora son catalogado s como de autora mediata, en el pasado fueron tratados ms bien como planificacin, orde n, induccin o despus de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslaviacomo intervencin en una empresa criminal (participation in a joint criminal enter prise) . Por ello, tambin analizaremos si la propuesta de GABRIEL PREZ BARBER de una autora po r asociacin" puede constituir una alternativa a la tesis de Roxin para encuadrar la cuestin de la autora en los delitos de lesa humanidad cometidos en el marco del terrorismo de E stado.

A. Dominio de la organizacin Este supuesto de autora mediata se encuentra vinculado al juzgamiento de los crme nes de lesa humanidad cometidos en la segunda guerra mundial, ms precisamente al proceso realizado en Jerusaln contra Adolf Eichmann alto funcionario nazi encargado de localizar a l os judos y conducirlos a los campos de concentracin donde eran ejecutados dentro de las cmara s de gasque despert en 1963 el inters de CLAUS ROXIN, quien desarroll una teora segn la cual es posible concebir otra manifestacin de autora mediata: el dominio de la voluntad a travs de aparatos organizados de poder. ROXIN comprende en esa categora a toda clase de organizacin que utiliza para la c omisin de delitos un aparato de poder estructurado jerrquicamente, con una relacin vertic al entre sus miembros. Los rganos de mando se encuentran en la cspide, desde donde se toman las decisiones y se imparten las rdenes. Los encargados de cumplirlas, o sea los ejec utores, no toman parte en la decisin original de realizar el hecho ni en la planificacin del

mismo, incluso en muchas ocasiones, ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo consci entes nicamente de la parte que les toca ejecutar. En estos supuestos, el sujeto de atrs, sin int ervenir directamente en la ejecucin de los ilcitos, domina su realizacin sirvindose de una maquinaria nal generalmente organizada por el Estado desde los ms altos rangos donde se emiten l as directivas

perso

criminales, hasta los meros ejecutores materiales de stas, pasando por las person as intermedias que organizan y controlan el cumplimiento de tales rdenes10. 10 ROXIN, CLAUS, Autora y dominio del hecho en derecho penal, Marcial Pons, Madri d, 2000, pp. 269/279. 11 ROXIN,ob.cit. pp. 272/273. 12 ROXIN, ob. cit., pp. 276/277 Los delitos cometidos con esta modalidad se apartan de los casos tradicionales de autora mediata, en los que el dominio de la voluntad del sujeto de atrs encuentra susten to en situaciones de error de tipo o de coaccin en el ejecutor material, quien acta sin dolo o sin c ulpabilidad, respectivamente, y por ello no debe responder penalmente. En la autora mediata a travs de aparatos organizados de poder, el dominio de la v oluntad tiene fundamento en la fungibilidad del ejecutor. Es que este tipo de organizaci ones funciona automticamente sin que importe la identidad del ejecutor. El sujeto de atrs, que o cupa los mandos de la estructura organizativa, puede confiar en que la orden ser cumplida sin necesidad de tener que conocer al ejecutor. Tampoco resulta necesario que recurra a medios coactivos o engaosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos rganos que cooperan en la re alizacin de los delitos no cumple la orden, automticamente otro va a suplirle, no resultan do afectada la ejecucin del plan global. Por supuesto que el ejecutor ltimo de la orden, es decir , quien en definitiva comete el crimen de propia mano, responde plenamente como autor inmed iato o directo, pero ello en modo alguno afecta el dominio de la voluntad por parte del sujeto de atrs, pues desde la cspide el ejecutor no se presenta como una persona libre y responsa ble (aunque efectivamente lo sea), sino como una figura annima y sustituible11. Pero adems de un aparato de poder organizado y del carcter fungible del ejecutor, ROXIN limita el dominio de la organizacin slo a los aparatos que actan al margen del orde namiento jurdico, pues en tanto que la direccin y los rganos ejecutores se mantengan en prin cipio ligados a un ordenamiento jurdico independiente de ellos, las rdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excl uyen el cumplimiento de rdenes antijurdicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrs. Es posible distinguir dos manifestaciones tpicas de estructuras de poder organiza do: aqullos que se presentan en el seno mismo del poder estatal, como el rgimen nacionalsocia

lista; y aqullos grupos creados con fines criminales, como movimientos clandestinos, organ izaciones secretas y otras asociaciones delictivas12.

Esta teora ha tenido recepcin en la sentencia de fecha 9 de diciembre de 1985, po r la cual la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires conden como autores mediatos a los integrantes de las tres primeras Juntas Militares que gob ernaron nuestro pas entre los aos 1976 y 1982, adoptando el criterio del dominio de la voluntad a travs de aparatos de poder organizados, siendo ste el primer antecedente registrado en el mundo sobre la aplicacin judicial de aquella teora, como lo reconoce el propio ROXIN13. 13 Ob. cit., p. 724. 14 Fallos 328:251 15 Delitos de asociacin y dogmtica general de la autora. Un aporte para la consider acin de la autora en los delitos de lesa humanidad cometidos por aparatos de poder organizados, trabajo i ndito, cuya lectura me ha facilitado generosamente su autor. 16 Ob. y lug. cits. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin por el voto de la mayora (Fayt, Petracch i y Bacqu) confirm la condena dictada por la Cmara portea, calificando la conducta de lo s ex comandantes como autora mediata, en base a la teora de los aparatos organizados de poder. Desde que fueron reactivadas las causas sobre violaciones a los derechos humanos cometidas durante la ltima dictadura militar, a partir del precedente Simn de la CSJN14, la gr an mayora de las instancias federales de instruccin, de apelacin y de juzgamiento viene adop tando el criterio de la autora mediata por dominio de la organizacin.

B. Delitos de asociacin En el ao 2010 en un encuentro cientfico en Bogot sobre el tema del autor detrs del autor, GABRIEL PREZ BARBER15 propuso, para los delitos de lesa humanidad cometidos median te aparatos estatales y organizados de poder, un tipo especfico de autora que denomin ora por asociacin . Como punto de partida, PREZ BARBER16 destaca la importancia de los delitos de inf raccin de deber, descubiertos por ROXIN en su clsica monografa sobre autora y dominio del hecho; ello se explica, a su juicio, no slo en las razones dadas por JAKOBS, que en su lti mo desarrollo, apuntan a mostrar que todo lo relacionado con la autora y la participacin tiene mu

aut

cho ms que ver con la infraccin de un deber que con el dominio del hecho, salvo campos muy r esiduales que quedaran reservados para esta ltima categora. Ello es as, tambin, por el hecho de que , si se mira bien de cerca, en la constelacin que Roxin consider bajo la rbrica de autora med iata por dominio de la organizacin sucede exactamente lo mismo que en la constelacin de los

delitos de infraccin de deber, al menos en lo que se refiere a las consecuencias dogmticas respecto a cmo debe considerarse a cada participante en esa organizacin . A continuacin PREZ BARBER17 expresa que para ROXIN lo que caracteriza a los delito s de infraccin de deber es que -cualquiera que est obligado por el deber especfico extra penal- ser considerado autor, sin que importe de qu manera, empricamente, contribuy a la comis in del hecho. 17 Ob. y lug. cits. 18 Ob. y lug. cits. PREZ BARBER sostiene que lo mismo ocurre en los delitos de asociacin, como por ejemplo en la asociacin ilcita, respecto del hecho de formar parte de aqulla, en s m ismo punible. Pero eso mismo ocurre tambin con relacin a los delitos particulares (homi cidios, torturas, robos, etc.) que se realizan en el marco de esa asociacin criminal en l a que todos los integrantes desde sus jefes hasta sus ms rasos ejecutores responden como autores no slo del hecho de pertenecer a la asociacin, sino tambin de los distintos hechos punibles q ue cometen bajo su amparo, siempre, por cierto, que se d una doble exigencia objetivo-subjet iva: que el sujeto forme parte de la organizacin y que sea consciente de ello, es decir, que conozca los objetivos de la asociacin.18 Explica que ello es as, precisamente, porque en los delitos de asociacin -entre l os cuales cabe considerar a los cometidos mediante aparatos estatales y organizados de pod er- al igual que en los delitos de infraccin de deber, todo contribuyente ha de ser considerado, n ecesariamente, autor. Y ello aproxima a los delitos de asociacin y por tanto a los de dominio de la organizacin mucho ms a la dogmtica de los delitos de infraccin de deber que a la de l os delitos de dominio. Pese a su anterior afirmacin, el destacado profesor de la Universidad de Crdoba r echaza la identificacin entre los delitos de asociacin y los delitos de infraccin de deber, p ues en stos lo que fundamenta la autora es el hecho de portar el rol de obligado a ese deber. Pe ro se trata, siempre, de un deber jurdico, impuesto por el orden estatal y, por lo tanto, form almente legtimo, lcito; y el rol resultante es, en consecuencia, tambin lcito. Y en los delitos de a sociacin la autora tambin se funda en el hecho de portar un rol: el rol de ser parte de una as ociacin delictiva. Pero precisamente por el carcter de la asociacin es que el rol resultan te no es lcito.

No es posible, en consecuencia, sostener que ese rol se funda en la violacin de u n deber jurdico y especfico para un determinado mbito social, como sucede siempre con los delitos de

infraccin de deber. Se trata, en todo caso, de un rol que surge ms bien de la viol acin del deber general de no daar a terceros. Dicho esto en terminologa de JAKOBS: se trata del d eber general que caracteriza al mbito de atribucin de responsabilidad por organizacin (segn ROXIN : delitos de dominio) y no de alguno de los deberes especficos que caracterizan al mbito de atribucin de responsabilidad por institucin (segn ROXIN: delitos de infraccin de deber). Sin emb argo, dado que en los delitos de asociacin todo integrante de ella responde como autor, tien e lugar la interesante paradoja? de que en ellos se da la consecuencia propia de la responsa bilidad por institucin (o por delitos de infraccin de deber), y no la consecuencia propia de l a responsabilidad por organizacin (o por delitos de dominio) 19. 19 Ob. y lug. cits. 20 Ob. y lug. cits. 21 Ob. y lug. cits. Explica PREZ BARBER20 que toda la doctrina, incluso la ms tradicional, admite que en los delitos de asociacin rige un concepto unitario de autor, en el sentido que toda co ntribucin a la ejecucin del hecho es autora (para comprobarlo, basta repasar no slo los resultados a los que arriba ROXIN con su concepcin sobre el dominio de la organizacin, sino tambin la do gmtica de un delito cuya estructura lo transforma en pariente cercano del llamado domin io de la organizacin, como lo es la del delito de asociacin ilcita: art. 210 del CP en Argen tina; 129 I StGB). Y si hasta ahora nadie ha dudado acerca de esta forma de atribuir respons abilidad en esta clase de delitos, es seguramente porque stos contienen una particularidad especia l. Y ella reside, a mi modo de ver, en que en los delitos de asociacin, pese a ser delitos de domin io, la responsabilidad se atribuye como en los delitos de infraccin de deber . PREZ BARBER21 asevera que en los delitos de infraccin de deber, se responde slo a tt ulo de autora no porque en ellos tenga lugar la infraccin de un deber ( ), sino porque l a existencia de ese deber genera una caracterstica especial de la autora, esto es, transforma a esa configuracin en un delito especial. Y en los delitos de asociacin sucede lo mismo: se responde slo por autora porque la configuracin fctica previa genera un delito especial, que e s, tambin, lo que sucede con la injerencia: se conforma un delito especial (propio) por una configuracin previa del mundo por parte del sujeto, aunque no medie un deber jurdico extrapena l. Es claro, pues, que los delitos de infraccin de deber son, junto con los delitos de asociac

in, los de omisin, los imprudentes y los de propia mano, especies o clases de delitos especi ales propios. En este sentido, no es correcto haber considerado la cuestin a la inversa, esto es, haber sostenido que los delitos especiales propios y los de omisin, y los de propia mano y los imprude ntes son una

especie de los delitos de infraccin de deber, tal como lo plantea ROXIN. Lo que r ealmente tienen en comn todos ellos, incluidos los delitos de asociacin, es que generan responsabi lidad slo por autora, y no que nacen de un deber especfico extrapenal (esto ltimo, como se vio, n o es cierto ni en los delitos de asociacin, ni en los de omisin impropia por injerencia ni en los de propia mano: ninguno de ellos nace de un deber tal). Ser miembro de una asociacin lcita o ilcita es, en definitiva, tanto una caracterstica especial de la autora como ser funcionario pblico, o ser administrador de un patrimonio ajeno, o ser el obligado tributariamente con el f isco, o ser el que provoca una fuente de peligro, etc. La distincin ms general, entonces, a los efect os de la dogmtica de la autora, no debe ser realizada entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, sino entre delitos especiales propios o impropios y delitos comunes o gener ales. La conclusin de PREZ BARBER22 es que por pertenecer a una organizacin, se es responsable tanto del hecho colectivo de ser miembro de esa organizacin ( ) como, e n su caso, del hecho o de los hechos individuales que se cometan en el marco de esa organiz acin con el propsito de llevar a cabo su cometido. Para decirlo con un ejemplo: todos los int egrantes de la organizacin (jefes y subordinados) responden siempre como autores por el delito d e asociacin que corresponda ms por los homicidios, torturas, desapariciones forzadas, etc. qu e se cometan en ese marco. Ello no ofrece ninguna dificultad en lo que atae a los ejecutores dire ctos. En cuanto a los jefes (nticamente autores mediatos ), para atribuirles tambin a ellos, y como aut ores, los homicidios, torturas, etc., debe acreditarse que, con su conducta activa u omisi va, han generado un riesgo no permitido a ellos atribuibles (imputacin objetiva) y han obrado por lo menos con dolo eventual . 22 Ob. y lug. cits. 23 Ob. y lug. cits. Finaliza expresando el flamante catedrtico de Crdoba23: tambin respecto de los deli tos cometidos por la organizacin todo integrante de la asociacin responde como autor. Y la razn poltico-criminal que torna plausible esta solucin ha sido dada por el mismo ROXIN: lo que l construye como requisitos de la autora mediata en casos de dominio de la organiza cin (a saber: poder de mando, ilicitud, fungibilidad y elevada disposicin a delinquir por parte de los ejecutores directos) son mutatis mutandis y junto con el nexo de imputacin objetiva y el dolo las razones que explican por qu un delito comn o general cometido en el marco de una organizac

in de estas caractersticas debe ser imputado siempre a ttulo de autora, que es la mxima responsabilidad atribuible: el marco en s es tan eficiente como factor crimingeno que no admite distinciones cuantitativas ulteriores. Por eso esto no sucede, a mi juicio, con marcos en los que

aquellos delitos comunes o generales en el sentido de no ser especiales propios: los homicidios, por ejemplo no corresponde que sean considerados delitos de lesa humanidad, pues en tales casos el marco no ser lo suficientemente grave. Estar dentro del marco (es decir: portar el rol de ser parte de la asociacin) es, pues, factor suficiente de atribucin de responsabil idad para ese mbito (aquel en el que se cometen delitos de lesa humanidad), no para otros. La i dea de dominio no debera jugar ningn papel en las organizaciones que cometen esa clase de crimina lidad . A pesar de la claridad y los razonables argumentos de PREZ BARBER, su tesis no te rmina de convencernos, pues su rendimiento para los delitos de lesa humanidad cometido s a travs de maquinarias estatales de poder como las del terrorismo de estado en Argentina- no es superior a la autora por dominio de la organizacin postulada por ROXIN. En primer lugar y dejando fuera de toda duda la slida y demostrada conviccin repu blicana y garantista de PREZ BARBER, no debemos obviar las atinadas reflexiones de ZAFFARO NI, ALAGIA y SLOKAR24, en cuanto algunas anticipaciones punitivas se convierten en t ipicidades independientes, como la asociacin ilcita (art. 210) que son de constitucionalidad h arto dudosa, pues revelan una ampliacin del mbito de la prohibicin que no puede sostenerse sino en violacin al principio de lesividad y sin que quepan legitimaciones basadas en el peligro para todos los derechos y libertades que la organizacin democrtica estatal trata de gar antizar a toda la sociedad . Agregamos por nuestra parte que un Derecho Penal liberal no debe abando nar sus principios en la lucha contra el terrorismo estatal, porque esto mismo podra sign ificar su triunfo. 24 Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p.811, n 6. 25 El delito de asociacin ilcita, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 56. En esa misma lnea se ubica PATRICIA S. ZIFFER25, quien alerta sobre las dificult ades para la legitimacin constitucional del delito de asociacin ilcita, relacionadas con las obj eciones vinculadas tanto al principio de reserva como a la libertad de reunin, que surgen frente al adelantamiento de la punicin al mbito de la preparacin de delitos. En el plano dogmtico-jurdico, el poder de mando de los superiores jerrquicos -en e l marco de la organizacin de terrorismo estatal- en relacin a sus subordinados fungibles e jerca presin en el sentido del cumplimiento de las rdenes ilegales por parte de sus ejecutores materiales, como lo eran los integrantes de los grupos de tareas que secuestraban, torturaba

n y mataban a las vctimas seleccionadas por el plan sistemtico trazado desde las cpulas de las tres f uerzas armadas. Aquella presin, sin embargo, no implicaba por s sola una coaccin que pudie ra excluir la responsabilidad penal de los subordinados, a ttulo de autores directos por dom inio de la accin.

Aunque se han comprobado algunos casos de ejecutores materiales que actuaban co n conviccin, no es menos cierto que -por tratarse de soldados y agentes policiales o de personal militar y de seguridad ubicados en los niveles jerrquicos ms bajos- su pertenencia y permanencia en la estructura estatal de poder no obedeca a su libre determinacin y a su eleccin voluntaria. Ello es incompatible con la conducta requerida por el tipo objetivo de la asociacin ilcita que exige tomar parte de la organizacin, como miembro de la misma, lo que h a sido interpretado por la doctrina como un acuerdo previo entre sus integrantes para c onstituirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de sumarse a ella para prestarse mutuamente colab oracin en la empresa delictiva. En su aporte a la obra colectiva Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales 26, en homenaje al profesor ROXIN, OSCAR TOMS VERA BARROS tuvo el acierto de llamar la a tencin hace ms de diez aos sobre la necesidad de analizar el delito de asociacin ilcita por parte de grupos formados total o parcialmente por personas que ejercen la funcin pblica, exi stiendo referencia doctrinaria a grupos organizados de poder, o como los denomina ROXIN: maquinarias de poder organizadas . 26 Asociacin ilcita (art. 210 C.P.). Algunas consideraciones, en Nuevas formulacion es en las Ciencias Penales , Director editorial Carlos Julio Lascano, La Lectura Lerner, Crdoba, 2011, pp. 593/618. 27 Ob. cit., pp. 616 y 617. 28 Delitos contra el orden pblico, Marcos Lerner, Crdoba, 2002, p. 223. En dicho trabajo27 VERA BARROS concluye que la mayor diferencia de las tpicas asociaciones delictivas con las organizaciones vinculadas al poder reside en que en aqullas se encuentra diluida la jefatura, o cuando ms hay un jefe que tiene ntimo contacto co n los dems miembros, con los cuales comparte las decisiones ms trascendentes. En un aparato de poder en cambio, se encuentran suficientemente alejados los ejecutores de la cpula del pod er. Ms an, en medio suele encontrarse una serie de transmisores de rdenes, habiendo tal fungibi lidad en esos elementos y en los que ejecutan directamente los hechos delictivos, que es difcil aplicar las reglas de la instigacin. El mismo autor, en una obra posterior28 expresa que la solucin de la imputacin po r la va de la asociacin ilcita no conforma, ya que si bien todos los integrantes responden por esta imputacin, en los delitos efectivamente cometidos por alguno de sus miembros, slo

a ellos se les debe imputar, quedando impunes los que planifican y toman las decisiones fin ales. Adems en trminos de JAKOBS- el rol de los miembros de la asociacin ilcita surge ms bien de la violacin del deber general de no daar a terceros que caracteriza al mbit o de

atribucin de responsabilidad por organizacin; por el contrario, en el supuesto de las estructuras jerrquicas de las organizaciones estatales de terrorismo de Estado nos encontramo s en la esfera de atribucin de responsabilidad institucional de los funcionarios pblicos.

5. Conclusiones La autora mediata por dominio de la organizacin tiene base legal en nuestro Derec ho Positivo, pues halla favorable acogida dentro del concepto de autor que el legis lador argentino contempl en el art. 45 del Cdigo Penal. Distintos doctrinarios ya se han encargado de repeler con slidos fundamentos la crtica proveniente de representantes nacionales del posi tivismo jurdico que piensan que con esta forma de autora mediata se violara el principio de legalidad pues -al no estar prevista en el Cdigo Penal Argentino- su aplicacin a un caso con creto implicara una interpretacin extensiva del art. 45 del Cdigo Penal en perjuicio del inculpado. Esta posicin encontr sustento en el mtodo semntico-gramatical de interpretacin del te xto legal. En base a esta lnea de pensamiento SANCINETTI y FERRANTE29 han dicho que las disposiciones sobre autora del art. 45 del Cdigo Penal, son reglas amplias dominad as por conceptos demasiado vagos: tomar parte en la ejecucin del hecho . Por lo tanto, la interpretacin basada en la teora del dominio del hecho no presenta inconvenientes, pues ello significa que es razonablemente factible atribuir a los hombres de atrs la circunst ancia que con sus rdenes estn tomando parte en la ejecucin del hecho (art. 45 Cdigo Penal), tanto en sentido literal como jurdico-penal. 29 SANCINETTI, MARCELO A. FERRANTE, MARCELO, El Derecho Penal en la proteccin de los Derechos Humanos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 206.

Si bien esa posicin tiene suficiente peso argumental como para desvirtuar la crti ca causalista, consideramos no obstante que la autora mediata est expresamente previs ta en el Cdigo Penal dentro de la categora de los determinadores , en el ltimo prrafo del art. 4 5. De este modo, si con la posicin antes reseada de SANCINETTI y FERRANTE no se vulnera el principio de legalidad constitucional, menos an se verifica esta lesin con la inte rpretacin que propugnamos.

En efecto, la frmula el que hubiese determinado directamente a otro a cometerlo pe rmite sostener que, entre las variantes que caben considerar del concepto de determina dor, se encuentra

aqul que ejerce el dominio del hecho a travs de otro cuya voluntad se encuentra det erminada directamente , es decir, sometida al plan delictivo de aqul, pero conservando el ej ecutor el dominio de la accin, pues el art. 45 C.P. de ningn modo exige que ese otro sea un su jeto no responsable penalmente. Somos conscientes de no haber solucionado el problema con las reflexiones que he mos aportado, pero nos conformamos con haber sealado las cuestiones importantes de un debate que an sigue abierto. Muchas gracias por su presencia y atencin.