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Novo artigo 311-A do Cdigo Penal

1. BREVES COMENTRIOS Objetividade jurdica: Tutela-se a credibilidade (lisura, transparncia, legalidade, moralidade, isonomia e segurana) dos certames de interesse pblico. Sujeito Ativo: O crime comum, razo pela qual qualquer pessoa pode pratic-lo e, sendo funcionrio pblico, a pena aumentada de um tero ( 3). Sujeito Passivo: o Estado, e, secundariamente, eventuais lesados
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1. BREVES COMENTRIOS Objetividade jurdica: Tutela-se a credibilidade (lisura, transparncia, legalidade, moralidade, isonomia e segurana) dos certames de interesse pblico. Sujeito Ativo: O crime comum, razo pela qual qualquer pessoa pode pratic-lo e, sendo funcionrio pblico, a pena aumentada de um tero ( 3).

Sujeito Passivo: o Estado, e, secundariamente, eventuais lesados pela ao delituosa do agente.

Conduta: punida a conduta de quem utiliza (emprega, aplica) ou divulga (efeito de tornar pblico, propagar), indevidamente (sem justo motivo), com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso (abrangendo no apenas as perguntas e respostas, mas tambm outros dados secretos que, se utilizados indevidamente, geram desigualdade na disputa) de: I concurso pblico (instrumento de acesso a cargos e empregos pblicos); II avaliao ou exame pblicos (abrangendo, por exemplo, os exames psicotcnicos); III processo seletivo para ingresso no ensino superior (englobando vestibulares e demais formas de avaliao seletiva para ingresso no ensino superior, como, por exemplo, a prova do ENEM); IV exame ou processo seletivo previstos em lei (compreendendo, por exemplo, o exame da OAB, previsto na Lei 8.906/94). Antes da novel Lei, a cola eletrnica (utilizao de aparelho transmissor e receptor em prova), uma das formas mais corriqueiras de fraudar os certames de interesse pblico, foi julgada atpica pelos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inqurito n 1.145, decidiu que a referida fraude no se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princpio da reserva legal e da proibio de aplicao da analogia in malam partem. (Cf.Informativo STF n 453, de 18 e 19 de dezembro de 2006). No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia: O preenchimento, atravs de cola eletrnica, de gabaritos em concurso vestibular no tipifica crime de falsidade ideolgica. que nos gabaritos no foi omitida, inserida ou feita declarao falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declaraes ou inseres feitas nos cartes de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio no convencional. A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que no existe in incertam personam. (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 7376/SC, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonalves, transcrio parcial da ementa). A utilizao de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questes formuladas nas provas no constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ao imoral. (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 4593/PR, Quinta Turma, Relator Ministro Jesus Costa Lima, transcrio parcial da ementa).

Apesar de muitos acreditarem que a cola eletrnica, agora, passou a ser crime, pensamos que a tipicidade vai depender da anlise do caso concreto. Vejamos. Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova, revela ao candidato de um concurso pblico as respostas aos quesitos, pratica, junto com o candidato beneficirio, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo secreto em benefcio prprio). J nos casos em que o candidato, com ponto eletrnico no ouvido, se vale de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atpico (apesar de seu grau de reprovao social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) no trabalharam com contedo sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos). Nas mesmas penas incorre quem permite (dar liberdade) ou facilita (tornar mais fcil a execuo), por qualquer meio, o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput. Tipo Subjetivo: o dolo, consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame. Na hiptese do 1, basta o dolo, dispensando fim especial do agente. A modalidade culposa atpica. Consumao e tentativa: Consuma-se com a simples divulgao ou utilizao do contedo sigiloso, dispensando a obteno da vantagem particular buscada pelo agente ou mesmo eventual dano credibilidade do certame (crime formal ou de consumao antecipada). Alis, se da ao ou omisso resulta dano (material ou no) administrao pblica, o crime ser qualificado, com pena de 2 a 6 anos de recluso, e multa. A tentativa admissvel.