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A guerra no direito internacional

Emanuel de Oliveira Costa Jnior INTRODUO Este estudo no tem o escopo de definir conceitos ou mesmo criar novos. Tambm no pretende discutir todos os assuntos de forma profunda inerentes ao tema. Temos a inteno, sim, de analisar questes passadas e presentes alm de definir certos conceitos basilares para a atividade blica. Com isso no temos mais do que a singela inteno de estudar o tema e nos atermos melhor s mincias que emergem da atividade beligerante e das tcnicas de guerra. Procuraremos aqui, definir questes gerais que normalmente no so to divulgadas quando de uma guerra ou mesmo de atividade militar espordica, que so coisas totalmente diferentes. Questes como a neutralidade, os tratados e convenes, a atividade comercial entre beligerantes e deles com o restante do mundo, alm de outros temas histricos que nos ajudam a entender este tipo de atividade e salientam o estudo. A partir da 2 Guerra Mundial, com a evoluo das relaes internacionais, mais complexas e especializadas, vrias tentativas tm sido feitas para a criao de mecanismos em mbito bilateral, regional e multilateral. Entretanto, cada uma tem a sua peculiaridade, faltando, em muitos casos, maior generalidade. A proliferao de tribunais e cortes internacionais levanta um questo imediata de co manter a consistncia do Direito Internacional, j que no existe rgo judicirio hierarquicamente superior que poderia decidir a coerncia das normas internacionais, resolvendo as sentenas conflitantes sobre o Direito Internacional. Nesse sentido, h vrias tentativas internacionais referentes sistematizao do sistema judicirio. Nossa esperana que essas tentativas surtam seus efeitos da forma mais rpida e eficaz possvel para resolvermos questes que at ento no tinham soluo e que continuam flutuando ao bel prazer de algumas tendncias e resolues meramente polticas e bem distantes do judicial. 1- A GUERRA NA HISTRIA DO DIREITO INTERNACIONAL A guerra no fcil de ser conceituada perante o DI. Duas correntes sobre tal matria tm se manifestado: a) a subjetivista (Strupp) afirma que a guerra s existe quando h o "animus belligerandi", que sozinho cria a guerra; b) a objetivista (Despagnet) considera que a prtica

2 de atos de guerra cria o estado de guerra, independente da inteno. A maioria dos autores (Rousseau, Accioly) tem salientado que ela s existe quando os dois elementos so reunidos: o objetivo e o subjetivo. Podemos definir a guerra como sendo: "uma luta armada entre Estados, desejada ao menos por um deles e empreendida tendo em vista um interesse nacional" (Delbez) Para Hergel, nas guerras todos os beligerantes tm direito ao que desejam, e esta contradio resolvida por um novo direito, que surge da guerra. Na verdade, a caracterizao de guerra no fcil, sendo que j houve conflitos armados no sculo XX sem que houvesse guerra (uma longa fase da guerra sino-japonesa), e j houve guerras sem combates (Polnia e Litunia). Em 1935, quando a Itlia invadiu as Abissnias, ambas as partes diziam que no era guerra. Mas a Liga das Naes interpretou como sendo guerra. Guerra, no fundo, aquilo que a sociedade considera como guerra. um conceito poltico e jurdico. Pode-se acrescentar que toda guerra um conflito armado intercontinental, mas nem todo conflito armado internacional uma guerra. Conflito armado internacional definido pelas Convenes de Genebra de 1949 como abrangendo a "guerra declarada" ou "qualquer outro conflito armado". O Protocolo I de 1977 acrescenta como pertencendo a esta categoria "os conflitos aramados em que os povos lutam contra a dominao colonial e a ocupao estrangeira e contra os regimes racistas, no exerccio do direito dos povos autodeterminao...". Os modernos estudos de Etologia (Konrad Lorenz Agresso, 1973) tm mostrado que ela existe entre os animais, bem como estes tm um "instinto" de territrio. Assim sendo, aparece um instinto como os demais e contribui para a conservao da espcie. Se o homem for dotado de agresso, nada poder ser feito. As causas das guerras so econmicas e polticas. Tem-se sustentado que a guerra, sendo impessoal, no d vazo agressividade. Sustenta este autor que s o homem e certas espcies de formiga fazem a guerra. As frustraes geram violncia. Existem psicotrpicos para controlar a agresso, mas no se sabe como atuam. O homem o nico animal que tem conflitos intra-espcies, isto , a guerra. Na regio do Sudo, entre 12.500 a.C. e 10000 a.C., no perodo, j h sinais de guerra (Gabriel Camps). A guerra faz parte do conhecimento de uma cultura que o grupo herda (Margaret Mead). Salienta Minois que as religies fundamentaram a guerra no sagrado e com isto reconheceram o aspecto irracional da guerra, que tem razes no inconsciente. Ela surge do

3 inconsciente coletivo. O Novo Testemunho no cuida da guerra, vez que a sua preocupao com a vida interior do indivduo. No final da Idade Mdia a guerra o status normal. Os prncipes sempre consideram os seus litgios como sendo justos. Guerra justa a empreendida pelo Estado. No se aplica mais a Trgua de Deus. Combate-se at mesmo quando necessrio na sexta-feira e no domingo. A guerra selvagem e surge a necessidade de regulament-la, e as cortes dos prncipes atuam como juzes. Regulamenta-se o stio e o regime dos prisioneiros de guerra. O prprio DI surgiu como sendo eminentemente um direito de guerra. Neste sentido, esto inmeras das primeiras obras do DI. A guerra sempre teve na vida internacional um papel relevante, servindo para que os Estados por meio dela resolvessem os seus litgios e defendessem os seus interesses. O D.I. segundo Castrn foi originalmente um direito de guerra, uma vez que as relaes entre os Estados eram, nos primeiros tempos, de "natureza essencialmente militar". Com a evoluo do DI e o incio de uma institucionalizao da sociedade internacional a nossa matria passou a ser eminentemente um direito de paz. A guerra deixou de ser uma sano, ou um modo violento de soluo dos litgios internacionais., para ser um litgio internacional. Um dos fatores que contriburam para a evoluo neste sentido foi a intensificao das relaes internacionais e, em conseqncia, multiplicando as ocasies para guerras. Diante deste fato os Estados passaram a procurar resolver os litgios internacionais por modos pacficos (Quincy Wright). 2. EFEITOS DO ESTADO DE GUERRA A declarao de guerra pode ser definida como sendo o ato em que um Estado comunica a outro, ou outros a existncia do estado de guerra. A grande vantagem da declarao de guerra que por meio dela se d uma certeza sobre a criao do estado de guerra e a data do seu incio. Ela no tem sido usada porque o seu autor seria facilmente qualificado como agressor. Todos os conflitos da 2 Grande Guerra, em sua maioria, iniciaram-se sem declarao de guerra. Em 1936, Grafton Wilson considerava que em 140 guerras ocorridas entre 1700 e 1907 apenas uma dezena delas comeou com uma declarao. Nos ltimos 200 anos os EUA declararam guerra cinco vezes e usou de suas foras no exterior ao menos 200 vezes. As declaraes de guerra so uma relquia do passado e a ltima que ocorreu foi a da URSS contra o Japo, em agosto de 1945. Ela no tem mais valor jurdico ou poltico. Ela caiu em desuso.

4 Os efeitos do estado de guerra so mltiplos. de se lembrar que estes efeitos se manifestam com ou sem declaraes de guerra, bastando para eles aparecerem a existncia do estado de guerra. 2.1 EFEITOS QUANTO AOS ESTADOS A guerra rompe as relaes diplomticas e consulares entre os beligerantes. Entretanto, no conflito entre o Ir e o Iraque, que comeou em setembro de 1980 por uma agresso do Iraque em que obteve apoio dos EUA muito lembrado nestes ltimos tempos devido ao conflito entre estes ltimos dois pases, as relaes diplomticas foram mantidas. Os interesses dos beligerantes passam a ser defendidos por um 3 Estado, que o neutro. Os Tratados tambm so atingidos pela guerra. At o sculo XIX predominou a concesso de que a guerra punha fim a todos os Tratados entre os beligerantes. Esta tendncia se manifestou ainda nos Tratados de Paz, aps a 1 Guerra Mundial. Atualmente, uma posio diferente que encontra acolhida na prtica internacional, isto , a que defende que nem todos os Tratados terminam com o estado de guerra. Os Tratados multilaterais envolvendo beligerantes e neutros tm os seus efeitos suspensos entre os beligerantes e continuam a ser aplicados com os neutro. Terminada a guerra, eles voltam a produzir efeitos. 2.2 EFEITOS QUANTO AOS INDIVDUOS Em relao aos nacionais do Estado. feita a mobilizao e a populao dividida em combatente e no combatente. Os nacionais de Estados neutros devero subordinar-se s medidas de segurana do Estado beligerante em que se encontram. Entretanto, no podem ser convocados para o servio militar do Estado beligerante e no podem comerciar com os nacionais de outro Estado beligerante. A correspondncia de nacionais e estrangeiros com outro beligerante geralmente proibida e, ao menos, censurada. 2.3 EFEITOS QUANTO AOS BENS Os bens de particulares, at o final do sculo XVIII eram confiscados, entretanto, por influncia da concepo de que a guerra entre os Estados, este tratamento foi alterado. Na prtica, todavia, este respeito propriedade privada no tem sido cumprido. Na 1 Guerra Mundial usou-se do seqestro e no do confisco.

5 de se assinalar que o respeito propriedade privada regra da guerra terrestre. Castren considera que as normas de respeito propriedade privada, apesar das violaes, continuam em vigor. Aos navios mercantes inimigos em porto do beligerante dado um prazo para que se retirem. o indulto ou prazo de favor, que tem a sua origem na guerra da Crimia, quando Napoleo III deu o prazo de seis semanas aos navios russos. 3. RELAES ENTRE BELIGERANTES A convenes entre beligerantes pressupem o estado de guerra e podem ser definidas como compreendendo todos os acordos internacionais concludos entre sujeitos beligerantes no que concerne conduta e ao fim das operaes de guerra. Elas se distinguem dos Tratados quanto sua execuo, no havendo assim necessidade, por exemplo, de uma promulgao das normas internacionais no mbito interno. Elas geram diretamente para o Estado e so executadas pelos rgos militares. Elas entram em vigor imediatamente aps a sua concluso. O parlamentrio definido na Conveno de Haia (1907) relativa s leis e usos de guerra terrestre como sendo o indivduo autorizado por um dos beligerantes a entrar em Convenes com outro e apresentando-se com a bandeira branca. Assim temos vrias formas de manifestao das vontades das partes, que com estes sinais vo chegando a um acordo que desemboca no Tratado de Paz, eles podem ser: Salvocondutos so as permisses especiais, escritas, aos nacionais inimigos, para que possam atravessar, sob determinadas condies, certas regies. So tambm dados a cidados neutros, para circularem livremente na zona de operaes de guerra dentro de certos limites. O salvo-conduto no depende de acordo prvio. Sobre o salvo-conduto, de se mencionar o artigo 1 da conveno relativa ao regime dos navios mercantes inimigos no comeo das hostilidades. Passaporte que vem a ser o documento permitindo um sdito inimigo viajar sem restrio em locais sob o controle do beligerante e incidentemente gozar de proteo especial. Ele se distingue do salvo-conduto porque estes tm finalidade mais estrita. A salvaguarda a proteo que um chefe militar concede a certos edifcios ou estabelecimentos para que fiquem ao abrigo dos acidentes de guerra. Os salvo-condutos, passaportes, salvaguardas e licenas so concedidos por acordos bilaterais entre os beligerantes ou por um convite dirigido por um dos beligerantes a determinado indivduo.

6 Suspenso de armas o acordo em virtude do qual o emprego dos meios de combate fica interrompido Durant breve perodo, para se atender a exigncias que no interessam direo geral da guerra. A suspenso de armas tem o efeito limitado, vez que ela s produz efeitos entre os corpos do exrcito em que foi concluda. A suspenso de armas ajustada muitas vezes tendo por objetivo o enterro de mortos, a remoo de feridos. Quando uma suspenso de armas entra em vigor, as tropas em combate no podem modificar suas posies. Elas se distinguem do armistcio local no seguinte: a suspenso de armas tem fins locais, temporrios e estritamente militares, enquanto o armistcio local tem uma importncia poltica no quadro da guerra considerada no seu conjunto, e ele somente pode ser estipulado quando um parte considervel das foras armadas suspende as hostilidades; ele, por outro lado, no sempre temporrio. Existem duas espcies de armistcios: o geral e o global. O geral suspende as hostilidade em toda a guerra. O local suspende a hostilidade apenas em determinada zona do teatro de guerra. Tem-se salientado que o armistcio pode ser: de direito e de fato. O primeiro comum. O de fato ocorreria quando os beligerantes sem qualquer acordo suspendem de fato as hostilidades, sendo isto um caso raro. O armistcio pode surgir de uma iniciativa dos beligerantes ou de terceiro que seria um Estado neutro ou mesmo um organismo internacional. As convenes de armistcio devem tratar da situao das foras armadas e se cria para exercer o controle a comisso executiva do armistcio. Assim atos de particulares sem ordem no acarretam a violao do armistcio, devendo entretanto, o Estado a que pertencem reprimir os seus atos. Aplicam-se assim os mesmos princpios da responsabilidade do Estado em tempo de paz. Por outro giro, algumas questes tm sido levantadas em relao ao armistcio. Assim pergunta-se no silncio do armistcio se uma praza sitiada pode ser abastecida. A melhor opinio parece ser que o abastecimento deve ser feito para atender ao seu consumo normal. Se este procedimento no for adotado, a praa durante o armistcio acaba por esgotar os seus recursos. O fim do armistcio ocorre nos seguintes casos: - expirao do prazo; - denncia quando no h prazo ou h violao; - celebrao de paz. 4. NEUTRALIDADE

7 A neutralidade, isto , a absteno de um Estado em guerra que se realiza entre outros, j existia na Antiguidade como um simples fato. Na Grcia a neutralidade "comeou pela neutralizao de certos lugares santurios e templos" e, tambm, de determinadas "pessoas". A neutralidade surgiu tambm pelo simples fato de absteno em uma guerra. Em Roma, a neutralidade praticamente desapareceu, devida "ao alheamento das guerras ser incompatvel com a sua poltica imperialista". No sculo XVII, afirma-se a soberania dos Estados e a doutrina da guerra justa abandonada. O Estado soberano para fazer a guerra sem analisar a sua justia. Em conseqncia, "reconheceu-se tambm que os terceiros no tinham que se pronunciar acerca da guerra". Os terceiros poderiam decidir discricionariamente a sua participao ou no em uma guerra. Na Guerra dos Trinta Anos a neutralidade foi usada "e desempenhou decisivo papel diplomtico e militar". Surgem a as primeiras declaraes unilaterais de neutralidade. As palavras "neutralidade" e "neutro" foram usadas pela primeira vez, entre os clssicos do DI, por Wolff, em 1749, na sua obra "Jus Gentium methodo scientifica petractatum". Anteriormente as expresses utilizadas eram vrias: "non hostes" (Bynkershoek), "pacati" (Grotio), etc. Entretanto, o adjetivo "neutralis" significando "estranho" j existe em um decreto francs de 1408. Para Hermes Marcelo Huck a palavra parece ter origem em Neumeyr de Ramsala, em 1620. No sculo XIX novas normas vo sendo elaboradas, como na Conferncia de Paris (1856), No final da Guerra de Secesso norte-americana surgiu na arbitragem internacional o caso Alabama. O tratado entre EUA e Inglaterra para submeter este caso a arbitragem estabeleceu trs regras para guiar os rbitros, que passaram a ser conhecidas como "regras de Washington": a) o governo neutro obrigado a usar de toda a vigilncia para impedir, nas guas sob sua jurisdio, o equipamento e o armamento de qualquer navio que possa ser suspeitado de se destinar a operar contra uma potncia com a qual o dito governo esteja em paz...; b) "o governo neutro obrigado a no permitir aos beligerantes que se entregam a atos de hostilidade dentro de suas guas jurisdicionais, ou delas se sirvam para o fim de renovar ou aumentar seus suprimentos militares ou de armas, ou de recrutar homens"; c) um governo neutro obrigado a exercer a vigilncia necessria em seus portos e guas e sobre todas as pessoas dentro da sua jurisdio para impedir a violao das obrigaes indicadas. Em 1907, na Conferncia de Haia, concluda um conveno relativa aos direitos e deveres dos Estados e das pessoas neutras em caso de guerra terrestre. Foi ainda concluda uma conveno para a criao de um Tribunal Internacional de Presas, bem como uma relativa a certas restries ao exerccio do direito de captura na guerra martima.

8 Na 1 e 2 Guerras Mundiais consagraram-se inmeros princpios da neutralidade. O Pacto Briand-Kellogg (1928), ao estabelecer a condenao do recurso guerra, levantou a questo da existncia, ainda, da neutralidade, vez que a guerra passava a ser um ilcito. Entretanto, predominou a teses da existncia da neutralidade. Na carta da ONU se estabeleceu uma solidariedade entre os Estados, mas a neutralidade ainda subsiste. No perodo entre as duas guerras mundiais no continente americano se desenvolveu a tendncia para uma neutralidade continental. No Brasil a primeira declarao formal de neutralidade foi em 1854 na guerra entre Frana e Inglaterra de um lado e Rssia do outro. Em 29/04/1898 o Brasil promulgou normas detalhadas de neutralidade, quando da guerra Hispano-americana, em uma circular do Ministrio das Relaes Exteriores aos Presidentes e Governadores dos Estados e Ministrios. Na 1 Guerra Mundial traamos as nossas regras de neutralidade nos Decretos ns 11.037, 11.093, 11.141 e 11.209-A, todos de 1914. Na 2 Guerra Mundial diversos diplomas legais foram promulgados tais como os Decretos-Lei 1.561, de 1939; 2.36 de 1940; 2.947, 2.985 e 2.986 de 1941. A neutralidade tem como caractersticas o seguinte: a) um ato discricionrio do Estado; b) bcria direitos e deveres na ordem internacional. O Estado neutro deve se abster de auxiliar qualquer uma das partes em luta, seja de forma direta ou indireta. Este dever se originou no sculo XVIII, sendo defendida por Bynkershock e Vattel, e foi definitivamente consagrado no sculo XIX. O Estado neutro deve ser imparcial, isto , deve dar aos beligerantes um tratamento igual. A simples simpatia por um deles em luta no violao da neutralidade. a neutralidade benevolente. Podemos concluir que a neutralidade tem o seu fundamento na soberania do Estado. Entretanto, com as restries que so impostas cada vez em maior nmero soberania estatal, a neutralidade dever desaparecer no futuro em nome da solidariedade internacional, como j existem indcios, inclusive neste ltimo grande conflito entre EUA e Iraque. Na verdade os neutros no conseguem nunca fugir completamente aos efeitos da guerra. Assim, alm de danos que lhe so provocados diretamente, eles sofrem as repercusses econmicas da guerra direta (geralmente os beligerantes restringem as exportaes para os neutros com medo de que venham a cair em mos do inimigo e indiretamente).

9 5. O FIM DA GUERRA A guerra entre os Estados pode terminar de vrias maneiras, sendo, entretanto que a mais comum a da concluso de um tratado de paz. Um outro modo a debellatio, isto , quando um dos beligerantes aniquilado completamente. O beligerante no tem mais meios de resistncia. a ocupao total do territrio o vencido, sem que haja mais luta que possa ser considerada guerra. A concluso de um tratado de paz o modo normal de terminao da guerra. Ele geralmente antecedido de armistcio que algumas vezes seguido de uma ajuste de preliminares de paz ou fixado ao mesmo tempo em que ele. O Tratado de Paz segue as normas gerais do processo de concluso dos tratados. Entretanto, de assinalar que da sua prpria natureza que o tratado de paz vlido apesar da coao que normalmente existe sobre o vencido. A doutrina tem, contudo, condenado os denominados tratados leoninos. As tendncias atuais em matria de reparao, segundo Tran Van Minh, so as seguintes: a) o montante das reparaes em funo do grau de responsabilidade. Assim a 1 Guerra Mundial a Blgica recebeu reparao integral, porque a violao da Alemanha em relao a ela foi a mais grave; b) as despesas com a guerra no so indenizadas, s o sendo as perdas em virtude de operaes militares; c) responsvel. Os tratados de paz costumam prever a garantia de sua execuo, que normalmente a ocupao militar do territrio vencido. Pode-se repetir, com Georges Soutou, que a Guerra mundial j criara um novo tipo de paz, em que pela primeira vez o vencido no participa da negociao de paz. O fim da guerra no estabelece assim automaticamente o status quo bellum, por exemplo, no h obrigao de entrega do territrio ocupado, etc., que dever ser convencionada no tratado de paz. O jus polliminii no direito romano era o direito de retomar retroativamente todos os seus direitos, reconhecido na poca clssica, em proveito do cativo que retornou efetivamente sobre o territrio romano, com inteno de nunca mais retornar ao inimigo. Este instituto foi utilizado por alguns internacionalistas para explicar que os bens, indivduos e territrio que estiverem em mos do

10 inimigo ao retornarem ao seu Estado voltam a ter a mesma situao que possuam antes de cair em mos do inimigo. Durante a 1 Guerra Mundial, decreto de 13/05/1917, o governo brasileiro apreendeu os navios de nacionalidade alem que estavam em portos brasileiros. O Brasil os apreendeu e no os confiscou. Mesmo aps a declarao de guerra mantivemos o regime destes navios como apreendidos. Aps a guerra, Epitcio Pessoa defendeu que estes navios serviriam para indenizar as reparaes que a Alemanha deveria nos pagar. Contudo, as grandes potncias defenderam que os navios que no haviam sido confiscados e nem submetidos a Tribunais de Presas tinham que ser divididos entre os Estados que tiveram perdas martimas. O Brasil adjudicou os navios mediante indenizao razovel, bem como por um acerto de contas, tendo em vista que a Alemanha reivindicavam indenizao por termos usado os navios. Em 1942, criou-se a Comisso de Reparaes de Guerra que funcionou a te 1960 e era presidida pelo Ministro do Exterior. Ainda em 1942 foi criado o Fundo de Indenizao, no mbito do Banco do Brasil, com a finalidade de administrar e posteriormente liquidar os bens confiscados aos pases inimigos. Aps a 2 Guerra Mundial o Brasil devolveu sete navios italianos e guardou os alemes. Os latino-americanos, conforme resolvera a Conferncia de Potsdam, da qual eles no participaram, deveriam obter as reparaes dos danos que sofreram com os bens do Eixo que se encontravam em seu territrio. Assim sendo, o Brasil ao participou da Conferncia de Reparaes, realizada em Paris em 1945. 6. A GUERRA E O CONFLITO NO DIREITO INTERNACIONAL O consultor jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros fala sobre o conflito entre os Estados Unidos e o Iraque visto pelo ngulo do Direito Internacional. Lamentavelmente, acontecimentos recentes, notadamente o acirramento dos nimos no Oriente Mdio, a prtica de abominveis atos de terrorismo internacional e a ocorrncia de violentas intervenes militares tem lanado um vu cinzento sobre o Direito Internacional. Na viso do ordenamento jurdico internacional contemporneo, s se justifica a guerra defensiva. Em outras palavras, a carta da ONU, ao proibir a ameaa ou o uso da fora nas relaes internacionais, tornou a guerra de agresso proscrita, mas considerou lcitas as contramedidas representadas pela legitima defesa individual ou coletiva dos Estados e pelas decises do Conselho de Segurana que compreendam o emprego da fora ramada.

11 Como a opinio pblica sabe perfeitamente, a invaso do Iraque por tropas de uma coalizo sob o comando dos Estados Unidos da Amrica do Norte no foi precedida de autorizao expressa do Conselho de Segurana das naes Unidas. O terrorismo um dos piores flagelos que atingem a humanidade. Contudo, deve ser combatido dentro do marco da legalidade. A melhor maneira de combater o terrorismo internacional atravs do reforo da cooperao entre os Estados. A prpria ONU, assim como vrios organismos regionais tm patrocinado a celebrao de uma srie de convenes internacionais para o combate ao terrorismo. Os Estados Unidos foram vtimas de um dos piores atentados terroristas de que se tem notcia. Partiram demonstraes de solidariedade aos norte-americanos de todos os quadrantes da Terra quando caram as Torres Gmeas em Nova Iorque. A brutalidade desse atentado no justifica, porm, a adoo de um sistema de detenes arbitrrias e de encarceramento e incomunicabilidade de pessoas, sem o direito de defesa. Esse gesto representou a infrao a princpios muito caros aos norte-americanos, tanto que as primeiras crticas partiram de organizaes de direitos humanos dos prprios Estados Unidos. Outrossim, o pretexto de combater o terrorismo tambm no justifica prtica de uma guerra preventiva. Nos termos da Carta da ONU, o emprego da legtima defesa por um Estado, que seria aquilo que se est denominando de guerra preventiva, s aceitvel em caso de esse Estado ser vtima de ataque armado, ou tentativa de ataque, vindo do Estado contra o qual lana mo dessa medida, e ainda assim, em carter provisrio, at que o Conselho De Segurana da ONU tome as providncias necessrias. O direito do Estado legtima defesa precisa ser condicionado existncia dum ataque prvio, real e efetivo. Caso contrrio, poderia servir como explicao falsa para operaes deliberadas de guerra. O Iraque no praticou um ataque dessa natureza contra os Estados Unidos da Amrica do Norte. H uma situao curiosa no que toca s conseqncias desse conflito e jurisdio do Tribunal Penal Internacional, instalado em Haia no incio do corrente ano. O TPI tem competncia para julgar o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agresso. Como sbio, os Estados Unidos no ratificaram o Estado do TPI e lhe fazem forte oposio. O Iraque tambm no ratificou o Estatuto. A Gr-Bretanha, entretanto, sempre apoiou a criao do TPI e j o ratificou. Assim, os britnicos, bem como os militares de outros pases de coalizo que j retificaram o Estatuto, acusados de crimes de guerra, poderiam estar sujeitos jurisdio do TPI, caso a Justia de seu respectivo pas no proceda ao julgamento dos mesmos. No se justifica nenhum ataque que represente ameaa contra Estado que represente ameaa paz e segurana internacional sem a autorizao expressa do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Guerra sem essa autorizao expressa ou resultado do uso do

12 direito legtima defesa, o que no o caso, j que no ficou provado que estivesse em curso qualquer ataque do Iraque aos Estados Unidos, ou autntica guerra de agresso, a clssica guerra de conquista, prescrita pelo Direito Internacional. O melhor caminho, indiscutivelmente, seria aguardar que os inspetores de armas a servio das Naes Unidas conclussem o trabalho que estavam desenvolvendo. Caso o Iraque no colaborasse, poderia ter sido punido pela ONU com outras medidas coercitivas, previstas pelo Direito Internacional, antes do recurso fora armada. A guerra s tolervel como ultima ratio, isto , depois de esgotados todos os recursos para alcanarse pacificamente, ou at por meios coercitivos, determinado objetivo. preciso que a ONU seja valorizada e prestigiada. Hoje ela representa um grande foro onde todos os problemas internacionais graves so discutidos. um canal permanente de comunicao entre os Estados, por mais tensas que estejam as relaes entre eles. A ONU no impotente. Seu poder de sensibilizar e formar a opinio pblica internacional notrio. Ocorre que, dada a imperfeio do sistema que confere poder de veto aos membros permanentes do Conselho de Segurana s vezes as decises da Organizao no produzem efeito instantneo, gerando natural frustrao nas expectativas a seu respeito. A ONU deu-se conta de que, desde 1998, os inspetores do programa que visava desarmar o Iraque (UNMOVIC) haviam sido obrigados a retirar-se. Este programa resultara da Guerra do Golfo (1990-1991), obrigando o Iraque a no mais ameaar a paz e a segurana internacionais mediante o desenvolvimento de armas de destruio em massa, qumicas, biolgicas... (Resolues do Conselho de Segurana ns 660, de 1990, 678 e 687, de 1991). Foi, no entanto, a interpretao equivocada dos pargrafos 1 e 13 da supracitada Resoluo que, finalmente, resultou na deciso do governo norte-americano de dar incio guerra contra o Iraque. Ao longo de uma discusso da Sociedade Americana do Direito Internacional, em novembro de 2002, a opinio geral era a de que as conseqncias srias poderiam incluir o uso da fora militar. Os inspetores voltaram no final de novembro e redigiram vrios relatrios que, no entanto, no satisfizeram aos norte-americanos nem aos ingleses. Espanha, Estados Unidos e Inglaterra concederam uma ltima oportunidade para que o Iraque cumprisse suas obrigaes at 17 de maro de 2002. No tendo o Iraque cumprido esse ultimato, e a ONU mostrando-se mais dividida que unida, os EUA e a Inglaterra deram incio chamada "doutrina Bush de golpe dissuasivo". Na verdade, pode-se juridicamente defender que, agora, os EUA e seus aliados (a Coalizo) so a parte que comete uma infrao material. No somente o ato de recorrer fora

13 militar parece ilegtimo, mas tambm porque, no pargrafo 12 da Resoluo n 1.441, o Conselho decidiu agir em conjunto "para assegurar a paz e a segurana internacional". A Corte Internacional de Justia, mais de trinta anos atrs, afirmou que os instrumentos internacionais tm que ser interpretados e aplicados no contexto do sistema jurdico internacional em vigor no momento de interpretao. luz desse parecer, a ao claramente ilegtima. A parcela da comunidade jurdica dos EUA que se ope guerra tentou obter uma deciso favorvel que procuraria impedir o presidente Bush de dar incio guerra sem aprovao formal do Congresso norte-americano. Baseado numa autorizao anterior do Congresso, de 1990, que indicou inter alia que o Iraque no cumpriu suas obrigaes de Direito Internacional, a Corte de Apelao, no dia 13 de maro de 2002, recusou o pedido, acrescentando que o Congresso estava por demais envolvido na questo iraquiana e que nunca tinha renunciado autoridade de declarar a guerra. A entrada unilateral na guerra, porm, apresenta outra questo mais profunda: a da violao do artigo 2, pargrafo 7, da Carta, que probe interveno nos assuntos que estejam essencialmente sob a jurisdio domstica de qualquer pas que seja. Conseqentemente, se o Conselho tivesse adotado uma resoluo autorizando a fora militar, a ilegitimidade da ao seria ainda mais duvidosa. 7. CONSELHO DE SEGURANA DA ONU O Conselho de Segurana composto por 15 membros, dos quais cinco so permanentes China, Estados Unidos, Rssia, Frana e Reino Unido e os outros 10 eleitos atravs de Assemblia-Geral por um perodo de dois anos. Os pases seguintes comearam um novo mandato em 1 de janeiro de 2003: - Alemanha - Angola - Chile - Espanha - Paquisto Estes 5 membros no-permanentes do Conselho de Segurana sucedero a Colmbia, Ilhas Maurcio, Noruega e Cingapura, cujos mandatos se encerraram em 31 de dezembro de 2002.

14 Os cinco membros permanentes do Conselho j exerceram em uma ocasio ou outra este poder de veto. Se um membro permanente no apia uma deciso, mas no deseja bloquear os debates usando seu direito de veto, pode abster-se. Entretanto, aos 17 dias do ms de maro, Bush Jr., presidente dos EUA, deu um ultimato ao Iraque: caso em 48 horas Saddam Hussein e seus filhos no optassem pelo exlio, os EUA atacariam "num momento de sua escolha". Essa "escolha" seria a dos EUA, no da ONU. E foi o que aconteceu. Se, contudo, endossssemos a interpretao mais favorvel aos EUA, o ultimato teria sido apenas um jogo de cena. Neste caso, a guerra fundamentar-se-ia nas resolues da ONU. Juridicamente, possvel defender a opinio de que no se pode fundamentar uma guerra num "pargrafo to elstico". Se, porm, endossssemos mais uma vez a verso mais favorvel aos EUA, isso seria possvel embora essa tese pudesse ensejar opinies conflitantes. Mas neste caso surgiria um novo problema: As "graves conseqncias" (isto , o ataque, no sentido dos EUA) pressuporiam que num primeiro momento se configurasse, para diz-lo em termos jurdicos, o "suporte ftico" da Resoluo n 1.441, quer dizer, que o Iraque no tivesse cooperado por ocasio das inspees na medida pressuposta pela Resoluo da ONU. O nico procedimento admitido para Resoluo n 1.441 teria sido o seguinte: os inspetores continuariam o seu trabalho enquanto no fossem convocados de volta pelo Conselho de Segurana. Este, depois, deliberaria sobre o seu relatrio conclusivo. Ocorre que essa situao nem pde configurar-se. Contrariando os depoimentos dos inspetores e a opinio de 11 dos 15 membros do Conselho de Segurana (posio de 18 de maro, de acordo com as agncias de notcias), o ultimato dos EUA interrompeu unilateralmente, depois de malograda a tentativa da superpotncia de fazer passar uma nova resoluo, o processo de controle e destruio das armas iraquianas. Os EUA impediram, por conseguinte, que a Resoluo n 1.441, na qual eles agora querem apoiar-se novamente, fosse integralmente implementada. Genericamente, o suporte fatio da referida Resoluo nem est definido de modo juridicamente vlido; por isso, a conseqncia jurdica, a guerra, tambm no poderia ser justificada a partir dela. No que tange Alemanha, o art. 26 da Lei Fundamental lhe probe levar a cabo ou fomentar "guerras de agresso". E nos termos do art. 87a, ela tambm no pode mobilizar neste caso o exrcito alemo contra o Iraque. A despeito dessa inequvoca posio jurdica internacional, os EUA e a Gr-Bretanha comearam, em 20 de maro, sua guerra de agresso. Agora, a mdia freqentemente lida com isto

15 como se fosse uma cobertura esportiva, mas no devemos nos esquecer em nenhum momento que assim eles esto cometendo um crime que se agrava dia aps dia. Por outro lado, o Iraque age, at agora, licitamente. Sua autodefesa est explicitamente legitimada pela Carta da ONU. Apenas se o Iraque utilizasse gs venenoso embora em revide, por ter sido provocado -, isso constituiria um crime, independentemente dos termos do Direito Internacional assim como o seria o uso de "pequenas armas nucleares" que os EUA j ameaaram fazer durante os ltimos meses. Para expressar o assunto politicamente, os Estados Unidos e a Gr-Bretanha seriam responsveis at pelo uso iraquiano de gs venenoso j que eles cometeram sua guerra de agresso, contrariando as advertncias da comunidade internacional e assumindo o inteiro risco de incontrolveis efeitos subseqentes. CONCLUSO Nessa pequena odissia pela guerra podemos pinar vrias concluses. Que o Direito Internacional e a guerra so questes de grande amplitude e totalmente dirigidas por problemas particulares, isto muito bvio. A interrogao fica no sentido de distinguirmos quais interesses esto ligados a quem. Essa teia que forma um emaranhado de conceitos e interesses, muitas vezes escusos e pouco divulgados, fazem das guerras um jogo com duas faces: uma virtual direcionada a todos e outra real mas obscurecida ao entendimento global permeada de interesses. Nessa narrativa analtica, buscamos demonstrar que, acima de situaes que, juridicamente tratadas, poder-se-ia chegar a um estado diferente do que se chegou, transitaram interesses pessoais de indivduos e dos Estados dirigidos por esses mesmos indivduos. Em suma: o Direito Internacional Pblico no existe como direito, pelo menos o que deixa transpassar por lhe faltar a previso de sanes, um poder verdadeiramente sancionador com condies de coercibilidade e que vai esbarrar na soberania dos Estados. Mais: por orientar-se, no por um universo normativo, mas por interesses de pessoas naturais especficas e dos Estados que governam, nem sempre das naes ou dos povos que, proporcionalmente, nem sempre esto a dar seu aval quele que tem o poder constitucional de fazer a guerra. Certamente que isso no Direito. Embora se o possa conceber como um esboo de universo formado por elementos regentes do chamado concerto das naes. Tudo sob a batuta de uns poucos que governam o mundo e tem, sob a sua chancela, o poder, a ganncia e um Direito internacional que ainda no consegue estabelecer normas realmente eficazes e limites realmente delimitadores dos direitos irreais que tem alguns governantes. BIBLIOGRAFIA

16 DELMAS, Phillipe. O Belo Futuro da Guerra, 1996. LAVOYER, Jean-Phillipe. O Direito Internacional Humanitrioe o Conflito do Golfo, in BSBDI, janeiro e maro de 1992, vols 77/79, pgs. 125 e segts. MELLO, Celso D. De Albuquerque, Curso de Direito Internacional, 11 Edio Revista e Aumentada, 2 Volume, Editora RENOVAR, MELLO, Linneu de Albuquerque. Gnese e Evoluo da Neutralidade, 1943. REVISTA JURDICA CONSULEX, Ano VII n 150 de 15 de abril de 2003; p.08, 09, 17, 18, 22. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Evoluo do Direito Internacional Humanitrio e as posies do Brasil, in BSBDI, 1987/1989, n 69/71, pgs. 76 e segts. Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

COSTA JNIOR, Emanuel de Oliveira. A guerra no direito internacional . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 114, 26 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4415>. Acesso em: 12 ago. 2005.

A doutrina clausewitziana da guerra ou a apologia poltica do militarismo estatal em funo da "raison dtat"
Ricardo Luiz Alves Inicio este artigo formulando uma questo que certamente passar pela mente de muitos leitores: o pensamento de Clausewitz atual ou inatual neste alvorecer do Terceiro Milnio? Para responder faz-se necessrio tecermos algumas consideraes prvias. Carl von Clausewitz (1780-1831) foi um general prussiano cuja magnum opus, entitulada "Da Guerra", teve como referencial histrico as Guerras Napolenicas. Seu pensamento militar foi moldado pelas incessantes campanhas militares levadas a cabo pelo "Pequeno Corso" por toda a Europa ao longo de cerca de vinte anos. O supracitado livro foi publicado em 1832, e, ainda hoje, muito lido por especialistas e no-especialistas, constituindo-se, assim, num clssico das literaturas militar e poltica contemporneas. Conforme bem destacado pelo socilogo e filsofo Anatole Rapoport, Clausewitz absorveu a lio napolenica de que a essncia da poltica e do poder militar est na habilidade de se conseguir a destruio fsica do adversrio.

17 Em outras palavras, Clausewitz, segundo o supracitado pensador russo, naturalizado norte-americano, ao mesmo tempo que rejeita a concepo da "guerra pela guerra", Clausewitz afirma que ela - guerra - parte integrante da existncia humana, constituindo-se, portanto, num dos instrumentos necessrios da Poltica. Este , em essncia, o real significado da sua clebre frase "a guerra a continuao da poltica por outros meios". A principal conseqncia da concepo clausewitziana de que a guerra um dos instrumentos da Poltica considerar que ela - a guerra - deve ser conduzida com um nico propsito, qual seja a total aniquilao militar e poltica do inimigo. Para Clausewitz qualquer outro objetivo imoral e no-condizente com a "razo suprema" do estado, qual seja, a sua sobrevivncia fsica. O pressuposto bsico da doutrina clausewitziana da guerra uma "simetria equipolar" formal dos agentes do sistema internacional - os Estados-Naes - no tocante ao poderio militar individual de cada Estado-Nao, isto , a existncia de um equilbrio prvio de condies quanto aos meios de aquisio, manuteno e distribuio do poder militar dentre os EstadosNaes. Em suma, o modelo conceitual de guerra clausewitziano vincula-se raison dtat e tem como referencial histrico emprico o "concerto" dos Estados-Naes europeus cuja liderana poltica tem a supremacia frente liderana militar dos respectivos estados. A partir da, constri um modelo terico onde prope que a ratio da guerra a destruio militar do adversrio e a sua conseqente submisso poltica ao vencedor. Duas caractersticas da doutrina clausewitziana da guerra merecem ser mencionadas. A primeira caracterstica que a doutrina clausewitziana da guerra inequivocadamente conservadora no mbito poltico. Tal fato no surpreendente se considerarmos que Clausewitz era, em termos polticos e sociais, um conservador ferrenho. Entretanto, ressalte-se que o conservadorismo de Clausewitz no implica que a sua filosofia da guerra seja uma apologia do militarismo irrestrito ou que enfatize a sua total e absoluta independncia ou desvinculao dos objetivos e interesses do Estado. Ainda na esteira do magistrio de Anatole Rapoport, uma leitura atenta da obra de Clausewitz resulta na concluso que ele prioriza a autoridade civil em detrimento da autoridade militar. A principal conseqncia da subordinao da autoridade militar autoridade civil que a formatao estrutural e funcional das foras armadas, a incluindo os mtodos de recrutamento e preparao dos membros das foras armadas e o desenvolvimento, aquisio e

18 emprego dos armamentos militares, se d unicamente em funo das necessidades fundamentais e interesses supremos do Estado. Apesar de ser uma doutrina de guerra nitidamente conservadora e de origem "burguesa", a doutrina clausewitziana foi, paradoxalmente, absorvida pelos tericos militares da antiga URSS (1917-1991), em especial, no tocante nfase de um confronto militar inevitvel e total entre os sistemas comunista e capitalista. A outra caracterstica da doutrina clausewitziana da guerra ser, ou pelo menos pretendo ser, uma teoria descritiva da guerra sem quaisquer pretenses morais ou sociolgicas. Neste contexto, ao procurar construir uma concepo de guerra sem componentes prescritivos de qualquer espcie, Clausewitz pretende que a guerra seja encarada como um fenmeno mensurvel, e, portanto, cogncivel em termos objetivos dos interesses e objetivos estatais. Uma vez feitas as consideraes supra, penso ser possvel responder a questo feita no incio deste artigo A tentativa de Clausewitz em construir uma doutrina da guerra sem levar em consideraes quaisquer elementos subjetivos, morais ou sociais, externos ao fenmeno da guerra ainda pertinente e coerente em termos estritamente epistemolgicos. Sua idia de que os conflitos militares devem, necessariamente, ser encarados como parte do sistema internacional ainda vlida, bem como a sua defesa intransigente da subordinao da autoridade militar autoridade civil. Finalmente, o seu reconhecimento, ainda que implcito e vago em termos conceituais, de que as guerras expressam a diversidade das sociedades envolvidas e contribuem para a sua transformao tambm uma contribuio importante de Clausewitz para o estudo da guerra enquanto fenmeno histrico. O componente ou o aspecto que resta superado na doutrina clausewitziana da guerra a sua defesa apologtica do uso irrestrito do poder militar do Estado com a finalidade de destruir o poderio militar dos Estados adversrios. Em outras palavras, num mundo ps-Guerra Fria onde os conflitos militares ainda so dominados pela ameaa inequvoca de emprego das Armas de Destruio em Massa (ADM) combinado com a manipulao ideolgica explcita de componentes religiosos ou tnico-culturais, os lderes polticos e militares no podem, em s conscincia, conduzir os seus pases um estado de guerra total, sob pena de ocorrer um hecatombe global ou algo muito prximo disso. Neste diapaso, o surgimento das Armas de Destruio em Massa (ADM) e a sua conseqente difuso cada vez maior por um sem nmero de Estados-Naes, possibilitou, pela primeira vez na Histria do Homem, que o Estado fosse aniquilado sem que houvesse uma vitria militar decisiva.

19 A doutrina clausewitziana da guerra foi formulada tendo como referencial o sistema internacional baseado nos Estados-Naes e tendo como uma das suas premissas fundamentais o processo de tomada de decises de maneira racional. Neste contexto, Clausewitz, ao formular sua doutrina no incio do sculo XIX d. C., evidentemente no poderia prever o efeito desestabilizador e deletrio das ideologias polticas e do radicalismo religioso que grassaram ao longo do sculo XX d. C. no tocante ao processo de tomada das decises no mbito das relaes internacionais vigentes nos dias de hoje, bem como no vislumbrou o grande perigo, em termos globais, da proliferao em larga escala das Armas de Destruio em Massa (ADM) e o seu eventual uso indiscriminado por Estados-Naes cujas lideranas civis no tem o controle absoluto sobre a liderana do aparato militar. De fato, e guisa de concluso deste artigo, considero que a aplicao da doutrina clausewitziana da guerra em sua forma pura, neste incio do sculo XXI d. C., , antes de mais nada, extremamente perigosa, na medida em que a ordem internacional atualmente vigente um conglomerado multi-cultural instvel e conduzido, no raro, de maneira irracional conforme interesses inconfessos e no-fundamentados exclusivamente nos reais interesses estatais, bem como a liderana militar, na grande maioria dos pases que compem o sistema internacional vigente, no se subordina liderana civil, muito ao contrrio. Referncias bibliogrficas BOUTHOUL, Gaston e CARRRE, Ren: O desafio da Guerra. Traduo do Cel. Francisco Fernandes de Carvalho Filho. Rio de Janeiro: Ed. Biblioteca do Exrcito, 1979. EVANS, Graham e NEWHAM, Jeffrey: The Penguim Dictionary of Internacional Relations. Reino Unido: Penguin Books, sem data. KISSINGER, Henry: A Diplomacia das Grandes Potncias. 3. ed. revista. Traduo de Saul S. Gefter e AnnMary F. Perptuo. Rio de Janeiro: UniverCidade Editora; Ed. Francisco Alves, 2001. RAPOPORT, Anatole: Prefcio. Traduo de Maria T. Ramos. In: Carl von Clausewitz: Da Guerra. Traduo de Teresa Barros P. Barroso. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1979. Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

ALVES, Ricardo Luiz. A doutrina clausewitziana da guerra ou a apologia poltica do militarismo estatal em funo da "raison dtat" . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 431, 11 set. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5674>. Acesso em: 12 ago. 2005.

Guerra (doutrinas filosficas)

20 No Antigo Testamento h uma exaltao da guerra, como forma de exterminar os povos que no acreditam em Jav e praticam a idolatria. O Novo Testamento condena a guerra. O cristianismo primitivo sustenta que um cristo no pode ser soldado nem deve prestar o servio militar. Santo Agostinho criou a noo da guerra justa, escrevendo que se Deus ordena matar, este ato no homicdio, mas virtude. Com as Cruzadas, a Igreja toma a iniciativa da guerra santa. So Toms de Aquino transformou a guerra justa numa verdadeira teoria. Para Bossuet a guerra, embora sendo um flagelo divino, serve para regenerar as naes. Segundo o Coro, a propagao da f maometana pela guerra, o maior dos deveres. Os filsofos chineses sempre condenaram a guerra e os filsofos gregos e romanos a submetiam aos interesses da nao. Aristteles chegou ao escrever que a guerra a me de todas as coisas, no que no foi seguido por outros. Scrates se declarava cidado do mundo e os esticos disseram que todos os homens so irmos. Para Leibniz a guerra faz parte da ordem providencial. Kant no condenou inteiramente a guerra, embora autor de um famoso trabalho sobre a paz perptua. Escreveu que uma longa paz torna os homens efeminados e sem coragem. Hegel foi o inspirador de todas as teorias que fazem da guerra o instrumento mximo do destino, da histria, do Estado, do absoluto. Joseph de Maistre v na guerra a punio das naes culpadas por Deus, o mal de que a Providncia se serve para chegar ao bem. Outros filsofos vem na guerra uma virtude ordenadora dos povos: Fichte, Proudhon, Cousin, Nietzsche (dependendo das interpretaes de sua filosofia), Renan, etc. Combateram a guerra Toms Morus, Erasmo, Voltaire, John Colet, Rousseau, os enciclopedistas, Stuart Mill, Fourier, Bastiat, Say. Para Darwin, Spencer, Comte e Tarde a guerra um momento da evoluo humana, embora trgico. Babeuf resumiu a tese de todos os socialismos na matria: a nica guerra eterna e justa a dos pobres contra os ricos. ( B. - Gaston Bouthoul, Les
guerres. Payot ed. Paris, 1951).

Guerra justa
Guerra justificada por motivos legtimos. Embora s nos casos concretos que se pode examinar a legitimidade dos motivos que levam um povo a uma guerra, longa a histria da teoria da guerra justa. Aos feciais (colgio de sacerdotes romanos) cabia certificar a existncia de justas causas para uma guerra (bellum justum). Foi a maior contribuio dos romanos para a histria do direito internacional.

21 Santo Agostinho cristianizou a doutrina romana, admitindo, contra Tertuliano e outros Pais da Igreja, a participao dos cristos nas guerras, desde que justas. Eram justas as guerras que serviam de meio para obteno de uma paz duradoura; para castigar aes ms de sditos do Estado contra o qual movida, no caso de recusa deste ltimo em faz-lo; para revidar ofensas. So Isidoro de Sevilha continuou a tradio romana, que teve a sua grande formulao em So Toms de Aquino. Para So Toms justa a guerra que tenha justa causa e na qual o beligerante tende a promover o bem e evitar o mal. O estudo da justa causa pertence teologia moral. Foi com ele que a noo de guerra justa passou a fazer parte definitivamente da teoria catlica sobre a guerra, e objeto de estudo de todos os grandes escolsticos. Toda a polmica do justo ttulo (V.) foi uma polmica sobre o que guerra justa. Las Casas, Vitria, Surez, os leigos Pierino Belli, Baltasar de Ayala, Alberico Gentili, Grcio, Locke, Zouch, Bynkershoek, Von Martens, etc., escreveram sobre a matria. No sculo XIX o direito internacional pblico se desprende definitivamente da teologia, da filosofia e das consideraes polticas, para ser uma cincia rigorosamente jurdica, sob o influxo do positivismo. Foram deixadas de lado as noes de direito natural e de guerra justa, para serem revividas aps, a partir da primeira guerra mundial. E a maior prova de que a idia sobrevive, foi o julgamento de Nuremberg (V.), porque estreitamente ligada noo de guerra justa est a da punio dos vencidos que a provocaram. (B. - Arthur Nussbaum, Historia del derecho internacional. Revista de
Derecho Privado ed. Madri).

LIVRO X
DIREITO DE GUERRA E NEUTRALIDADE OBS.: Nesta parte inclumos tambm a guerra civil, apesar de ela pertencer ao Direito de Paz. Foi a que tratamos da responsabilidade e interveno na guerra civil, bem como vimos os beligerantes e insurgentes. Entretanto, como certas leis da guerra so aplicadas na guerra civil, bem como por razes meramente didticas, resolvemos incluir a guerra civil neste "livro", quando juridicamente ela faz parte do Direito de Paz. Outra observao a ser feita que o direito de guerra est sendo denominado de D. dos Conflitos Armados, tendo em vista que a guerra atualmente um ilcito. Entretanto, podemos repetir com Tom Farer que ao usar a palavra guerra um meio de se proteger do desuso "um smbolo verbal poderosamente emocional".

CAPTULO LX
A GUERRA: NOES GERAIS

22 584. A guerra no fcil de ser conceituada perante o DI. Duas correntes sobre tal matria tm se manifestado: a) a subjetivista (Strupp) afirma que a guerra s existe quando h o "animus belligerandi" que sozinho cria a guerra; b) a objetivista (Despagnet) considera que a prtica de atos de guerra cria o estado de guerra independente da inteno. A maioria dos autores (Rousseau, Accioly) tem salientado que ela s existe quando os dois elementos so reunidos: o objetivo e o subjetivo. O elemento objetivo a luta armada entre Estados e o subjetivo a inteno de fazer a guerra. A reunio destes que cria o denominado estado de guerra que regulamentado por normas prprias. Assim sendo nenhuma guerra surge por acaso, mas sempre por vontade do Estado (Balladoxe Pallieri). A guerra se distingue, assim, daqueles atos em que, utilizada a fora ("acts short of war") mas que no criam o estado de guerra, vez que no tm o elemento subjetivo da guerra. Tais atos, por exemplo, no criam direitos e deveres de neutralidade para os terceiros Estados nem provocam o rompimento de relaes diplomticas entre os Estados participantes de tais atos (ex.: conflito sinoindiano de 1962). Tais atos, por outro lado, compreendem o uso efetivo da fora armada, mas de modo limitado e restrito a determinada regio. Os doutrinadores (Jessup) tm salientado que atualmente vivemos em um "status" intermedirio que no de paz nem de guerra: a guerra fria. Ela se caracteriza por uma paz com uma srie de conflitos localizados com a utilizao de fora armada (ex.: Vietname), sem que esta crie um estado de guerra. Tem sido observado.(Serendi) que o DI no conhece o referido "status" e que tais conflitos no alteram a paz. Na verdade, a ltima opinio enunciada a que nos parece a mais correta, porque a paz no rompida. Entretanto, no podemos deixar de reconhecer que existe um "status" intermedirio no campo da poltica, mas que ainda no atingiu o direito. realmente uma fico, sobretudo em certos casos, dizer-se que nem toda utilizao de fora armada guerra. Entretanto, esta fico, isto , a distino entre atos com a utilizao de fora armada que fazem surgir a guerra e atos que no fazem da maior convenincia e vantagem para a atual sociedade internacional. A sua grande vantagem que permite evitar o aparecimento de uma guerra em que o emprego da fora total e quase sem limitaes, bem como se estendendo a toda a humanidade. Podemos definir a guerra como sendo: "uma luta armada entre Estados desejada ao menos por um deles e empreendida tendo em vista um interesse nacional" (Delbez). Podemos concluir que o conceito de guerra um conceito legal e formal, visto que a existncia de "luta" no suficiente para criar o estado de guerra que produz efeitos jurdicos internacionais. Outra definio a de

23 Clausewitz: "a guerra um conflito de grandes interesses resolvido por sangue, e somente nisto que ela se distingue dos outros conflitos". O nosso estudo se prende apenas ao aspecto jurdico da guerra, isto , a sua regulamentao pelo DI. A guerra um "status" jurdico. Na verdade, a caracterizao de guerra no fcil, sendo que j houve .conflitos armados no sculo XX sem que houvesse guerra (uma longa fase da guerra sino-japonesa) e j houve guerras sem combates (Polnia e Litunia). Em 1935, quando a Itlia invadiu a Abissnia, ambas as partes diziam que no era guerra. Mas a Liga das Naes interpretou como sendo guerra. Em 1933, no conflito sino-japons o Conselho da Liga interpretou como no havendo estado de guerra. Em 1985, a Grcia colocou fim ao estado de guerra contra a Albnia que durava desde 28/10/40. Guerra no fundo aquilo que a sociedade considera como guerra. um conceito poltico e jurdico. Devido ao grande nmero de guerras sem que fossem consideradas como tais, bem como devido ao fato de a guerra ser considerada um ilcito, que se fala atualmente em "conflitos armados internacionais", que tm sido versados pelo direito humanitrio (convenes de Genebra de 1949 e protocolos de 1977). 585. A guerra sempre existiu entre os povos e em todas as pocas. Ela entretanto de um modo geral esteve sempre sujeita a determinadas normas. 0 uso da fora sempre teve uma certa regulamentao, assim no Cdigo de Manu encontramos normas sobre prisioneiros de guerra. Podese dizer que a guerra a agresso a nvel de Estado. Os modernos estudos de Etologia (Konrad Lorenz - Agresso, 1973) tm mostrado que ela existe entre os animais, bem como estes tm um "instinto" de territrio. Assim sendo, aparece igualmente entre os homens. Ashley Montagu .(A Natureza da Agressividade Humana, 1978) sustenta que os comportamentos humanos no so determinados apenas geneticamente, mas tambm pelas experincias que so acumuladas durante a vida. Se o homem for dotado de agresso nada poder ser feito. As causas das guerras so econmicas e polticas. Tem se sustentado que a guerra sendo impessoal no d vazo agressividade. Sustenta este autor que s o homem e certas espcies de formiga fazem a guerra. Morton Fried ao tratar da evoluo da atividade guerreira assinala que ela aumentou com o aparecimento do Estado (A Evoluo da Sociedade Poltica, 1976). Parece que o primeiro cdigo relativo ao direito de guerra foi o dos sarracenos, baseado no Alcoro e nas decises de Maom e seus seguidores (Gerald Adler). Ele proibia "projteis" incendirios, envenenamento de poos e cursos de gua etc. Na Idade Mdia a regra era a morte e a escravido. No final do sculo XVII j se considera como brbara a declarao de que no seria dado quartel.

24 O prprio DI surgiu como sendo eminentemente um direito de guerra. Neste sentido, esto inmeras das primeiras obras do DI: Legnano - "De bello" (1360); Gorco - "De bello, justo" (1420); Martin de Lodi - "De bello" (sc. XV); Wilhelmus Mathiae - "Libellus de bello justo et licito" (1514)); Francisco Arias de Valderas - "Libellus de belli iustitia iniustitiave" (1533); A. Guerrero - "Tractatus de bello justo et injusto" (1543); Francisco de Vitria - "De jure belli (1557); F. Martini - "De bello et duello" (1589); Baltazar de Ayala - "De jure et officiis bellicis et disciplina militari" (1581); Pietro Belli "De re militari et bello" (1558); Alberico Gentili - "De jure belli" (1598). O prprio Grotius colocava a guerra antes da paz "De jure belli ac pacis", (1625). A guerra sempre teve na vida internacional um pale relevante, servindo para que os Estados por meio dela resolvessem os seus litgios e defendessem os seus interesses. O DI, segundo Castrn, foi originariamente um direito de guerra, uma vez que as relaes entre os Estados eram, nos primeiros tempos, de "natureza essencialmente militar". No sculo XVI s houve 25 anos sem grandes operaes militares na Europa, enquanto no sculo XVII s existiram sete anos sem guerra importante entre os Estados (Perry Anderson). Tal fato ocorreria em virtude de vrios fatores: a) as relaes econmicas no tinham eficcia; b) a guerra tinha grande atrao para os homens (Sereni). Por outro lado, a guerra no envolvia todos os habitantes dos Estados, mas pelo contrrio, era assunto de uns poucos. de se observar que no existia uma perfeita distino entre o estado de paz e o de guerra. Tal fato era devido apenas freqncia das guerras, mas tambm confuso entre guerra pblica e privada, como veremos adiante. Com a evoluo do DI e o incio de uma institucionalizao. da sociedade internacional a nossa matria passou a ser eminentemente um direito de paz. A guerra deixou de ser uma sano, ou um modo violento de soluo dos litgios internacionais para ser um ilcito internacional. Um dos fatores que contriburam para a evoluo neste sentido foi a intensificao das relaes internacionais e, em conseqncia, multiplicando as ocasies para guerras. Diante deste fato os Estados passaram a procurar resolver os litgios internacionais por modos pacficos (Quincy Wright). Outro fator que levou os Estados a esta posio foi o processo de democratizao que fez com que os povos passassem a participar na vida poltica, no aspecto interno e externo, do Estado. 586. Desde a Antigidade, h uma preocupao em se classificar a guerra de justa e injusta. Era assim uma classificao que de certo modo procurava condenar uma determinada categoria de guerras. Na Grcia a noo de guerra justa no existia. Em Roma j se consideravam apenas determinadas guerras como sendo "pia e justa". At 170 d.C. a Igreja Crist no considerava a guerra como sendo moral em nenhuma circunstncia.

25 A anlise da noo de guerra justa se desenvolveu com a filosofia crist na Idade Mdia. Entretanto alguns destes filsofos .(Tertuliano, Lactncio) condenavam toda e qualquer guerra. A condenao de toda guerra abandonada definitivamente a partir do sculo V. Santo Ambrsio no "De Officiis" que comea a achar a guerra como justificada em certas circunstncias. Outros (Santo Ambrsio e Santo Agostinho) admitiram a existncia de guerra justa, que ocorreria quando houvesse uma justa causa, isto , quando a guerra visasse a reparar um ilcito Santo Toms observa que a guerra para ser justa deve ter: a) causa justa; b) inteno reta nas hostilidades (evitar fazer o mal e procurar fazes o bem); c) que seja declarada pela autoridade competente. A guerra para ele deve ter por fim o bem comum. Este estudo da guerra justa retomado por Francisco de Vitria e Francisco Surez, que o aprofundaram. Assim para Vitria a nica das causas justas "a violao de um direito"; no qualquer violao de um direito que justifica a guerra, "porque a grandeza do delito deve ser a medida do castigo" e, em conseqncia, os delitos leves no devem acarretar a guerra. Em Surez se observa explicitamente que um dos requisitos para a guerra justa que a "grave violao do direito" no possa ser reparada de outro modo. No sculo XVI, com a Reforma e a diminuio do poderio do Papa, a concepo de guerra justa sofreu profundas transformaes. Maquiavel considera que a guerra, sendo necessria, passa a ser justa." Nos sculos seguintes se afirma a tese de que sendo o Estado soberano cabe a ele apreciar se a guerra deveria ser realizada ou no. Moser (sculo XVIII) considera a guerra justa da doutrina medieval como sendo "doutrinal moral". A doutrina da guerra justa veio ressurgir no sculo XX com Strisower, Kelsen e Guggenheim, que sustentam ser justa a guerra que for uma "reao contra violao do DI Positivo". Ao contrrio dos autores medievais eles no admitem a guerra contra uma violao do D. Natural como justa. Atualmente a prpria doutrina catlica modificou a concepo de guerra justa. Em 1944, o Papa Pio XII condenou a guerra de: agresso. Joo XXIII, na "Pacem in Terris" (1963), afirma que a guerra no " um meio apto para reparar um direito violado". S se poderia falar de guerra justa em caso de legtima defesa. Esta posio decorre dos meios de destruio disposio dos Estados". Hoje em dia podemos dizer que a noo de guerra justa a mesma de guerra legal. Esta tambm a doutrina norte-americana de guerra justa (Robert W. Tucker). 587. O "jus ad bellum", isto , o direito guerra s pode ser bem compreendido com um estudo preliminar sobre a distino entre a guerra pblica e a guerra privada. O direito guerra inicialmente no era privilgio do Estado.

26 No perodo medieval encontramos guerras entre nacionais -de um mesmo reino ou entre Estados. As primeiras eram denominadas de guerras privadas. As guerras privadas tiveram a desaprovao da Igreja e enfraqueceram a Cristandade. Em conseqncia, foram proibidas no sculo XIV na Frana e no sculo XV na Alemanha. No sculo XVI, Gentili fez a distino entre guerra pblica e guerra privada ao escrever "Bellum est armorum publicorum justa contentio" ("De Jure Belli", 1598). 2 Ao DI esta distino importante, porque somente lhe interessa diretamente a guerra pblica, enquanto a guerra privada (guerra civil) s tem interesse quando ameaa a paz internacional, ou ainda por um aspecto humanitrio (art. 3 das Convenes de Genebra de 1949 sobre prisioneiros de guerra etc.). Assim sendo o "jus ad bellum" em certo perodo da Histria pertencia no apenas ao Estado, mas tambm aos particulares. O "jus ad bellum" no DI com a afirmao da soberania do Estado e o fortalecimento do poder central passou apenas ao Estado. At o sculo XX o "jus ad bellum" pertenceu ao Estado. O DI regulamentava a guerra entre Estados. Atualmente, com a renncia guerra (v. captulo anterior) os Estados perderam, teoricamente, o "jus ad bellum". O uso da fora armada est se tornando um monoplio da ONU e o seu emprego por ela no cria propriamente uma guerra, porque apenas uma ao de polcia internacional. O direito guerra tem sido reconhecido atualmente aos movimentos de libertao nacional a partir de 1960 (Heather A. Wilson). Entretanto de se lembrar que tem predominado na doutrina e na jurisprudncia o princpio da igualdade entre beligerantes, mesmo quando uma guerra declarada ilegalmente. O "jus in bello" aplicado de modo igual ao agressor e agredido. Este princpio tem o seu fundamento no aspecto humanitrio do direito de guerra (Meyroivitz). Por outro lado, muitas vezes difcil de se distinguir quem realmente o agressor e o agredido. Pode ser lembrado ainda que s recentemente foi possvel se definir a agresso. Em sentido contrrio ao princpio da igualdade est Seyersted, para quem "um criminoso no pode ler os mesmos direitos que a polcia". 588. O "jus in bello" a regulamentao da guerra. So, por exemplo, as normas que regulam a conduta dos beligerantes. Ele formado pelas normas internacionais que vigoram aps o incio da guerra (L. Kotzsch). So as normas aplicadas no estado de guerra. Ele se desenvolveu atravs do costume internacional, j se encontrando normas que pertencem a ele desde a Antigidade. As normas costumeiras comearam a se transformar em convencionais no decorrer do sculo XIX.

27 Deste modo, podemos afirmar que a ao dos beligerantes no livre e que sofre limitaes, bem como eles esto submetidos aos princpios de humanidade (v. as convenes de Genebra sobre prisioneiros de guerra). Carlos Calvo e Fauchille salientaram que o direito de guerra est sujeito a dois princpios: o da necessidade e o de humanidade. O primeiro se desenvohveu na Alemanha," afirma que na guerra, para se conseguir a vitria no h qualquer restrio nos meios a serem empregados. a tese de Hartman que nega as leis da guerra. No haveria assim leis da guerra. Esta teoria que tem o seu fundamento na "razo de Estado" meramente poltica e no encontrou acolhida no DI. Assim a Conveno de Haia de 1907 sobre leis e costumes na guerra terrestre, no seu regulamento anexo, estabelece: "Os beligerantes no tm o direito ilimitado quanto escolha dos meios de prejudicar o inimigo". O princpio de humanidade visa exatamente a temperar a teoria da necessidade." Na verdade, negar a existncia do primeiro princpio desconhecer a realidade da guerra e negar o segundo transformar a guerra em algo que est fora do direito. Os dois princpios coexistem, apesar de no futuro s dever existir o princpio de humanidade. Segundo Sereni as principais convenes multilaterais que regulamentam o direito de guerra so as seguintes: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) Declarao de Paris sobre guerra martima de 1856; Conveno de Genebra para a melhoria da sorte dos militares feridos nos exrcitos em campanha de 1864 (Conveno da Cruz Vermelha); . Declarao de So Petersburgo para proscrever, em tempo de guerra, o emprego de projteis explosivos ou inflamveis (1868); Conveno de Haia relativa s leis e usos da guerra terrestre com um regulamento em anexo (1899); Conveno para a adaptao guerra martima dos princpios da Conveno de Genebra (Haia, 1899); Declarao de Haia de 1899 proibindo o lanamento de projteis e de explosivos dos bales .(no est em vigor); Declarao de Haia de 1899 proibindo o emprego de gases asfixiantes ou deletrios; Declarao de Haia de 1899 proibindo o emprego de projteis que explodem no corpo humano; Conveno de Genebra de 1906 sobre o melhoramento da sorte dos doentes e feridos; A III Conveno de Haia de 1907 relativa ao rompimento das hostilidades;

28 11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20) 21) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28) 29) IV Conveno de Haia de 1907 relativa s leis e usos da guerra terrestre com regulamento em anexo; V Conveno de Haia de 1907 sobre direitos e deveres dos neutros em caso de guerra terrestre; VI Conveno de Haia de 1907 relativa ao regime dos navios mercantes inimigos no incio das hostilidades; VII Conveno de Haia de 1907 relativa transformao de navios mercantes em navios de guerra; VIII Conveno de Haia de 1907 relativa colocao de minas submarinas automticas de contato; IX Conveno de Haia de 1907 sobre o bombardeamento por foras navais em tempo de guerra; X Conveno de Haia de 1907 para a adaptao guerra martima dos princpios da Conveno de Genebra; XI Conveno de Haia de 1907 relativa a certas restries ao exerccio do direito de captura na guerra martima; 19 )XII Conveno de Haia de 1907 sobre direitos e deveres dos neutros em caso de guerra martima; Declarao de Haia de 1907 relativa proibio de lanar projteis e explosivos dos bales (no est em vigor); Protocolo de Genebra de 1925 sobre a proibio da guerra qumica e bacteriolgica; Conveno de Genebra de 1929 sobre o melhoramento da sorte dos feridos e doentes; Conveno de Genebra de 1929 sobre o tratamento dos prisioneiros de guerra; Protocolo de Londres de 1936 relativo ao uso da fora por parte de submarinos contra navios mercantes; Conveno para melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exrcitos em campanha (Genebra, 1949); Conveno para melhoria da sorte dos feridos, enfermos e nufragos das Foras Armadas no Mar (Genebra, 1949); Conveno relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra (Genebra, 1949); Conveno relativa proteo dos civis em tempo de guerra (Genebra, 1949); Conveno de Haia de 1954 sobre a proteo dos bens culturais em caso de conflito armado; SA

29 30) 31) 32) Protocolos I e lI s Convenes de Genebra de 1949 (1977); Conveno de 1972 proibindo a fabricao e aperfeioamento de armas bacteriolgicas ou txicas e estabelece ainda sobre a sua destruio; Conveno de 1981 sobre a interdio ou a limitao do emprego de algumas armas clssicas que podem ser consideradas como produzindo efeitos traumticos excessivos ou como ferindo sem discriminao. Observa o internacionalista italiano que algumas destas convenes concludas antes da 2 Guerra Mundial no esto em vigor, mas que muitas vezes elas codificam normas costumeiras que esto em vigor. Outras convenes foram substitudas por outras mais modernas, entretanto h Estados que apenas ratificaram as mais antigas. Ao lado dos tratados tm sido apontados como fontes do direito de guerra os regulamentos militares internos das grandes potncias (Ch. Rousseau). O "jus in bello" possui sanes que procuram reprimir a sua violao. Esta acarreta a responsabilidade internacional do Estado. Como sanes temos a opinio pblica nos Estados neutros, as represlias e a punio do responsvel pela violao. As represlias o que mais nos interessa; Accioly apresenta trs condies para a sua validade: 1) s podem ser usadas "depois que o beligerante que as emprega esgotou inutilmente as advertncias contra os atos ilcitos do outro beligerante; 2) se elas podem ser eficazes"; 3) "o seu rigor no deve exceder o da infrao que se pretende coibir ou a que se responde, com o intuito de evitar a sua reproduo". As represlias tm sido condenadas porque atingem pessoas que nada tm com a violao das leis da guerra, apesar delas visarem ao Estado ofensor. Elas s subsistem porque no mundo internacional ainda no h uma sociedade institucionalizada com um poder efetivo acima dos Estados. Assim se admite "responder uma injustia por outra injustia" (Accioly). No Protocolo 1 (1977) so proibidas as represlias contra: feridos, doentes e nufragos; populao civil; bens indispensveis sobrevivncia da populao; bens culturais; meio ambiente e construes contendo foras perigosas (ex.: usinas nucleares). As demais sanes das leis da guerra no produzem tanto efeito quanto as represlias: a) a opinio pblica uma sano moral; b) a punio do criminoso nem sempre possvel; c) o ressarcimento dos danos, quando concluda a paz, uma sano que s atua em favor do vencedor. de se assinalar que o fim do "jus ad bellum" no pe fim ao "jus belli", vez que as foras da ONU quando em ao ainda seguem vrias de suas normas (ex.: Convenes de Genebra de 1949). O que tem conduzido abolio do "jus in bello" a concepo de guerra total.

30 preciso salientar que o Direito das Convenes de Genebra denominado de Direito Humanitrio. Atualmente h uma tese (Robertson) que prope fundi-lo aos Direitos do Homem, criando um nico DI. Outra tese (Meirowitz) sustenta que ambos os direitos so incompatveis. Uma terceira posio (Aristidis S. Calogeropoulos-Stratis) sustenta que eles se complementam, porque ambos visam a proteger o homem, mas que no podem ser fundidos em um nico DI, porque o D. Humanitrio e alheio s organizaes internacionais que se ocupam dos direitos do homem, e estes so alheios Cruz Vermelha Internacional. Finalmente de ser ressaltado o Pacto de Direitos Civis e Polticos, a conveno americana de Direito do Homem, bem como a Europia permitem a suspenso das garantias em caso de guerra. Entretanto, existem dispositivos que no podem ser suspensos: direito vida, proibio de escravido etc. De qualquer modo, a suspenso deve ser estritamente o necessrio. 589. A concepo de guerra total tem as suas razes em Clausewitz" que considerava "introduzir na filosofia da guerra o princpio de moderao seria um absurdo" porque a guerra era por natureza um ato de grande violncia. Esta concepo se desenvolveu acima de tudo no EstadoMaior Alemo na la Guerra Mundial" A guerra total conduz ao desaparecimento da distino entre beligerantes e no beligerantes e leva ao desaparecimento das leis da guerra. Rousseau apresenta as seguintes caractersticas: a) universal; b) no se limita ao territrio dos beligerantes (ex.: houve combates no Egito que era neutro na 2a Guerra Mundial); c) ela se estende a todos sem distinguir beligerantes e no beligerantes;" d) ela se prolonga mesmo depois da cessao das hostilidades: guerra-fria; e) a guerra total exige uma capitulao incondicional, o que faz com que os seus efeitos se prolonguem, enquanto as guerras anteriores acabavam com um armistcio-capitulao. Na verdade, os Estados procuram negar a concepo de guerra total, considerando os perigos a que isto levaria. Entretanto, na prtica (ex.: bombardeio atmico no Japo), quando de interesse dos beligerantes a populao civil no respeitada. Por outro lado, h uma aplicao da guerra total econmica que procura levar o Estado inimigo misria sem distinguir dentro dele os civis e os militares. Em concluso podemos assinalar que a guerra total contrria ao DI. Os cientistas polticos tm atualmente falado em guerra local. Esta no tem qualquer regulamentao jurdica especial. Ela caracterizada por Morton Halperin como a guerra em que no so feitos ataques aos territrios dos EUA e URSS. Ela limitada a uma rea geogrfica. De um modo geral so respeitadas as linhas de abastecimento (deste modo na guerra do Vietname algumas estradas de ferro que ligavam o Vietname do Norte China no foram bombardeadas). Os

31 Grandes no se defrontam diretamente. Na prpria Guerra da Coria, as tropas norte-americanas eram da ONU as chinesas eram voluntrios. 590. A guerra e a economia mantm relaes ntimas. Fatores econmicos levam deflagrao de uma guerra. 0 nosso estudo aqui entretanto no versar sobre estas causas econmicas da guerra, pela mesma razo que no estudaremos as causas polticas da guerra: o seu estudo no faz parte do Direito Positivo. Desejamos mostrar apenas como as principais correntes do pensamento econmico encaram a guerra. O liberalismo (Say) considera a guerra nociva economicamente, destruindo a riqueza nacional; a guerra em nenhuma hiptese vantajosa. O socialismo (Marx) tambm repudia a guerra e identifica o socialismo com a paz. Na verdade, o socialismo tem se mostrado tambm beligerante, como demonstra a invaso do Vietname no Camboja. Os protecionistas (List) fazem uma distino entre as naes vencidas e as vitoriosas e salientaram que para as ltimas uma guerra pode ser vantajosa economicamente. Na verdade, a guerra de um modo geral sempre desvantajosa para os Estados; mesmo os vitoriosos levam muitos anos para se recuperar das perdas que tiveram. Tal fato decorre acima de tudo da guerra econmica total em que se procura levar a nao inimiga misria. Diante das armas nucleares nenhum Estado poder considerar que o seu territrio est livre da guerra. A prpria vitria no ser no futuro economicamente compensadora. Para Max Weber a guerra surge como um fator importante para a quebra da tradio, a secularizao do direito e, em conseqncia, a racionalizao do direito e da dominao. 591. As guerras podem ser classificadas segundo diversos critrios. Conforme a sua justia temos: a guerra justa e a guerra injusta. Segundo o campo de operaes: guerra terrestre, guerra martima e guerra area. Podem ser ainda conforme o seu mbito: internacionais e civis. A distino entre guerra civil e guerra internacional nem sempre fcil de ser feita, sendo que as duas noes algumas vezes se confundem no mesmo conflito (v. captulo Guerra Civil). As guerras segundo a sua natureza podem ser: ofensivas e defensivas, sendo que apenas estas ltimas so legais perante o DI.

CAPITULO LXI
DECLARAO DE GUERRA

32 EFEITOS DO ESTADO DE GUERRA 592. A guerra pode comear de diversas maneiras: a) a prtica de atos hostis com inteno de criar o estado de guerra; b) o no atendimento de um "ultimatum" que declarasse a criao do estado de guerra caso no fosse cumprido; c) quando um Estado considera que um ato praticado por outro cria o estado de guerra. No importa aqui saber se quem pratica o ato tinha ou no inteno de provocar a guerra; d) declarao de guerra. 593. A declarao de guerra pode ser definida como sendo o ato em que um Estado comunica a outro ou outros a existncia do estado de guerra. de se salientar que a declarao de guerra no tem efeito retroativo. 594. Na Antigidade, era comum a declarao de guerra. Deste modo na Grcia ela era declarada por arautos e em Roma pelo Colgio dos Feciais. No perodo medieval inicialmente havia cartas de desafio que eram entregues por mensageiros especiais, posteriormente utilizaram-se os arautos. Assim, na primeira metade do sculo XVII a declarao era necessria para criar o estado de guerra. A doutrina tambm a defendeu: Pufendorf, Grotius, Gentili etc. Nos sculos XVIII e XIX as guerras em que no h declarao foram em maior nmero do que as precedidas de declarao. Havia assim nestes dois ltimos sculos a predominncia da concepo anglo-sax que no considera a declarao como um ato imprescindvel e alega: 1) o beligerante no pode perder a vantagem de um ataque de surpresa; 2) a guerra comearia com o primeiro ato de hostilidade e se fosse levada em considerao "a data de uma declarao de guerra formal" as coisas se complicariam ainda mais (Rousseau). Em 1907, a Conveno de Haia, relativa ao rompimento das hostilidades, estabeleceu no seu art. 1 na linha da concepo continental o seguinte: "As Potncias contratantes reconhecem que as hostilidades entre si prprias no devem comear sem um aviso prvio e inequvoco, que ter, seja a forma de uma declarao de guerra motivada; seja a de um ultimato com declarao de guerra condicional" O alcance deste texto no muito grande, porque ela no declara qual o prazo entre o "aviso prvio" e o incio das hostilidades. A declarao pode ser feita quase ao mesmo tempo em que as hostilidades tm incio. A "preventividade" se transforma em "contemporaneidade" (Balladore

33 Pallieri). Por outro lado o "ultimato" tem sido deturpado, vez que no se d parte que o recebe tempo de -aceit-lo (ex.: "ultimatum" da Alemanha Blgica em 1940). Na verdade, o valor da Conveno de Haia bastante relativo, porque a conveno s obrigatria para as partes contratantes, bem como a .prtica de atos de hostilidade sem declarao cria o estado de guerra do mesmo modo que se houvesse declarao. Parece-nos que a razo est com Balladore Pallieri de que " impossvel se inferir que se tenha formado entre os Estados uma convico geral da obrigatoriedade" da declarao de guerra. As potncias do Eixo na 2a Guerra Mundial no respeitaram neste particular a Conveno de Haia. A grande vantagem da declarao de guerra que por meio dela se d uma certeza sobre a criao do estado de guerra e a data do seu incio. Ela no tem sido usada, porque o seu autor seria facilmente qualificado como agressor. Todos os conflitos aps a 2 Guerra Mundial, em sua maioria, iniciaram-se sem declarao de guerra. Em 1936, Grafton Wilson considerava que em 140 guerras ocorridas entre 1700 e 1907 apenas uma dezena delas comeou com uma declarao. Nos ltimos 200 anos os EUA declararam guerra cinco vezes e usou as suas foras no exterior ao menos 200 vezes (Eugene V. Rostow). 595. A declarao de guerra na Conveno de Haia pode ser de duas espcies: a) b) declarao de guerra produzindo efeito imediato e que deve ser motivada; declarao de guerra condicional o "ultimatum", isto , a guerra ter incio se o Estado que recebeu o "ultimatum" no satisfizer as suas exigncias em certo prazo. Sendo que esta questo de se dar um prazo, como vimos, no tem sido cumprida. 596. A declarao de guerra para ser vlida deve emanar do poder competente do Estado. O DI deixa ao direito interno a competncia de fixar qual ele. Na maioria dos pases a declarao de guerra da competncia do Executivo aps autorizao do Legislativo (EUA). No Brasil a matria est regulamentada no art. 84 da Constituio: "Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XIX - ,declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, . autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional." 597. Os efeitos do estado de guerra so mltiplos. de se lembrar que estes efeitos se manifestam com ou sem declarao de guerra, bastando para eles aparecerem a existncia do estado de guerra.

34 interessante observar que a Constituio Brasileira continua a no dispor sobre o fornecimento de tropas para as organizaes internacionais. No h neste caso a existncia de uma guerra. uma situao especial que a nosso ver merecia um dispositivo constitucional, para evitar o que tem ocorrido. Assim o Decreto Legislativo n 61 de 1956 que "autoriza o Presidente da Repblica a contribuir com um contingente militar para formao ou integrao da Fora Internacional de Emergncia" (Suez) fundamentado no art. 66, item III da Constituio Federal, combinado com a Lei 2.953 de 17/ 11 /56. Ora, o citado dispositivo constitucional estabelecia: "Art. 66 - da competncia exclusiva do Congresso Nacional: III - autorizar .o Presidente .da Repblica a. permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou, por motivo de guerra, nele permaneam temporariamente." Como se verifica, o texto citado nada tem a ver diretamente com a matria. O Decreto 56.308 de 21/5/65, que se fundamenta no Decreto Legislativo 38 de 20/5.65, "cria o Destacamento Brasileiro da Fora Armada Interamericana - FAIRBRAS" (Repblica Dominicana), est por sua vez fundamentado no art. 87, inciso I da Constituio que determina: "Art. 87. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: I - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo." a) Quanto aos Estados A guerra rompe as relaes diplomticas e consulares entre os beligerantes. Entretanto, no conflito entre o Ir e o Iraque, que comeou em setembro de 1980 por uma agresso do Iraque, as relaes diplomticas foram mantidas. Os interesses dos beligerantes passam a ser defendidos por um 3: Estado que um neutro. Em 1942 no continente americano, uma Resoluo da Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores proibia um estado americano de assumir a representao de um estado no americano em guerra com um estado americano. Esta resoluo no - mais aplicada, tanto que os EUA passaram a representar a Gr-Bretanha em Buenos Aires durante o conflito das Malvinas. Salienta Rousseau que o Estado que defende os interesses de outro Estado no um representante e que ele apenas exerce os "bons ofcios no oficiais". As partes em luta passam a ter o "status" de beligerante e os terceiros o "status" de neutros, sendo que tanto uns como outros passam a ter direitos e deveres prprios. Apesar da concepo de guerra total acreditamos que a guerra deve ser ainda predominantemente entre Estados. Os tratados tambm so atingidos pela guerra. At o sculo XIX predominou a conceo de que a guerra punha fim a todos os tratados entre os beligerantes 9 Esta tendncia se manifestou ainda nos tratados de paz aps a l Guerra Mundial.

35 Atualmente uma posio diferente que encontra acolhida na prtica internacional, isto , a que defende . que nem todos os tratados terminam com o estado de guerra. Dentro desta orientao pode-se afirmar que subsistem: a) os tratados concludos para vigorarem em tempo de guerra; b) os tratados que estabelecem situaes definitivas e j integralmente executados ("pacta transitoria"); c) as clusulas em .tratados de navegao que visam a ser aplicadas em tempo de guerra. Os tratados multilaterais envolvendo beligerantes e neutros tm os seus efeitos suspensos entre os beligerantes e continuam a.ser aplicados com os neutros. Terminada a guerra eles voltam a produzir efeitos. Os tratados de natureza poltica, de comrcio etc. concludos entre os beligerantes desaparecem com a guerra. Os tratados de extradio concludos entre os beligerantes so apenas suspensos (v. captulo: Extradio). b) Quanto aos indivduos Em relao aos nacionais do Estado feita a mobilizao e a populao dividida em combatente e no combatente. As relaes comerciais com estrangeiros nacionais do Estado beligerante so geralmente proibidas." Publicam-se leis marciais para punir mais rigorosamente certos delitos. Faz-se a convocao de nacionais no estrangeiro ("edicta avocatoria"). No Brasil a guerra um dos casos que justifica o estado de stio (art. 137, inciso II). Os nacionais de Estados neutros devero subordinar-se s medidas de segurana do Estado beligerante em que se encontram. Entretanto no podem ser convocados para o servio militar no beligerante e no podem "comerciar com os nacionais de outro Estado beligerante" (Accioly). Os nacionais do outro Estado beligerante esto sujeitos a uma srie de normas devendo se submeter s leis de segurana do Estado. Muitas vezes se d um prazo para que eles se retirem do territrio estatal." Esta prtica existia no sculo XVII por iniciativa da Frana. Em 1793 e 1803 a Frana se utilizou do internamento e a Inglaterra passou a usa-lo .na guerra dos beres. Em outros casos para no fornecer homens ao exrcito inimigo o Estado permite que os estrangeiros permaneam nele, entretanto, podero ser internados ou colocados em campos em nome da segurana nacional." o mais adotado atualmente. A conveno sobre a proteo das pessoas civis (Genebra, 1949) estabelece entretanto a obrigao para o Estado de criar um Tribunal ou rgo colegiado para apreciar os recursos contra o internamento. Probe-se o tratamento cruel, a prtica de refns, atentados humilhantes, deportaes etc., e d-se assim uma proteo ao civil. O estrangeiro sdito do beligerante inimigo conserva o direito de acesso aos tribunais (Conveno de Genebra

36 citada acima)." Eles no podem comerciar com os seus nacionais no apenas com os que se encontram em territrio inimigo, mas tambm em territrio neutro." Os contratos entre nacionais e inimigos so ab-rogados (ex.: compra e venda) ou suspensos (ex.: seguro de vida). A correspondncia de nacionais e estrangeiros com outro beligerante geralmente proibida e, ao menos, censurada. c) Quanto aos bens Os bens de particulares at o finai do sculo XVIII eram confiscados, entretanto, por influncia da concepo de que a guerra entre Estados, este tratamento foi alterado. Desde o sculo XIX e nas Convenes de Haia se estabeleceu que a propriedade privada no pode ser objeto de confisco. O mesmo tratamento tem sido dado a dvidas e crditos de particulares. Na prtica, todavia, este respeito propriedade privada no tem sido cumprido. Na 1a Guerra Mundial usou-se do seqestro ("guarda e administrao dos bens") e no do confisco. Entretanto, na Paz de Versalhes os Estados retiveram e liquidaram os bens alemes no seu territrio" Na 2a Guerra Mundial em diversos casos houve o confisco. Entretanto, aps a Paz diversos Estados acabaram devolvendo os bens confiscados. de se assinalar que o respeito propriedade privada regra da guerra terrestre. Castrn considera que as normas de respeito propriedade privada apesar das violaes continuam em vigor. Os bens do Estado estrangeiro que dizem respeito guerra so passveis de confisco. Os demais bens do domnio pblico podero ser utilizados pelo Estado inimigo, mas no confiscados (Accioly). Aos navios mercantes inimigos em porto do beligerante dado um prazo para que se retirem." o "indulto" ou "prazo de favor", que tem a sua origem na guerra da Crimia quando Napoleo III deu o prazo de seis semanas aos navios russos. O "indulto" no utilizado quando o navio mercante pode ser transformado em navio de guerra. A Conveno de Haia (1907) sobre o regime dos navios mercantes inimigos no comeo das hostilidades determina que se o navio no pode sair por fora maior no prazo estipulado, ele pode ficar detido (capturado) ou ser requisitado para devoluo aps a guerra. 9 Os navios neutros esto sujeitos ao direito de angaria.

CAPTULO LXII
A GUERRA TERRESTRE

37 598. A distino entre beligerantes e no beligerantes, clara nos perodos anteriores da Histria, tornou-se quase sem sentido com a concepo de guerra total, que, de certo modo, atinge indiferentemente tanto a uns como a outros. Atualmente tem-se feito a distino entre beligerante- e combatentes. O primeiro aquele que parte em um conflito armado .(Estado), enquanto o segundo o que participa pessoalmente em um combate (indivduo). Tanto a populao civil como as foras armadas do a sua contribuio para a guerra. Entretanto, procura-se respeitar os no beligerantes fazendo com que eles no sejam alvo de ataque, nem sejam feitos prisioneiros. Devendo, entretanto, se sujeitar sano penal se praticarem atos de beligerncia. O regulamento anexo conveno relativa a leis e usos da guerra terrestre (Haia, 1907)3 afirma no seu art. 3 que as foras armadas (beligerantes) se compem de combatentes e no combatentes (ex.: fornecedores). So tambm no combatentes o pessoal dos servios mdicos militares, que so includos nas foras armadas. Os jornalistas pelo Protocolo 1 (1977) s Convenes de Direito Humanitrio .(1949) devem estar munidos de um carto de identidade (o modelo fixado no protocolo) e so considerados civis. As foras armadas de uma parte em luta se compem: do exrcito regular e de auxiliares (milcias e corpos de voluntrios) 4 Estes corpos auxiliares tambm esto sujeitos aos direitos e deveres da guerra desde que preencham as seguintes condies: "1) estarem sob o comando de uma pessoa responsvel por seus subordinados; 2) terem um signo distintivo, fixo e reconhecido a distncia; 3) levarem armas ostensivamente 4) conformarem-se em suas operaes s leis e usos da guerra" (regulamento acima mencionado). So combatentes os que tm parte ativa na luta. O Protocolo I s Convenes de 1949 de D. Humanitrio, aprovado em 1977, define foras armadas de uma parte em luta como:. "toda fora armada organizada, grupos e unidades que esto sob um comando responsvel para a Parte pela conduta de seus subordinados, mesmo se esta Parte representada por um governo ou uma autoridade no reconhecida por uma Parte adversa". Estas foras devem ter um sistema interno de disciplina e respeitar as normas de direito internacional. So todos eles considerados combatentes com exceo do pessoal mdico e religioso. Um outro caso que nos interessa o do levantamento em massa. O regulamento. citado determinaria que a populao "de um territrio no ocupado" que se arma para enfrentar o invasor "ser considerada como beligerante, se estiver ostensivamente armada e se respeitar as leis e os usos da guerra" (art. 2 ). Este texto convencional consagrou uma distino que no tinha maior fundamento, ou seja, o de apenas proteger o levantamento em massa de territrio no ocupado. Entretanto, esta distino no mais aceita, tendo em vista o que dispe a Conveno de Genebra de 1949 relativa ao

38 tratamento dos prisioneiros de guerra no seu art. 4 , alnea 2 1, em que estabelece serem considerados prisioneiros de guerra: "os membros de outras milcias e de outros corpos de voluntrios, inclusive os que faam parte dos movimentos de resistncia organizados, pertencentes a uma parte em conflito e agindo fora ou no interior do seu territrio, mesmo que esse territrio esteja ocupado" desde que preencha as condies enumeradas na Conveno de Haia de 1907. de se assinalar que os no combatentes em determinadas situaes tm o direito de serem tratados como prisioneiros de guerra: correspondentes de jornal, mensageiros, autoridades civis etc. Sendo que aqueles que acompanham um exrcito sem dele fazerem parte .(ex.: correspondente, fornecedores) necessitam possuir "um atestado da autoridade militar do exrcito que eles acompanhavam" (art. 13 do citado Regulamento). Um caso que merece destaque nos dias de hoje o dos movimentos de resistncia que foram comuns em toda a Europa durante a 29 Guerra Mundial. A Alemanha (ordenana de 1938) fuzilava todo franco-atirador. que atacasse o exrcito alemo e no fizesse parte das foras armadas do inimigo. A Resistncia francesa em 1944 recebeu por uma ordenana um estatuto jurdico em que se reconhecia que ela integrava o exrcito francs desde que tivesse sua frente um chefe reconhecido pelo Comit Francs de -Libertao Nacional e a sua organizao reconhecida pelo CFLN. Seus membros passaram a usar emblemas (braadeiras); apesar disso a Alemanha continuou a fuzila-los. O Protocolo I protege como prisioneiro de guerra a guerrilha (exclui os mercenrios). Os guerrilheiros no precisam mais usar uniformes, s permanecendo a obrigao de portar armas abertamente no momento do combate e respeitar as regras do direito humanitrio, o que exclui os terroristas. de se lembrar que pela conveno de 1949 a guerrilha podia no ter o tratamento de prisioneiro de guerra, bastando para isto que o captor considerasse que ela no tinha respeitado as leis de guerra. M. Arassen observa que h uma discriminao entre s foras regulares, que so obrigadas a respeitar todas as regras de D. Humanitrio, e a guerrilha, que pode em certos casos no respeitar. 599. As armas a serem utilizadas na guerra sofrem certas restries a fim de se evitar "males suprfluos". Deste modo no so admitidos o uso e emprego de: a) "projteis de peso inferior a 400 gramas, explosivos ou carregados de matrias fulminantes ou inflamveis"; b) as balas "lundum" ; B c) armas envenenadas; d) gases asfixiantes, deletrios ou txicos; e) armas bacteriolgicas. Os autores (Mirimanoff-Chilikine) tm salientado que a classificao em armas convencionais e armas de destruio em massa .(ABC) est caduca, tendo em vista as bombas com bilhas, com flechas (pequenas) etc., que atingem a todos indiscriminadamente e causando males suprfluos. Estas

39 armas e outras foram usadas pelos EUA na guerra do Vietname. de se recordar que os EUA usaram da guerra meteorolgica na guerra do Vietname provocando chuvas. O regulamento anexo Conveno de Haia relativa s leis e usos na guerra terrestre estabelece no seu art. 22 que "os beligerantes no tm direito ilimitado quanto escolha dos meios de prejudicar o inimigo" e no art. 23 enumera vrias proibies: 1) matar ou ferir traio indivduos pertencentes nao ou ao exrcito inimigo; 2) matar ou ferir um inimigo que, tendo deposto as armas ou no tendo meios de defesa, se entregou " discrio"; 3) declarar que no se dar quartel IA 4) usar indevidamente o pavilho nacional ou insgnias militares e uniformes do inimigo, bem como signos distintivos da Conveno de Genebra; 5) destruir ou apreender propriedades inimigas, salvo os casos em que a destruio ou a apreenso forem imperiosamente recomendadas pelas necessidades da guerra; 6) declarar extintos, suspensos ou no admissveis em justia, os direitos e aes dos nacionais da Parte contrria; 7) forar os nacionais da Parte contrria a participarem das operaes de guerra dirigidas contra o seu pas, mesmo no caso em que tivessem estado a seu servio antes do incio da guerra; 8) "atacar ou bombardear, por qualquer meio que seja, cidades, aldeias, habitaes ou edifcios que no estejam defendidos"; 9) "entregar ao saque uma cidade ou localidade, mesmo tomada de assalto". Outras proibies podem ser assinaladas: a) simular rendio para quando o inimigo se aproximar poder melhor atingilo (Fauchille, Accioly); b) "Nenhuma pessoa protegida poder ser punida por infrao que no tiver cometido pessoalmente. As penas coletivas, da mesma maneira que qualquer medida de intimidao ou de terrorismo, so proibidas." A pilhagem proibida. As medidas de represlia contra as pessoas protegida. e seus bens so proibidas (Conveno de Genebra de 1949 relativa proteo dos civis em tempo de guerra). Entretanto, nada probe a astcia (ex.: camuflagem). Em 1974 foi aprovada na Assemblia-Geral da ONU conveno proibindo o uso militar de tcnicas de modificao do meio ambiente. Esta conveno tem a sua origem em um projeto russonorte-americano. O Protocolo I s Convenes de 1949 de D. Humanitrio aprovado em 1977 estabelece expressamente que os Estados no tm um direito ilimitado para as partes escolherem os meios e mtodos de guerra. So proibidas as armas que causem sofrimento suprfluo. Probe a perfdia, como fingir que est doente, fingir que civil, usar bandeira falsa etc. O citado protocolo distingue a astcia da perfdia. Rousseau afirma que astcia o ato para induzir o adversrio em erro ou fazer com que ele cometa uma imprudncia, mas que no viola o Direito Internacional, enquanto a perfdia tem por finalidade enganar, como faltar com a palavra dada. Em 1981 foi concluda conveno sobre a interdio ou a limitao de algumas armas clssicas que podem ser consideradas como produzindo efeitos traumticos excessivos ou como

40 atingindo sem discriminao. Ela tem trs protocolos anexos sobre trs categorias diferentes de armas clssicas: a) um visa s armas de fragmentao da granada a bomba de avio e so proibidas. Os estilhaos no so localizveis por raios X no corpo humano; b) as minas, armadilhas e outros dispositivos, que no podem ser usados se atingem os civis. S podem ser usados em objetivos militares. proibida a colocao de armadilhas em objetos inofensivos como brinquedos de criana, bem como so proibidas armadilhas que causem sofrimentos suprfluos, as minas devem ter mecanismos de neutralizao para que elas fiquem desativadas; c) sobre armas incendirias que so proibidas contra os civis e ainda contra objetivos militares que se localizem no interior de uma concentrao de civis em caso de ataque por aeronave. Algumas observaes ainda podem ser formuladas. Tem razo Ali Saab ao afirmar que proibida toda arma que no discrimina civil de combatente. Bretton observa que no se sabe o que mal suprfluo. A mesma impreciso continha com a expresso "efeitos traumticos". Traumtico vem do grego e significa ferimento. 600. A espionagem um meio lcito no mbito internacional. A sua utilizao no privilgio de guerra, mas utilizada tambm na paz. Na paz a espionagem no tem qualquer regulamentao internacional e a sua represso feita pela legislao penal de cada Estado. A espionagem em tempo de guerra foi tratada no regulamento anexo Conveno de Haia de 1907 relativa s leis e usos da guerra terrestre. O espio definido como sendo "o indivduo que, agindo clandestinamente ou sob pretextos falsos, recolher ou procurar recolher informaes na zona de operaes de um beligerante, com a inteno de comunic-los Parte contrria". O espio apanhado "em flagrante no poder ser punido sem julgamento prvio". O citado Protocolo I determina que o espio no tem "status" de prisioneiro de guerra. O espio que conseguir se unir ao seu exrcito depois de atos de espionagem, ao ser preso posteriormente ser considerado "prisioneiro de guerra e no incorre em responsabilidade alguma por seus atos anteriores de espionagem". 601. Stio " o cerco posto a uma cidade ou a uma praa forte, para impedir suas comunicaes com o exterior e, por esse meio, lev-la a render-se" (Accioly). O bombardeio um ato que pode existir em caso de stio ou no. Ele comeou a ser utilizado a partir do sculo XVI. O DI admite a prtica tanto do stio como do bombardeio estabelecendo entretanto certas normas para regulament-los. O regulamento anexo Conveno de Haia, de 1907, relativa s leis e usos de guerra terrestre, trata da matria nos arts. 25, 26 e 27 fixando as seguintes regras: a) "

41 proibido atacar ou bombardear, por qualquer meio que seja, cidades, aldeias, habitaes ou edifcios que no estejam defendidos"; 1 b) antes de ser iniciado o bombardeio, as autoridades do local a ser bombardeado devem ser avisadas; este dispositivo entretanto no foi respeitado na 29 Guerra Mundial; c) "devem ser poupados os edifcios consagrados aos cultos, s artes, s cincias e beneficncia, os monumentos histricos, os hospitais e os locais de alojamento de enfermos e de feridos, salvo o caso em que estejam sendo empregados ao mesmo tempo para fins militares". Os sitiados tm o dever de designar estes locais por meio de sinais visveis especiais que sero antecipadamente notificados ao sitiante. O Protocolo I estabelece que no podem ser atacadas instalaes que tenham "foras" perigosas como usinas nucleares. dada uma proteo aos bens culturais e igrejas. proibido o ataque a localidades no defendidas, bem como as que tiverem sido desmilitarizadas por-acordo. A proteo aos bens mveis e imveis que tm "grande importncia para o patrimnio cultural dos povos" est consagrada pela Conveno de Haia de 1954 relativa proteo dos bens culturais em caso de conflito armado: eles no podero ser objeto de saque, requisio, represlias etc. Eles devero ser identificados com um sinal especial. Esta conveno cria ainda uma proteo especial para os bens culturais de maior importncia desde que: a) eles estejam a uma "distncia suficiente de um grande centro industrial ou de todo objetivo militar importante"; b) eles no sejam utilizados para fins militares. Os bens que gozam de proteo especial so inscritos no "Registro internacional de bens culturais sob proteo especial" sob o controle da UNESCO. Prevem-se ainda potncias protetoras para os bens culturais (com ou sem proteo especial) e um procedimento de conciliao. A UNESCO dar o "concurso tcnico". Dois aspectos relativos ao stio devem ser ainda examinados e sobre os quais no h normas explcitas do DI. Um saber se os agentes diplomticos no local sob stio tm o direito de se retirar, sendo que a maioria dos autores responde .no sentido afirmativo. O outro aspecto diz respeito ao poder do sitiante de obrigar as mulheres, crianas e velhos que se retiram a voltar praa sitiada. Tal fato pode ocorrer quando o chefe do local sob stio ordena a sada de tais pessoas para facilitar ou prolongar a defesa. Ainda aqui no h norma de DI explcita e o comandante do exrcito que realiza o stio pode impedir a retirada destas pessoas se isto prejudicar a operao militar que realiza. proibido o denominado "bombardeio cego", que surgiu no perodo entre as duas guerras mundiais, atingindo a populao civil; por exemplo, bombardeios italianos na Etipia (1933-1936); na guerra civil espanhola; alguns bombardeios japoneses de grandes cidades chinesas (1937). Os EUA, na guerra do Vietname, criaram as "zonas de bombardeio livre" ou "zonas de fogo livre", sendo que enormes regies eram esvaziadas de sua populao civil, o que permitia agir sem advertncia. Os

42 bombardeios de "saturao" provocaram "devastaes ecolgicas irreparveis". Os bombardeios de populao civil, alm de proibido, ineficaz, porque em lugar de enfraquecer a fora moral da poulao cria uma vontade de resistncia. Tal fato foi constatado em pesquisas norte-americanas aps a 2 Guerra Mundial (M. Arassen). 602. O tratamento dado aos prisioneiros na Antigidade era dos mais cruis, sendo regra geral mata-los ou transform-los em escravos. Excepcionalmente eram libertados. Havia ainda a prtica do resgate. Este tratamento continuou ainda em grande parte do perodo medieval para finalmente o tratamento dado a eles comear a se humanizar por influncia do cristianismo.. Assim o Conclio de Latro (1179) condenou a escravido e a venda de prisioneiros feitos em guerras entre povos da Cristandade. A prtica da escravido desapareceu quando esta foi eliminada na Europa. Entretanto, durante largo tempo os prisioneiros foram objeto de vingana. A prtica do resgate perdurou por longo tempo sendo que Grotius (sculo XVII) ainda declara que a quantia para o resgate de um soldado a correspondente a um ms do seu salrio." No sculo XVII os prisioneiros passaram a ser considerados como pertencendo ao Estado e no s foras armadas que os tinham aprisionado, como era at ento comum. A prtica do resgate (cuja quantia era fixada por cartel no incio da guerra) perdurou ainda no sculo XVIII, sendo que o ltimo cartel neste sentido foi entre a Frana e a Inglaterra em 1780. Neste sculo firma-se tambm a prtica de cartis para troca de prisioneiros. Parece que o primeiro tratado a humanizar o tratamento aos prisioneiros de guerra foi em 1875 no tratado de amizade entre EUA e Prssia, onde se determinou que os prisioneiros de guerra no iriam para as prises comuns e ficariam em locais saudveis onde pudessem fazer exerccios e seriam tratados como soldados. No sculo XIX se afirma o princpio de que os prisioneiros de guerra deveriam ser tratados pelo captor como este tratava as suas prprias tropas. A situao dos prisioneiros de guerra passou a ser regulamentada em vrias convenes internacionais: conveno relativa s leis e usos da guerra terrestre (Haia, 1899), conveno relativa s leis e usos da guerra terrestre (Haia, 1907); conveno relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra (Genebra, 1929) e finalmente a conveno relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra. (Genebra; 1949). Atualmente o instituto dos prisioneiros de guerra visa apenas a evitar, que eles voltem a participar da guerra (Erik Castrn). "uma medida de precauo tomada em relao a um adversrio desarmado" (Rousseau).

43 A Conveno de Genebra de 1949 aplicada no apenas em caso de guerra, mas em "qualquer outro conflito armado". Por outro lado a sua regulamentao se estende no apenas s foras armadas, mas ainda s milcias, movimentos de resistncia etc. desde que preencham certas condies ("ter como chefe pessoa responsvel pelos seus subordinados", "ter um emblema distintivo fixo e reconhecvel a distncia", "portar armas abertamente" e "conformar-se, em suas operaes, s leis e costumes de guerra"). Ela ainda aplicada equipagem da aviao civil e da marinha mercante, populao que pegue em armas etc. Os direitos. concedidos aos prisioneiros de guerra no so passveis de renncia. A conveno aplicada sob a fiscalizao de potncias protetoras. Os prisioneiros de guerra somente so obrigados a declarar "o seu sobrenome, prenome e graduao, a data do nascimento e o nmero de matrcula, ou, na falta disso, uma indicao equivalente". No podem sofrer torturas. Podem conservar a sua bagagem pessoal com exceo do equipamento militar. Eles podero ser internados "em estabelecimentos situados em terra firme e que apresentem todas as garantias de higiene e salubridade". No podem ser "expostos ao fogo de uma zona de combate". "As condies de alojamento dos prisioneiros de guerra sero to favorveis quanto as reservadas s tropas da Potncia detentora acantonadas na mesma regio". "A rao quotidiana bsica dever ser suficiente para manter os prisioneiros em boa sade e impedir uma perda de peso. . . " Os campos tero enfermaria e de preferncia mdicos de sua nacionalidade. Tero assistncia religiosa. Os oficiais prisioneiros de guerra s podero trabalhar se quiserem. Os suboficiais sero empregados em "trabalho de superviso". "A Potncia detentora dar a todos os prisioneiros de guerra um pagamento adiantado do soldo mensal. . ." cuja quantia fixada na conveno. Eles sero remunerados pelos trabalhos que fizerem. Podero receber remessas de dinheiro: Eles tm direito a manter correspondncia. Tm o direito de apresentar reclamaes autoridade detentora. Os prisioneiros esto sujeitos s regulamentaes do campo e so passveis de sano. A conveno trata ainda do repatriamento. Os beligerantes devero no incio da luta constituir um "Escritrio oficial de informaes sobre os prisioneiros de guerra que se achem em seu poder". Em um pas neutro ser formada a Agncia Central de Informaes que poder ser organizada pela Cruz Vermelha. Sero repatriados "os prisioneiros de guerra doentes e feridos em estado grave". A hospitalizao tambm pode ser em um Estado neutro. Estas so algumas das normas fixadas na citada Conveno de Genebra. Rousseau observa que a potncia detentora tem responsabilidade internacional por maus-tratos infligidos aos prisioneiros. Uma questo aps o trmino da guerra da Coria, quando grande parte dos prisioneiros de guerra em mos da Coria do Sul e dos EUA se recusaram repatriao. A Conveno de Genebra apenas, determinava que os prisioneiros "sero libertados e repatriados sem demora, aps o fim das

44 hostilidades ativas". Duas teses se defrontaram: a comunista se baseando em uma interpretao literal da Conveno de Genebra e alegando.que o soldado um funcionrio militar e que tem a obrigao de voltar sua ptria; a outra tese sustentava que a repatriao no podia ser forada tendo em vista a proteo que se procura dar ao prisioneiro de guerra. A Assemblia-Geral da ONU, 1952, consagrou a tese de que a repatriao ser feita com o consentimento do prisioneiro de guerra. A questo da repatriao foi a fiscalizada por uma comisso de neutros. Os prisioneiros de guerra no tm uma situao jurdica inteiramente pacfica .no campo do DI. Assim o Vietname do Norte, alegando reserva formulada Conveno de Genebra de 1949, se recusou a considerar os aviadores norte-americanos como prisioneiros de guerra, porque eles teriam violado o direito de guerra. Na prpria guerra da Coria, a Coria do Norte, que adotara a Conveno de Genebra sobre prisioneiros, no fornecia o nome de todos eles ao CICV. No Vietname organizaes privadas norte-americanas conseguiram repatriar pilotos norteamericanos presos. Salienta Falk que estas organizaes so em certas circunstncias mais aceitveis do que Estados neutros ou mesmo que o CICV. O citado Protocolo I declara que todo combatente ser considerado prisioneiro de guerra (v. definio acima). Presume-se ser prisioneiro de guerra uma pessoa que tenha tomado parte nas hostilidades. Mesmo que ela no tenha direito a este "status" ela se encontra protegida de assassinato, tortura, mutilao, castigo corporal etc. Pode-se acrescentar que segundo o Protocolo I todas as pessoas (sejam prisioneiros de guerra ou no) devem ter um tratamento humano. Assim, ele probe assassinato, mutilao, tortura, tomada de refns, castigos coletivos etc., sejam tais atos praticados por civis ou militares. Consagra o "nullum crimen, nulla poena sine lege". O direito de ser julgado publicamente, ningum pode ser obrigado a se confessar culpado etc. Consagra ainda o Protocolo uma proteo especial s mulheres e crianas. A violao das leis de guerra no faz com que o combatente perca o estatuto de prisioneiro de guerra. 603. Na Antigidade os mdicos j acompanhavam os exrcitos. Entretanto, foi a partir do sculo XVI que se comeou a organizar os servios de sade. neste sculo que so concludas vrias capitulaes, sendo .que a primeira foi entre a cidade de Courtrai e Alexandre . Farne. Estes servios eram deficientes e via de regra s atendiam os feridos do seu exrcito. Foi somente no sculo XIX que a situao dos feridos em campo de batalha comeou a melhorar com a criao da Cruz Vermelha." Em 1864 foi concluda a Conveno de Genebra, para melhoria da sorte dos militares feridos nos exrcitos em campanha, que deu o estatuto de neutro s ambulncias, servio

45 de sade etc. Em 1906 nova conveno em Genebra foi concluda sobre esta matria. Em 1929, novamente em Genebra, foi concluda a conveno para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos nos exrcitos em campanha. A matria est regulamentada atualmente pela Conveno de Genebra para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exrcitos em campanha (1949). A conveno aplica-se em caso de guerra ou em outro conflito entre duas partes contratantes. Os direitos a consagrados no so passveis de renncia. A aplicao da conveno feita sob o controle de potncias protetoras. Os feridos e enfermos "devero ser respeitados e protegidos em todas as circunstncias". A parte em cujo poder eles se encontrem devero trata-los sem qualquer distino. "Somente razes de urgncia mdica autorizaro prioridade na ordem dos cuidados a serem prestados." A conveno protege as foras armadas, as milcias, os movimentos de resistncia organizados, tripulao da marinha mercante, tripulao da aviao civil etc. "Os estabelecimentos fixos e as unidades sanitrias mveis do servio de sade no podero, em nenhuma circunstncia, ser objeto de ataques, mas devero ser respeitados e protegidos pelas partes em luta". A proteo se estende ao pessoal sanitrio. Este pessoal "no ser retido se cair em poder da parte adversria, seno na medida em que o estado sanitrio, as necessidades espirituais e o nmero de prisioneiros de guerra o exigirem". Tanto o material sanitrio, bem como os imveis destinados a estabelecimentos sanitrios que carem em poder do inimigo continuaro com a mesma destinao. Os transportes de feridos e enfermos ou de material sanitrio devero ser respeitados e protegidos. O pessoal empregado em funes sanitrias usaro braadeira com o emblema distintivo (Cruz Vermelha ou Cruz de Genebra etc.). So proibidas as represlias contra os feridos e enfermos. Os Estados adotaro sanes penais para reprimir as violaes presente conveno. O julgamento e a punio do infrator feita pelo Estado que o deteve, independentemente da sua nacionalidade. As partes em luta podero criar zonas sanitrias onde ficariam os enfermos e feridos, que gozariam de proteo. O Protocolo I determina que ningum pode ser punido por prestar assistncia mdica a quem quer que seja. Probe que sejam feitas represlias contra o pessoal mdico. Em caso de ocupao o ocupante deve dar assistncia ao pessoal mdico para que ele exera as suas funes. So protegidos os meios de transporte do pessoal mdico, inclusive as aeronaves. O pessoal mdico pode portar armas leves. proibido ao pessoal mdico fazer mutilaes, experincias etc., mesmo quando a pessoa der o seu consentimento. 604. A regulamentao internacional referente aos mortos remonta s Convenes de Genebra de 1906 e 1929 j mencionadas. Atualmente a matria est regulamentada na Conveno

46 de Genebra para melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exrcitos em campanha. As suas normas estabelecem: a) aps um encontro entre as Partes em luta os mortos devero ser procurados, impedindo-se "que sejam despojados"; b) devero ser registrados, "no mais curto prazo possvel, todos os elementos teis identificao..." dos "mortos da parte adversria cados em seu poder"; c) as informaes devero ser enviadas aos escritrios de informaes previstos na conveno sobre prisioneiros de guerra; d) antes da inumao ou incinerao, ser feito individualmente um exame dos corpos; e) a incinerao ser feita "em razo de imperiosas medidas de higiene ou por preceitos estabelecidos pela religio do falecido"; f) os corpos devero ser "sepultados decentemente". O Protocolo I determina que as partes devero procurar as pessoas consideradas desaparecidas pela parte adversa, bem como transmitir as informaes relevantes. 605. A prtica de refns foi comum na Antigidade, perodo medieval e perdurou at o sculo XVIII quando desapareceu para ressurgir na guerra franco-alem de 1870. A Alemanha passou a deter pessoas preeminentes que seriam mortas caso algum ato contrrio ao exrcito de ocupao fosse praticado. Foi utilizado pela Inglaterra na guerra dos Beres. Nas duas guerras mundiais a Alemanha muito se utilizou da prtica de refns. A Conveno de Genebra relativa proteo dos civis em tempo de guerra proibiu a prtica de refns. 606. Os parlamentrios tm a sua situao regulamentada pelas Convenes de Haia de 1899 e 1907 relativas s leis e usos de guerra terrestre. Esta ltima traa as seguintes normas: eles gozam de inviolabilidade "assim como o corneta, clarim ou tambm o porta-bandeira e o intrprete que o acompanharem"; a pessoa a quem ele enviado no obrigada a receb-lo; ele pode ser retido temporariamente em caso de abuso.(ex.: incitar traio); "perde seus direitos de inviolabilidade se ficar provado de maneira positiva e irrecusvel que se aproveitou de sua situao privilegiada para provocar ou cometer um ato de traio". A Conveno de 1907 define o parlamentrios como sendo "o indivduo autorizado por um dos beligerantes a entrar em conversaes com o outro e apresentando-se com a bandeira branca". 607. A proteo aos civis j figura nas Convenes de Haia de 1899 e 1907 relativas s leis e usos da guerra terrestre. Em Genebra, em 1949, foi concluda uma conveno relativa proteo dos civis em tempo de guerra. A conveno se aplica em caso de guerra ou de conflito armado entre as partes contratantes. Ela protege "as pessoas que, a qualquer momento e de qualquer maneira, se

47 encontrem, em caso de luta ou de ocupao, em poder de uma Parte em luta ou de um Estado ocupante de que elas no sejam nacionais". Os direitos aqui consagrados no so passveis de renncia. Ela ser aplicada sob o controle de potncias protetoras. A conveno protege a vida dos civis, probe penas coletivas, deportaes para o Estado ocupante etc. "As pessoas protegidas no podem ser sujeitas ao trabalho seno na mesma medida que os nacionais da Parte em luta no territrio em que elas se achem." O internamento ou residncia forada somente ser imposto se for "absolutamente necessrio" para a segurana do Estado. O internamento ou residncia forada ser passvel de recurso perante tribunal ou autoridade administrativa. No podem ser obrigados a se alistar nas formas armadas. A conveno trata ainda entre outras coisas das "regras relativas ao tratamento dos internados": locais de internamento, alimentao, higiene, propriedade pessoal, religio etc O Protocolo 1 estabelece deveres para a populao civil que dever respeitar os feridos, doentes e nufragos mesmo quando pertencerem ao adversrio. Determina ainda que os civis devem gozar de proteo dos perigos oriundos das operaes militares. Assim so proibidos ataques indiscriminados. Os bens dos civis no devem sofrer ataques ou represlias. No devem ser submetidos fome. 608. A ocupao do territrio inimigo em tempo de guerra acarreta a produo de uma srie de efeitos jurdicos. Ela pode ser definida como sendo aquele ato da guerra em que o exrcito de um beligerante domina parte ou todo o territrio do outro beligerante. Ela se caracteriza por dois fatos: ,a), o governo no exerce mais a sua autoridade no territrio; b) o exrcito inimigo quem exerce a autoridade (Accioly). Tem sido unnime a distino da ocupao da invaso. A primeira a invaso mais a posse do territrio inimigo com o fim de conserv-lo. Na ocupao o exrcito inimigo procura estabelecer uma administrao. J na invaso tal fenmeno no ocorre: no h "carter de estabilidade". Na verdade, no existem dois institutos com regulamentaes diferentes: a da ocupao e o da invaso. A prpria Conveno de Haia de 1907 no reconhece distino entre invaso e ocupao. O que importa regulamentao jurdica a circunstncia de saber se um Estado beligerante est de "posse efetiva" de territrio inimigo. Se tal fato ocorre surgem os deveres e direitos do ocupante. A palavra invaso com sentido prprio diverso do da ocupao a invaso-incurso (ex.: comandos), em que no h posse efetiva (neste sentido: Migliazza). A ocupao tambm se distingue da conquista modo de aquisio de territrio. Nesta o territrio do Estado inimigo incorporado em carter definitivo ao vencedor. J a ocupao um ato de guerra terrestre de natureza temporria que pode resultar ou no na conquista. A conquista feita

48 aps a cessao das hostilidades. A ocupao um ato de hostilidades. A conquista atualmente no mais considerada um modo lcito de aquisio de territrio. A "occupatio bellica" se transforma em "occupatio imperii" aps "a cessao prolongada das hostilidades e a no resistncia do invasor" (Accioly). A ocupao tambm no se confunde com a "debellatio". Esta "uma conseqncia da ocupao total do territrio do adversrio". O Estado cessa de existir vez que ele no possui mais territrio nem soberania (Balladore Pallieri). Esta era a regra geral, entretanto, durante a 2 , Guerra Mundial, os Estados ocupados pelo Eixo tiveram considerados os seus governos instalados em Londres como governos no exlio e mantida a sua personalidade internacional. de se assinalar que a "debellatio" pode ocorrer antes mesmo da ocupao, uma vez que no fundo se caracteriza pelo "fato que o territrio todo no tem mais organizao poltica" (Rousseau). Por outro lado pode existir a ocupao total e no haver a "debellatio", quando: a) "permanece o estado de guerra com os aliados do pas ocupado"; b) h um movimento de resistncia interno, ou um governo no exlio reconhecido internacionalmente; c) estrutura administrativa e judiciria no funciona em nome do ocupante e mantm em relao a este independncia (Migliazza) 21 Na "debellatio" h a extino do Estado. A "occupatio bellica" no se confunde com a ocupao de territrios "res nullius", nem com aquela que decorre de arrendamento de territrio. Estas ltimas ocorrem em tempo de paz, ao contrrio da primeira. Por outro lado pode existir ocupao militar de territrios, em tempo de paz (p. ex.: para assegurar a execuo de um tratado). As normas referentes a ocupao em tempo de guerra tm sofrido grande transformao nos ltimos sculos. Assim no sculo XVIII o ocupante tinha de um modo geral plenos direitos no territrio ocupado como se fosse o soberano. Esta concepo predominou na prtica at o incio do sculo XIX. A partir de ento, com base na doutrina do sculo XVIII, foi consagrado o princpio que a "occupatio bellica" no transfere soberania. Salienta Rousseau que a jurisprudncia francesa em 1813 j considerava que a ocupao de guerra no transferia a soberania. No perodo histrico em que a simples ocupao operava transferncia de soberania, o ocupante podia obrigar os habitantes daquele territrio a servirem no seu exrcito." O ocupante podia ainda dispor do territrio fazendo cesso dele a um terceiro Estado. O primeiro autor a distinguir a ocupao militar de um modo de aquisio de territrio com todas as suas conseqncias parece que foi Heffter, cm 1844, com a sua obra "Direito das Gentes da Europa" .(Oppenheim-Lauterpacht). A ocupao foi regulamentada convencionalmente na Conferncia de Haia de 1899, na conveno relativa s leis e usos da guerra terrestre cujo regulamento anexo estabelece uma srie de normas nos seus arts. 42 a 56. A matria foi novamente

49 regulamentada pia Conferncia de Haia de 1907, na conveno relativa s leis e usos da guerra terrestres cujo regulamento anexo estabelece uma srie de normas nos seus artigos 42 a 56. Vejamos um resumo destas normas. Territrio ocupado definido como sendo aquele que "se encontrar de fato sob a autoridade do exrcito inimigo". A populao no pode ser obrigada a dar informao sobre o exrcito, nem ser obrigada "a jurar fidelidade Potncia inimiga". Probe-se a pilhagem. A propriedade privada, os direitos de famlia e a vida dos indivduos sero respeitados. O ocupante pode arrecadar impostos, conforme as leis fiscais vigentes, e dever "prover s despesas da administrao do territrio ocupado at onde estivesse obrigado a faze-lo o governo legal". Se alm dos impostos forem cobradas "outras contribuies em dinheiro no territrio ocupado, somente podero ser destinadas s necessidades do exrcito ou da administrao desse territrio". vedada a aplicao de "pena coletiva, pecuniria ou de outra espcie" populao. As contribuies somente sero percebidas "em virtude de ordem escrita e sob a responsabilidade de um generalchefe". Aos contribuintes ser dado um recibo. As requisies em espcie e servios sero proporcionais aos recursos do territrio ocupado "e de tal natureza que no implique para as populaes a obrigao de participarem das operaes de guerra contra sua ptria". As prestaes em espcie sero pagas vista ou "comprovadas por meio de recibos". O exrcito ocupante "poder apossar-se do numerrio, dos fundos e valores exigveis que pertencerem ao Estado, dos, depsitos de armas, dos meios de transporte, armazns e vveres e, em geral, de toda a propriedade mobiliria do Estado de natureza a servir s operaes de. guerra.. Todos os meios destinados em terra, mar e ar transmisso de notcias, ao transporte de pessoas ou de coisas, alm dos casos regidos pelo direito martimo, os depsitos de armas e, em geral, todas as espcies de munies de guerra, podem ser apreendidos, mesmo que pertenam a particulares, mas devero ser restitudos e as indenizaes sero reguladas ao celebrar-se a paz". Os cabos submarinos que ligam o territrio ocupado a um Estado neutro "no sero objeto de posse ou de destruio, seno em caso de absoluta necessidade". O ocupante ter o usufruto dos bens do Estado ocupado, com exceo dos "bens comunais e municipais, os dos estabelecimentos consagrados aos cultos, caridade e instruo, s artes e s cincias, mesmo pertencentes ao Estado sero tratados como propriedade particular". Probe-se o confisco e a destruio destes bens. A Conveno de Genebra de 1949 relativa proteo dos civis em tempo de guerra estabelece uma srie de normas referentes ocupao: a) as pessoas protegidas tm direito "ao respeito sua pessoa, sus honra e aos seus direitos de famlia, a suas convices e prticas religiosas, a seus hbitos e costumes". No sero objeto de violncia ou intimidao. As mulheres sero protegidas "contra qualquer atentado sua honra", as pessoas protegidas podero se dirigir aos Estados protetores e Cruz Vermelha. proibida a captura de refns; b) proibida a

50 deportao "de pessoas protegidas do territrio ocupado para o territrio do Estado ocupante". O ocupante contudo poder determinar por "razes militares imperiosas" ou para a segurana da populao a evacuao de determinada regio. O ocupante no poder deportar para o territrio ocupado a sua populao civil; c) dever ser assegurado "o bom funcionamento dos estabelecimentos consagrados aos cuidados e educao das crianas"; d) a populao no pode ser obrigada a se alistar no exrcito ocupante. Probe-se a propaganda para alistamento voluntrio; e) o trabalho s pode ser exigido de maior de 18 anos. O trabalho no pode levar as pessoas a tomarem parte nas operaes militares. 0 trabalho ser realizado "no interior do territrio ocupado em que as referidas pessoas se encontrem"; j) proibida a destruio de bens mveis ou imveis pertencentes a pessoas privadas; g) o ocupante no pode "modificar o estatuto dos funcionrios ou dos magistrados do territrio ocupado"; h) dever ser garantido .o abastecimento populao; i) devem ser mantidos os servios mdicos, hospitalares, de sade e de higiene pblica; f) os hospitais civis s podero ser requisitados em caso de urgncia; k) o Estado ocupante aceitar as remessas de socorro para a populao; I) a legislao penal ser mantida e somente ser revogada se "constituir ameaas segurana do ocupante" ou contrariar a presente conveno. As novas leis penais que forem promulgadas no tero efeito retroativo. Podero ser constitudos no territrio ocupado tribunais militares regulares que podero julgar os culpados por violaes da segurana do territrio ocupado etc.; m) as pessoas protegidas no podero ser processadas ou detidas por atos praticados antes da ocupao; n) a condenao dever ser "precedida de processo regular"; o) o acusado tem direito de defesa e a recurso; p) a condenao morte somente ser executada aps o prazo de seis meses contado "a partir do momento em que o Estado protetor tiver recebido a comunicao do julgamento que confirme essa pena ou da deciso que recuse comutao"; q) o Estado ocupante "por motivos imperiosos de segurana" poder impor s pessoas protegidas "residncia forada ou intern-las". Estas so algumas das normas fixadas lia Conveno de Genebra que procurou completar as Convenes de Haia que se tinham mostrado insuficientes nos ltimos conflitos. Podemos resumir os efeitos da ocupao com base em H. Accioly da seguinte maneira: 1) as leis civis, penais e comerciais no devem ser alteradas. Via de regra se alteram, entretanto, as leis penais e se criam tribunais militares que julgaro os crimes contra o exrcito ocupante. Alteram-se tambm as leis administrativas sobre imprensa, imigrao e liberdade de reunio e alistamento militar; 2) o ocupante se .apropria dos "bens mveis do Estado inimigo, suscetveis de servir s operaes militares"; 3) devem ser respeitadas as quantias pertencentes a particulares; 4) o "material rodante" pode ser usado pelo ocupante que o devolver com a paz; o mesmo j no ocorre quando este material se destina exclusivamente a fins militares; 5) os imveis do domnio pblico

51 "que se destinem diretamente a fins militares" (ex.: fortalezas) podem ser usados e destrudos pelo ocupante, devendo-se respeitar os que no tm finalidade militar (ex.: museus); os bens do domnio privado (ex.: edifcios), o ocupante ser apenas o seu usufruturio; 6) a propriedade privada ser respeitada;" 7) o ocupante pode determinar requisies (" o ato pelo qual o exrcito de ocupao obriga os habitantes do territrio ocupado prestao de servios ou ao fornecimento de objetos ou animais necessrios ao mesmo exrcito"). No esto sujeitos a requisio os agentes diplomticos e os cnsules. Os sditos de um Estado neutro, mas em territrio ocupado, tambm esto sujeitos a requisio; a requisio pela Conveno de Haia deve preencher os seguintes requisitos: a) deve ser apenas para atender as necessidades do exrcito ocupante; b) deve ser proporcional aos recursos do territrio ocupado; c) deve ser feita por autoridade competente; d) deve ser indenizada; 8) a contribuio de guerra ( uma multa imposta ao autor do delito contra o exrcito ocupante) deve ser condenada, uma vez que ela normalmente atinge inocentes. A ocupao em relao aos civis do territrio ocupado foi estudada mais acima no item anterior, bem como neste ao descrevermos as convenes sobre o assunto. Na verdade, as normas do instituto da ocupao tm como a sua principal finalidade: a proteo da populao do territrio ocupado. O Protocolo 1 citado protege a "defesa civil", isto , a que abrange servios de evacuao, salvamento, servios mdicos e religiosos etc. O pessoal e organizaes de defesa civil devem ser "respeitados e protegidos". No caso de territrio ocupado ela deve receber do ocupante as facilidades necessrias para a realizao de suas tarefas. O ocupante por razes de segurana pode desarmar o pessoal da defesa civil. A sua proteo s cessa se fora de suas atividades ela realizar atos nocivos ao ocupante. Uma questo que tem sido debatida a de se saber se o ocupante pode explorar as jazidas de petrleo do territrio ocupado. Uns (Allan Gerson) respondem afirmativamente desde que a explorao no seja predatria. Outros (Charles Rousseau) consideram que a Conveno de Haia de 1907 apenas d ao ocupante o poder de administrar o territrio ocupado. Por outro lado, assinala o internacionalista francs, o ocupante no poder vender o petrleo explorado, porque os bens pblicos do territrio ocupado s podem ser usados para a satisfao das necessidades de guerra do ocupante e as necessidades da populao local. Theodor Meron considera que a aplicao de convenes multilaterais a territrio ocupado quando ratificadas pelo ocupante deve ser analisada em cada caso concreto e no decidido de modo "a priori". O ltimo aspecto a que devemos nos referir o de saber se a ocupao relao entre Estados ou se as organizaes internacionais tambm podem se utilizar da ocupao militar. Sereni

52 afirma que a ocupao entre Estados porque as organizaes internacionais no tm competncias territoriais. Seyersted admite a ocupao por foras da ONU que est sujeita aos deveres humanitrios, bem .como teria direito a medidas econmicas que os Estados no tm pelo direito de guerra, bem como alterar "estrutura poltica do territrio ocupado do agressor". Esta ltima posio parece-nos ser a mais aceitvel tendo em vista que s NU agem em nome da sociedade internacional. Por outro lado, com a ilicitude da guerra a ocupao passa a existir nas aes de polcia internacional que so realizadas pela ONU. A doutrina (Adam Roberts) tem apresentado como uma categoria especial a ocupao prolongada, como a de Israel desde 1967 sobre territrios rabes. de se recordar que a conveno de 1949 estabelece que a ocupao deve terminar um ano aps a cessao do conflito armado. Falk prope que aps dez anos de ocupao dever ser dado ao povo o direito de autodeterminao. 608A. O direito de perseguir um exrcito inimigo que se refugia em territrio neutro no existe na guerra terrestre. No existe qualquer norma costumeira neste sentido. Na guerra da Coria, por iniciativa dos EUA, foi feita consulta entre os Estados no sentido de se saber se poderia ser exercido o direito de perseguio. Os Estados recusaram a existncia deste direito. Entretanto, este direito foi exercido no territrio do Camboja. Os EUA contudo no falaram em direito de perseguio, mas em direito de legtima defesa (RGDIP, 1971, ri." 1). 608B. O mercenrio no Protocolo I definido como a pessoa que: a) especialmente recrutada para combater em um conflito armado; b) toma parte direta nas hostilidades; c) toma parte nas hostilidades em vista do pagamento que receber, que superior ao dado aos combatentes de categoria similar; d) no nacional da Parte no conflito, nem residente em territrio controlado pela Parte; e) no membro das foras armadas da Parte em conflito; f) no foi enviado por um terceiro Estado em misso oficial. Para ser mercenrio necessrio reunir todos estes requisitos. Observa G . H . Aldrich que o indivduo s mercenrio quando est em combate. Eles no tm o direito de ser combatentes e nem de ser prisioneiros de guerra (v. captulo: Guerra Civil). Entretanto, o mercenrio, em potencial, apesar de tudo est protegido pelo art. 45 do Protocolo I em virtude do qual toda pessoa que toma parte nas hostilidades e que cai em poder do inimigo presumido ser prisioneiro de guerra. A sua qualidade dever ser estabelecida por um tribunal competente. Ou ainda est protegido pelo art. 75 do mesmo que d um regime jurdico a quem cai em poder do inimigo, que tem direito a um tratamento humanitrio, proibindo-se tortura, penas corporais, mutilaes etc. Pode-se acrescentar que o Protocolo li no probe o uso do mercenrio. Acresce ainda que at a entrada em vigor do Protocolo I o uso do mercenrio s

53 condenado se for para ameaar a independncia de um Estado, ou um obstculo luta contra o colonialismo e o racismo. At a entrada em vigor do citado Protocolo ele ter direito a tratamento de prisioneiro de guerra (J. Tercinet). 608C. O Protocolo I trata da represso s denominadas infraes graves e infraes. So consideradas infraes graves as violaes das convenes praticadas contra pessoas que se encontram em poder d parte adversa como prisioneiros de guerra, pessoas que tomaram parte nas hostilidades, refugiados e aptridas, pessoal sanitrio e religiosos, meios de transportes sanitrios, feridos, doentes e nufragos. So consideradas tambm infraes graves quando praticados intencionalmente os seguintes atos causando a morte ou danos integridade fsica: submeter a populao civil a um ataque, ataque sem discriminao que atinja a populao civil, ataque contra instalaes que contm foras perigosas, ataque contra monumentos histricos que constituem o patrimnio cultural dos povos, experincias mdicas etc. Elas so consideradas crimes de guerra. Esta parte do Protocolo I muito criticada no s porque as infraes graves esto enumeradas de modo impreciso, bem como porque ela no distingue as infraes simples das infraes graves. Sobre este ltimo aspecto houve vrias propostas na Conferncia de Genebra como a dos EUA de que haveria infrao grave quando a pessoa estivesse nas mos do adversrio, ou ainda que fosse infrao grave o que constasse do estatuto de Londres que criou o Tribunal de Nurembergue. uma distino que no ficou resolvida e que importante, porque o Estado deve promulgar sanes para a represso das infraes graves. Por outro lado, o protocolo no trata das infraes por "omisso contrria a um dever de agir". O cumprimento de ordens superiores no tira a responsabilidade se o infrator tinha conscincia de que praticou uma infrao. A competncia para o julgamento do juiz do Estado que prender os autores do crime. No caso de extradio ser dada prioridade ao Estado em cujo territrio foi praticado o crime. criada uma Comisso Internacional para o estabelecimento dos fatos. Ela permanente e os seus membros so eleitos por cinco anos. Ela s inicia a investigao por solicitao de uma das partes e o consentimento da outra. Os exrcitos pelo Protocolo I ficam obrigados a ter conselheiros jurdicos para velarem pela aplicao do D. Humanitrio.

CAPITULO LXIII
GUERRA MARTIMA

54 609. A guerra martima tem sido caracterizada de diversos modos: a) leva-se em considerao o local em que a guerra se desenvolve; em conseqncia, guerra martima aquela feita no mar (Rivier); b) leva-se em considerao a natureza das foras armadas; em conseqncia, guerra martima aquela em que as operaes blicas so realizadas por navios, no importando se tais operaes ocorrem nos rios ou no mar (Kaufman);2 c) leva-se em considerao as normas a serem aplicadas; em conseqncia, guerra martima aquela regulamentada pelas leis da guerra martima, no importando saber quais as foras armadas e o local das operaes blicas (Dupuis). Neste ltimo critrio o que caracteriza a guerra martima seria o direito de captura da propriedade privada inimiga. Gidel, seguidor deste critrio, acrescenta ainda que h uma segunda caracterstica: "a verificao jurisdicional na regularidade do exerccio do direito de captura". O primeiro critrio no pode ser aceito, vez que ele exclui da guerra martima a realizada nos rios, quando na verdade a guerra fluvial tem seguido as normas da guerra martima: assim na Amrica inmeras presas foram realizadas no rio da Prata (sculo XIX), bem como bloqueio nesta regio. O mesmo ocorreu no rio Danbio a respeito de presas. O terceiro critrio parece-nos que inverte os termos da questo e no caracteriza o que guerra martima, porque antes de se elaborar as leis da guerra martima preciso saber a que tipo de operaes elas se destinam. Caso contrrio, seria fazer normas sem que o seu objeto estivesse claramente delimitado. O segundo critrio o que tem encontrado maior nmero de seguidores (Rousseau, Sereni, Isidoro Ruiz Moreno) e o que nos parece mais acertado. Assim sendo, guerra martima aquela travada entre foras navais. Em conseqncia, no h distino entre guerra travada no mar ou em rios, o que importa saber se a fora combatente naval ou no. A distino entre guerra martima e guerra terrestre no uma questo meramente doutrinria, mas, pelo contrrio, apresenta um grande interesse, vez que na guerra terrestre a propriedade privada inimiga deve ser respeitada, ao contrrio do que ocorre na guerra martima onde ela est sujeita a captura. A guerra terrestre se limita ao territrio dos beligerantes, enquanto a guerra martima se estende ao alto-mar, que no pertence a eles. Outras diferenas podem ser apresentadas, por exemplo, pode-se usar do pavilho neutro para fugir perseguio, sendo que este ardil proibido na guerra terrestre (Isidoro Ruiz Moreno).

55 610. Na guerra martima as suas leis surgiram consuetudinariamente, sendo de se observar que o costume nem sempre foi uniforme. Nas leis da guerra martima duas concepes se defrontam, a anglo-sax e a continental, como veremos em inmeros institutos. No sculo XIX as leis da guerra martima comearam a ser codificadas a partir da Declarao de Paris de 1856 e inmeros tratados se sucederam sobre a matria, sendo que os principais textos alm da j citada Declarao de Paris so os seguintes: a) Tratado de Washington de 1871, entre Inglaterra e EUA sobre o caso Alabama e que trata dos deveres dos neutros; b) as sete Convenes de Haia de 1907 sobre guerra martima; c) a declarao naval de Londres (1909), que nunca entrou em vigor mas que serve de elemento informativo, vez que de um modo geral codificou as normas da guerra martima vigentes quela poca; d) tratado entre Frana, Inglaterra, EUA, Itlia e Japo sobre o emprego de submarinos e gases asfixiantes em tempo de .guerra (Washington, 1922); na mesma conferncia que deu origem a este tratado foi feita uma declarao sobre as "leis da guerra naval que tivessem sido constantemente violadas pelos comandantes de submarinos alemes" (Colombos). O Tratado de Washington no entrou em vigor; e) tratado naval de Londres de 1930 e o protocolo de 1936 sobre guerra submarina; f) conveno para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos e nufragos das Foras Armadas no Mar (1949). Salienta H. Acciolys com razo que as normas da guerra martima so mais imprecisas do que as da guerra terrestre e por conseguinte mais passveis de violao. As sanes s leis da guerra martima so, via de regra, as mesmas sanes das leis da guerra em geral. Entretanto alguns tratados, como o j citado de Washington de 1922 (no entrou em vigor), estabeleciam que a violao de suas normas faria com que o autor da violao fosse julgado como pirata, estivesse ou no o infrator agindo sob ordens superiores. 611. As foras armadas dos beligerantes compem-se de navios destinados a operaes de natureza militar. O que caracteriza estes navios so os seguintes elementos: a) comandante da marinha de guerra; b) arvorar pavilho da marinha de guerra; c) tripulao desta marinha; d) pertenam ao Estado. Estes navios compem as denominadas foras regulares. E de se assinalar que os submarinos integram as foras armadas regulares dos beligerantes e que eles esto sujeitos s mesmas normas do DI a que esto submetidos os navios de superfcie. Este princpio foi consagrado no tratado naval de Londres de 1930 e no protocolo de Londres de 1936. Os avies de um porta-avies fazem parte do navio (Sandiford). Ao lado deles existem as denominadas foras auxiliares, que so os navios mercantes de que os beligerantes se utilizam em tempo de guerra. A marinha auxiliar resulta da transformao em navios de guerra dos navios privados (neste sentido: Genet).

56 Uma das questes mais discutidas na guerra martima a da transformao de navios mercantes em navios de guerra. Esta matria foi regulamentada na 2 Conferncia da Paz de Haia (1907) na "conveno relativa transformao dos navios mercantes em navios de guerra". As normas a estabelecidas so as seguintes: a) o navio mercante transformado em navio de guerra s ter os direitos e deveres deste se a transformao seguir as normas da conveno e dever estar sob a "autoridade direta" e "responsabilidade da Potncia cujo pavilho ostentar"; b) o navio mercante transformado em navio de guerra dever usar o pavilho da sua marinha de guerra; c) o comandante deve figurar na lista de oficiais da marinha de guerra e a equipagem "deve estar submetida s regras da disciplina militar"; d) o navio dever observar as leis e usos da guerra; e) o navio mercante transformado em navio de guerra deve ser "o mais breve possvel" includo na lista da Armada. Sobre a transformao de navios mercantes em navios de guerra vrias questes permanecem ainda em suspenso, como o local em que pode ocorrer a transformao e a questo da retransformao. Quanto ao local da transformao tem-se admitido que esta pode ocorrer nas guas territoriais ou em um porto de um beligerante, bem como no de um aliado ou ainda em territrio ocupado por ele. vedada a transformao em guas territoriais ou porto de Estado neutro. A grande questo ainda em aberto a da possibilidade de transformao em alto-mar. Um grupo de autores afirma a existncia deste direito (Balladore Pallieri) enquanto outro (Erik Castrn) considera que questo ainda no resolvida. Na 2 Conferncia de Haia (1907) a Inglaterra, endossada pelo Brasil, negou tal possibilidade alegando; entre outras coisas, que "a transformao, se operada em alto-mar, ofereceria srios perigos para os neutros, que tm todo interesse em saber de antemo quais os navios que podem exercer os direitos de beligerante" (Accioly) A retransformao de um antigo navio mercante transformado em navio militar novamente em um navio mercante no foi regulamentada na Conveno de Haia. No continente americano a retransformao admitida pela conveno sobre neutralidade martima (Havana, 1,928), que estabelece cinco condies para que o navio "retransformado" seja considerado mercante: a) o navio "no tenha violado a neutralidade do pas onde ele aporta"; b) que a nova transformao tenha sido realizada "em portos ou guas territoriais do pas a que pertence o navio" ou em poros de seus aliados; c) a transformao seja efetiva, isto , a sua equipagem e instalaes por sua natureza no lhe permitam servir na "frota armada de seu pas na qualidade de auxiliar como ele fazia anteriormente"; d) que o governo a que ele pertence comunique aos demais pases o nome dos navios auxiliares que readquiriram a qualidade de navios mercantes; e) que tais navios no sejam mais destinados "a servio da frota armada na qualidade de auxiliares".

57 Outra questo que deve ser analisada a respeito das foras armadas na guerra martima a respeito dos navios privados armados. O armamento destes navios dever ter finalidade meramente de defesa. O uso de os navios mercantes se armarem remonta ao sculo XVI (legislao inglesa) e continuou nos sculos XVIII e XIX, sendo consagrado na legislao de presas da Gr-Bretanha, Frana e EUA. A grande importncia a respeito da possibilidade de os navios mercantes se armarem que se ela for respondida de modo afirmativo estes navios tero o tratamento de navios privados e no de navios de guerra acarretando com isto conseqncias; eles podem freqentar os portos neutros, ou ainda, no podem sofrer ataques ou destruies sem aviso prvio .(quando .oferecem resistncia podem ser atacados), e havendo a destruio os passageiros e tripulantes devero ser colocados em segurana. A doutrina tem-se mostrado dividida sobre a equiparao ou no destes navios aos de guerra. Um grupo (Triepel, Strupp) defende a equiparao. Outro (Higgins, Dupuis) sustenta que eles no se equiparam aos navios de guerra. A prtica internacional tambm no uniforme. Na 2 Guerra Mundial a Frana e Inglaterra sustentaram a legitimidade de os navios mercantes se armarem e continuarem navios privados; enquanto a Alemanha continuou a equipar-los a navios de guerra. Na Amrica o tratamento tem variado. A j citada conveno interamericana sobre neutralidade martima, no seu art. 12, determinou que os navios mercantes armados se equiparavam aos navios militares a respeito de permanncia, abastecimento e fornecimento quando se encontrassem em portos ou guas territoriais de Estados neutros. A Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores (Panam, 1939) na Declarao Geral de Neutralidade estabeleceu: "No sero equiparados aos navios de guerra os navios mercantes armados, de bandeira beligerante, quando no transportem mais de quatro canhes, de seis polegadas, colocados na popa, e no tenham reforadas as cobertas laterais, ou quando, a juzo das autoridades locais, no existem outros elementos que revelem que o navio mercante pode ser empregado com finalidades ofensivas. Poder exigir-se que, para a entrada nos portos, os ditos navios depositem os explosivos e as munies nos lugares indicados pela autoridade local."" Como se pode verificar, a tendncia mais recente no continente americano a de se conciliar as duas posies consagradas na prtica europia. 612. O direito de presa nem sempre, atravs da Histria, pertenceu exclusivamente aos navios de guerra.

58 No perodo medieval esto as razes do corso. z Nesta fase histrica a pirataria ameaava constantemente o trfego comercial martimo; em conseqncia os particulares comearam a armar "expedies privada com a finalidade inicialmente de defender-se contra a pirataria", devido deficincia da proteo dada pelo Estado no mar. Posteriormente tais expedies passaram "a realizar aes guerreiras de represlia privada contra povos vizinhos e finalmente terminaram por cooperar com as foras regulares do Estado na guerra martima". Os regulamentos de Pisa (1298), Gnova (1313 e 1316) so as regras mais antigas sobre o corsrio. O corso passou a ser regulamentado pelo Estado, que concedia "autorizaes especiais", inicialmente dadas apenas aos nacionais do Estado, estabeleciam-se caues a serem dadas pelos corsrios e "se disciplinou a repartio das presas". Nos sculos XVI, XVII e XVIII o corso se desenvolveu com o fim de destruir o comrcio inimigo, o que se acentuou nestes dois ltimos sculos. Passou-se a conceder a carta de corso" a navios no nacionais, o que se afirma nos sculos XVII e XVIII. O corso passa a existir com grandes abusos e sem respeitar o comrcio neutro. A principal razo destes motivos que o corsrio se pagava com os despojos. Os Estados passam a concluir tratados declarando que em caso de guerra no se utilizariam do corso (EUA e Prssia, 1785). Finalmente em 1856 na Declarao de Paris foi estabelecido: "O corso e fica abolido." Um dos poucos pases a no aceitar esta abolio foram os EUA (outros foram: Espanha, Mxico e Venezuela),15 sendo que o corso foi utilizado na Guerra de Secesso pelos confederados (Sul). O procedimento dos EUA na poca da Declarao de Paris foi justificado pela alegao que, se o corso fosse suprimido, eles seriam obrigados a manter uma grande esquadra de guerra permanente;" alegou este Estado que aceitaria a abolio do corso se fosse assegurada a inviolabilidade absoluta da propriedade privada mesmo sendo inimiga. Finalmente de se assinalar que o corsrio tinha a qualidade de beligerante (Rousseau) e no se confundia com o pirata. 613. No h nenhum texto positivo do DI que defina quais so as pessoas que devem ser consideradas como beligerantes na guerra martima. Pode-se considerar pessoal beligerante: a equipagem dos navios de guerra e navios auxiliares, a equipagem de um navio mercante transformado em navio de guerra tambm deve receber o tratamento de beligerante. Quanto equipagem de um navio mercante armado, o seu tratamento vai variar com o pas se ele aceita ou no que os navios mercantes se armem ou se os considera navios de guerra.

59 Quanto ao caso de levantamento em massa, o Instituto do DI considerou que se deve aplicar o mesmo princpio que utilizado na guerra terrestre, quando uma populao "arma espontaneamente navios" para combater o inimigo. As mesmas restries que existem na guerra terrestre tambm seriam aqui aplicadas (ex.: respeito s leis da guerra). Na verdade, a guerra martima no registra exemplos desta natureza, sendo que o nico caso que a Histria registra o da Prssia na guerra de 1870, que teve o seu projeto de uma marinha voluntria (levantamento em massa) fracassado. A Conveno de Genebra .(1949) "para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos e nufragos das Foras Armadas no Mar" estabelece que esta conveno se aplicar: " populao de um territrio no ocupado que, aproximao do inimigo, pegar em armas espontaneamente para combater as tropas invasoras, sem ter tido tempo de se constituir em foras armadas regulares, se portar armas abertamente e se respeitar as leis e costumes de guerra". 614. A guerra martima como a guerra terrestre consagra nos combates a condenao da utilizao de vrios meios. O Manual de Oxford do Instituto de DI consagra estas, proibies: a) matar ou ferir inimigo traio; b) afundar um navio que se rendeu sem antes recolher a sua tripulao; c) fazer declarao de que no ser dado quartel; d) usar pavilho parlamentrio de modo indevido, ou se utilizar ainda indevidamente dos sinais da Cruz Vermelha ou sinais do inimigo; e) usar armas envenenadas e projteis que causem males desnecessrios (ex.: projteis explosivos); f) praticar atos de pilhagem; g) usar torpedo que se no torne inofensivo aps ter errado o alvo; h) fazer bombardeio de cidades que no so definidas; . i) bombardear sem aviso prvio, salvo caso de necessidade militar etc. Uma das questes que merece ser estudada em maiores detalhes a colocao de minas. O assunto foi regulamentado na Conveno de Haia relativa colocao de minas submarinas automticas de contato (1907) que estabeleceu diversas normas: a) proibido "colocar minas automticas de contato no amarradas, a menos que estejam construdas de tal maneira que possam tornar-se inofensivas uma hora ou mais depois que aquele que as colocou houver perdido o controle sobre elas"; b) ainda proibido: "colocar minas automticas de contato amarradas, que no se tornarem inofensivas, desde que houverem rompido as amarras" e "empregar torpedos, que no sejam inofensivos quando tenham falhado o alvo"; c) "fica proibido colocar minas automticas de contato diante das costas e portos do adversrio com o nico objetivo de interceptar a navegao comercial"; d) deve-se tomar "todas as precaues possveis" para "a segurana da navegao pacfica, quando as minas de contato amarradas forem empregadas". Assim estas minas devero -se tornar inofensivas "depois de um lapso de tempo limitado" e assinalar as regies perigosas por um aviso navegao "logo que as exigncias militares o permitirem"; e) o neutro que se utilizar nas

60 suas costas de minas automticas de contato dever respeitar estas mesmas regras; f) cada parte no final da guerra dever retirar as minas colocadas etc. Na 2a Guerra Mundial a Alemanha usou de modo abusivo de minas magnticas, provocando represlias da Frana e Inglaterra. Na guerra do Vietname os EUA se utilizaram de - minas. Afirmou Rousseau que o tratado de 1970, que probe a colocao de armas nucleares e de destruio em massa no leito do mar,. abrange tambm as minas. V. a conveno de 1981 sobre a interdio de algumas armas clssicas que podem ser consideradas como produzindo efeitos traumticos excessivos ou como atingindo sem discriminao (v. captulo: Guerra Terrestre). O bombardeio naval foi regulamentado na Conferncia de Haia (1907) na conveno relativa ao bombardeamento por foras navais em tempo de guerra. Tendo sido estabelecidas as seguintes normas: a) proibido o bombardeio de cidades, edifcios etc. "que no estiverem defendidos"; b) no se pode bombardear uma localidade pelo simples fato de diante do seu porto terem sido colocadas minas submarinas automticas de contato; c) as obras e estabelecimentos militares, os depsitos de armas etc. podem ser destrudos aps uma intimao feita pelo comandante para que eles sejam destrudos em um prazo razovel; no havendo sido feita a destruio, pode ser feito o bombardeio e o comandante no ser responsvel pelos prejuzos involuntrios que causar; d) pode-se bombardear cidades, edifcios etc.; aps uma notificao expressa "se as autoridades locais, comunicadas por intimao formal, recusarem a aceder a requisies de vveres ou de fornecimento indispensveis s necessidades prementes da fora naval que se encontrar diante da localidade"; e) as requisies sero proporcionais aos recursos da localidade e sero comprovadas por recibo; f) probe-se o bombardeio pelo no pagamento de contribuies em dinheiro de cidades, edifcios etc., no defendidos; g) devem ser poupados os edifcios consagrados ao culto, artes, monumentos histricos, hospitais etc.; os habitantes devero designar estes edifcios e monumentos por "sinais visveis"; h) quando as exigncias militares permitirem, deve-se avisar as autoridades antes do bombardeio; i) proibido o saque. O emprego de submarinos" tem levantado discusses no campo doutrinrio. Trs grandes correntes podem ser mencionadas: a) a alem defende a guerra submarina integral, isto , "a guerra ilimitada aos navios de comrcio inimigos e neutros servindo ao abastecimento do adversrio ou assim se presumindo". A destruio por submarino "cmoda e. segura" e ele "arma dos fracos financeira e militarmente". Esta tese foi defendida entre outros por Martini; b) a inglesa probe a utilizao de submarinos contra o comrcio inimigo. Esta tese (Higgins) alega em seu favor que o submarino arma prfida e que ele no aplica o direito de presa e de visita ou ainda o de salvamento de equipagem; c) a francesa prope uma tese conciliatria entre a inglesa e a alem e

61 defende uma utilizao regulamentada do submarino, isto , o submarino pode ser empregado, mas deve se subordinar a leis e usos da guerra martima quanto captura e ao direito de visita. Pode-se observar que na l Guerra Mundial, em 1916, a Alemanha utilizou submarinos mercantes "Deutschland" e "Bremen" que viajavam entre a Alemanha e os EUA transportando nquel e borracha. Os governos ingls e francs sustentaram que eles eram navios de guerra e os internacionalistas afirmavam que pela sua natureza o submarino navio de guerra. Em sentido contrrio se manifestou Raoul Genet que defendeu serem eles navios mercantes. No perodo entre as duas guerras mundiais o Tratado de Washington (1922) 8 proibiu a utilizao do submarino para destruio do. comrcio e o submeteu s normas do D. Martimo: a) obrigao da visita; b) s admite a destruio de navio mercante em caso de resistir visita aps colocar em segurana a equipagem e passageiros etc. A violao destas normas fazia com que o submarino fosse considerado pirata, o que era um erro porque o submarino no tinha intuito de lucro e agia conforme ordens superiores. Este tratado no obteve nenhuma ratificao. Em 1930, a matria foi novamente regulamentada no tratado naval de Londres, que estabelecia no seu art. 22 as seguintes normas: a) os submarinos devem se submeter s regras do DI a que se encontram submetidos os navios de guerra de superfcie; b) um navio de comrcio s pode ser afundado aps recusa de parar ou resistncia visita ou ainda aps a colocao em segurana da tripulao e da equipagem e dos papis de bordo etc. Enfim, o submarino equiparado ao navio de guerra de superfcie. O protocolo de Londres de 1936 reproduz estas normas e abre o seu texto adeso dos demais Estados. Ele chegou a -estar em vigor entre 36 Estados. Na 2a Guerra Mundial estas normas .foram sistematicamente violadas pelos beligerantes." Sobre os meios de combate ainda de se assinalar que a astcia considerada meio lcito, no se admitindo, entretanto, a perfdia (ex.: uso indevido de pavilho parlamentrio). Entretanto, os autores tm -divergido sobre o uso de pavilho alheio em situao que no seja propriamente de combate. Assim Colombos admite este uso "por um navio de guerra... quando tal navio procura escapar, ou quando persegue um navio inimigo". Entretanto, assinala o internacionalista ingls que um navio de guerra tem que arvorar o seu pavilho antes de abrir fogo. Accioly por sua vez admite o uso de pavilho falso para escapar de uma perseguio, mas no o admite para fazer a perseguio. Entretanto, a posio defendida por Colombos parece ser a que est consagrada na prtica. O uso de bandeira falsa por navios mercantes tem levantado ainda maiores discusses. O uso contudo parece consagrar o emprego de pavilho falso. Colombos acrescenta em favor desta prtica que "o carter neutro ou inimigo de um navio se determina somente prima facie pelo pavilho que

62 arvora, e todo navio de guerra desfrutou sempre do direito de visitar um navio mercante para averiguar se tem direito ao pavilho que exibe". 615. Os prisioneiros de guerra na guerra martima tm o mesmo tratamento dos prisioneiros na guerra terrestre. A Conveno de Genebra de 1949 sobre prisioneiros de guerra aplica-se tambm a eles, bem como o Protocolo I de 1977 a esta conveno. Os que integram as foras armadas navais tm o tratamento de prisioneiros de guerra. Entretanto, no devero ser considerados prisioneiros de guerra os indivduos que estejam a bordo e no se encontrem a servio do inimigo (Instituto de DI). A prtica internacional no tem sido uniforme no tocante a indivduos que se encontrem a bordo de navios inimigos, que vo integrar a fora armada deste, mas que ainda no fazem parte dela. A Frana considerava tais indivduos como podendo ser feitos prisioneiros de guerra. A Itlia (1938) adotou norma contrria, s admitindo o aprisionamento: a) se faz parte da tripulao do navio que resiste visita e captura; b) se integra tripulao de navio que faz assistncia hostil; c) se tais indivduos fizeram, a bordo, atos que beneficiaram o inimigo. 616. A preocupao em se proteger os feridos, enfermos e nufragos das foras armadas no mar no recente. Assim em 1868 foi feita uma conveno sobre a matria, mas que no entrou em vigor. Nas Conferncias de Haia (1899 e 1907) foram concludas convenes para "a adaptao guerra martima dos princpios da Conveno de Genebra". A mais recente conveno sobre a matria a de Genebra (1949) "para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos e nufragos das Foras Armadas no Mar", que traa uma srie de normas sobre o assunto: a) os feridos, enfermos, pessoal sanitrio e religioso no podem renunciar aos direitos assegurados pela conveno; b) a conveno "ser aplicada com o concurso e sob o controle das Potncias protetoras encarregadas de salvaguardar os interesses das partes em luta"; c) os membros das foras armadas e outras pessoas (membros de corpos de voluntrios), pessoas que acompanham as foras armadas sem dela fazerem parte (ex.: correspondentes de guerra), membros de equipagem e populao em caso de levantamento em massa) "que se encontrem no mar, feridos, enfermos ou nufragos," devero ser respeitados e protegidos"; d) o navio de guerra pode exigir a entrega dos feridos, enfermos ou nufragos, que estejam em navios-hospitais, "qualquer que seja sua nacionalidade", desde que a condio dos feridos e enfermos permita a sua transferncia, bem como "o navio de guerra disponha de instalaes que lhes assegure tratamento adequado"; e) se nufragos, enfermos ou feridos forem recolhidos por navio de guerra neutro ou aeronave militar neutra, "dever ser assegurado, quando o DI o requerer, que eles no participaro novamente ds operaes de guerra"; f) "as partes em luta

63 devero registrar, no menor prazo possvel, todos os elementos prprios para identificar os nufragos, feridos, enfermos e mortos da parte adversria, cados em seu poder" e devero ser enviados ao Escritrio de informaes previstos na conveno relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra; g) os navios-hospitais no podem ser atacados, nem capturados; h) o navio-hospital "que se encontrar em um porto .que caia em poder do inimigo, ser autorizado a deix-lo"; i) os navioshospitais devero prestar "socorro e assistncia aos .feridos, enfermos e nufragos sem distino de nacionalidade"; j) "navios mercantes que tenham sido transformados em navios-hospitais no podem ser utilizados para nenhum outro fim durante todo o perodo de hostilidades"; l) a equipagem dos navios-hospitais pode estar armada "para manter a ordem, para a sua prpria defesa ou para a proteo dos feridos e enfermos". A conveno trata ainda dos transportes sanitrios, do emblema distintivo, da represso dos abusos e das infraes etc. O citado Protocolo I protege igualmente os navios mdicos e sua tripulao. Nenhum navio de guerra pode obrigar tais navios a parar ou a desviar a sua rota. A sua proteo s cessa se ele praticar ato nocivo ao inimigo. 617. O pessoal religioso e sanitrio na citada Conveno de Genebra receber uma proteo "talvez mais ampla ou mais liberal do que a atribuda ao pessoal sanitrio, na guerra terrestre" (Accioly). As normas da conveno relativas a este pessoal so as seguintes: a) "o pessoal religioso, mdico e hospitalar dos navios-hospitais e sua equipagem sero respeitados e protegidos, no podendo ser capturados enquanto estiverem a servio desses navios, haja ou no feridos e doentes a bordo"; b) se o pessoal mencionado cair "em mos do inimigo ser respeitado e protegido"; c) "se, no entanto, for necessrio reter parte desse pessoal em razo das necessidades sanitrias ou espirituais dos prisioneiros de guerra, todas as medidas sero tomadas para desembarca-lo o mais depressa possvel"; d) ao .ser desembarcado, o pessoal retido ficar submetido s disposies da conveno... para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos nas .foras armadas em campanha; e) os transportes sanitrios, isto , os navios destinados ao. transporte de material destinado ao tratamento de enfermos, feridos ou para a preveno de enfermidades no podero ser capturados nem confiscado o material transportado; entretanto, o adversrio poder aborda-los. 618. A Conveno de Haia (1907) para a adaptao guerra martima dos princpios da Conveno de Genebra j tratara dos mortos, estabelecendo que eles deveriam ser protegidos do saque, bem corno obrigava os beligerantes a se manterem "reciprocamente ao corrente" dos bitos etc.

64 A conveno j mencionada de Genebra de 1949 torna regulamentar o tratamento dado aos mortos: a) os mortos devero ser registrados "no menor prazo possvel" com os elementos que os identifiquem; b) o lanamento ao mar ser feito individualmente aps um "exame cuidadoso" para se confirmar a morte; c) no podero ser "despojados". 619. Aplicam-se guerra martima em relao aos espies as mesmas normas existentes na guerra terrestre. 620. Os parlamentrios na guerra martima so regulados pelas mesmas normas "mutatis mutandis" da guerra terrestre. Sendo de se assinalar que a equipagem de um navio de cartel ( o que arvora bandeira de parlamentrios) inviolvel, se no violar os deveres do parlamentrio (ex.: no praticar ato de traio). 621. A questo da tripulao de navio mercante foi regulamentada na Conferncia de Haia de 1907 na conveno relativa a certas restries ao exerccio do direito de captura na guerra martima e traa as seguintes regras: a) na captura de navio mercante inimigo "os homens de sua equipagem, nacionais de um Estado neutro, no so feitos prisioneiros de guerra"; b) o mesmo tratamento tero os oficiais e o comandante, nacionais de Estado neutro, "se prometerem formalmente e por escrito no servir num navio inimigo durante a guerra "; c) "o capito, oficiais e os membros da equipagem nacionais do Estado inimigo, no so feitos prisioneiros de guerra, desde que se comprometam, sob f de promessa formal escrita, a no aceitar, durante as hostilidades, servio algum que tenha relao com as operaes de guerra; d) no se beneficiam destes dispositivos os navios que "tomarem parte nas hostilidades" etc. A Conveno de Genebra (1949) sobre prisioneiros de guerra afirma que "os membros das equipagens, inclusive os comandantes, pilotos e aprendizes, da marinha mercante e as equipagens da aviao civil" somente tero tratamento de prisioneiros de guerra se no forem "beneficiados por tratamento mais favorvel em virtude de outras disposies de direito internacional". Ora, como vimos, a Conveno de Haia da exatamente este tratamento mais favorvel. 622. A ocupao na guerra martima s existe quando h ocupao, no domnio terrestre. Assim sendo, aplicam-se as mesmas normas relativas guerra terrestre. 623. O beligerante no pode obrigar qualquer indivduo a lutar contra o seu prprio Estado, nem mesmo exigir que ele fornea informaes.

65 proibida a requisio obrigatria de guias e pilotos nacionais da parte beligerante inimiga. Como na guerra terrestre, proibida na guerra martima a prtica de deter indivduos como refns. 624. A propriedade pblica do beligerante est sujeita a captura e a destruio na guerra martima (ex.: navio de guerra). A doutrina tem-se dividido em relao ao tratamento a ser dado aos navios pblicos civis. Entretanto, tem predominado a concepo de que eles no devem ser equiparados aos navios de guerra (Instituto de DI, Accioly) vez que eles no praticam atos de natureza militar. Em conseqncia, tais navios devem estar submetidos ao direito de presa e podem ser confiscados por assistncia hostil (Accioly). Em sentido contrrio: Anzilotti Sico em recente trabalho existente sobre a matria observa que a apropriao de navios pblicos no est sujeita ao direito de presa. A propriedade se adquire "ipso iure" pela apropriao (Alemanha) ou por um ato administrativo de confisco (Itlia). Eles entram na teoria do botim de guerra e a transferncia da propriedade ocorre sem qualquer procedimento jurisdicional. Pode-se acrescentar que apesar das nossas observaes este procedimento tem sido utilizado em relao aos navios pblicos em geral (Rousseau). As mercadorias pertencentes ao Estado inimiga e que estiverem a bordo de navios pblicos civis e navios privados devem ser submetidas ao direito de presa. Esta tendncia visa a dar maior predomnio ao direito na guerra martima. Reconhecemos, entretanto, que no h norma obrigatria neste domnio. 625. A propriedade privada na guerra martima nunca foi respeitada, ocorrendo assim o oposto do que acontece na guerra terrestre 24 Surge, em conseqncia, o direito de presa. A palavra presa considerada como possuindo dois sentidos, assim o "Dictionnaire de Ia Terminologie du Droit International" lhe d os seguintes significados: a) "a operao de guerra naval pela qual um beligerante coloca sob o seu poder um navio de comrcio inimigo ou neutro, ou mercadorias, com a finalidade de fazer o seu Tribunal de Presas se pronunciar sobre o seu confisco"; b) o "navio ou mercadoria que foi objeto da medida de guerra naval designada anteriormente". O direito de presa abrange dois momentos: a captura e o confisco. A captura "o .ato puramente militar" de apreenso, enquanto o confisco a atribuio da propriedade do objeto da captura (navios, mercadorias) ao captor (Sandiford). Entretanto, a atribuio de propriedade ocorrer por sentena dos tribunais nacionais de presa.

66 A finalidade do direito de presa meramente "mercantil", isto , visa a "arruinar o comrcio inimigo", sendo que o comrcio dos neutros um "objetivo suplementar" (Paul Parfond). Atualmente, resguarda-se ci comrcio dos neutros, que s pode ser legitimamente atingido se ocorrer a violao dos deveres de neutralidade (ex.: contrabando de guerra), isto , o objetivo atingir o inimigo a que se esteja prestando auxlio. Sobre a importncia do direito de presa para enfraquecer o inimigo no tem havido uniformidade entre os autores: uns (Wehberg) consideram que ele no tem grande efeito sobre o inimigo, enquanto outros (Dumas) defendem tese oposta. O direito de presa est consagrado na prtica desde a Idade Mdia, sendo que o Consulado do Mar, escrito em catalo e publicado no sculo XIV em Barcelona, coletnea dos usos e costumes do comrcio martimo no Mediterrneo, j regulamentava o direito de presa. Sobre a matria determinava que a propriedade privada inimiga pode ser apresada, encontrando-se ela em navio neutro ou inimigo. Respeita-se a propriedade neutra. O Consulado do Mar adota o sistema da nacionalidade da mercadoria, que foi seguido durante sculos na Europa. Pode-se ainda observar que em 1373 foi criada uma jurisdio de presa na Frana. Nos sculos XVI e XVII passa a ser adotado o sistema da "infeco hostil" consagrando que "a mercadoria neutra confiscvel em navio inimigo, da mesma forma que o a mercadoria inimiga em navio neutro, bem como o prprio navio que a transporta" (Accioly). Este sistema adotado na prtica contrariava a doutrina dos autores da poca (Gentil e Grotius) que faziam a defesa do respeito s mercadorias neutras em navios inimigos. O sistema da infeco hostil foi adotado na Ordenana de Francisco I, de 1543, e na Ordenana de Colbert no sculo XVII. Este sistema, segundo Kleen, parece ser o mais antigo de todos e teria mesmo antecedido "os cdigos martimos da Idade Mdia". O sistema de nacionalidade do navio predominou do final do sculo XVII at a primeira metade do sculo XIX. A mercadoria inimiga em navio neutro livre e a mercadoria neutra em navio inimigo confiscvel. O Tratado de Utrecht (1713) consagrou estas normas. Durante a Guerra dos Sete Anos a Inglaterra proibiu que os neutros fizessem o comrcio que no lhes fosse permitido em tempo de paz (1756) Esta medida resultou do fato de a Frana ter dado Holanda o direito de fazer o comrcio entre ela e as suas colnias para fugir ao controle da armada inglesa. Nos sculos XVIII e XIX acentuou-se a luta pela liberdade de comrcio dos neutros com as Ligas de Neutralidade Armada e a independncia dos EUA.- Alguns autores (Parfond) salientam que no sculo XIV j se tentara conseguir "imunidade da propriedade privada no mar". A salvaguarda do comrcio dos neutros veio a ser consagrada na Declarao de Paris (1856), que aboliu o corso,31 estabelecendo: "O pavilho neutro cobre a mercadoria inimiga, com exceo

67 do contrabando de guerra; a mercadoria neutra, com exceo do contrabando de guerra, no pode ser apreendida sob pavilho inimigo. Como se pode verificar h nesta matria uma questo da maior importncia, isto , qual o critrio a ser adotado para se verificar a nacionalidade do navio ou da mercadoria. Trs critrios existem sobre a nacionalidade do navio: a) o anglosaxo considera o pavilho uma mera presuno de nacionalidade e que pode ser abandonado quando: 1 - os proprietrios ou co-proprietrios forem inimigos; 2 - o navio fizer em tempo de guerra navegao que em tempo de paz exclusiva dos navios nacionais do beligerante; 3 - a nacionalidade neutra no foi concedida conforme o direito do Estado neutro; b) a francesa leva em considerao o pavilho do navio e seu proprietrio; c) a Declarao de Londres (1909) levou em considerao apenas a nacionalidade do navio, sendo que este critrio foi abandonado em 1915. O critrio que parece ser o predominante nos dias de hoje o que figura em uma deciso da Corte de Reclamaes norte-americana no caso da "Transatlantic Co." (1949), que afirma: "A regra do DI parece ser que, se um navio arvora pavilho inimigo, no permitido demonstrar perante uma corte de presas que o seu verdadeiro proprietrio neutro; mas o fato de que ele arvora pavilho neutro no impede que o captor prove que o seu verdadeiro proprietrio inimigo." A respeito das mercadorias tambm existem dois critrios para a verificao do seu carter neutro ou inimigo. O francs defende o critrio da nacionalidade do proprietrio da mercadoria, sendo que o ingls adota o do domiclio do proprietrio. No h norma internacional consagrando um ou outro critrio, e a prpria Declarao de Londres no diz se o critrio a ser aplicado seria o da nacionalidade ou o do domiclio. Se a carga de propriedade de uma pessoa jurdica, ainda dois critrios existem para determinar a nacionalidade do seu proprietrio: o do controle social (ingls) e o da sede social (francs). A mercadoria que for encontrada em navio inimigo e cuja nacionalidade no puder ser determinada considerada boa presa (Genet). A transferncia da propriedade de mercadoria que se encontre no mar, de um inimigo para um neutro, no oponvel ao captor. Sobre a transferncia de navios podemos citar a Declarao de Londres" que estabeleceu: a) a transferncia vlida se no for "comprovado" que "se realizou com o propsito de fugir s conseqncias que acarreta o carter de navio inimigo"; b) presume-se a nulidade, admitindo-se prova em contrrio, "se o- navio perdeu a nacionalidade beligerante menos de sessenta dias antes do incio das hostilidades"; a mesma presuno existe "se o ato de transferncia no se encontrar a bordo"; c) h presuno absoluta de validade se a transferncia foi efetuada mais de trinta dias antes do incio das hostilidades, "se ela for absoluta, completa, conforme a legislao dos pases

68 interessados e se se verificar para tal efeito que o controle do navio e os benefcios do seu emprego no, permaneceram nas mesmas mos em que se encontravam antes da transferncia. Entretanto, se o navio perder a nacionalidade beligerante menos de sessenta dias antes do incio das hostilidades, ou se o ato de transferncia no se encontrar a bordo, o apresamento do navio no poder dar margem a perdas e danos"; d) a transferncia "depois do incio das hostilidades nula, a menos que se comprove que essa transferncia no se realizou com o propsito de fugir s conseqncias que acarreta o carter do navio inimigo". Havendo neste caso presuno absoluta de nulidade: "1 - se a transferncia se realizou enquanto o navio estava em viagem ou num porto bloqueado; 2 - se houver clusula de reserva de domnio ou de restituio; 3 - se as condies, s quais estiver submetido o direito de pavilho de acordo com a legislao do pavilho arvorado, no houverem sido observadas". Na 2 Guerra Mundial foi abandonado o sistema da Declarao de Londres, seguido na 1a Guerra Mundial, e foi admitida a transferncia de navios que se refugiaram em portos neutros quando foram iniciadas as hostilidades. Este foi o procedimento adotado na Amrica cujos pases compraram navios alemes. Charles Rousseau assinala que o direito de presa deve se subordinar a condies "ratione temporis" e "ratione loci". As condies "ratione temporis" so as seguintes: a) somente aps a declarao da guerra pode . ser exercido o direito de presa; b) o direito de presa pode ser exercido at o fim da guerra e no suspenso durante os armistcios, a no ser que se convencione expressamente. As condies "ratione loci" podem ser reduzidas nas seguintes: a) o direito de presa pode ser exercido nas guas territoriais dos beligerantes e no alto-mar; b) no pode ser exercido nas guas territoriais dos, neutros; c) pode ser exercido em terra pelas "autoridades martimas" .(ex.: em um porto), tem-se acrescentado que "o aspecto de propriedade martima das mercadorias desembarcadas persiste ainda durante um certo tempo em terra" (Rousseau). O direito de presa aplicado em relao aos navios privados e parece-nos ser de justia a sua aplicao, como j dissemos, aos navios pblicos civis. Quando aos navios pertencentes ao Estado mas destinados. a atividade comercial so considerados navios privados. Os navios pblicos de guerra no esto sujeitos ao regime de presas, porque a sua propriedade passa ao captor pelo simples fato da captura. H navios que no so objeto do direito de presa: navios de pesca, navios postais, navios encarregados de misses cientficas, religiosas e filantrpicas, navios-hospitais, navios que faam "servios de pequena navegao" e "navios munidos de salvo-conduto". A imunidade dos navios de pesca remonta ao sculo XVI. A Conveno de Haia relativa a certas restries ao exerccio do direito de captura (1907) s d esta imunidade aos navios de

69 "pesca costeira", desde que eles no participem das hostilidades. Esta restrio se prende falta de uniformidade da jurisprudncia. Os navios postais tiveram a sua imunidade reconhecida em tratados bilaterais do sculo XIX. A Conveno de Haia relativa a certas restries ao exerccio do direito de captura na guerra martima (1907) os equiparou aos navios mercantes quanto s leis e costumes da guerra martima, vez que eles fazem normalmente ao lado do transporte de correspondncia o transporte de mercadorias. Os navios de pesquisa cientfica gozam de imunidade desde o sculo XVIII e foram includos na citada Conveno de Haia ao lado dos navios encarregados de misses religiosas ou filantrpicas, por iniciativa da Itlia, com a finalidade de proteger os navios oceangrficos de Mnaco. Os navios-hospitais tiveram a sua imunidade reconhecida em vrias convenes, assim na de Haia (1907) para a adaptao guerra martima dos princpios da Conveno de Genebra e na de Genebra (1949) para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos e nufragos das foras armadas no mar. Os navios de pequena navegao local esto isentos de captura pela Conveno de Haia (1907) relativa a certas restries ao exerccio do direito de captura na guerra martima. Diz Rousseau que eles s podem ser determinados em cada caso. Os navios munidos de salvo-conduto tambm esto isentos do direito de captura. O salvoconduto dado aos navios que transportam agentes diplomticos e outras vezes dado aos navios que evacuam a populao civil. No esto sujeitos ao direito de presa os pertences pessoais da equipagem, desde que no constituam contrabando de guerra. A correspondncia postal tambm goza de inviolabilidade, seja. ela oficial ou privada, se encontrada a bordo de navio neutro ou inimigo. Se o navio for capturado ela dever ser expedida pelo captor. Estas normas esto fixadas na acima citada Conveno de Haia que determina ainda que a imunidade no reconhecida em relao correspondncia que "em caso de violao de bloqueio... se destina ao governo do porto bloqueado". Charles Rousseau assinala que na prtica houve uma interpretao restritiva da Conveno de Haia: a) a inviolabilidade no se aplica aos "colis postaux"; b) no h inviolabilidade quando o apresamento se realizar nos portos e guas territoriais dos beligerantes; c) a inviolabilidade no se aplica aos sacos postais, uma vez que neles eram enviados, muitas vezes nas suas dobras, propagandas, instrues secretas, valores destinados aos inimigos.

70 A captura o ato da guerra martima pelo qual o comandante de um navio de guerra coloca s sua autoridade o navio, as mercadorias e a equipagem de um navio mercante neutro ou beligerante. Os navios mercantes armados no tm o direito de captura. Hildebrando Accioly explica o procedimento que um captor deve ter em relao ao navio apresado: "1) apoderar-se dos papis de bordo, inventari-los e p-los em invlucro selado; 2) lavrar uma ata de captura, bem como um inventrio sumrio do navio; 3) mandar fechar e selar as escotilhas, os cofres e os paiis de mercadorias; 4) fazer um inventrio especial dos objetos pertencentes s pessoas encontradas a bordo; 5) colocar guarnio a bordo do navio apresado, a fim de o conduzir ao porto mais prximo do captor". A captura o primeiro momento do direito de presa Uma questo que tem levantado grandes problemas a de saber se o captor pode destruir as mercadorias ou o navio apresado. A conseqncia da captura a do navio ou mercadorias serem conduzidas ao Estado captor para que seja julgada por jurisdio de presa. Entretanto esta norma no tem sido sempre respeitada na prtica internacional por diversas razes: a) a destruio traz vantagens para o captor, que no tem despesas; b) permite ao captor continuar as suas operaes; c) tira a possibilidade dela ser reapresada ou libertada; d) o inimigo tem o seu prejuzo; e) ele no precisa dividir a sua tripulao com o navio apresado (Dupuis). A Conveno de Haia referente aos direitos e deveres das potncias neutras (1907) apesar das discusses que ali foram travadas no tratou da matria. Apenas estabeleceu: a) "uma potncia neutra pode permitir o acesso de seus portos e baas s presas escoltadas ou no, quando para a forem levadas para serem deixadas sob seqestro, esperando a deciso do Tribunal de Presas"; b) que somente em virtude do mau estado do mar a presa poderia ser levada para um porto neutro, e que ela deveria partir logo que cessasse a causa que justificara a sua entrada, constituindo causas justificativas a falta de combustveis e provises. Se um navio de guerra no partisse com a sua presa, o Estado neutro a libertaria. A questo da destruio de presas s foi regulamentada na Conferncia Naval de Londres de 1909 que proibiu a destruio de presas neutras, a no ser que a conduo das mesmas possa "comprometer a segurana do navio de guerra ou o xito das operaes em que este estiver empenhado". Em caso de destruio, as pessoas e papis de bordo sero colocados em segurana. Se a presa destruda for "declarada nula o captor deve indenizar os interessados em substituio da restituio a que teriam direito". A indenizao ser extensiva aos proprietrios das mercadorias destrudas.

71 Sobre a destruio de presa inimiga tem-se assentado que os navios "no podem ser atacados e afundados ou destrudos sem aviso prvio e que as pessoas que esto a bordo devem ser colocadas" em segurana e "os papis de bordo devem ser resguardados" (Accioly). O captor pode se utilizar do navio apresado, entretanto, dever avaliar a presa para efeito de indenizao caso ela venha a ser anulada. O mesmo deve ocorrer com as mercadorias que devem ser avaliadas para posterior indenizao quando o captor precise se utilizar delas (ex.: alimentos). o que tem sido denominado de direito de preempo carga. A transmisso da propriedade da presa s ocorre com a sentena do Tribunal de Presas. Antes da sentena o Estado captor tem apenas um "direito eventual". A presa que passa "da posse de fato de direito boa" (Kleen). Desde o sculo XIV (Ordenana inglesa de 1373) que est fixada a regra de "toda presa deve ser julgada". A jurisdio de presas nacional. Cada Estado constitui o seu tribunal. A origem destes tribunais teve um aspecto quase que mercenrio. A organizao dos Tribunais de Presas varia de pas a pas: em uns so judicirios (EUA, Inglaterra), em outros administrativos (Espanha, Frana), ou ainda mistos (Alemanha, Itlia). O processo nestes tribunais fixado pelos Estados. As decises so obrigatrias para as partes. Se as sentenas no validarem a captura, o captor dever pagar uma indenizao aos proprietrios da presa. A indenizao dever ser paga ainda no caso da presa no ser submetida a julgamento. A sentena acaba com os direitos reais de garantia porventura existentes em relao ao navio. A sentena de confisco em alguns pases (Turquia, Alemanha) que caracteriza o momento da aquisio da propriedade. Em outros pases (Itlia, Noruega, Romnia) a sentena apenas declara a propriedade do Estado, porque se considera que o momento da aquisio o da captura. Esta ltima a que tem predominado. Segundo Sico, a sentena do relaxamento da presa constitutiva, porque "anula ex nunc" a captura e "retransfere a propriedade pessoa contra a qual o Estado exercera o direito de presa". Podemos recordar que a presa no invalidada pela alegao de boa-f dos proprietrios, destinatrios ou armadores. O direito de presa um direito jurisprudencial (Guttinger): O juiz ingls aplica no julgamento o DI, enquanto o juiz francs aplica o direito interno, isto , o DI s aplicado na medida em que o direito internd se referir a ele. O caso mais recente de Tribunais de Presas foram os institudos pela . ndia na guerra de Bangla-Desh. A idia de se internacionalizar a jurisdio de presas encontrada no sculo passado nos trabalhos do Instituto de Direito Internacional, mas foi a Conferncia de Haia de 1907 que elaborou

72 uma conveno em que se criava uma Corte Internacional de Presas. Esta Corte seria um rgo de 2a instncia ao qual caberia apreciar os recursos interpostos das decises proferidas pelas jurisdies nacionais, que passariam a ser l instncia. Os recursos, com algumas ressalvas, poderiam ser interpostos: a) pelo Estado neutro; b) por particular neutro; c) por particular nacional de um Estado inimigo. Esta Corte nunca entrou em funcionamento devido s divergncias a respeito de sua composio. Ela seria formada de 15 juzes, sendo oito permanentes (Alemanha, EUA, ustriaHungria, Frana, Gr-Bretanha, Itlia, Japo e Rssia) e sete temporrios, os quais fazem rodzio conforme um quadro anexo. O Brasil foi colocado em posio de inferioridade no rodzio, o que levantou o protesto de Rui Barbosa. Finalmente de se mencionar que a questo de presa geralmente regulamentada na celebrao da paz que pode confirmar ou.obrigar a reviso dos julgamentos de presa, ou ainda a sua restituio. 626. A nica regulamentao internacional a respeito dos cabos submarinos em tempo de guerra a que figura na Conveno de Haia (1907) relativa s leis e usos na guerra terrestre, que estabelece no seu regulamento anexo: "Os cabos submarinos, ligando um territrio neutro, no sero objeto de posse ou de destruio, seno em caso de absoluta necessidade. Devero ser igualmente restitudos e as indenizaes sero reguladas ao celebrar-se a paz." Esta norma, como se v, refere-se apenas guerra terrestre e em territrio ocupado. Na guerra martima e prtica internacional tem sido no sentido de se cortar os cabos submarinos, vez que a interrupo das comunicaes tem sido considerada de grande importncia militar. Seria considerada um ato legtimo de guerra. Se os cabos submarinos pertencem aos neutros deve ser paga uma indenizao (Schwarzenberger).

CAPITULO LXIV
A GUERRA AREA 627. A utilizao da aviao na guerra recente e, em conseqncia, no foram concludas convenes sobre a matria. Aplica-se, por analogia a Conveno de Haia de 1907 sobre leis e usos da guerra terrestre, bem como normas da guerra martima. No h nem mesmo regulamentao consuetudinria. H uma codificao de valor doutrinrio: o Cdigo de Haia. A tendncia que se verifica nas regras de Haia de se dar guerra area uma regulamentao autnoma distinta das da guerra martima e terrestre. Assim as regras de Haia no falam em cidade aberta ou defendida,

73 mas em objetivo militar. Na 2 1 Guerra Mundial, como veremos adiante, a guerra area quase no conheceu nenhuma regulamentao jurdica nos bombardeios. A primeira guerra em que se utilizou a aviao foi a talo-turca (19111912),2 mas o seu emprego s se desenvolveu com a l Guerra Mundial. Em 1907, na Conferncia de Haia foi feita uma Declarao, que renovava a Declarao de So Petersburgo (1868) e de Haia .(1899) que proibia o "lanamento de projteis e de explosivos, dos bales, ou por outros modos anlogos novos". Esta declarao seria obrigatria at o final da 3 Conferncia da Paz. A primeira decolagem de um avio de um navio foi em novembro de 1910 e a primeira operao aeronaval foi em 1914; quando navios britnicos colocaram avies diante de Auxhaven, e em 1942 a batalha do mar de Coral colocou em luta avies embarcados (Ch. Rousseau). Em 1911, o Instituto de DI reconheceu a legitimidade da guerra area desde que ela no apresentasse "para as pessoas ou a propriedade da populao pacfica, maiores perigos do que - a guerra terrestre ou martima". A guerra area aquela cujas "operaes blicas so realizadas no ar" (Sereni). 628. Formam as foras beligerantes as aeronaves militares As aeronaves pblicas civis devem receber em regra geral o tratamento de aeronaves privadas. Somente as aeronaves militares tm o direito de beligerantes. Uma aeronave pblica civil ou privada pode ser transformada em aeronave militar desde que a transformao ocorra em territrio submetido a jurisdio do beligerante e no em alto-mar. As aeronaves devem ter marca externa de sua nacionalidade e da sua natureza militar. Estas so algumas das regras que figuram no Cdigo de Haia de 1923 elaborado por uma comisso de juristas da Frana, EUA, Itlia, Inglaterra e Japo, conforme fora resolvido na Conferncia de Washington (1922) para a limitao de armamentos. Entretanto este projeto no se transformou em conveno. Quanto s aeronaves privadas armadas para a sua defesa, o Cdigo de Haia nada prev e a doutrina (Ruiz Moreno) lhe tem sido contrria. A prpria prtica no a consagra. 629. Na guerra area, a exemplo do que tem ocorrido nas guerras martima e terrestre, tm sido condenados a perfdia e os atos que provocam sofrimentos inteis. Assim tem-se proibido os bombardeios que no tenham objetivo militar. O j citado Cdigo de Haia traa vrias normas sobre a matria: a) proibido o uso de marcas externas falsas; b) proibido o uso de aeronaves com fins de propaganda; c) proibido o bombardeio areo com finalidade de "atemorizar a populao civil ou de destruir ou danificar a propriedade privada sem carter militar ou de ferir aos no combatentes"; d) proibido o bombardeio

74 para obrigar o pagamento de contribuies em dinheiro etc.; e) o bombardeio s lcito quando for dirigido a um objetivo militar; f) deve-se resguardar dos bombardeios os edifcios destinados aos cultos, s artes, monumentos histricos; g) no devem ser atacados os ocupantes de uma aeronave destruda que caem de pra-quedas etc. de se salientar que na guerra area no exigido o aviso prvio do bombardeio, como ocorre nos casos de bombardeio na guerra martima. Na verdade, durante a 2a Guerra Mundial, as denominadas regras de Haia no foram observadas, houve assim bombardeios para aterrorizar a populao civil, bombardeios em cidades no defendidas e bombardeios para obrigar a capitulao. Diz Charles Rousseau com grande razo que "a regresso no podia ser mais completa". Tem-se observado (Kalshoven) que a indstria de guerra pode ser bombardeada e se tem considerado algumas vezes que os operrios empregados nestas indstrias so "quase combatentes". O Protocolo I de 1977 s convenes de direito humanitrio de, 1949 probe o bombardeio de diques, obras de irrigao, usinas nucleares etc., porque isto pode causar danos populao civil. 630. No tocante aos prisioneiros na guerra area, d-se a eles o mesmo tratamento dos prisioneiros na guerra martima e terrestre. Aplica-se assim a Conveno de Genebra de 1949 relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra. Quanto aos feridos e enfermos, aplicam-se igualmente as normas da guerra terrestre e martima. A Conveno de Genebra de 1949 para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exrcitos em campanha determina normas para a guerra area: a) "as aeronaves exclusivamente utilizadas para a evacuao de feridos e enfermos, assim como para o transporte do pessoal e do material sanitrio, no sero objeto de ataque, devendo ser respeitadas pelos beligerantes durante os vos que efetuarem em altitudes, horrios e rota especificamente ajustados entre todos os beligerantes interessados"; b) "salvo acordo em contrrio, ser proibido o sobrevo de territrio inimigo ou ocupado pelo inimigo. As aeronaves sanitrias devero obedecer a qualquer intimao para aterrar"; c) as aeronaves sanitrias podero sobrevoar territrio dos Estados neutros obedecendo s restries impostas por estes Estados; d) os feridos ou enfermos que forem desembarcados em Estado neutro ficaro a retidos etc. Os mesmos dispositivos se encontram na Conveno de Genebra de 1949 para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos e nufragos das Foras Armadas no mar. O citado Protocolo I traa uma srie de normas relativas aeronave mdica salientando que ela deve ser respeitada e protegida. A aviao sanitria foi introduzida na Conveno de Genebra de

75 1929. Os avies pintados de branco e reservados de modo permanente e exclusivo ao transporte de feridos e doentes militares. Para esta proteo no necessrio nenhum acordo especial quando tal aeronave se encontra em rea controlada por tropas aliadas ou sobre rea do mar no controlada pelo inimigo. Se a aeronave se encontra em rea de contato entre as tropas inimigas a sua proteo depende de um acordo prvio entre as autoridades militares. A proteo sobre rea controlada por inimigo depende de autorizao do inimigo. As aeronaves mdicas no podem ser utilizadas para a obteno de informaes militares. As aeronaves mdicas ..sobrevoando rea de contato das tropas ou territrio dominado por inimigo podem receber ordens de aterrar para inspeo. A aeronave mdica no pode sobrevoar territrio de Estado neutro a no ser que haja autorizao prvia. Desde a 2a Guerra Mundial este tipo de aviao tem sido um fracasso. Quanto situao dos espies na guerra area, aplicam-se por analogia as leis e usos da guerra terrestre. Esta a orientao das regras de Haia, que estabelecem ainda: "no poder ser considerado espio o indivduo que se encontrar a bordo de uma aeronave beligerante ou neutra a no ser quando, trabalhando clandestinamente ou sob falsos pretextos, recolhe ou procura recolher durante o vo informaes em jurisdio beligerante ou na zona de operaes militares de um beligerante, com inteno de comunica-las parte contrria". A proteo que dada aos ocupantes de uma aeronave limitada aos que a abandonam devido a uma "avaria" da prpria aeronave. Os pra-quedistas podem ser atacados, enquanto descem, porque eles no se encontram fora de combate. O Protocolo I expresso no sentido de que uma pessoa que est descendo de pra-quedas porque a sua aeronave est perdida no pode ser atacada. E ao chegar em terra deve ter a oportunidade de se render antes de ser atacada. Entretanto, estabelecido que as tropas aerotransportadas no esto protegidas por este dispositivo. 631. O direito de presa surgiu na guerra martima e a tiveram origem as normas que a regem. Entretanto, legislaes de diversos Estados (EUA, Itlia, Holanda, Gr-Bretanha) estenderam este direito guerra area como foi consagrado na 2a Guerra Mundial. O direito de presa ainda todo ele, eminentemente, regido pelas regras da guerra martima, aplicando-se guerra area as mesmas normas, "mutatis mutandis". A presa o resultado da captura,b que mais facilmente realizada na guerra martima do que na guerra area, da ocorrer com mais freqncia naquele teatro de operaes dos beligerantes.

76 As Regras de Haia determinam sobre a matria que as aeronaves pblicas, excluindo-se as que recebem tratamento igual ao das aeronaves privadas, "se acham sujeitas ao confisco sem prvio julgamento de presas". Probe-se a destruio de aeronave privada que s deve ser admitida em caso de ter ela cometido atos de beligerante ou resistido visita.

CAPITULO LXV
RELAES ENTRE OS BELIGERANTES 632. As convenes entre os beligerantes regem-se em regra geral pelas normas do DI da Paz, isto , as normas referentes aos tratados internacionais. Estas convenes no necessitam ser concludas pelos rgos militares, da se dever rejeitar a expresso "convenes militares". As convenes entre beligerantes pressupem o estado de guerra e podem ser definidas como compreendendo "todos os acordos internacionais concludos entre sujeitos beligerantes no que concerne conduta e ao fim das operaes de guerra" (Monaco). Estas convenes se distinguem dos tratados internacionais comuns em vrios pontos: no so concludas geralmente pelos rgos normais do Estado para as relaes internacionais, mas pelo comandante-chefe das foras militares. A competncia do comandante-chefe deriva de uma norma internacional como uma regra geral mas que tem excees, sendo em alguns casos (ex.: quando na conveno se "modifica substancialmente a situao recproca dos beligerantes", isto , com carter poltico) necessrio o "consentimento do chefe de Estado". As convenes entre beligerantes, via de regra, devido necessidade de elas entrarem rapidamente em vigor no so submetidas ao Poder Legislativo do Estado para aprovao, constituindo assim acordos do Executivo. As convenes militares podem ter forma escrita ou oral. Elas se distinguem dos tratados quanto sua execuo, no havendo assim necessidade, por exemplo, de uma promulgao das normas internacionais no mbito interno. Elas geram obrigaes diretamente para o Estado e so executadas pelos rgos militares. Elas entram em vigor imediatamente aps a sua concluso. As relaes entre os beligerantes so tambm denominadas de "commercia belli". Estudaremos no presente captulo no apenas as convenes, mas tambm outros tipos de relaes entre os beligerantes

77 633. O parlamentrio definido na Conveno de Haia (1907) relativa s leis e usos da guerra terrestre como sendo "o indivduo autorizado por um dos beligerantes a entrar em conversaes com o outro e apresentando-se com a bandeira branca". A citada Conveno de Haia estabelece ainda outras normas sobre os parlamentrios: a) "tm o direito inviolabilidade, assim como o corneta, clarim ou tambor, o porta-bandeira e o intrprete que o acompanharem";4 b) "o chefe ao qual um parlamentrio for enviado no obrigado a receblo em todas as circunstncias";5 c) o chefe "pode tomar todas as medidas necessrias a fim de impedir o parlamentrio de se aproveitar de sua misso para se informar" e "tem o direito, em caso de abuso, de reter temporariamente o parlamentrio"; d) "o parlamentrio perde seus direitos de inviolabilidade, se ficar provado de maneira positiva e irrecusvel que se aproveitou de sua situao privilegiada para provocar ou cometer um ato de traio". 634. Salvo-condutos so as "permisses especiais, escritas, aos nacionais inimigos, para que estes possam atravessar, sob determinadas condies, certas regies". So tambm dados "a cidados neutros, para circularem livremente na zona de operaes de guerra dentro de certos limites" (Accioly). Geralmente a concesso de salvo-conduto recproca. Ele se caracteriza por ser: a) intransfervel; b) revogvel; c) tem prazo de validade; d) s vlido "no territrio ocupado pelo exrcito que o concedeu". O salvo-conduto no depende de acordo prvio. Sobre o salvo-conduto de se mencionar o art. 1 da conveno relativa ao regime dos navios mercantes inimigos no comeo das hostilidades (Haia, 1907) : "Quando um navio mercante pertencente a uma das Potncias beligerantes se encontrar, no comeo das hostilidades, num porto inimigo, desejvel que lhe seja permitida sada livre, imediatamente ou aps um prazo de favor suficiente, e ganhar diretamente, depois de ter sido munido de um salvo-conduto, o seu porto de destino ou outro que lhe for designado. O mesmo se dar com um navio que houver sado do seu ltimo porto de partida antes do incio da guerra e entrar num porto inimigo sem saber das hostilidades." Passaporte aqui "o documento permitindo um sdito inimigo viajar... sem restrio em locais sob o controle do beligerante e incidentemente gozar de proteo especial. . . ". Ele se distingue do salvo-conduto porque este tem "finalidade mais estrita" (Cheney Hyde). Os salvo-condutos, passaportes, salvaguardas e licenas so concedidos por acordos bilaterais entre os beligerantes ou por um convite dirigido por um dos beligerantes a determinado indivduo.

78 635. A salvaguarda " a proteo que um chefe militar concede a certos edifcios ou estabelecimentos para que fiquem ao abrigo dos acidentes de guerra" (Accioly). Ela pode ser de dois tipos: morta e viva. A primeira ocorre quando dado somente um "documento escrito que consigna as imunidades concedidas". A segunda quando se d uma proteo ao estabelecimento ou edifcio por meio de um efetivo militar. 636. So denominados de cartis os acordos entre os beligerantes para a troca de prisioneiros. Tem sido assinalado que os cartis podem ter outra finalidade, por exemplo, comunicaes telegrficas. 637. Suspenso de armas "o acordo em virtude do qual o emprego dos meios de combate fica interrompido durante breve perodo, para se atender a exigncias que no interessam direo geral da guerra" (Monaco). A suspenso de armas tem efeito limitado, vez que ela s produz efeitos entre os corpos dos exrcitos em que foi concluda. A. suspenso de armas ajustada muitas vezes tendo por objetivo "o enterro de mortos, a remoo de feridos" etc. (Accioly). Quando uma suspenso de armas entra em vigor, as tropas em combate no podem .modificar as suas posies. As suspenses de armas podem ser negociadas no somente pelos comandantes-chefes, mas tambm pelos comandantes de unidade. O acordo permanece vlido mesmo se quem o concluiu no tinha competncia para isto (Monaco). Elas se distinguem do armistcio local no seguinte: a suspenso de armas "tem fins locais, temporrios e estritamente militares", enquanto o armistcio local "tem uma importncia poltica no quadro da .guerra considerada no seu conjunto, e ele somente pode ser estipulado quando uma parte considervel das foras armadas suspende as hostilidades"; ele por outro lado no sempre temporrio. A suspenso de armas no tem maior importncia, ao contrrio do armistcio local. A suspenso de armas concluda sob a forma escrita, verbal ou ainda tacitamente, quando o armistcio o geralmente por escrito. S. Bailey estabelece que no Conselho de Segurana existe trgua quando h a interveno de um intermedirio (geralmente um rgo subsidirio do Conselho de Segurana). O armistcio haveria quando ele resulta de uma negociao entre as partes. O "cessar fogo" ou "cessar

79 hostilidades" quando h um apelo de emergncia do CS que geralmente acompanhado de pedido dirigido a um rgo subsidirio para organizar um acordo mais durvel. 638. O armistcio a mais importante das convenes assinadas pelos beligerantes. Tem sido observado que ele no evoluiu desde 1907. O armistcio " o acordo que tem por efeito a suspenso total ou parcial das hostilidades por um tempo determinado ou indeterminado, sobre todo o teatro da guerra ou sobre uma parte deste ltimo" (Lei italiana de guerra - R. Monaco). O acordo sempre concludo entre as duas partes beligerantes mesmo que ele seja assistido por um terceiro. t; interessante observar que o Conselho de Segurana jamais imps um armistcio aos beligerantes. Existem duas espcies de armistcios: o geral e o local. O geral suspende as hostilidades em toda a guerra. O local suspende as hostilidades apenas em determinada zona do teatro de guerra. Tem-se salientado que o armistcio pode ser: de direito e de fato. O primeiro o comum. O de fato ocorreria quando os beligerantes sem qualquer acordo suspendem de fato as hostilidades, sendo que isto raro. O armistcio pode surgir de unia iniciativa dos beligerantes ou de terceiro (Estado neutro, organismo internacional). Os armistcios so celebrados por negociadores (chefe de exrcito ou agentes diplomticos) munidos de plenos poderes e necessitam de ratificao, a no ser que esta seja dispensada nos plenos poderes concedidos (Accioly). Atualmente no so ratificados e so imediatamente executveis. As convenes de armistcio devem tratar da situao das foras armadas e se cria para exercer o controle a "comisso executiva do armistcio". Algumas vezes o vencedor impe: o desarmamento, entrega de instalaes industriais. Estas clusulas foram inseridas nos armistcios "que suspenderam as hostilidades no fim da 2 Guerra Mundial". Assinala Mnaco que os armistcios mais recentes contm clusulas econmicas. O armistcio s pode ser violado pelos sujeitos do DI que o concluram. Assim atos de particulares sem ordens no acarretam a violao do armistcio, devendo entretanto o Estado a que pertencem reprimir os seus atos. Aplicam-se assim os mesmos princpios d responsabilidade do Estado em tempo de paz. Os armistcios palestinos, coreano e indochineses apresentaram em comum: a) cessao das hostilidades; b) os adversrios se comprometem a no recorrer fora armada; c) o restabelecimento da paz no imediato, mas eles contm medidas complementares para assegurar a estabilidade do armistcio at atingir a paz (A. Gervais). Pode-se acrescentar que na ONU

80 geralmente so criadas comisses para supervisionar o armistcio. Alguns autores (H. S. Levie) tm considerado que os armistcios atualmente so assimilados s preliminares de paz ou at a tratados de paz definitivos. Imannuel Geiss observa que todos os conflitos armados internacionais desde 1945 tm terminado com armistcio, com exceo do tratado de paz entre Egito e Israel em 1979. A Conveno de Haia (1907) relativa s leis e usos da guerra terrestre estabeleceu vrias normas para o armistcio: a) se o armistcio no tiver durao determinada, "as Partes beligerantes podem retomar, a qualquer momento, as operaes, mas com a condio de que o inimigo seja avisado no tempo convindo, de conformidade com as condies do armistcio"; b) "o armistcio pode ser geral ou local"; c) "o armistcio deve ser notificado oficialmente e em tempo til s autoridades competentes e s tropas. As hostilidades so imediatamente suspensas aps a notificao ou no prazo fixado"; d) as partes fixaro as suas relaes no teatro de guerra; e) a violao grave por uma das partes d outra o direito de denunciar o armistcio e reiniciar as hostilidades; f) "a violao das clusulas do armistcio, por particulares que procedam por iniciativa prpria. D direito somente a reclamar a punio dos culpados e, se for o caso, uma indenizao pelas perdas sofridas ". Algumas questes tm sido levantadas em relao ao armistcio. Assim pergunta-se no silncio do armistcio se uma praa sitiada pode ser abastecida. A melhor opinio parece ser que o abastecimento deve ser feito para atender o seu consumo normal. Se este procedimento no for adotado, a praa durante o armistcio, acaba por esgotar os seus recursos. A respeito do repatriamento dos prisioneiros tem-se observado que quando ele for um ato preliminar da paz (o que comum) devem os beligerantes acordar sobre o repatriamento dos prisioneiros. O armistcio no acarreta: a) suspenso de bloqueio; b) supresso do direito de visita; c) o direito de captura permanece para os navios com contrabando de guerra ou que faam assistncia hostil (Instituto de DI); d) permanecem os direitos e deveres da neutralidade, vez que o estado de guerra no terminou. O fim do armistcio ocorre nestes casos: a) expirao do prazo; b) denncia quando no h prazo ou h violao; c) celebrao da paz. 639. A capitulao das convenes entre beligerantes que tem grande importncia no desenvolver da guerra. A capitulao e o armistcio s vezes se confundem, como ocorre nos casos de armistcio-capitulao. Entretanto, podemos dizer que a caracterstica essencial da capitulao a rendio de tropas que inexiste no armistcio. A capitulao versa sobre a rendio de tropas que pode, em conseqncia, versar apenas sobre determinada regio do teatro de guerra. Ela contm geralmente normas: a) sobre o momento em que as hostilidades cessaro; b) sobre a sorte das tropas que capitulam; c) a segurana das tropas de ocupao; d) "o tratamento da

81 propriedade privada dos prisioneiros" etc. H. Accioly define as capitulaes como sendo as "convenes militares para a rendio com ou sem condies, de uma cidade, uma fortaleza, um corpo de tropas ou foras navais. A capitulao pode ser concluda pelos comandantes de tropa, sob a forma escrita ou verbal, sendo aquela a mais usada. Depois de assinada a capitulao, no pode o que, capitula destruir o material blico. A capitulao pode ser incondicional, isto , aquela em que o beligerante que capitula dever se subordinar s condies impostas pelo beligerante a que ele capitula (Sereni). Ela pode ser condicional, isto , o que se rende estabelece certas condies. A nica norma internacional sobre capitulaes est fixada na Conveno de Haia (1907) relativa s leis e usos da guerra terrestre que estabelece: "as capitulaes ajustadas entre as Partes contratantes devem ter em considerao as regras de honra militar. Uma vez fixadas, devem ser escrupulosamente observadas por ambas as partes".

CAPITULO LXVI
A GUERRA NUCLEAR. A GUERRA QUMICA 640. A utilizao da bomba atmica na guerra foi feita pela primeira vez contra a cidade de Hiroxima pelos EUA em 6 de agosto de 1945 e, posteriormente, contra a cidade de Nagasqui em 9 de agosto de 1945. A utilizao de armas nucleares tem constitudo uma grande ameaa humanidade, da a preocupao atual com o desarmamento e vrios planos se tm sucedido neste sentido. Sendo de se salientar que as bombas nucleares mais modernas so muitas vezes mais poderosas do que as lanadas sobre o Japo. No existe nenhum tratado que proba a utilizao de armas nucleares na guerra, entretanto, como veremos, o seu emprego viola inmeras leis da guerra. Assim podemos mencionar que na guerra os beligerantes no tm completa discrio nas armas de destruio a serem empregadas, bastando lembrar que as leis e usos da guerra probem o emprego de armas que causem danos desnecessrios, ou mesmo ferimentos cruis. Deste modo, so proibidas, por exemplo, as balas explosivas. Deve-se observar que h uma grande tendncia para a humanizao da guerra.

82 Por outro lado de se salientar que as armas nucleares no atingem apenas o seu alvo, mas tambm pessoas fora dele em virtude da radiao nuclear que atinge a terceiros provocando grandes danos na sade humana. A radiao nuclear "consiste em raios gama, nutrons, partculas beta e uma pequena proporo de partculas alfa", sendo que os nutrons e os raios gama "so diretamente nocivos aos seres humanos" (Nagendra Singh). As armas nucleares quanto aos seus efeitos de destruio no se limitam aos objetivos militares como determinam as leis da guerra. No permitindo assim como determinam estas mesmas leis que sejam poupados os hospitais, museus etc. A outra grande violao da lei da guerra que, como j vimos, o uso de armas nucleares no distingue entre beligerantes e no beligerantes, violando assim a Conveno de 1949 para a proteo de civis. Poderamos analisar se legal o emprego de armas nucleares como represlia. Parece-nos que isto no deve ser admitido, vez que o seu emprego violaria as Convenes de Genebra de 1949 que procuram humanizar as leis da guerra. Tem-se condenado as represlias no DI porque elas apesar de visarem ao Estado ofensor acabam sempre por atingir a terceiros inocentes. Neste caso, esta crtica s represlias da mais clara procedncia. Finalmente; de se observar que o emprego de armas nucleares pode atingir os direitos dos neutros, vez que os efeitos da destruio, bem como da radiao, no so perfeitamente delimitados, dependendo, por exemplo, a radiao, na rea que vai produzir efeitos, dos ventos. de se observar que os manuais militares .(EUA) no probem o uso de armas nucleares e assinalam que no existe norma internacional proibindo a sua utilizao. 641. preciso lembrar que as leis da guerra condenam as "armas brbaras" que provocam sofrimentos inteis. Entre tais armas probem-se inmeras armas qumicas e bacteriolgicas. Dentro desta orientao o Tratado de Washington de 1922 proibiu a utilizao de."gases asfixiantes, txicos ou similares". Na verdade a interdio do uso destes gases remonta Conferncia de Haia de 1899, que em uma declarao proibiu o seu emprego. Entretanto, na 1 Guerra Mundial eles haviam sido utilizados pela Alemanha. A Conveno de Haia sobre leis e usos na guerra terrestre (1907) probe o emprego de veneno e armas envenenadas etc. Em 1919 o Tratado de Versalhes tambm reconhecera a proibio do seu uso. Em 1925 o Protocolo de Genebra proibiu os "meios qumicos ou bacteriolgicos". Esta proibio foi reafirmada em uma resoluo de 1932 da Conferncia Geral de Desarmamento e em resolues do Conselho e Assemblia da SDN. Em 1972 foi concluda uma conveno na ONU que probe o aperfeioamento e fabricao de armas bacteriolgicas (biolgicas) ou txicas e estabelece ainda sobre a sua destruio. Os Estados

83 se comprometem a no aperfeioar, fabricar, estocar ou adquirir: agentes microbiolgicos ou agentes biolgicos ou ainda txicos a no ser que seja para fins pacficos. A mesma proibio se estende s armas e equipamentos necessrios para o emprego de tais agentes ou toxinas para fins hostis. dado o prazo de nove meses para os Estados destrurem os estoques que possuem. Os Estados no podem transferir para outros Estados os estoques que eles possuem. Diante de uma violao o Estado pode apresentar queixa perante o Conselho de Segurana. Os Estados devero trocar informaes sobre toxinas, agentes bacteriolgicos para fins pacficos. O Estado pode denunciar a conveno com um prazo de pr-aviso de trs meses em circunstncias excepcionais. Na 2a Guerra Mundial esta proibio foi respeitada pelas partes em luta (Rousseau). Entretanto, mais recentemente o "napalm" (gelatina de gasolina inflamvel) foi-utilizado em guerras do Oriente como na Coria e Vietname. Na prtica os Estados consideram que podem se utilizar de gases no txicos (ex.: gs lacrimogneo). No Vietname do Sul os EUA utilizaram agentes qumicos desfolhantes, apesar de proibidos pelo Protocolo de Genebra de 1921, vez que eles causam danos a sade da populao civil e ao equilbrio ecolgico. Houve autorizao do governo do Vietname do Sul para o seu uso. Entretanto, esta autorizao foi dada para regies que de fato no eram controladas pelo Vietname do Sul. Alguns destes agentes foram proibidos depois devido aos seus danos, bem como a aumento do nmero de nascimentos de crianas deformadas rias regies em que foram utilizados. (R. Pinto). Gabriel Kolko (Anatomy of a War. Vietnam, the United States, and the Modern Historical Experience, 1985), em um livro magistral, afirma que a Administrao Nixon suspendeu a guerra qumica no por razes humanitrias, mas porque no havia herbicida suficiente para os usurios norte-americanos, bem como Thieu considerou que o uso de .herbicidas provocava um "impacto poltico" negativo nos agricultores, bem como ria opinio pblica mundial. A Consultoria do Departamento de Defesa dos EUA sustentou a tese de que no proibido usar desfolhantes ou destruir colheitas porque ela no causa danos diretamente ao homem. A mesma posio sustentada nos EUA em relao aos Chemical riot control agents porque no causam danos desnecessrios aos combatentes, sendo o seu uso mais humano do que outros meios. Em 1982, os EUA, no governo Reagan, retomaram a fabricao de armas qumicas. Em janeiro de 1989 reuniu-se em Paris, na sede da UNESCO, uma conferncia com 149 pases para proibir o uso de armas qumicas, aprovando uma declarao neste sentido. Um grande problema que podemos mencionar o de saber se a obrigao da no utilizao da guerra qumica e bacteriolgica s existe para os Estados signatrios dos mencionados "acordos"

84 internacionais. Parece-nos que no, vez que a condenao destas armas feita pela "opinio universal do mundo civilizado" e contraria as leis de humanizao da guerra. Na verdade, o DI tem condenado sempre a guerra ABC (atmica, bacteriolgica e qumica ["chemical"]). Pode-se repetir com Falk que o uso de armas qumicas pode ser considerado um ecocdio. Kalshoven observa que a arma de nutrons pode ser considerada como guerra qumica e provoca males suprfluos e deve ser proibida. No mesmo sentido Lutfalla afirma que quanto maior for a distncia de onde cair a arma de nutrons mais lenta ser a colocao das pessoas fora de combate e, em conseqncia, ela pode ser considerada uma arma que causa males suprfluos. Finalmente de se recordar que em 1974 foi aprovada na Assemblia-Geral da ONU conveno proibindo o uso militar de tcnicas de modificaes do meio ambiente.

CAPTULO - LXVIl
GUERRA INTERNA 642. A guerra civil sempre despertou o interesse dos internacionalistas. Assim, no sculo XVIII, Emeric Vattel traa normas para a sua regulamentao. No final do sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX surgiram inmeros trabalhos sobre a matria sendo que na ltima dcada ela volta a despertar o interesse dos internacionalistas. O grande renascimento no estudo desta matria decorre a nosso ver do grande nmero de Estados que alcanaram a independncia aps a 2 Guerra Mundial., Ora, em grande nmero de vezes esta independncia foi alcanada aps luta armada com a Metrpole. Por outro lado, tais Estados de um modo geral integram o denominado 3 Mundo, isto , so subdesenvolvidos. Ora, os socilogos j demonstraram que o subdesenvolvimento com o seu processo de modernizao traz consigo uma instabilidade das instituies polticas, tornando comuns desde os "pronunciamentos" at as guerras civis. As guerras civis tm sido tambm denominadas de guerras internas para melhor contrap-las s guerras internacionais. 642A. As causas das guerras internas podem ser divididas em causas internas e externas, isto , as que so prprias do Estado e as que teriam origem no plano internacional. Entretanto, 8, de se salientar que esta distino meramente didtica, porque os cientistas polticos tm, com razo;

85 observado que no possvel se distinguir a poltica interna da poltica internacional tal o entrelaamento existente entre ambas atualmente. No plano internacional pode-se assinalar a existncia de dois supergrandes, EUA e URSS, que tm interesses universais. Eles se encontram comprometidos corri grupos ou partidos polticos que agem no interior dos Estados. EUA e URSS so os grandes exportadores das ideologias que se digladiam nos pases subdesenvolvidos. No plano interno de se constatar que as guerras internas tm ocorrido em sua grande maioria nos pases subdesenvolvidos. Huntington assinala que os pases adiantados e atrasados apresentam estabilidade poltica. A instabilidade viria do processo de modernizao. Segundo este cientista poltico as causas que conduzem a uma revoluo so as seguintes: a) as "instituies polticas so incapazes de proporcionar canais para a participao de novas foras sociais na poltica e de novas elites no governo", e a vontade destas foras de participarem da poltica; b) os grupos mais revolucionrios nas cidades so: o "lumpenproletariado", os operrios e os "intelectuais da classe mdia"; c) as revolues so precedidas de um aumento do ndice de alfabetizao. Outros, como John Dunn, assinalam que as revolues ocorrem quando h caos, derrota militar e invaso, ou ainda quando um grupo de revolucionrios "trabalha" "massas de homens" descontentes. Black fala que a modernizao acarreta dois efeitos: a) o aumento das unidades administrativas em nome do progresso tecnolgico; b) grandes investimentos so realizados e acabam por produzir uma explorao "da maioria pela minoria privilegiada". Virgnio Santa Rosa declara que as revolues "surgem inesperadamente na vida social". Tocqueville escreve que as revolues no ocorrem em pases pobres, mas nos pases em que existem "esforos para uma reforma administrativa". Outros (Groth) falam que elas ocorrem quando no h laos de ligao entre as elites e os revolucionrios, quando existem estes laos h golpe de Estado, mas no revoluo. Mosca observava que h rebelio quando os governantes esto distanciados dos governados. Gottschalk afirma que a revoluo s ocorre quando h uma fraqueza das foras conservadoras. Chorley salienta que nos pases.com um exrcito bem treinado uma revoluo s possvel se for quebrado o controle do corpo de oficiais. Duff e McCamant afirmam que as revolues ocorrem aps um perodo de desenvolvimento que pra. Sotelo assinala que a instabilidade no uma caracterstica do 3 Mundo, mas que os pases ricos tambm esto acumulando uma "carga explosiva". Outros (Welch e Taintor) falam em desapontamento e um sentimento de privao, bem como uma "vacilao, incompetncia e incoerncia da liderana poltica". Brinton escreve que as revolues existem quando h dificuldades financeiras graves, bem como quando certos grupos consideram que as suas atividades econmicas so cerceadas pelo regime existente.

86 Para Gur a principal causa de uma revoluo o descontentamento e a sua politizao. Para Pareto a revoluo possvel quando as elites no esto constitudas por indivduos decididos a usar a fora. Observa que as massas so dirigidas por uns poucos homens, mantendo a sua teoria das elites. Seguindo a A. Cohan podemos fazer uma exposio sistemtica das diferentes teorias da revoluo. Este autor parte da existncia de quatro grupos de teorias: a) marxista; b) funcionalistas; c) partidrios da teoria da escola da sociedade de massa; d) enfoques psicolgicos. a) Para Marx as revolues so normais porque elas "resolvem as contradies bsicas em que assentam as organizaes sociais". A classe explorada se aliena e acaba por ter uma conscincia de classe, surgindo ento a revoluo. H uma revoluo social quando h uma mudana no modo de produo. Kelsen observa que para Marx e Engels no Manifesto Comunista a palavra revoluo no tinha sentido preciso: a) o manifesto declara que a burguesia teve um papel revolucionrio; b) declara tambm que o proletariado a nica "classe verdadeiramente revolucionria"; c) declara ainda que a Alemanha est s vsperas de uma revoluo burguesa, quando a burguesia era a classe dominante. Ao contrrio do que previa Marx, as revolues no esto ocorrendo nos pases ,industrializados, mas naqueles com uma burguesia e operariado incipientes. Lnin considerava que uma revoluo era vivel nos Estados em que o capitalismo esteja em desenvolvimento. Sustentava que os operrios devem participar de todas as etapas de revoluo e que no necessrio aguardar que o capitalismo atinja o seu mais alto estgio. Para ele os fatores bsicos so: a) decomposio da mquina administrativa repressiva; b) desenvolvimento de rgos d poder operrio para criar uma dualidade de poderes; c) crise de legitimidade das instituies estatais. Para Trotski a revoluo no depende do desenvolvimento das foras produtivas; mas--das condies de luta de classes; da situao internacional, capacidade de luta etc. Para ele a revoluo permanente a sociedade estar em movimento at atingir a sua transformao socialista. Para Rosa Luxemburgo o fator decisivo era a massa. Para ela a revoluo para vencer precisa um alto grau de instruo poltica e luta ampla com participao das massas, um determinado grau de maturidade das condies polticas e econmicas, conscincia de classe, greve geral das massas e uma organizao que deve se desenvolver na luta revolucionria. Para Lnin a revoluo um problema de organizao e partido, j para Rosa Luxemburgo uma questo do desenvolvimento capitalista com suas contradies que se manifesta na greve de massas. Se a luta de classe significa apenas a conquista do poder por uma minoria sem relao com as organizaes revolucionrias haveria o blanquismo.

87 Para Mao a revoluo depende da massa, seja na sociedade industrial ou pr-industrial, e usa o campons. Para Marcuse a classe operria no detentora do potencial revolucionrio e a possibilidade de mudana social se encontra "no substrato dos vagabundos e dos desamparados, dos explorados e dos perseguidos de outras raas e outras cores, dos desempregados e dos inaproveitveis". Fanon atribui classe camponesa o potencial revolucionrio. Debray defendeu que a guerrilha precede o desenvolvimento do movimento revolucionrio. b) Para os funcionalistas no existem contradies na sociedade e as revolues so evitveis. Chalmers Johnson sustenta como fator X do processo revolucionrio o fracasso da elite em manter o apoio dos meios de coero (exrcito). c) Para os partidrios da teoria da escola da sociedade de massa a possibilidade de revoluo surge quando so abolidas "as relaes estruturais tradicionais". Para Hanna Arendt foi "a atomizao social e uma extrema individualizao que precedeu o movimento de massa". Para Kornhauser so os indivduos e intelectuais desenraizados que apiam o movimento. d) Para as teorias psicolgicas as revolues surgem quando a populao considera a sua situao insustentvel, ou quando considera que deve ria receber mais do que recebeu. Para. Sorokin ela surge quando a populao tem o sentimento de que est sendo reprimida. Para Tocqueville ela ocorre quando a populao considera que est recebendo menos do que esperava. Para Brinton ela surge quando h a "convico, por parte dos principais grupos empresariais, de que as suas oportunidades de prosperar... so indevidamente limitadas por arranjos polticos". Para Tanter e Midlarsky a possibilidade de revoluo aumenta "quando maior a distncia entre a satisfao das necessidades que ocorrem e aquela que esperada pela populao". Para Ted Gur h revoluo quando h privao da populao, porque isto acarreta um comportamento agressivo: A melhor concepo a marxista, que explica as causas da revoluo. A funcionalista no explica a "dessincronizao" que ocorre na sociedade. Por outro lado, . foi o movimento de massa que precedeu a sociedade de massa. impossvel se medir a satisfao das necessidades. Hobsbawm observa com razo que "a grande fraqueza dos revolucionrios formados em quaisquer das verses derivadas do marxismo" considerarem que se pode determinar previamente as condies em que as revolues vo ocorrer. Lembra este autor que as pessoas so levadas a revoluo quando no podem alcanar o que desejam da vida "sem uma mudana fundamental ria sociedade". Pode-se acrescentar que admitir o "voluntarismo revolucionrio", isto , a revoluo ocorrer sem que haja condies objetivas, denominado de blanquismo. Esta posio rejeitada dentro .da corrente marxista. De qualquer modo podemos repetir que de 1930 a 1965 houve, na Amrica Latina, 101 golpes militares de Estado com xito, tendo sido excludos da pesquisa o Uruguai e o Mxico (Florestan

88 Fernandes). Em Honduras houve 115 mudanas no Executivo em 125 anos. Alguns outros dados podem ser acrescentados. De 1945 a 1964 houve 54 quedas de governo na Amrica Latina. Nos trs anos seguintes crise de 1929, isto , em 1930, 1931 e 1932, dezessete governos foram derrubados pela fora em 12 pases latino-americanos. Entre 1930 e 1957 o cargo de presidente na Amrica Latina foi ocupado por 56 militares por pelo menos um ano (Edwin Lieuwen). A Bolvia, em 155 anos de independncia, teve cerca de 189 golpes de Estado. Jos Nun sustenta que "os golpes de Estado ocorrem independentemente do nvel de desenvolvimento econmico medido por indicadores convencionais", assim, entre 1920 e 1974, Argentina e El Salvador tiveram seis golpes de Estado. Pode-se observar que Howard Wiarda considera que em raras excees a Amrica Latina "irrevolucionria" e que "a esperada revoluo social de propores hemisfricas no ocorreu e provavelmente no sobrevir". De 1960 a 1975 houve mais de 200 golpes de Estado, sendo que destes .cerca de 40 ocorreram na sia. Na frica, em julho de 1963, havia dois pases governados por militares; em julho de 1968 havia 10; em julho de 1973 havia 18 e em julho de 1978 havia 22. No sculo XVII a noo de golpe de Estado j surge com um sentido preciso. Ele visto como uma "medida extraordinria". A l edio do Dicionrio da Academia Francesa (1964) afirma: "golpe de Estado o que til ao bem do Estado". (Denis Richet - Cours d tat, "in" Dictionnaire Critique de Ia Rvolution Franaise, de Franois Furet e Mona Ozouf, 1988, pgs. 41 e segs.). Precisamos fazer agora a distino entre revoluo e golpe de Estado. Esta distino no existe no plano do direito, onde toda quebra da Constituio considerada uma revoluo (Kelsen). Entretanto, uma distino bem estabelecida na cincia poltica. A palavra revoluo no incio era utilizada apenas na astronomia. No sculo XVII que penetrou na cincia poltica, sendo que inicialmente o seu conceito foi reacionrio e significava apenas uma substituio de governo; "uma simples volta da roda da for. tuna". De qualquer modo a raiz do sentido poltico da revoluo se encontra na Itlia, no sculo XIV, quando se usava a palavra "rivoluzione" e "rivoltura" para designar distrbios violentos. A palavra revoluo tinha um aspecto de acontecimento fatal. Revoluo no sentido que hoje usamos surgiu, em 1688, na Inglaterra, com a "Glorious Revolution", que foi a primeira revoluo assim denominada (Kurt Lenk). No sculo -XVIII Montesquieu escreve que o despotismo era o regime natural das revolues populares. no sculo XVIII que surge a idia de progresso revolucionrio (Paul Wilkinson). Neste sculo o fundamento da revoluo est na idia do progresso e no direito natural que sustenta a existncia de direitos do indivduo anteriores ao Estado. Os autores da Revoluo Francesa no pensavam na rebelio das massas, o que eles temiam. Entretanto, a partir da Revoluo Francesa que se passa a admitir a revoluo como uma estratgia elaborada pelo homem e no como algo independente da, vontade humana.

89 Para Huntington revoluo " uma mudana rpida, fundamental e violenta nos valores e mitos dominantes de uma sociedade, em suas instituies polticas, sua estrutura social, sua liderana e na atividade e normas do governo". Para Welch e Taintor ela significa: a) mudana dos processos de seleo dos lderes polticos e a criao de novas elites polticas por meios no previstos na Constituio; b) "novos e mais amplos canais de acesso a posies de poder poltico"; c) "expanso da participao poltica, possivelmente temporria"; d) criao de uma nova ordem poltica com uma legitimidade diferente. Outros como Groth consideram que a violncia no necessria para uma revoluo e que a criao de novos regimes por "assemblias constituintes geralmente revolucionrio". R. Dahrendorf conceitua revoluo como "uma* mudana poltica e social que transcorre sob violncia e de um modo extremamente rpido e mostra conseqncias profundas". Caio Prado Jnior a caracteriza como "o processo histrico assinalado por reformas e modificaes econmicas,! sociais e polticas sucessivas que, concentradas em perodo histrico rela tivamente curto,. vo dar em transformaes estruturais da sociedade, e em especial das relaes econmicas, e de equilbrio recproco das diferentes classes e categorias sociais". Hlio Jaguaribe apresenta as seguintes noes de revoluo e de golpe de Estado: "revoluo um processo de mudar ou tentar mudar o sistema poltico, expulsando as autoridades em exerccio ou modificando suas normas, em violao destas, pelo. uso ou a ameaa de emprego de capacidade de coero resultante da mobilizao de pessoas suficientes, em uma sociedade, suficientes para impedir que as autoridades em exerccio imponham sociedade ou partes relevantes dela, obedincia a suas decises. Como o golpe de Estado um processo de introduzir mudana poltica pela violncia e em violao do regime poltico. De modo diferente do golpe de Estado, porm, os elementos coercitivos usados nas revolues para violar as normas anteriores e para suprimir a capacidade de vigncia das autoridades, no so o uso do prprio subsistema de coero anterior, mas a mobilizao de pessoas suficientes, na sociedade, para neutralizar ou realmente derrotar aquele subsistema de coero. O aspecto-chave de uma revoluo, como processo, a formao de outro subsistema de coero, independente e oposto ao anterior, capaz de mant-lo ou coloc-lo fora de ao". Octavio Ianni escreve: "em suma, a ruptura que propicia o progresso pode ser de dois tipos. Ela revolucionria , ou total, quando altera os fundamentos estruturais da sociedade. Sempre implica na ascenso de uma nova classe ao poder, realizando e simbolizando o rompimento drstico dos vnculos externos e com a sociedade tradicional. A ruptura reformista , por outro lado, ocorre quando se alteram somente outros quadros institucionais, sem qualquer modificao estrutural bsica. Implica na ascenso de outras faces da classe dominante ao poder, verificando-se a recomposio das foras polticas e econmicas. O golpe de Estado , na grande maioria dos casos,

90 uma reao contra as solues revolucionrias ou reformistas, em andamento ou projetadas. Por isso envolve a restaurao e o endurecimento de estruturas arcaicas. Isto , o golpe de Estado sempre inaugura um estilo de poder autoritrio e implica na cristalizao da estrutura de apropriao". Florestan Fernandes escreve que os golpes militares conduzem a uma ditadura de classe com uma concentrao de poder social elevada. Eles proclamam ser uma "revoluo" para da tirar a sua legitimidade. Tanter e Midlarsky fazem a seguinte distino: a) revoluo de massa - alta participao popular, longa durao, muita violncia, mudanas fundamentais na estrutura da autoridade poltica e no sistema social; b) golpe revolucionrio - pequena participao popular, durao curta e moderada, pouca ou moderada violncia, mudanas fundamentais na estrutura poltica e possivelmente alguma mudana no sistema social; c) golpe - reforma muito pequena, participao popular; durao curta a moderada, pouca violncia; moderada mudana na estrutura da autoridade poltica; d) revoluo de palcio - nenhuma participao popular, durao muito curta, virtualmente nenhuma violncia; virtualmente nenhuma modificao. E. Luttwak apresenta ainda as seguintes distines: "Pronunciamiento" seria uma verso espanhola e sul-americana de golpe de Estado, mas que estaria aparecendo na frica. Na verso espanhola do sculo XIX ele apresentava as seguintes fases: 1) "trabajos" em que era sondada a opinio dos militares; 2 a) "compromisos" em que eram estabelecidos os compromissos e as recompensas; 3 ) a ao. Ele era liberal e procurava encarnar a vontade nacional. Posteriormente, na Espanha, passou a ser reacionrio, e procura estabelecer a vontade real, que nem sempre a da maioria, afirmandose a existncia de uma "essncia nacional". Ele organizado e conduzido por um lder em nome de todos os oficiais, enquanto o "putsch" conduzido por uma faco. O golpe de Estado pode ser conduzido por civis usando unidades das foras armadas. O "pronunciamiento" as foras armadas como um todo. O "putsch" surge em tempo de guerra e de ps-guerra, sendo levado a cabo por um corpo dentro das foras armadas. O golpe de Estado dado por um pequeno grupo de militares sem uma orientao poltica determinada. Este autor apresenta como pr-condies de golpe de Estado as seguintes: a) as condies econmicas e sociais devem ser tais que a participao poltica esteja confinada a uma pequena frao da populao; b) o Estado no deve sofrer influncia poltica do Estado estrangeiro, caso contrrio necessrio que este d o seu apoio; c) o Estado deve ter um centro poltico e se eles forem vrios devem ser identificados para se obter o seu consentimento ou a sua neutralidade.

91 De qualquer modo, todo golpe de Estado se autodenomina de revoluo, porque esta palavra tem um contedo emocional. Ela encerra um mito. E Para Florestan Fernandes os movimentos golpistas tomam o, nome de revoluo, porque so eles que ditam as suas prprias leis. Pode-se observar que a prpria palavra revoluo imprecisa. Para uns (Huntington) ela caracterizada pela alterao de valores na sociedade. Para outros (Marx, Lnin) a alterao da estrutura social o que importa. Outros (W. Moore, Lyford Edwards) falam em mudana institucional. Ainda outros (Lasswell) dizem que ela existe quando h "uma mudana na composio de classe das elites". Edwards considera que a revoluo no precisa ser violenta. Enquanto outros (Huntington, Calvert, Mo) consideram que a revoluo violenta. Brinton observa que no incio o governo revolucionrio dominado pelos moderados e a propaganda o pelos extremistas. Estes, entretanto, acabam por dominar o governo. As razes para esta substituio decorreriam principalmente de trs razes: a) os moderados acabam por se desgastar; b) as revolues pregam a liberdade; isto , eles no podem reprimir os extremistas; c) os extremistas so em pequeno nmero, e as minorias so mais ativas. Este perodo dominado pelos extremistas apresenta as seguintes caractersticas: so raros os crimes comuns violentos, bem como o governo passa a mudar os nomes de ruas, praas etc. Posteriormente vem a fase denominada "Termidor" que se caracteriza por ser uma poca mais tranqila. A volta a um perodo mais calmo explicada por Brinton da seguinte maneira: "parece tambm que a maioria dos homens no pode agentar por muito tempo a tenso decorrente do esforo de viver de acordo com idias muito elevadas. No perodo de crise, o no militante levado ao limite de sua resistncia pela interferncia com algumas de suas rotinas mais caras e ntimas; o militante levado a um grau de esforo e excitao espiritual alm de sua capacidade de resistir". Acrescenta ainda este autor que "o fenmeno de reao e restaurao parece quase inevitavelmente uma parte do processo revolucionrio". Manoel Gonalves Ferreira Filho em uma viso pessimista afirma que a 3a etapa de Brinton, citada acima, oferece trs alternativas: a) "reconquista do poder" por aqueles que foram derrubados; b) prosseguimento do terror; c) "cair o poder completa e duravelmente nas mos das foras armadas, particularmente do exrcito". Para Rudi Supek as revolues tm duas fases: a da totalizao em que a vontade e a conscincia individuais concordam com a ao coletiva e a da destotalizao em que os indivduos no mais se associam aos seus lderes. Huntington diferencia o "modelo oriental". O ocidental apresentaria as seguintes etapas: ,1) derrubada das instituies polticas; 2) "mobilizao de novos grupos"; 3) criao de novas instituies. O oriental teria uma ordem diferente: 1) "mobilizao de novos grupos"; 2) "criao de

92 novas instituies polticas"; 3) derrubada "violenta das instituies da antiga ordem". As fases seriam mais demarcadas nas revolues ocidentais, enquanto nas orientais as trs fases ocorreriam de forma "mais ou menos simultnea". No Ocidente "os revolucionrios chegam ao poder primeiro na capital e logo estendem o seu domnio, pouco a pouco, para o campo. No Oriente se retiram das zonas centrais urbanas... e estabelecem uma zona bsica de domnio em uma regio remota, lutam para obter o apoio dos camponeses por meio do terror e da propaganda, estendem com lentido o mbito de alcance de sua autoridade e aumentam de modo gradual o nvel de suas operaes militares, que passam de ataques terroristas individuais guerra de guerrilhas, logo guerra mvel e por fim guerra regular" e a capital ocupada na fase final da revoluo. O terror nas orientais a primeira fase ao contrrio das ocidentais em que ele uma fase posterior. Cole Blazier analisando o processo revolucionrio na Amrica Latina (Cuba, Mxico, Bolvia e Guatemala) constata a existncia de trs fases: 1 - o movimento rebelde derruba a ditadura militar; 2 - os rebeldes no poder adotam uma poltica reformista e no revolucionria; 3 - eles so derrubados e tem incio um governo revolucionrio, que ganha o controle ao iniciar a poltica revolucionria. Podemos reproduzir a distino de Roland Corbisier (Filosofia e Crtica Radical, 1976), com fundamento em Sartre, entre revolucionrio e revoltado. O primeiro age em funo de sua classe, a sua atitude no gratuita ou arbitrria. O revoltado no possui conscincia de classe e um reacionrios porque ele deseja manter o "status quo" que serve de justificao para a sua revolta. Desejamos mencionar ainda a opinio dos autores sobre dois "grupos sociais" que tm atuao nas guerras internas: os intelectuais e os militares. Os intelectuais, muitas vezes, tm sido um foco de oposio aos governos. Huntington observa: "a cidade o centro da oposio no pas; a classe mdia o foco da oposio na cidade; a intelectualidade, o grupo mais ativo da classe mdia, e os estudantes so os revolucionrios mais coerentes e efetivos, dentro da intelectualidade" F Brinton afirma que h "maior proporo de intelectuais empenhados em criticar as instituies existentes". Aron observa que a "intelligentsia" ao agir na poltica o faz como se fossem "no intelectuais" e com os mesmos preconceitos que estes. Escreve ainda que nem sempre eles so contra os governos, como ocorreu com os letrados em certa fase da Histria da China. Gramsci observa que o intelectual "o empregado do grupo dominante", ou o "funcionrio da superestrutura". Entretanto, ele observa que se pode ser "intelectual orgnico" do proletariado por "assimilao" ou "conquista ideolgica" quando ele d a sua adeso ao programa do proletariado. Ele observa que o intelectual de um modo geral est ligado a um modo de produo. Sustenta que o novo intelectual deve participar da vida prtica. O Partido Comunista faz dos seus membros um "intelectual" na medida em que ele acarreta um engajamento poltico. Para Gramsci todos os homens so intelectuais, mas nem todos os homens tm funo de

93 intelectuais. Podemos acrescentar ainda algumas observaes deste grande pensador poltico do sculo XX que foi Gramsci. Os intelectuais so os "organizadores da funo da classe a que eles esto ligados organicamente", bem como organizam a coero exercida pela classe dominante "sobre as outras classes por intermdio do Estado". "O intelectual no o reflexo da classe social: ele desempenha um papel positivo para tornar mais homognea a concepo naturalmente heterognea desta classe. Ele classifica os intelectuais em orgnico (est ligado s classes progressistas) e tradicional (est ligado s classes que desapareceram ou esto em vias de desaparecer). Estas ltimas observaes so tiradas de: Jean-Marc Piotte - L Pense Politique de Gramsci, 1977. O intelectual tradicional no faz apelos classistas, ao contrrio dos orgnicos. Michael Lowy observa que os intelectuais no so uma classe, mas uma categoria social, isto , eles so definidos "no por um lugar no processo de produo, mas por sua relao a instncias extra-econmicas da estrutura social". Eles tm um papel ideolgico. Eles se comportam como membros de sua categoria social. A maior parte deles recrutada na pequena burguesia. As prprias profisses intelectuais pertencem pequena burguesia. Est ocorrendo, segundo Lowy, uma proletarizao dos "trabalhadores intelectuais". Para A. Weber e Mannhein a intelectualidade um "estrato relativamente sem classe". "Para Kanapa, a intelectualidade sempre um arauto da burguesia e de seus interesses, enquanto um Arthur Koestler a interpreta como rgo introspectivo do corpo social... O prprio Koestler associa intimamente "intelligentsia" e neurose (A. L. Machado Neto). A palavra "intelligentsia" foi criada pelo romancista russo Boborykin em torno de 1860. Para Edgar Morin "a intelligentsia" uma classe relativamente desenraizada "e que o intelectual moderno ao mesmo tempo destruidor e produtor de mitos". Schumpeter, no incio a dcada de 40, j falava em "superproduo de intelectuais", e que, em conseqncia, viria o desemprego. Ernest Mandel sustenta que atualmente no so pequenos burgueses, mas "trabalhadores intelectuais proletarizados". Em conseqncia, o trabalho intelectual se especializa e atomiza. Acrescenta o pensador belga "um trabalho intelectual desse tido, parcelar, fragmentado, tendo perdido toda a viso de conjunto das atividades sociais em que se insere, no pode deixar de ser o trabalho alienado. A proletarizao do trabalho intelectual nas condies do salariato conduz inevitavelmente a sua alienao". Observa que a ao poltica do estudante no tem disciplina e pacincia, porque eles no esto submetidos ao processo de produo industrial. Habermas salienta que o trabalho intelectual a base da nossa economia, sendo que a cincia e a tcnica so "a fora produtiva principal". Assim sendo "o progresso cientfico e a tcnica se tornam uma fonte independente de mais valia". preciso rever Marx, porque ele s levava em

94 considerao a "fora de trabalho do produtor imediato que tem a sua importncia cada vez mais reduzida". Hobsbaw m lembra que "o revolucionrio tpico de hoje estudante ou intelectual, geralmente jovem. . . ". Entretanto, seguindo o historiador ingls, no significa isto que eles faro a revoluo. Marinheim (ao contrrio de Lnin) considerava que a "intelligentsia" podia permanecer sem classe e atingir um alto grau de imparcialidade e objetividade. Michael Lowy (Ideologias e Cincia Social. Elementos para uma anlise marxista, 1988) afirma que os intelectuais "so categorias definidas por critrios extra-econmicos" e existem intelectuais pertencendo "s diferentes classes sociais". Para concluir este conjunto de opinies podemos lembrar a definio de intelectuais de T. Bottomore "so aqueles que contribuem diretamente criao, transmisso e crtica das idias, isto , os homens de letras, os artistas, os sbios, os filsofos, os pensadores religiosos, os tcnicos sociais, os escritores polticos". Os militares tm adquirido cada vez maior relevo no processo poltico dos pases em desenvolvimento. Grande nmero destes pases tem governos militares. Este fato decorre de uma srie de consideraes que podem ser elaboradas. Eles possuem as armas dentro do Estado, o que facilita a sua ascenso ao poder pela fora, bem como a sua permanncia nele. Elaboram de um modo geral, um Direito que lhes permite fazer uso da fora de modo mais ou menos indiscriminado, o que lhes permite evitar as reivindicaes salariais e de um modo geral as sociais, por exemplo, atravs da greve. Enfim, tornam-se o regime ideal para as grandes empresas, ou para o poder econmico, que quem realmente detm o Poder mesmo em regimes militares. Por outro lado, eles possuem uma formao uniforme, o que torna as suas desunies bastante superficiais sem que existam maiores dissenses. A sua misso os fortalece e faz com que a luta pelo Poder, bem como a sua permanncia nele, seja facilitada. Pode-se acrescentar ainda muitas vezes que esto sujeitos a influncia de grandes potncias, atravs das misses militares destas, sendo de se recordar que so elas as fornecedoras dos armamentos para as foras armadas. Enfim, um exrcito bem equipado possui maior prestgio. estabelecida assim uma relao de dependncia. Os militares nos pases em desenvolvimento no apresentam mais na maioria das vezes um valor real para a defesa externa do pas, tendo em vista a distncia cada vez maior em armamentos entre pases ricos e pobres. No por outra razo que as grandes potncias vendem com facilidade determinados armamentos aos subdesenvolvidos, permitindo que elas faam excelentes negcios e aumentem a dependncia do subdesenvolvido, bem como no lhes traz qualquer ameaa efetiva. As foras armadas de um pas em desenvolvimento em matria de defesa externa quase que s existe

95 em relao a outro pas em desenvolvimento que seja limtrofe. Na Amrica Latina a defesa externa extracontinental est praticamente entregue aos EUA. Em 1907 o Jornal "L Battaglia", da corrente anarquista de So Paulo, j afirmava que "o militarismo no destinado a defender uma ptria, mas sim a atacar a ptria do vizinho,. e, sobretudo, a defender os privilgios e a supremacia das classes ricas". (Silvia Lang Magnani - o Movimento Anarquista em So Paulo, 1982). Pode-se acrescentar que a grande funo desempenhada pelos militares na maioria dos pases em desenvolvimento tem sido o de manter a unidade do Estado quando este multinacional e apresenta ameaas de movimentos de secesso. Enquanto este movimento no eclode, as atividades militares acabam, algumas vezes, na prtica, por se confundir com as atividades policiais, por exemplo, na denominada "espionagem interna" ou "segurana interna", encontrada nos mais diferentes pases, inclusive nos desenvolvidos. Jean Bondel apresenta as seguintes caractersticas para a "profisso militar": a) constituem um "ramo da burocracia em, sentido amplo e adquirem uma formao especializada e um "esprit de corpos". Porm esta funo especializada tem a peculiaridade "de estar diretamente relacionada com a existncia e sobrevivncia do Estado como organizao", vez que sua funo defender este; b) desenvolve uma profisso improvvel de ser exercida devido ao progresso dos armamentos, e da o horror a guerra. Alain Rouqui observa que "a estatolatria . . . um dos elementos constitutivos da ideologia militar desde o incio do sculo". Este mesmo autor analisa as "condies que favorecem a interveno mi fitar na poltica": a) "o isolamento dos militares do resto da nao", o que acarreta o aumento de sua profissionalizao e esta por sua vez tambm o isola da nao; b) quando diminui "a legitimidade do sistema poltico", sendo que a insegurana deste ameaa a segurana externa do Estado; c) "a probabilidade da interveno militar diminui medida que o sistema poltico, social e econmico aumenta sua complexidade; d) h um aumento de probabilidade de interveno quando "as ideologias que prevalecem na sociedade diferem mais dos propsitos caractersticos dos militares ... as probabilidades de uma interveno militar aumentam acentuadamente com o aumento do liberalismo e da democratizao". Estas duas tendncias isolam os militares que necessitam "de confiar na disciplina e na organizao hierrquica para conservar seu nvel de preparo". Pode-se recordar que Veblen colocou os militares na classe ociosa, isto , que no produz no sentido econmico, e Tolstoi (Guerra e Paz, 1982, vol. I) j escrevera "ora, toda uma classe social, a dos militares, goza precisamente desse estado de ociosidade imposta e no censurvel. Essa inao forada, legal, sempre foi e sempre ser o principal atrativo do servio das armas". Pode-se observar que a interveno dos militares na poltica possui uma srie de nuanas desde a simples ameaa at a substituio do governo civil por eles. Huntington considera a interveno dos militares como "parte inseparvel da modernizao poltica", sendo que nos pases

96 atrasados eles assumem uma atitude modernizadora, enquanto nos pases com maior desenvolvimento como Brasil e Argentina eles so "conservadores e reacionrios". Para Jos Nun h, na Amrica Latina, uma ligao entre as intervenes militares e as classes mdias. As Foras Armadas "protegeriam" as classes mdias. um meio que estas tm de fazer prevalecer as suas reivindicaes perante as oligarquias. Segundo N. Lechner o que caracteriza os golpes militares da ltima dcada que eles tomam o poder como instituio, procurando criar um novo Estado sem se apoiar nas foras civis. No Imprio Brasileiro a Guarda Nacional (no era militar) tinha uma grande fora, sendo de se recordar que Caxias quando agia como pacificador era designado Presidente da Provncia a fim de poder utilizar a Guarda Nacional. a partir da guerra do Paraguai que os militares passaram a adquirir uma "conscincia de classe". A proclamao da Repblica foi obra do Exrcito. O incio da Repblica foi abertamente dominado pelos militares. Um dos mais clebres movimentos militares no Brasil foi o denominado tenentismolG que conduziu Revoluo de 1930. Talvez se possa encerrar estas observaes com uma frase atribuda a um oficial do exrcito dominicano, em 1974: "L Constitucin es una cosa; los militares somos otra". A ttulo de ilustrao podemos repetir as palavras de Alfred de Vigni sobre o exrcito: "O exrcito uma nao dentro da outra. Envergonha-se de si mesmo e no sabe o que quer. Investiga-se sem cessar para descobrir se escravo ou senhor do Estado e seu corpo busca sua alma por toda parte sem encontr-la". Gostaramos de citar a seguinte passagem: "... pois sempre notei que os homens que mais facilmente perdem a cabea e se mostram em geral mais fracos durante as revolues so os militares; habituados a encontrar a sua frente uma fora organizada e em suas mos uma fora passiva, desconcertam-se prontamente diante dos gritos desordenados da multido composta de cidados inofensivos e desarmados e diante da hesitao e s vezes da conivncia de seus prprios soldados" (Alexis de Tocqueville - Lembranas de 1848. As Jornadas Revolucionrias em Paris, 1991). Finalmente, de se repetir as observaes de P. Legendre de que a revoluo se tornou consumvel e vendvel como o amor, tendo se tornado "um bordel". A nossa inteno ao fazer este inciso foi de fornecer ao estudante apenas algumas observaes para que ele possa fazer uma relao entre o Direito e a realidade poltica. 643. A questo da legalidade das guerras civis perante a ordem jurdica internacional no matria que faa parte do DI Positivo. O DIP no traa normas detalhadas sobre a guerra civil, mas apenas normas genricas.

97 O que importa fixar que o DI no probe a guerra civil. Alguns autores (Padelford) chegam a afirmar que o DI favorece a guerra civil, vez que pelo instituto do reconhecimento os revoltosos podem ter um tratamento semelhante ao que dado ao governo legal. Salienta Falk que "o DI trata uma guerra interna com o status de beligerncia como essencialmente idntica a uma guerra entre Estados soberanos". de se assinalar que o direito interno, ao contrrio do DI, no reconhece a legalidade da guerra civil. Na verdade o direito interno probe toda e qualquer luta interna. O direito a insurreio s foi reconhecido na Constituio da Revoluo Francesa de 1793. A legislao penal pune os crimes polticos. Como se observa, pode parecer existir aqui um conflito entre as ordens jurdicas interna e internacional. Entretanto, este conflito meramente aparente, porque o DI apenas outorga efeitos jurdicos a uma luta civil quando ela existe, isto , quando ela uma realidade e, em conseqncia, a ordem jurdica interna j foi violada. Na verdade, ao DI no interessa estimular guerras civis, mas no pode ele ignorar a sua realidade. Por outro lado, o DI englobando os mais diferentes regimes polticos e econmicos no tem interesse em defender um determinado "status quo" existente no interior do Estado. O contrrio ocorre no Direito Interno em que o governo de um Estado procura manter. sempre no seu interior o "status quo" existente, seja o prprio governo, ou o sistema econmico-social, ou at ,mesmo as reformas preconizadas por ele. Entretanto, havia um tipo de guerra civil cuja legalidade tem sido admitida expressamente, ou seja, as lutas de independncia. Assim as declaraes da Assemblia-Geral da ONU de 1966 e 1968 sobre descolonizao: "reafirma seu reconhecimento da legitimidade da luta que sustentam os povos sob dominao colonial para exercer seu direito autodeterminao e independncia". Para AbiSaab tradicionalmente a guerra de libertao nacional era guerra interna. Entretanto, isto no era to antigo, vez que na independncia dos EUA a Frana teve um papel relevante, bem como"a Inglaterra, Frana e Rssia tiveram um papel importante na independncia da Grcia. Tudo indica que a posio de considerar tais guerras como guerra interna foi por influncia do positivismo e do hegelianismo. Atualmente as guerras de libertao nacional so consideradas conflitos armados internacionais. A expresso guerra de libertao nacional era utilizada para designar o povo que lutava contra o invasor. Abi-Saab apresenta as seguintes condies para o reconhecimento dos movimentos de libertao nacional: a) reconhecimento por uma organizao regional; b) controle de territrio; c) que ele seja realmente representativo do povo; d) tenha um mnimo de efetividade como beligerante. Fazemos aqui meno a guerra de libertao nacional, vez que j foi considerada guerra interna, bem como para fazer uma meno em separado, entretanto, repetimos, elas so conflitos armados internacionais.

98 644. H dois tipos de lutas civis. O primeiro e que apresenta maiores repercusses na ordem internacional so as guerras de independncia. O segundo consiste nas lutas internas para a derrubada do governo. Nos termos do texto de 1949 as lutas coloniais eram lutas civis. Entretanto, o Protocolo 1 de 1977 coloca "os conflitos armados nos quais os povos lutam contra a dominao colonial e a ocupao estrangeira e contra os regimes racistas no exerccio do direito de autodeterminao dos povos" como conflito armado internacional Esta posio acarretou que na Conferncia de Genebra o 3 Mundo perdesse o interesse pelo Protocolo II que trata dos conflitos armados no internacionais e at mesmo se opusesse a ele em nome da soberania nacional. Atualmente as guerras de libertao nacional so consideradas conflitos armados internacionais. Por outro lado, as guerras civis so atualmente designadas nos textos internacionais como "conflito armado no apresentando carter internacional". Esta expresso que tecnicamente a mais correta surgiu na XVIII Conferncia Internacional da Cruz Vermelha, reunida em Estocolmo, em 1948 (S. P. Marks). Este tipo de conflito tem aumentado nas ltimas dcadas, sendo de se recordar que 80 a 90% das vtimas em conflitos armados aps a 2 1 Guerra Mundial ocorreram nestes conflitos (D. Schindler). Pode-se observar que se fizermos uma classificao dos conflitos armados seguindo as Convenes de Genebra de 1949 e os Protocolos de 1977 existem quatro tipos de conflitos: a) os conflitos armados internacionais; b) as guerras de libertao nacional (tm o mesmo tratamento das anteriores);, c) o .previsto no art. 3 das Convenes de Genebra de 1949; "conflito armado sem carter internacional e que surge no territrio" de um dos contratantes; d) o art. 1 , do Protocolo II. Este visa a desenvolver o texto anterior. Ele aplicado nos conflitos armados no interior de um contratante "entre suas foras armadas e as foras armadas dissidentes ou grupos armados organizados que, sob a conduta de um comando responsvel, exercem sobre uma parte do seu territrio um controle que lhe permita conduzir operaes militares, contnuas e coordenadas". Este conceito tem sido criticado porque ele restrito e no abrange vrios casos, como das guerras civis em que a ONU age, bem como no se aplica a todos os conflitos entre grupos armados. Ele s ser usado em poucos casos e nos conflitos que tiverem uma certa intensidade. De qualquer modo, o primeiro passo para se aplicar o direito humanitrio aos conflitos internos. Finalmente de se observar que o Protocolo II no aplicado "s situaes de tenses internas, de agitaes internas, como as revoltas, os atos isolados e espordicos de violncia e outros atos anlogos, que no so considerados como conflitos armados". Em 1970, o CICV tentou caracterizar o que eram agitaes interiores como: a) atos de violncia de uma certa gravidade; b)

99 uma certa durao; c) luta entre dois ou mais grupos possuindo alguma organizao; d) a existncia de vtimas. Ele foi abandonado, tendo em vista que a caracterizao foi considerada insuficiente. 645. A definio de guerra civil no fcil de ser formulada, vez que a distino entre ela e a guerra internacional .nem sempre clara. Como bem salienta Linda Miller as guerras civis so encaradas como fazendo parte de um contexto mais amplo de luta anticolonialista ou da guerra-fria e constituem um potencial de ameaa paz internacional. Na verdade, nos dias de hoje as guerras civis sofrem sempre interferncia de terceiros Estados. Erik Castrn apresenta como caractersticas da guerra civil as seguintes: a) conflito armado "entre rgos do Estado ou grupos de populao que se opem . dentro de um Estado; b) na guerra internacional as duas partes em luta tm "completa capacidade legal"; j tal fato no ocorre na guerra civil; c) as finalidades da guerra civil ("reforma social e poltica") so diferentes da guerra internacional (ex.: apropriao de territrio). Podemos definir a guerra civil como sendo: o conflito armado que se desenvolve no interior de uma ou entre vrias coletividades estatais, mas em que apenas uma das partes tem personalidade internacional plena. Esta definio precisa de uma explicao da expresso "entre vrias coletividades estatais, mas em que apenas uma tem personalidade internacional plena": o que pretendemos com isto afirmar. que constituem guerra civil as guerras de independncia, vez que na ordem internacional as colnias etc. no tm personalidade internacional plena, mas no deixam de ser coletividades estatais com personalidade internacional limitada. Assim so guerras civis as dentro de uma unio real e de uma federao. As guerras entre, Estados de uma unio pessoal so internacionais, vez que os seus componentes tm personalidade internacional plena. As guerras dentro de uma confederao que podem levantar maiores problemas, vez que cada Estado tem personalidade internacional e o mesmo pode ocorrer com o rgo central da confederao. Neste caso, como os Estados tm o direito de secesso e uma personalidade internacional quase que plena podemos salientar que a guerra a tem contornos Oe guerra internacional. Quanto s guerras entre protetor e protegido, no caso de protetorado internacional, sero guerras internacionais se o protegido tiver uma capacidade ampla no campo internacional e, caso contrrio, ser guerra civil. Os autores soviticos sustentam com razo que as declaraes de descolonizao deram aos povos coloniais uma personalidade internacional ao dar a eles um direito (de independncia). As guerras de independncia so denominadas de guerra de libertao nacional. So as guerras "progressistas". Entretanto, esta caracterizao no to pacfica como pode parecer primeira vista. Zorgbibe assinala que na guerra do Oriente Mdio h

100 uma "realidade psicolgica e sociolgica de conflito interno", porque os palestinos procuram criar o seu Estado e destruir o Estado de Israel. Entretanto, pode-se sustentar que um conflito armado internacional existe mesmo quando os beligerantes no se reconhecem (Israel x rabes). 646. Um grande problema na caracterizao da guerra civil consiste em saber se a assistncia de pases estrangeiros lhe d um aspecto de guerra internacional. Tem-se considerado que a referida assistncia no transforma a guerra civil em guerra internacional. Este foi o procedimento adotado na guerra civil espanhola e posteriormente na guerra do Vietname. Tal fato ocorre quando a assistncia estrangeira no alterar a caracterstica principal da guerra civil: ser travada no interior de um Estado, ou melhor, de uma pessoa internacional com capacidade plena. Pode-se considerar que isto uma fico, vez que a palavra "internacional", significando "entre Estados", tal guerra deveria ser considerada internacional, vez que muitas vezes os Estados estrangeiros tomam parte importante na luta. Na verdade, muitas vezes o aspecto de guerra civil e internacional existe no mesmo conflito. Assim na guerra do Vietname o papel dos EUA foi maior do que o do governo do Vietname do Sul. Entretanto, esta fico tem como razes prticas as mais importantes: a) no estender s efeitos da guerra; b) no violar a Carta da ONU que probe a guerra internacional; c) evitar para os terceiros Estados "status" d.e neutralidade (este s surge na guerra civil se os terceiros Estados quiserem; isto , se reconhecerem os revoltosos); d) evitar uma guerra mundial. A caracterizao de um conflito como guerra civil nem sempre fcil de ser feita, bastando lembrar o caso da guerra do Vietname, que levantava de incio o problema de saber se o Vietname era um nico Estado ou se eram dois. D. Schindler prope que uma guerra civil, que for internacionalizada, deve ser tratada parcialmente como conflito internacional (entre os Estados inimigos que do assistncia aos beligerantes) e parcialmente como conflito interno. O Protocolo II de 1977 s convenes de direito humanitrio de 1949 estabelece que nada nele estabelecido pode ser invocado para justificar uma interveno direta ou indireta em um conflito armado. 647. Os revoltosos em uma guerra civil podem se encontrar em trs situaes diferentes: a) revoltosos que no obtiveram reconhecimento dos demais Estados; b) revoltosos que foram reconhecidos como insurgentes; c) revoltosos que foram reconhecidos como beligerantes.

101 Estas trs situaes deveriam depender da intensidade da guerra civil, entretanto, devido ao aspecto poltico do reconhecimento que ainda predomina no campo jurdico internacional, tal fato no ocorre. 648. As normas sobre guerra civil so normas costumeiras, resultantes das diferentes prticas estatais. A codificao nesta matria quase que inexistente. No plano para-universal temos apenas um dispositivo nas Convenes de 1949 (art. 3 ). No mbito do DI Americano temos a Conveno de Havana de 1928 sobre deveres e direitos dos Estados .em caso de lutas civis e um protocolo de 1957 adicional a esta conveno, que abrangem todos os casos de lutas civis, tenha havido ou no reconhecimento, e o Protocolo 11 nas convenes de 1949, de 1977. O Di procura fazer com que as leis da guerra sejam aplicadas na guerra civil a fim de que esta seja humanizada. Dentro desta orientao as Convenes de Genebra de 1949 consagram todas no seu art. 3 normas a serem aplicadas em "caso de conflito armado sem carter internacional". No importa saber se houve ou no reconhecimento. Estas normas podem ser resumidas nas seguintes: a) assegura-se "s pessoas que no participem diretamente das hostilidades, inclusive aos membros de fora armada que tiverem deposto as armas e s pessoas que foram colocadas fora de combate por doena, ferimento, deteno ou por qualquer outra causa, um tratamento com humanidade sem discriminao de cor, raa, sexo, religio, fortuna" etc.; b) as pessoas mencionadas anteriormente gozam da seguinte proteo: 1) no se pode atentar contra a sua vida, fazer nelas mutilaes, torturas etc.; 2) probe-se "a deteno de refns"; 3) interditam-se atentados dignidade e tratamentos humilhantes; 4) probem-se condenaes e execues sem julgamento prvio e decididos por tribunal que no esteja regularmente constitudo e que no oferea garantias judicirias; c) "os feridos e enfermos sero recolhidos e tratados"; d) "um organismo humanitrio imparcial, tal como o Comit Internacional da Cruz Vermelha, poder oferecer os seus servios s Partes em luta" etc. Tem-se considerado que o CICV pode "intervir de ofcio, no exerccio do direito geral de iniciativa que lhe pertence" .(R. Pinto). O CICV interveio em vrias guerras civis com o prprio reconhecimento dos governos (Guatemala, 1954; Arglia, 1955; Congo, 1960 etc.). As duas partes em luta esto obrigadas pelo texto da conveno que obriga ao Estado inteiro. Surge agora a questo de saber se havendo movimentos internos sem aspecto de conflito armado as partes devem se sujeitar a alguma norma internacional. A doutrina tem sido unnime no sentido de considerar que ainda a se devem aplicar princpios de humanidade. Tendo alguns governos a admitido a interveno do CICV (ex.: as duas Alemanhas em 1958).

102 Outros aspectos em relao s normas do art. 3 so os seguintes: a) elas so obrigatrias sem levar em considerao a reciprocidade; b) o prprio dispositivo determina "a aplicao das disposies precedentes no ter efeito sobre o estatuto jurdico das Partes em luta", isto , a aplicao no transforma os revoltosos em insurgentes ou beligerantes. O citado Protocolo II probe a: a) tomada de refns; b) escravido; c) pilhagem; d) atos de terrorismo etc. Prev igualmente um "tratamento humano" e que todas as pessoas que foram privadas de liberdade devem gozar da proteo nele estabelecida, mesmo terminado o conflito: a) todo processo deve ter garantias; b) o acusado deve ser considerado inocente at ser provada a culpa; c) ningum pode ser obrigado a se considerar culpado; d) a responsabilidade penal individual; e) os doentes devem ser tratados etc SA Determina ainda a proteo da populao civil que no pode ser submetida fome e nem removidos os bens indispensveis a sua sobrevivncia. Probe-se o bombardeio de diques, usinas nucleares etc. Entretanto, a Cruz Vermelha s pode propor os seus servios nestes conflitos ao Estado contra o qual os revoltados entraram em luta e s pode oferecer aos beligerantes os seus servios se o Estado contra o qual eles lutam der o seu consentimento. Este, na verdade, nunca ser dado. Este dispositivo ficou sem fora por presso do 3 Mundo (ndia, Paquisto, Filipinas). Diversas normas do direito de guerra tm sido propostas para serem aplicadas nas guerras civis e algumas delas o tm sido por meio de acordos tcitos entre as partes em luta. Esta extenso alm do que estabelece o citado art. 3 que ele tem sido considerado "um simples minimum" (R. Pinto). Assim tem-se proposto: a) o internamento e deteno dos suspeitos sob a salvaguarda de organismos humanitrios; b) a criao de "zonas e de localidades sanitrias e de segurana ao abrigo dos efeitos da guerra civil"; deve ser protegida a populao civil, c) os revoltosos que simplesmente carregam armas no devem por esse simples fato ser condenados; d) os revoltosos que no tenham cometido crime terrorista antes de integrarem o exrcito dos revoltosos devem ser internados em campos militares, como fazendo parte de um exrcito inimigo (prtica da Frana na Arglia); e) em 1957 a Conferncia Internacional da Cruz Vermelha props que se estendesse a inviolabilidade do pessoal mdico e sanitrio guerra civil. interessante assinalar que a Declarao da Assemblia-Geral em 1968 para Implementao da Declarao de Descolonizao: "declara que a prtica de usar mercenrios contra movimentos de libertao nacional e independncia punvel como um ato criminoso e que os prprios mercenrios so fora da lei (outlaws ) e solicita aos governos de todos os pases para promulgarem legislao declarando que o recrutamento, financiamento e treinamento de mercenrios em seu territrio, uma ofensa punvel e proibindo seus nacionais de servirem como mercenrios". So considerados mercenrios os indivduos de nacionalidade estrangeira que se engajaram ou por um determinado

103 perodo ou para executar determinados servios a um governo ou a um grupo poltico. O mercenrio no tem estatuto de prisioneiro de guerra e pode ser julgado por ter participado ilegalmente da guerra (ver a caracterizao de mercenrio nos termos. do Protocolo 1 de 1977 no captulo Guerra Terrestre). Os autores (Schwarzenberger) tm procurado distinguir os guerrilheiros e os terroristas: a) os terroristas usam a fora indiscriminadamente, enquanto os guerrilheiros agem em termos militares; b) os guerrilheiros agem em grupos, enquanto os terroristas podem agir. isoladamente; c) os terroristas no criam uma guerra civil, enquanto a existncia de guerrilheiros em grande nmero cria uma guerra interna. Esta distino na prtica no fcil de ser feita, porque muitas vezes o "status" de guerrilheiro e terrorista se confunde nas mesmas pessoas. No DIP guerrilheiros e terroristas so palavras que no tm sentido tcnico (Schwarzenberger). O guerrilheiro s ter tratamento de beligerante se pertencer ao exrcito regular ou a grupos assimilados a ele (v. captulo: Guerra Terrestre). Na prtica, ao se afirmar isto se negar toda e qualquer proteo a ele. Era o caso do vietcongue a quem o Vietname do Sul considerava criminoso comum, porque no usava "braadeira". Ora, o uso da braadeira era quase que exigir do guerrilheiro o seu suicdio. O guerrilheiro tem um "carter intensamente poltico", sendo que "partisan" (guerrilheiro) vem de "partei" (partido), assinala Carl Schmitt. Este mesmo autor apresenta as seguintes caractersticas para o guerrilheiro: a) no pertence ao exrcito regular; b) tem intensa :mobilidade; c) grande comprometimento poltico; d) aspecto telrico (ligao com a terra). Todavia, preciso lembrar que h uma confuso entre guerrilha e terrorismo, sendo de se lembrar que os diferentes "modelos" de guerrilha so estudados em obras sobre terrorismo. Os mais conhecidos "modelos" na Amrica Latina so os de Guevara-Debray e o de Marighela, sendo que o primeiro d predominncia ao campo e o segundo cidade: Entretanto, podemos recordar que Guevara era contrrio ao terrorismo (v. captulo: Extradio). Salienta R. Aron que os franco-atiradores se transformam em "partisan", isto , ficam a servio de uma causa, quando se transformam em militantes. Guerrilha uma palavra espanhola ("guerrilla") que significava guerra pequena. Surgiu na Espanha em 1808, j tendo sido usado este tipo de luta pelos chouans na Bretanha e Vendia de 1793 e 1802. A guerrilha s eficaz quando o seu apelo atendido por "uma alta percentagem da populao rural numa grande proporo territorial do pas" (Hobsbawm). Os movimentos de resistncia na Conveno de Haia (1907) eram obrigados a: a) portar armas abertamente; b) usar sinal distintivo; c) respeitar as leis de guerra; d) comando por pessoa responsvel. Em 1972 o CICV adotou uma frmula alternativa para as duas primeiras condies. Observa Chaumont que dentro do princpio da reciprocidade os guerrilheiros s precisam cumprir as leis de guerra se as outras partes tambm respeitarem.

104 Os terroristas e os guerrilheiros pretendem "indiretamente" se beneficiar do direito humanitrio aplicvel nos conflitos armados. A tendncia da ONU neste sentido (Schwarzenberger). de se repetir neste captulo que o Protocolo 1 de 1977 estende a noo de pessoa que se beneficia do tratamento de prisioneiro de guerra, sendo nela includos todos os combatentes, inclusive a guerrilha. Esta no precisa ma is usar uniforme e tem apenas a obrigao de portar armas abertamente no momento do combate e respeitar as regras de direito humanitrio (o que exclui os .terroristas). Alguns problemas do direito de guerra podem ser mencionados cm relao guerra do Vietname. O Vietname do Norte, signatrio da Conveno de Genebra (o Vietname do Sul e os EUA so igualmente signatrios), no cumpriu vrios de seus dispositivos, deixando de fornecer o nome dos prisioneiros e proibindo a sua correspondncia. O Vietname do Norte alegava que no havia obrigatoriedade em dar aos prisioneiros o tratamento de prisioneiro de. guerra, porque nenhuma das partes em luta formulara declarao de guerra. Por outro lado, a Frente de Libertao Nacional no se considerava sujeita ao art. 3 da Conveno de Genebra. O Vietname do Sul era acusado de maltratar e torturar os prisioneiros de guerra. O Vietname do Norte considerava os pilotos norteamericanos como criminosos de guerra e, durante um largo perodo, ameaou julga-los como criminosos. O Vietname do Norte alegava que fez reserva do art. 5 da Conveno de Genebra, que declara que os prisioneiros acusados de crimes continuam com o "status" de prisioneiros de guerra. Inmeros outros problemas podem ser mencionados em relao aos prisioneiros de guerra: a) os guerrilheiros do Vietcongue no usavam um sinal de identificao e, por isso, no recebiam o tratamento de prisioneiros de guerra e se beneficiavam apenas do art. 3 da Conveno de Genebra. Tal fato, de certo modo, injusto, porque o Vietcongue s podia lutar clandestinamente devido superioridade esmagadora dos EUA; b) no "front" era irrelevante a distino entre civil e militar; c) a FNL, para no ver seus membros executados como terroristas, adotava a prtica de matar refns como represlia; d) as condies de alimentao no eram boas nos campos de prisioneiros; e) prtica de torturas para obter informaes; f) a FNL alegava que os prisioneiros norte-americanos, devido ao seu hbito alimentar, custavam mais por indivduo do que os seus prprios homens em luta. Meyrowitz observa que as foras norte-americanas utilizaram no territrio do Vietname do Sul agentes qumicos contra homens e vegetao, violando o Protocolo de Genebra de 1925 que probe a guerra qumica e bacteriolgica. Pode-se citar ainda outras violaes como o bombardeio dos EUA visar a objetivos no militares (diques ete.).

105 Outras violaes tm sido assinaladas, como a lista que encontramos na Crnica dos Fatos Internacionais escrita por Charles Rousseau (RGDIP, 1973, n 3, pgs. 825 e segs.: a) bombardeio de hospitais vietnamitas pela aviao norte-americana; b) bombardeio de diques no Vietname do Norte; c) bombardeios areos "no controlados" no Vietname do Norte .(19711972). O General Lavelle ("autor" dos bombardeios) desobedecia ordens e quando ia ser submetido Corte Marcial se aposentou; d) minas na entrada dos portos e guas territoriais do Vietname do Norte, violando a Conveno de Haia de 1907 que probe quando a sua finalidade apenas interceptar a navegao de comrcio; e) bombardeios areos no Camboja e no Laos (1969-1972); f) danos a pessoas e bens dos Estados neutros quanto a aviao norte-americana fazia bombardeios. A guerra do Vietname acabou por se alastrar sendo de se recordar que os EUA acabaram por participar da guerra no Camboja (que se declarara neutro por uma lei de 1957) principalmente atravs de bombardeios que tiveram incio em 1969-1970, alegando que isto era necessrio para a defesa do Vietname. O Laos em 1971 foi tambm invadido com a finalidade de se destruir os denominados santurios do Vietcongue, isto , locais de abastecimento, bem como locais para os soldados se restabelecerem. Apenas a ttulo de curiosidade podemos repetir alguns dados fornecidos por Alva Myrdal: a) de 1965 ao meio de 1972 os EUA lanaram sete milhes de toneladas de bomba na Indochina, isto , duas vezes a quantidade de bombas lanadas pelos aliados na 2 Guerra Mundial em todos os fronts; b) o Pentgono admite que os EUA usaram na Indochina entre 1965 e 1973, quinze e meio milhes de toneladas de munies de todas as espcies. Assinala Westing que "pode ter sido mais que o total de munies usadas pelo homem em todas as guerras passadas". Algumas outras observaes podem ser acrescentadas ao reproduzirmos algumas das opinies de Padelford ao estudar a guerra civil espanhola:be a) os Estados podem criar patrulhas navais internacionais a fn de defenderem os seus navios em alto-mar das partes em luta, sem que isto signifique reconhecimento como beligerantes; b) minas em guerra civil foram usadas pela primeira vez na Guerra de Secesso no rio Mississpi e posteriormente foram usadas na guerra civil espanhola no porto de Bilbao em 1873; c) na guerra civil grega em 1935 utilizaram-se tambm submarinos, mas s na guerra civil espanhola que foram usados contra o comrcio estrangeiro no alto-mar ocasionando o afundamento de navios alemes, russos e ingleses; d) nas guas territoriais, mesmo sem o reconhecimento, as partes em luta podem controlar a navegao estrangeira; e) nestas mesmas guas podem ser colocadas minas automticas de contato, mas os navios estrangeiros devem ser informados, bem como lhes serem dados meios de atravessar os campos minados etc.

106 649. Se no houve o reconhecimento como beligerantes as partes em luta no podem exercer atos de guerra fora do territrio estatal. Na Amrica temos a Conveno de Havana (1928) sobre deveres e direitos dos Estados nos casos de lutas civis que traa vrias normas para os terceiros Estados que podem ser resumidas nas seguintes: a) o Estados devem evitar que os habitantes do seu territrio tomem parte em uma luta civil em outro Estado; b) "desarmar e internar toda fora rebelde que transponha as suas fronteiras, sendo os gastos de internamento por conta do Estado onde a ordem tiver sido alterada". As armas s sero devolvidas ao outro Estado depois que a terminar a luta civil; c) "proibir o trfico de armas e material de guerra" para os revoltosos e para qualquer uma das partes em luta se houver reconhecimento como beligerantes. Neste ltimo caso aplicam-se as regras de neutralidade; d) "evitar que na sua jurisdio se equipe, arme ou adapte ao uso blico qualquer embarcao destinada a operar em favor da rebelio"; e) a qualificao de pirata por um Estado em relao a "navios armados em guerra" no obriga os demais Estados; f) "o navio insurreto, de guerra ou mercante, equipado pela rebelio, que chegue a um pas estrangeiro ou procure refgio nele, ser entregue pelo governo deste ao governo constitudo do pas em luta civil e os tripulantes sero considerados como refugiados polticos"; g) se um Estado for vtima de depredao praticada por navios insurretos: 1) se for navio de guerra ele pode captur-lo e entreg-lo "ao governo do Estado a que pertena, o qual o julgar"; 2) se for navio mercante o Estado pode captur-lo e aplicar a sua lei penal; h) a captura pode ser realizada por um Estado cuja bandeira seja utilizada por navio de guerra ou mercante para "encobrir os seus atos". Em 1957 foi concludo um protocolo adicional a esta conveno que estabeleceu: a) os Estados devem manter sob fiscalizao o trfico de armas e material de guerra; b) suspender a exportao de armamentos quando tiver suspeita de que ele est sendo utilizado para promover ou sustentar uma guerra civil; c) proibir a exportao ou importao de armamentos que visem a uma guerra civil; d) em caso de reconhecimento como beligerante aplicam-se as regras de neutralidade; e) aplicam-se as normas relativas a navios da Conveno de 1928 tambm s aeronaves; f) os Estados devem evitar que pessoas que se encontram no seu territrio vo fomentar guerra civil em outro Estado etc. Na guerra do Vietname a participao dos terceiros Estados (assistncia econmica) no provocou a aplicao do direito de guerra. Entretanto, os terceiros Estados, mesmo no participando militarmente no conflito, negam a condio jurdica de neutros. A guerra interna no cria automaticamente o "status" de neutralidade. 650. A ONU, como j declaramos, se preocupa com a paz e a segurana internacionais. Entretanto, as guerras civis podem se constituir em uma ameaa paz internacional. Esta ameaa

107 se acentua cada vez mais nos dias de hoje em que as guerras civis nada mais so do que um dos componentes da guerra-fria. A guerra civil um dos campos em que os dois grandes blocos da sociedade internacional se digladiam. Em conseqncia, h quase sempre o risco de ela se transformar em uma guerra internacional. Na verdade, em inmeros casos a guerra civil e o conflito internacional se misturam. Diante disto, h a ao da ONU em inmeros casos. Como bem salienta Linda Miller as Naes Unidas procuram uma limitao de "toda violncia". Por outro lado, a ONU tem entre os seus fins promover autodeterminao dos povos e grande parte das guerras civis so guerras de independncia. Assim *o art. 34 da Carta da ONU estabelece: "O Conselho de Segurana poder investigar sobre qualquer controvrsia ou situao suscetvel de provocar atritos entre as Naes ou dar origem a uma controvrsia, a fim de determinar se a continuao de tal controvrsia ou situao pode constituir ameaa manuteno da paz e da segurana internacionais." Ora, este dispositivo confirma o que foi dito acima de que a ONU pode agir se a guerra civil traz ameaa paz internacional. A Assemblia-Geral dentro desta mesma orientao tem feito resolues sobre guerra civil .(1949, 1950 e 1965) em que condena a interveno de um Estado em guerra civil de outro Estado e considera esta interveno como crime contra a paz. A ONU tem "participado" de vrias guerras civis pelas mais diversas maneiras: Indonsia, Arglia, Congo, Chipre etc. Segundo Tom Farer as funes da ONU em guerras limitadas so: a) centralizar o processo de deciso em relao situao; b) observar e elaborar relatrios; c) administrar o territrio; d) facilitar a mediao. A OEA se preocupa apenas com a paz internacional e no tem poderes para interveno em guerra civil. Entretanto, em 1965, ela interveio na guerra civil que existia na Repblica Dominicana e chegou a criar a denominada Fora Interamericana da Paz na 10 Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores naquele mesmo ano. A FIP tinha por finalidade "manter a segurana dos habitantes e. a inviolabilidade dos direitos humanos e estabelecer uma atmosfera de paz e conciliao que permita o funcionamento de instituies democrticas". Na realidade a OEA no tem poderes para a criao de "foras" desta natureza, bem como o Tratado Interamericano de Assistncia Recproca do Rio de Janeiro (1947) somente trata de conflitos internacionais. Podemos mencionar a respeito do papel da OEA em guerra civil a chamada Doutrina Johnson formulada por este presidente na Universidade de Baylor (1965). A doutrina sustenta que a distino entre guerra civil e guerra internacional perdeu a sua validade e que a OEA deveria intervir sempre que houvesse ameaa de comunismo na Amrica. Os EUA antes da OEA haviam feito uma interveno na Repblica Dominicana com o fundamento de ali defender e evacuar os estrangeiros,

108 evitar o comunismo e o derramamento de sangue. A Doutrina Johnson apenas procura justificar este ato. Na verdade, a OEA s chegou Repblica Dominicana para ratificar o ato dos EUA. A interveno dos EUA na Repblica Dominicana visava no fundo a evitar uma defeco na sua zona de influncia. Por outro lado, a no distino entre guerra civil e guerra internacional perigosa porque pode internacionalizar certos conflitos. E de se assinalar que a Doutrina johnson no teve maior aceitao nas Amricas. A OUA no permite que os seus membros dem assistncia s partes em luta em uma guerra interna. Ela s age para pacificar. Em 1967, condenou os movimentos de secesso (Francis Wodie) 9 Zorgbibe assinala que ela ao proibir a subverso transforma-se em uma Santa Aliana, vez que os Estados que a integram adotam o sistema de partido nico. Entretanto, esta prtica no to rgida como pode parecer esta afirmao. E. Jouve assinala que a OUA apia movimentos de libertao que ela reconhece a reunio das seguintes condies: 1) "identidade das partes em luta"; 2) certa durao da luta; e 3) um "grau de comunicao" entre os contendores. A guerra civil ao terminar nem sempre faz com que os problemas do Estado desapaream, porque a situao ainda permanece tensa durante algum tempo. Assim . comum os sabotadores, guerrilheiros etc. permanecerem deslocados e procurarem apoiar as suas reivindicaes na fora. O Estado fica durante algum tempo enfraquecido na sua posio internacional. Por outro lado, a guerra interna muitas vezes permite que o Estado forje a nao. 651. A concluso que podemos apresentar que as guerras internas perduraro na sociedade internacional, enquanto esta estiver dividida em dois blocos. H interesse dos lideres destes blocos efn fomentarem guerras civis, seja diretamente ou mesmo indiretamente quando impedem em certos pases determinadas mudanas pacficas que possam abalar a sua liderana. Esta afirmao no significa que toda guerra civil surja em virtude de participao estrangeira, apenas quer dizer que grande parte delas assim se originam. Enfim, a guerra-fria foi um estmulo guerra civil e esta por sua vez torna aquela ainda mais prxima de uma guerra "quente". Tal fato ocorre pela participao das potncias estrangeiras ao praticarem uma interveno ou a resultante desta: a contrainterveno. O ideal seria que o controle de qualquer guerra fosse feito sempre pela ONU, entretanto, isto ainda um simples ideal, uma vez que dificilmente as grandes potncias "transferiro autoridade e poder" para as organizaes internacionais (Richard A. Falk). A guerra civil, em conseqncia da interdependncia cada vez maior entre os Estados, apresenta a tendncia a se internacionalizar, tornando-se cada vez mais matria de Direito Internacional Pblico.

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CAPTULO LXVIII
NEUTRALIDADE 652. A neutralidade, isto , a absteno de um Estado em guerra que se realiza entre outros, j existia na Antigidade como um simples fato. Ela entretanto s nos interessa "a partir do momento em que a simples circunstncia de permanecer neutro um grupo social, diante da guerra desencadeada entre outros, passou a ser um ato capaz de produzir, na ordem jurdica, direitos e obrigaes". Ch. Rousseau afirma que a neutralidade, pode ser vista tanto como uma situao jurdica ou como um comportamento poltico. Falk observa que difcil a neutralidade em um mundo bipolar, em que os Estados tendem a se filiar a uri bloco. Na Grcia a neutralidade "comeou pela neutralizao de certos lugares - santurios e templos" - e, tambm, de determinadas "pessoas" (ex.: "sacerdotes que, acompanhando as tropas, conduziam o fogo sagrado"). A neutralidade surgiu tambm pelo simples fato de absteno em uma guerra. Em Roma a neutralidade praticamente desapareceu devido "o alheamento das guerras ser incompatvel com a sua poltica imperialista". O comrcio martimo com as suas necessidades e por influncia.* Consulado do Mar que comea a formao do instituto da neutralidade juridicamente. Outros institutos como o "fridland" (terra da paz) fazem com, que a neutralidade no seja apenas martima, mas tambm terrestre. O "fridland" foi institudo pela Noruega e consistia nos beligerantes considerarem um determinado territrio como local de asilo "e que servia de refgio, no meio das hostilidades, para os estrangeiros e para os dbeis". No sculo XVII afirma-se a soberania dos Estados e a doutrina da guerra justa abandonada. O Estado soberano para fazer a guerra sem analisar a sua justia. Em conseqncia "reconheceuse tambm que os terceiros no tinham que se pronunciar acerca da justia da guerra" (Politis). Os terceiros podiam decidir discricionariamente a sua participao ou no em uma guerra. Nos sculos XIV ao XVIII surge a neutralidade convencional. Nos tratados de aliana passa a existir uma clusula "em que cada um dos contratantes se obriga a no ajudar, em caso de guerra, o inimigo do outro e impedir que esse inimigo receba auxlio". Na Guerra dos Trinta Anos a neutralidade foi usada "e desempenhou decisivo papel diplomtico e militar". Surgem a as primeiras declaraes unilaterais de neutralidade. Hugo Grotius no "De jure belli ac pacis" (1625) quem escreve "o primeiro ensaio sistemtico da doutrina da neutralidade". Sustenta Grotius que o dever do neutro no igual em relao a

110 ambos os beligerantes, s um deles ampara uma causa evidentemente injusta. Neste caso, o dever decorrente da neutralidade consiste em nada fazer para o aumento da fora daquele cuja causa m...". Depois de Grotius, entre os clssicos, quem tratou da neutralidade foi Bynkershoek em "Quaestionum Juris Publici" (1737). Esse autor defende a imparcialidade dos neutros perante as partes em luta e o dever de no fornecer assistncia a elas. As palavras "neutralidade" e "neutro" foram usadas pela primeira vez entre os clssicos do DI, por Wolff, em 1749, na.sua obra "Jus Gentium methodo scientifica petractatum". Anteriormente as expresses utilizadas eram vrias "non hostes" ,(Bynkershoek), "pacati" (Grotio) etc. Entretanto, o adjetivo "netralis" significando "estranho" j existem em um decreto francs de 1408 (A. Miele). No sculo XVIII vo sendo elaboradas normas referentes neutralidade martima. Os EUA fazem a sua independncia e passam a defender a neutralidade. Assim em 1794 promulgado o Neutrality Act, que "inaugura. . . , por via legal, o sistema de declarao unilateral de neutralidade". Formaram-se as Ligas de Neutralidade Armada em 1780 e 1800. Como se pode observar a neutralidade um instituto desenvolvido pelas potncias martimas (Meyrowitz). No sculo XIX novas normas vo sendo elaboradas como na Conferncia de Paris (1856). No final da Guerra de Secesso norte-americana surgiu na arbitragem internacional o caso Alabama. O tratado entre EUA e Inglaterra para submeter este caso a arbitragem estabeleceu trs regras para guiar os rbitros, que passaram a ser conhecidas como "regras de Washington": a) "o governo neutro obrigado a usar de toda a vigilncia para impedir, nas guas sob sua jurisdio, o equipamento e o armamento de qualquer navio que possa ser suspeitado de se destinar a operar contra uma potncia com a qual o dito governo esteja em paz. . . "; b) "o governo neutro obrigado a no permitir aos beligerantes que se entreguem a atos de hostilidade dentro de- suas guas jurisdicionais, ou delas se sirvam para o fim de renovar ou aumentar seus suprimentos militares ou de armas, ou de recrutar homens"; c) um governo neutro obrigado a exercer a vigilncia necessria em seus portos e guas e sobre todas as pessoas dentro da sua jurisdio para impedir a violao das obrigaes indicadas. A neutralidade se desenvolveu (Oppenheim-Lauterpacht) pelo seguinte: a) "R atitude dos EUA"; b) a neutralidade permanente da Sua e Blgica; c) a regra de 1856 "navio livre, mercadorias livres"; d) o respeito aos neutros por parte dos beligerantes com medo de transforma-los em inimigos. Em 1899 a conveno sobre leis e costumes da guerra terrestre tem dispositivo sobre pessoas internadas em Estado neutro. Em 1907, na Conferncia de Haia, concluda uma conveno "relativa aos direitos e deveres dos Estados e das pessoas neutras em caso de guerra terrestre". Foi ainda concluda uma

111 conveno para a criao de um Tribunal Internacional de .Presas, bem como urna relativa a certas restries ao exerccio do direito de captura na guerra martima. Em 1909, na Conferncia Naval de Londres, trata-se da assistncia hostil etc. Enfim de aspectos da neutralidade martima. Na 1a e 2a Guerra Mundial consagram-se inmeros princpios da neutralidade. A partir da SND comeou-se a elaborar a idia de uma "neutralidade benevolente", em favor do Estado que havia sofrido uma agresso. A SDN consagrou no seu Pacto que uma guerra em violao aos preceitos ali estabelecidos (a no submisso da controvrsia a soluo judiciria ou arbitral ou .a sua no submisso ao Conselho) era uma guerra contra todos os membros. Estabelecia-se assim uma solidariedade no campo internacional. Entretanto, o Pacto da Liga no foi respeitado. O Pacto Briand-Kellogg (1928), ao estabelecer a condenao do recurso guerra, levantou a questo da existncia ainda da neutralidade, vez que a guerra passava a ser um ilcito. Entretanto, predominou a tese da existncia ainda da neutralidade. Na Carta da ONU se estabeleceu uma solidariedade entre os Estados, mas a neutralidade ainda subsiste (v. captulo: ONU). O que podemos concluir que a guerra sendo um ilcito a tendncia de desaparecer a neutralidade, uma vez que no se pode permanecer passivo perante um ilcito. dever de imparcialidade po seria mais indispensvel para caracterizar a neutralidade. Haveria o que Cohn denominou de neoneutralidade. 653. No perodo entre as duas . guerras mundiais no continente americano se desenvolveu "a tendncia para uma neutralidade continental" (Linneu de Albuquerque Mello). Na Conferncia , de Havana (1928) foi concluda uma conveno sobre neutralidade martima "que procurou completar e regular aspectos da questo" no resolvidos na Conferncia de Haia -de 1907. No tratado antiblico do Rio de janeiro de 1933 foi admitida a neutralidade. Admitiu-se tambm aqui a neutralidade "benevolente a favor do agredido e contra o agressor" (Accioly). A idia de uma neutralidade continental foi consagrada na l Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores (1939) quando se aprovou a Declarao Geral de Neutralidade e a zona de segurana continental. Foi ainda criada a Comisso- Interamericana de Neutralidade, que se reuniu pela primeira vez em 1940.

112 654. No Brasil a primeira declarao formal de neutralidade foi em 1854 na guerra entre Frana e Inglaterra de um lado e a Rssia do outro. Em 29/4/1898 o Brasil promulgou normas detalhadas de neutralidade, quando da guerra Hispano-Americana, em uma circular do Ministrio das Relaes Exteriores aos Presidentes e Governadores dos Estados e Ministrios. Na 1a Guerra Mundial traamos as nossas regras de neutralidade nos Decretos 11.037, 11.093, 11.141 e 11.209-A, todos de 1914. Na 2a Guerra Mundial diversos diplomas legais foram promulgados, tais como os Decretos-leis 1.561, de 1939; 2.360, de 1940; 2.947, 2.985 e . 2.986, de 1941. 655. A -neutralidade pode ser definida como sendo a, "situao jurdica e poltica de um Estado que, em presena de uma guerra entre dois ou vrios outros Estados, permanece fora desta guerra, se abstendo de assistir a um ou a outro dos beligerantes" (Dictionnaire de Ia Terminologie du Droit International). A neutralidade tem como caractersticas o seguinte: a) um ato discricionrio do Estado; b) cria direitos e deveres na ordem internacional. E preciso salientar que o direito de neutralidade hoje "incerto" e mesmo "catico" .(Kunz, Schindler). Entre os fatos que para isto contriburam podemos mencionar o fenmeno da "guerra no declarada", isto , a. existncia de guerras de fato que no so consideradas como "guerras" no DIP (ex.: Vietname). Sobre estes conflitos podemos apresentar algumas das concluses de Schindler: a) um Estado beligerante que nega a existncia de guerra no pode exigir a neutralidade de terceiros Estados; b) o terceiro no est obrigado neutralidade mas pode se declarar neutro e os beligerantes devero respeitar isto. Entretanto, a declarao de neutralidade s pode ser feita tendo em vista a Carta da ONU etc. 656. De um modo geral podemos assinalar que a neutralidade origina dois deveres: o de absteno e o de imparcialidade (v. Rousseau). O Estado neutro deve se abster de auxiliar qualquer uma das partes em luta, seja de forma direta ou indireta (ex.: "por particulares com sua tolerncia"). Este dever se originou no sculo XVIII. Sendo defendida por Bynkershoek e Vattel e foi definitivamente consagrado no sculo XIX. O Estado neutro deve ser imparcial, isto , deve dar aos beligerantes um tratamento igual. A simples simpatia por uma das partes em luta no violao da neutralidade. a neutralidade benevolente. Os direitos do neutro podem ser resumidos nos seguintes: 1) o seu territrio

113 inviolvel; 2) ele tem liberdade de relaes comerciais seja com outros neutros, seja com os beligerantes. Podemos concluir que a neutralidade tem o seu fundamento na soberania do Estado. Entretanto, com as restries que so impostas cada vez em maior nmero soberania estatal, a neutralidade dever desaparecer no futuro em nome da solidariedade internacional como j existem indcios (ex.: Carta da ONU). 657. A neutralidade pode se apresentar sob diferentes formas: a) b) c) Ela pode ser voluntria (decorre de ato discricionrio- do Estado) e convencional (quando Apresenta-se simples (quando o Estado no faz a mobilizao de suas foras armadas) e Existiria ainda a neutralidade qualificada, seria aquela em que o neutro no estaria obrigado a determinada em tratado). armada (quando faz a mencionada mobilizao para defender a sua neutralidade): uma imparcialidade igual em relao aos beligerantes, mas pelo contrrio deveria distinguir o agressor da vtima. Ela teria sido introduzida no Pacto da SDN, no Pacto Briand-Kellogg e no tratado antiblico do Rio de janeiro. d) e) f) Ela pode ser permanente ( aquela em que o Estado se compromete a ser sempre neutro) e Apresenta-se ainda como geral ("abrange todo o territrio de um Estado") e parcial (abrange Seria ainda: neutralidade perfeita (aquela em que so observadas as normas da neutralidade) temporria ou acidental ( aquela em que o Estado pode a qualquer momento abandon-la). apenas uma parte do territrio). e imperfeita (quando o neutro d assistncia direta ou indireta a uma das partes em luta "em virtude de compromissos assumidos anteriormente guerra e sem que esta tenha sido diretamente visada"). A neutralidade imperfeita foi comum no sculo XVIII e ainda se manifestou no incio do XX. g) A neutralidade de fato (so Estados que fazem declaraes de guerra, mas no participam das hostilidades) e neutralidade de direito (no feita a declarao de guerra nem participam das hostilidades). Na verdade, a neutralidade imperfeita uma incongruncia com o estatuto da neutralidade, vez que viola uma de suas normas mais importantes que o dever de imparcialidade. Entretanto, a partir do Pacto da SDN e Carta da ONU ela ressurge de certo modo e passa a ser confundida com a neutralidade qualificada. 658. Deve .ser feita a distino entre neutralidade e no beligerncia. Assim a Itlia logo no incio da 2 Guerra Mundial afirmou que adotaria a posio de "no beligerncia". Este conceito se

114 confunde com a neutralidade imperfeita (Accioly). Ela a neutralidade benevolente em relao a uma das partes em luta. Os autores.(Cstrn) tm considerado que a expresso "no beligerante" meramente poltica." Na verdade a "no beligerncia" ou neutralidade imperfeita significa que a "neutralidade hoje discriminatria", tendo em vista que o neutro s pode dar assistncia " vtima de agresso" (Meyrowitz). A expresso "potncias no beligerantes" s foi usada na 3a Conveno de Genebra de 1949, para designar "todas as situaes de fato, todas as conjunturas diplomticas que podem ser criadas no curso de um conflito armado internacional, sem levar em considerao a qualificao jurdica que um Estado julga conveniente dar ou no dar a sua participao ou a sua no participao". Entretanto, isto "no significa que o Direito Internacional acolheu a instituio de "no beligerncia" (Meyrowitz). Pode-se observar que entre 1939 e 1945 os Estados adotam uma srie de atitudes intermedirias entre a participao efetiva na guerra e a neutralidade. Os Estados tm considerado a neutralidade como facultativa, o que .contrrio ao DI. 659. Normalmente os Estados ao adotarem o estatuto da neutralidade perante um conflito o fazem por meio de uma declarao. Nesta declarao so fixadas as regras de neutralidade adotadas pelo Estado. de se assinalar que para a existncia da neutralidade no h necessidade da declarao, porque aquela existe desde que o Estado no participe das hostilidades ou ainda no faa declarao de guerra. 660. As normas internacionais de neutralidade quando violadas fazem surgir a

responsabilidade internacional do autor da violao e o seu dever de reparao. , . Na prtica internacional os Estados beligerantes autores das violaes tm se recusado a submeter estes casos de responsabilidade apreciao de tribunais internacionais. O que faz Rousseau assinalar que a responsabilidade s existe "na medida em que eles previamente aceitaram" (p. ex.: em um tratado). Quanto s sanes do DI Comum so de difcil aplicao por parte do neutro; por, causa do risco de constiturem uma violao do seu dever de imparcialidade. A sano praticamente moral: opinio pblica. J quando a violao das normas internacionais feita por parte dos neutros: os beligerantes adotam medidas de represlia (ex.: consideram o territrio neutro como territrio beligerante) ou ainda aplicam certos direitos que possuem por exemplo na guerra martima como o apresamento de contrabando de guerra.

115 No tocante reparao dos danos de guerra realizados pelos beligerantes aos neutros s h quando um tratado a consagra e a forma mais benfica, no reconhecida por todos, a de assimilar os cidados neutros aos nacionais. Na verdade, os neutros no conseguem nunca fugir completamente aos efeitos da guerra. Assim, alm de danos que lhe so provocados diretamente, eles sofrem as repercusses econmicas da guerra direta (geralmente os beligerantes restringem as exportaes para os neutros com medo de que venham a cair em mos do inimigo) e indiretamente.

CAPTULO LXIX
NEUTRALIDADE TERRESTRE 661. A neutralidade tendo um "status" jurdico ao lado do poltico gera uma srie de deveres que os Estados devem respeitar nos diferentes teatros de guerra terrestre, martimo e areo. Assim a neutralidade terrestre significa o conjunto de deveres e conseqentes direitos que o "status" de neutro cria na guerra terrestre. 662. Os deveres dos neutros decorrem daqueles dois deveres que vimos no captulo anterior: o de absteno e o de imparcialidade. O dever de absteno pode ser resumido no seguinte: deve abster-se de participar de modo direto ou indireto na guerra. O neutro tem o dever de no permitir: a) a passagem de comboio de munies e vveres no seu territrio; .b) a formao de corpos de combatentes ou a instalao de escritrios de alistamento em seu territrio; c) a instalao de estao radiotelegrfica ou qualquer outro aparelho "de comunicao com foras beligerantes"; d) a utilizao da estao mencionada anteriormente pelos beligerantes "com um fim exclusivamente militar e que no tenha sido aberta ao servio da correspondncia pblica". O Estado neutro s obrigado a punir os atos contrrios neutralidade que "tenham sido cometidos em seu prprio territrio". No constitui violao do dever de absteno do Estado neutro o seguinte: a) repelir "pela fora as violaes da sua neutralidade"; b) "a exportao ou o trnsito por conta de um ou de outro beligerante, de armas, munies e, em geral, de tudo quanto possa ser til a um exrcito ou uma esquadra"; c) pode permitir por parte dos beligerantes a utilizao "dos cabos telegrficos ou telefnicos, assim como dos aparelhos de telegrafia sem fio, quer de sua propriedade, quer da propriedade de empresas ou particulares"; d) como j vimos as potncias neutras tm o dever de

116 imparcialidade; em conseqncia, se nos itens b) e e) elas tomarem medidas restritivas, estas "devero ser uniformemente aplicadas por ela(s) aos beligerantes". Tambm no constitui violao, da neutralidade o desempenho da funo de "potncia protetora", conforme est previsto na Conveno de Genebra de 1949. Pode-se ainda afirmar que a troca de prisioneiros em territrio neutro no significa violao da neutralidade, sendo de se recordar que quando isto ocorre porque os beligerantes concordaram. As pessoas neutras no estaro cometendo atos em favor dos beligerantes segundo a Conveno de Haia (1907) relativa aos direitos e deveres das potncias e das pessoas neutras em caso de guerra terrestre nos casos de: a) "os fornecimentos feitos ou os emprstimos concedidos a um dos beligerantes, contanto que o fornecedor ou o prestamista no habitem o territrio da outra Parte nem o territrio ocupado por ela, e que os fornecimentos no provenham desses territrios"; b) "os servios prestados em matria de polcia ou de administrao civil". As pessoas neutras ("nacionais de um Estado que no participa da guerra") no podem: a) "cometer atos hostis contra um beligerante"; b) "cometer atos em favor de um beligerante, especialmente... voluntariamente prestar servios nas fileiras da fora armada de uma das Partes". As pessoas que cometerem tais atos no podem "prevalecer-se de sua neutralidade". O tratamento dado s pessoas neutras neste caso pelo Estado beligerante contra o qual ele praticou tais atos no poder ser mais rigoroso do que o dado "pelo mesmo fato, (a) um nacional do outro Estado beligerante". 663. Os deveres dos beligerantes esto enumerados na citada Conveno de Haia: a) "o territrio da potncia neutra inviolvel"; b) " proibido aos beligerantes fazer passar atravs do territrio de uma potncia neutra tropas ou comboios, quer de munies, quer de vveres"; c) "instalar no territrio de uma potncia neutra uma estao radiotelegrfica ou qualquer aparelho destinado a servir como meio de comunicao com foras beligerantes"; d) "utilizar qualquer instalao desse governo estabelecido por eles antes da guerra no territrio de potncia neutra com um fim exclusivamente militar e que no tenha sido aberto ao servio da correspondncia pblica"; e) no pode formar em territrio neutro corpo de combatentes nem criar escritrio de alistamento; f) o beligerante no pode requisitar e utilizar material de estrada de ferro proveniente de Estado neutro a no ser que haja "necessidade imperiosa"; logo que for possvel ser devolvido potncia neutra e dever ser paga uma indenizao. 664. A j mencionada Conveno de Haia regulamentou nos artigos 11 a 15 os beligerantes internados e os feridos cuidados em territrio dos neutros.

117 As tropas beligerantes que penetrarem em territrio dos neutros sero internadas. Os oficiais delas podero ficar em liberdade, mas devero assumir "o compromisso sob palavra de no abandonarem o territrio neutro sem autorizao". Os gastos com o internamento sero pagos pelo beligerante a que a tropa pertencia. Podendo, entretanto, os neutros fornecer vveres, vesturios etc. e serem reembolsados apenas aps a paz. Os prisioneiros de guerra que penetrarem em territrio neutro fugidos de uma das partes beligerantes sero deixados em liberdade. Se tais prisioneiros ficarem em territrio neutro esta "poder fixar-lhes uma residncia". Acrescenta a conveno: "a mesma disposio aplicvel aos prisioneiros de guerra conduzidos por tropas que se, refugiarem no territrio da potncia neutra". O neutro pode autorizar a. passagem no seu territrio de feridos e enfermos dos beligerantes, mas os trens que os conduzem no poder levar pessoal ou material de guerra. "Os feridos ou enfermos conduzidos nessas condies ao territrio neutro por um dos beligerantes, e que pertencerem parte contrria, devero ser guardados pela potncia neutra de maneira a no poderem de novo participar das operaes blicas. Esta potncia ter os mesmos deveres quanto aos feridos, ou enfermos do outro exrcito que lhes forem confiados". Estabelece fialmente , a Conveno de Haia que se aplica a Conveno de Genebra "aos doentes e feridos internados no territrio neutro". O mesmo princpio est consagrado no art. 4 da Conveno de Genebra (1949) para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exrcitos em campanha, acrescentando "assim como aos mesmos do pessoal sanitrio e religioso, pertencentes s foras, armadas das Partes em luta, que forem recebidas ou internadas em seu territrio" (neutro).

CAPITULO LXX
NEUTRALIDADE MARTIMA 665. Os direitos e deveres dos neutros na guerra martima esto consubstanciados em conveno concluda em Haia concernente aos direitos e deveres das potncias neutras em caso de guerra martima em 1907 e na Conveno Pan-Americana de Havana sobre neutralidade martima (1928). Os deveres e direitos se entrelaam e, como j dissemos, um representa o reverso do outro. Da no ser sempre muito fcil a distino entre uns e outros. Entre os deveres dos neutros podemos mencionar: a) "impedir em sua jurisdio o equipamento ou o armamento de quaisquer navios, que ele tenha motivos razoveis para acreditar que sejam destinados a realizar ou a concorrer a operaes hostis contra uma potncia com a qual estiver em paz"; b) o mesmo dever existe quando o navio for "adaptado no todo ou em parte, aos usos de guerra" em territrio neutro; c) deve aplicar

118 aos, beligerantes as normas que tiver baixado a respeito de "admisso em sus portos, enseadas ou guas territoriais, dos navios de guerra beligerantes ou de suas presas"; d) o neutro deve libertar a presa que for conduzida ao seu territrio fora das condies estabelecidas (v. mais adiante); e) dever de -exercer a vigilncia" para impedir em suas guas territoriais violaes do que estipulado na conveno; f) no pode entregar "direta ou indiretamente" navios, munies ou material de guerra aos beligerantes Quanto aos direitos a Conveno de Haia estabelece ao lado dos deveres citados acima, os seguintes: a) os neutros tm o direito de no terem as suas guas territoriais violadas pelos beligerantes; b) nas suas guas no pode haver direito de captura nem exerccio do direito de visita; e) as guas neutras no podem servir de base para operaes militares dos beligerantes; d) pode permitir "a exportao ou o trnsito, por conta de um ou de outro dos beligerantes, de armas, munies em geral, de tudo quanto puder ser til a um exrcito ou a uma esquadra";5 e) impedir o acesso s suas guas territoriais do navio beligerante que no se conformar aos regulamentos baixados pelos neutros; f) a "simples passagem" por guas territoriais neutras "de navios de guerra e das presas dos beligerantes" no compromete a neutralidade do Estado; g) os navios de guerra dos beligerantes no podem permanecer em guas neutras por mais de 24 horas ,b podendo haver prorrogao em caso de avaria ou devido ao e, Lado do mar;b h) o nmero mximo de navios de guerra dos beligerantes em um dos portos neutros no deve exceder de trs, a no ser que o neutro estipule algo diferente; i) quando os navios das duas partes beligerantes estiverem em porto ou baa neutra, o prazo de 24 horas deve transcorrer entre a partida de um e de outro navio; a ordem da partida dada pela ordem de chegada; j) os navios beligerantes no podem completar ou aumentar armamento e equipagem em guas neutras; s podem se abastecer "para completar o seu abastecimento normal do tempo de paz"; assim s podem "receber combustvel piara chegar ao porto mais prximo do seu pas"; k) os navios beligerantes que tomarem "combustvel no porto de uma potncia neutra, no podem renovar o seu abastecimento seno trs meses depois num porto da mesma potncia"; l) se o navio beligerante no deixar o porto neutro, onde no tenha o direito de ficar, aps notificao do Estado neutro, pode ser retido juntamente com os seus oficiais e tripulao; m) "uma potncia neutra pode permitir que navios de guerra dos beligerantes se sirvam de seus prticos munidos de patente". A Conveno de Haia (1907) relativa colocao de minas submarinas automticas de contato afirma que os Estados neutros podem "colocar minas automticas de contato diante de suas costas" devendo "tomar as mesmas precaues que as impostas aos beligerantes" (v. captulo Guerra Martima). Devero eles dar aviso navegao do local onde colocaram tais minas.

119 O neutro pode adotar medidas restritivas tambm em relao aos navios mercantes dos beligerantes para evitar a violao da sua neutralidade. Evitar, por exemplo, que eles recebam provises superiores s suas necessidades para irem depois abastecer navio de guerra, transmitir pelo telgrafo informaes aos navios de guerra etc. O neutro tem o direito de manter relaes diplomticas e consulares com os beligerantes, bem como de nestes proteger os seus nacionais. A Conveno para a melhoria da sorte dos feridos, enfermos e nufragos das Foras Armadas no Mar (Genebra, 1949) regula nos arts. 15 e 17 o internamento em estado neutro de feridos e enfermos na guerra martima, mas s atinge os navios de guerra, vez que ela no regulamentou os navios mercantes. 666. O direito de angria pode ser definido como sendo uma espcie de requisio feita por um dos beligerantes em relao a bens pertencentes aos neutros, que se encontram no territrio de quem exerce este direito ou em territrio ocupado. Atualmente tem sido encarado como sendo um direito tambm dos neutros. O objeto deste direito so os navios e aeronaves neutras, bem como os seus carregamentos. Ele no abrange "os servios pessoais das tripulaes se so estrangeiras" (Colombos). Ele se distingue do embargo porque neste h a apreenso de bens sem a sua utilizao, enquanto na angria eles so utilizados por quem os requisitou. Da requisio. propriamente dita, segundo Fauchille, ele se distingue, porque na angria temse por objeto bens que se encontram de passagem no territrio -do Estado, enquanto a requisio propriamente dita tem por objeto bens que se encontram em estreito contato com o territrio. O fundamento deste direito tem sido considerado a soberania territorial do Estado e sua necessidade urgente de utilizao do bem. O histrico deste direito longo, vez que ele remonta Antigidade. A prpria palavra tem a sua origem no persa e no grego "aggareia" (servido)." Parece que a sua origem remonta aos persas e teria existido na Grcia e em Roma. Foi consagrado na Idade Mdia quando os beligerantes com esquadras insuficientes obrigavam as embarcaes dos comerciantes neutros que estavam em seus portos juntamente com as suas tripulaes a transportar tropas, munies etc., mediante pagamento adiantado. Desenvolveu-se esta prtica com Lus XIV. No sculo XVII os Estados comearam a concluir tratados em que renunciavam ao direito de angria em relao aos navios do outro contratante. Diante disto ele desaparece no sculo XVIII. Entretanto, no final deste sculo e no XIX vrios tratados foram concludos prevendo o direito de angria e uma indenizao no caso de ele ser exercido.

120 A maioria dos autores (Le Clre) tem assinalado que o direito de angria ainda consagrado na vida internacional. As condies para o exerccio do direito de angria podem ser resumidas nas seguintes: a) deve haver uma necessidade urgente dos navios e mercadorias por parte do Estado que exerce este direito; b) o pagamento de uma indenizao; c) a localizao dos bens objeto deste direito (v. acima). 667. O direito de presa como j salientamos (v. captulo: Guerra Martima) matria,que interessa tanto guerra como neutralidade martima, veremos agora apenas alguns aspectos que no foram ainda mencionados. A Conveno de Haia (1907) referente aos direitos e deveres das potncias neutras em caso de guerra martima estabeleceu diversas normas em relao questo de presas: a) se um navio for capturado em guas neutras e se a presa estiver ainda em territrio sob a jurisdio do Estado neutro este dever "usar dos meios de que dispuser para que a presa seja rebocada com seus oficiais e sua equipagem, e para que a equipagem colocada. a bordo pelo captor seja internada"; b) se a presa no estiver mais na jurisdio do Estado neutro, a pedido deste o captor "deve relaxar a presa com seus oficiais e sua equipagem"; c) no pode ser formado tribunal de presas de beligerante em territrio neutro; d) "uma presa somente pode ser levada a um porto neutro por causa de navegabilidade, do mau estado do mar, de falta de combustvel ou de provises". Cessada a causa da entrada "ela deve partir imediatamente", se no o fizer o neutro poder notific-la para que o faa e se no for cumprida a ordem o neutro dever "libert-la com seus oficiais e sua equipagem e internar a equipagem posta a bordo pelo captor"; e) dever ser igualmente libertada a presa que entrar em territrio neutro fora das condies previstas na letra d; f) o neutro pode admitir em suas guas e portos a entrada de presas "quando para a forem levadas para serem deixadas sob seqestro, esperando a deciso do tribunal de,presas" 2 O neutro pode conduzi-Ia "para outro dos seus portos". "Se a presa for escoltada por um navio de guerra, os oficiais e os homens postos a bordo pelo captor so autorizados a passar para o navio de escolta. Se a presa viajar sozinha o pessoal colocado a bordo pelo captor deixado em liberdade". As regras brasileiras de neutralidade de 1939 faziam alguns acrscimos ao que foi dito acima: a) as presas trazidas s guas brasileiras "devero partir dentro em 24 horas, ou logo que haja cessado o motivo da sua entrada"; b) no ser permitida a venda de presas "no territrio brasileiro". H. Accioly d os seguintes casos que "justificam o apresamento":

121 1) o comandante do navio no poder justificar a sua qualidade de neutro, ou porque no possui a bordo os papis regulamentares, ou porque estes se acham incompletos ou no apresentam a devida regularidade; 2) o navio desviar-se da sua rota, sem que o seu comandante possa apresentar razes plausveis desse desvio, e a carga compreender artigos de contrabando de guerra; 3 ) o navio tentar romper um bloqueio regularmente notificado; 4 ) o navio destinar-se a ponto inimigo, ainda que no bloqueado; 5 ) o navio, intimado a parar, tentar fugir; 6) o navio resistir visita, ou, embora aceite esta, fazer oposio busca. A resistncia visita O apresamento pode ocorrer tanto em relao a navio inimigo como em relao a navio neutro. Quando de navio inimigo a jurisdio de presas apenas se preocupa em verificar se realmente inimigo e se o apresamento foi feito conforme as normas internacionais. Se isto ocorre h o confisco em nome do direito dos beligerantes de se apoderarem da propriedade inimiga. Quando de navio neutro o confisco s ocorre se houver violao de um dos deveres da neutralidade. O confisco s pode ocorrer por deciso do Tribunal de Presas. 668. A zona de segurana continental mencionada pelos internacionalistas como um caso em que os neutros se manifestaram alm do direito que possuam. Ela no foi respeitada pelos beligerantes e no tinha qualquer fundamento no DI. Ela alcanava em certos locais a largura de 300 milhas (EUA; Brasil), em outros tinha 100 milhas (Argentina) e em outros 50 milhas (Chile) etc. Sobre esta zona (v. captulo: Zona Contgua, Alto-Mar). O DI ainda no reconheceu expressamente as zonas de excluso em que os navios neutros ficam advertidos do risco de captura ou destruio. Em 1904, a Rssia minou Port Arthur. Durante a guerra Ir e Iraque o CS, em 1984, aprovou resoluo estabelecendo tomar medidas efetivas, caso as hostilidades no cessassem, para garantir a navegao martima. Em 1986, o CS aprovou resoluo lamentando os ataques a navios neutros. A doutrina tem considerado que as potncias martimas no aceitaro restries no mar em tempo de guerra. Na guerra russo-japonesa (19041905) o Japo adotou a zona de guerra ou zona de excluso (foi a primeira vez) de dez milhas de largura para controle do comrcio dos pases neutros. Nestas zonas se "recusa a navegao estrangeira o respeito de seus direitos e a sua proteo" que existiria normalmente. Em 1915 a Alemanha declarou zona de guerra a todas as extenses martimas ao redor das ilhas britnicas, e todo navio de comrcio inimigo seria afundado por submarino. Em 4 de abril de legtima d ao beligerante o direito de destruir o navio.

122 1982, a Gr-Bretanha estabeleceu uma zona martima de excluso de 200 milhas de largura ao redor das Ilhas Malvinas, dizendo que atacaria todos os navios de guerra argentinos. Em 28 de abril de 1982, em uma nova declarao dirigida Argentina, falou em "zona martima totalmente interdita" e se aplicava a todo navio e aeronave que apoiasse a ocupao Argentina. No fim das hostilidades a zona foi reduzida para 150 milhas e parece visar apenas a Argentina. S a URSS protestou contra o ato da Inglaterra. A doutrina est dividida sobre a legalidade destas zonas de guerra. Em sua defesa se usa o instituto das represlias, a legtima defesa (usada pela Gr-Bretanha) e tambm se fala que elas esto consagradas pelo costume (T. Halkiopoulos). 669. As medidas econmicas de que vamos tratar comearam a surgir na l Guerra Mundial. Assim neste perodo os aliados publicaram as listas negras onde eram includas "as pessoas suspeitas de comerciarem com o inimigo". Foram limitadas as importaes dos neutros levando-se em considerao, em regra geral, as suas necessidades em 1913. Nos EUA foi feito o embargo geral de todas as mercadorias, que s podiam sair do territrio norte-americano com urna licena especial. Na 2a Guerra Mundial foram utilizados vrios tipos de medidas: a) b) compromissos de no reexportao "que eram garantidos pelo prprio Estado neutro ou por organismos semipblicos sob o seu controle"; listas negras - este sistema voltou a ser aplicado, tanto em listas oficiais, bem como oficiosas. "A ameaa de ver seu nome inscrito na lista negra constitua uma arma eficaz a respeito de importadores neutros" (Rousseau); c) d) sistema de contingentes - fixaram-se as necessidades dos neutros levando-se em considerao os anos anteriores guerra; controle das exportaes dos neutros - os neutros a pedido dos aliados cessaram (a Turquia com o cromo) ou diminuram (a Espanha com o volfrmio) as suas exportaes para a Alemanha; e) controle das exportaes alems; passaram a ser apreendidas as mercadorias fabricadas na Alemanha. A Frana considerava como tendo origem alem quando "a parte alem em matria-prima ou em mo-de-obra representava mais de um quarto do valor total".

123 670. O bloqueio pode ser definido como "a interceptao por mar do acesso s costas ou portos de um adversrio, com a finalidade de lhe cortar todas as comunicaes com o ultramar" (Colombos). O bloqueio se distingue do contrabando vez que neste s as mercadorias que figuram em determinadas listas podem ser capturadas, enquanto que no bloqueio "todo navio mercante e todo carregamento, de qualquer nacionalidade e espcie, que intentem entrar ou sair da rea bloqueada esto sujeitos ao confisco" (Colombos). Ele tambm se distingue do fechamento dos portos. O bloqueio aplicado a portos ou costas em poder do inimigo. O fechamento dos portos decretado pelo Estado em relao aos portos que esto em seu poder. A violao do fechamento dos portos acarreta apenas, geralmente, o pagamento de multa. O bloqueio obrigatrio para todos os navios, entretanto tem-se renunciado por cortesia internacional em relao aos navios de guerra neutros, ou ainda em relao a navios mercantes neutros que estejam em dificuldade, bem como se eles se dedicam a misses filantrpicas. Ele deve ser aplicado imparcialmente a todos os pavilhes. O histrico do bloqueio remonta Antigidade, quando j teria sido usado. Foi entretanto no sculo XVI que ele comeou a se desenvolver por influncia dos holandeses. Assim em 1584 os Pases-Baixos bloquearam os portos de Flandres, que se encontravam em poder dos espanhis, contra os quais eles lutavam pela sua independncia. " Em 1630 os holandeses em uma proclamao passaram a aplicar os princpios do stio na guerra terrestre ao bloqueio na guerra martima. No final do sculo XVIII, a respeito do bloqueio j havia duas posies claramente delineadas: uma que defendia os interesses dos neutros (entre os seus defensores: a Holanda) e a inglesa que defendia os interesses dos beligerantes. Na l Liga de Neutralidade Armada (1780) formada pela Rssia, Dinamarca e Sucia foi defendida, em nome dos neutros, a necessidade do bloqueio ser efetivo. Ao contrrio da Inglaterra, que defendia a validade do bloqueio fictcio. A efetividade do bloqueio foi novamente defendida em 1800 na 29 Liga da Neutralidade Armada (Rssia, Sucia, Dinamarca e Prssia). 7 Finalmente na Declarao de Paris de 1856 foi consagrada a efetividade do bloqueio para a sua validade. O bloqueio com o desenvolvimento da aviao perdeu muito a sua importncia. Nas duas guerras mundiais foi muito utilizado o bloqueio a longa distncia ("long distance blockade") que ao contrrio do bloqueio tradicional feito a longa distncia das costas bloqueadas, mas de tal modo que possa ser impedido o acesso a elas. Os bloqueios podem ser classificados em: a) estratgicos "quando fazem parte de operaes militares contra a costa bloqueada ou visam a privar de abastecimento as foras terrestres do

124 adversrio na rea bloqueada"; b) comerciais "quando no se esto realizando operaes militares, porm a finalidade do bloqueio isolar de todo comrcio a zona bloqueada"; no fundo a sua finalidade tambm estratgica visando a enfraquecer o inimigo; c) bloqueio fictcio ("paper blockades", bloqueio de gabinete) aquele feito por uma proclamao sem fora militar suficiente para assegurar a sua realizao (Colombos). Outras categorias podem ser acrescentadas como a de bloqueio de fato, isto , aquele que feito sem a devida declarao e notificao. Este tipo de bloqueio tem sido condenado por no preencher as condies para a sua validade. A mesma crtica dirigida ao bloqueio fictcio. A justificao do bloqueio tem sido objeto de controvrsia entre os autores. Tem-se criticado que o bloqueio prejudica o comrcio dos neutros. Uns (Bluntschli) dizem que ele se justifica em nome da necessidade da guerra. Outros (Ortolan) falam em ocupao das guas. Na verdade, estas teorias no so satisfatrias, vez que consagrar as "necessidades militares" seria abrir a porta para uma srie de abusos por parte dos beligerantes. A da ocupao tambm no pode ser aceita, porque como j vimos o alto-mar, "rei communes", no pode ser ocupado pelos Estados. A teoria que tem encontrado maior nmero de seguidores (Fauchille, Accioly) a que sustenta ser o bloqueio "uma conseqncia natural do estado de neutralidade, residindo o seu fundamento na obrigao que incumbe aos neutros, de se abster de qualquer ingerncia nas operaes de guerra". Os bloqueios piara serem vlidos devem preencher as seguintes condies: a) estado de guerra; b) ser utilizado em locais em que permitida a sua aplicao; c) declarao e notificao; d) efetividade. A existncia de um estado de guerra indispensvel para a caracterizao do bloqueio, vez que este uma medida aplicada por beligerantes. Ora, beligerante e neutro s existem em uma guerra. Caso contrrio teremos o bloqueio pacfico. O armistcio e a suspenso de armas s suspendem o bloqueio se isto for expressamente determinado. O bloqueio como j dissemos tem por objeto costas e portos que se encontrem em poder do inimigo. No se pode bloquear portos neutros a no ser que estes estejam em poder de beligerante. A declarao e notificao esto consubstanciadas como requisitos do bloqueio na Declarao de Londres de 1909. A declarao de bloqueio deve ser feita pela autoridade competente do Estado, o que fixado pelo direito interno de cada um. Ela deve conter segundo a Declarao de Londres o seguinte: a) a data em que o bloqueio comea; b) determinar a regio bloqueada; c) qual o prazo dado aos neutros para sarem da regio bloqueada. A declarao dever ser notificada: a) aos Estados neutros pelo Estado bloqueante; b) s autoridades da regio bloqueada pelo comandante da esquadra bloqueante; as citadas autoridades por sua vez devero notificar aos cnsules estrangeiros que estejam sediados na regio bloqueada.

125 A respeito da notificao" em relao a navios neutros pode-se observar que o navio neutro s pode ser capturado por violao do bloqueio se ele tomou "conhecimento real ou presumido do bloqueio"; h a presuno de conhecimento do bloqueio, salvo se o navio sair de porto neutro antes da notificao do boqueio. Se um navio neutro se destinar a porto bloqueado sem ter conhecimento do bloqueio deve ser feita a ele uma notificao que dever ser escrita no dirio de bordo. Se o comandante no tiver notificado as autoridades locais do bloqueio ou no tiver sido dado um prazo para os navios neutros sarem estes devero passar livremente. A efetividade do bloqueio foi consagrada convencionalmente na Declarao de Paris (1856) que estabeleceu: "os bloqueios, para serem obrigatrios, devem ser efetivos, isto , mantidos por uma fora suficiente para vedar realmente o acesso ao litoral do inimigo". A Declarao de Londres estabeleceu que a efetividade uma questo de fato" e que o bloqueio no levantado quando as foras bloqueantes se afastam por momentos, em virtude de mau tempo. Atualmente, faz-se o "bloqueio por cruzeiro" que "consiste em fazer vigiar certa extenso de costas por navios que cruzem defronte de tais costas" (Accioly). Este procedimento evita que a fora bloqueante fique estacionada. Atualmente so tambm utilizados os avies. Admite-se ainda a colocao de minas automticas de contato que fiquem inofensivas quando forem rompidas as suas amarras. Os navios que violam o bloqueio esto sujeitos ao confisco e devem ser "conduzidos ao porto disponvel mais prximo do pas que apresou, para que sejam devidamente submetidos ao procedimento de presa" (Colombos). A carga tambm pode ser confiscada, a no ser que quem a embarcou prove que no tinha "a inteno de violao do bloqueio". A Declarao de Londres determina no art. 19 que "a violao do bloqueio insuficientemente caracterizada para autorizar a apreenso do navio quando este estiver realmente dirigido para um porto no bloqueado, qualquer que seja o destino ulterior do navio ou do seu carregamento". Estabelece em outros dispositivos que: "a apreenso dos navios neutros por violao do bloqueio s pode ser efetuada dentro do raio de ao dos navios de guerra encarregados de assegurar a efetividade do bloqueio". Para a captura em caso de violao necessrio que haja uma perseguio sendo que se esta for abandonada no pode mais haver captura. O bloqueio pode terminar por diversas causas: a) fim do estado de guerra; b) a regio bloqueada cai em poder dos bloqueantes; c) os bloqueantes renunciam ao bloqueio; d) quando o bloqueado expulsa a esquadra bloqueante; e) quando o armistcio ou a suspenso de armas estabelecem o levantamento do bloqueio. Uma grande discusso doutrinria a que se tem travado em torno do art. 49, alnea 3, do Protocolo I, de 1977, que define ataque como "os atos de violncia contra o adversrio, sejam ofensivos ou defensivos" e afirma que os dispositivos da seo "proteo geral contra os efeitos das

126 hostilidades" "se aplicaro a qualquer operao de guerra terrestre, naval ou area que possa afetar em terra populao civil, as pessoas civis e aos bens de carter civil". A discusso se prende ao fato de se saber se as citadas normas so aplicadas ao bloqueio e ao contrabando de guerra. Para Rauch a resposta afirmativa e defende este autor que a guerra econmica, que no distingue civil e militar, incompatvel com o Protocolo. Para ele o tratamento de vveres como contrabando absoluto e o bloqueio para reduzir a populao fome esto proibidos pelo Protocolo at como represlia. Para Meyrowitz h uma diferena entre a guerra terrestre e a guerra martima, sendo que as regras de uma no so aplicadas na outra. Na guerra martima existem medidas que no so atos de violncia, como privar o inimigo dos navios mercantes que lhe pertencem. O direito de guerra martima est sempre junto com o direito de neutralidade. O bloqueio no distingue bens de carter civil e bens destinados a fins militares. A principal finalidade da guerra martima o comrcio inimigo. A razo da distino entre o contrabando absoluto (armas) e o condicional (vveres) no a proteo da populao civil, mas o interesse do comrcio dos neutros. O Protocolo I no atinge as regras para a destruio de navios mercantes. A proibio da fome como arma de guerra no se aplica guerra martima. No Tribunal de Nuremberg, Doenitz no foi condenado pela guerra submarina total e ataque a navios de comrcio britnicos sem advertncia. Os juzes admitiram que: a) estes navios estavam armados; b) navegavam em comboio; c) deviam transmitir relatrios se avistassem submarinos. O Tribunal constatou que Doenitz violara o DI nos seguintes casos: a) ataque sem advertncia a navios de comrcio neutros que navegavam em "zonas de operao"; b) no colocar previamente as pessoas de bordo em segurana. Na verdade, a Gr-Bretanha cometera as mesmas violaes. A minha posio a de Rauch, sem deixar de reconhecer a validade da tese de Meyrowitz. Entretanto, em um mundo que possui armas altamente destrutivas, parece-nos que devemos adotar uma posio humanista, isto , de proteo ao homem e, em conseqncia, estender ao mximo o direito humanitrio. 671. A expresso contrabando de guerra designa as mercadorias que um neutro no pode enviar ou transportar para um beligerante, vez que tais mercadorias se destinam a ser utilizadas na guerra. Como se pode observar o contrabando de guerra uma restrio ao comrcio dos neutros em tempo de guerra. A prtica do contrabando de guerra por um neutro no considerada violao da neutralidade. O contrabando s pode ser capturado no alto-mar e em guas territoriais dos beligerantes.

127 Assinalam os autores que para uma mercadoria ser considerada contrabando de guerra necessrio a reunio de dois elementos: a) ser passvel de uso "beligerante", e b) estar sendo encaminhada para o inimigo. A origem do contrabando de guerra no nova. Na Antigidade j se considerava crime o envio de armas para o inimigo. Na Idade Mdia os papas proibiam que se vendessem armas aos sarracenos, sob pena de excomunho. Em 1445 aparece ria Itlia a palavra "contrabandum" a respeito do comrcio de sal, "ao descrever assim a contraveno" (Colombos). Em relao a guerra esta palavra utilizada pela primeira vez no Tratado de Southampton (1625) concludo entre a Inglaterra e a Holanda. Entretanto, antes mesmo da consagrao desta palavra no direito de guerra j se proibia o comrcio de armas, munies etc. Assim esta prtica foi sendo adotada nos sculos XVI e XVII. Em 1661 o Tratado de Whitehall concludo pela Inglaterra e Sucia proibia o comrcio de armas, cavalos, arreios, navios etc. Adotava-se assim um critrio bem mais amplo do que aquele seguido pela Frana e Espanha que s consideravam como contrabando de guerra as armas, munies e salitre. No sculo XVII por influncia de Grotius e da prtica inglesa surge o contrabando ocasional ou condicional. Assim as mercadorias que fossem contrabando absoluto seriam capturadas e confiscadas, enquanto que aquelas que constitussem contrabando condicional poderiam ser confiscadas ou o Estado captor teria preferncia na venda. No sculo XVIII surge a teoria da viagem contnua: "consiste em considerar a viagem efetuada por um navio, de um porto neutro a outro porto neutro e deste ltimo a um porto inimigo, como um s todo, de maneira que, suprimida, pelo pensamento, a primeira etapa, s se tem em vista o destino definitivo da carga. Assim, esta poder ser apreendida desde a primeira parte da viagem, e, da mesma forma, o navio" (Accioly). Esta teoria visa a evitar uma possvel simulao por parte dos neutros que desejem comerciar com o beligerante. O que importa o destino final da mercadoria. A origem desta regra de 1756 a seguinte: os neutros na Guerra dos Sete Anos, a fim de fugirem regra que proibia a eles comrcios novos, isto , comrcio em tempo de guerra que eles no possuam em tempo de paz, passaram a fazer escala em um porto neutro na viagem entre a metrpole e a colnia. A jurisprudncia inglesa passou a considerar que "a viagem em duas partes no era oponvel aos beligerantes, a segunda viagem era a continuao da primeira e o conjunto constitua uma operao nica de carter hostil" .(Rousseau). Esta teoria foi aplicada pela primeira vez ao contrabando de guerra na Guerra de Secesso pela jurisprudncia americana. Em 1856 o Congresso de Paris consagra o contrabando de guerra sem entretanto defini-lo ao estabelecer os seguintes princpios: "o pavilho neutro cobre a mercadoria inimiga com exceo do

128 contrabando de guerra" e "a mercadoria neutra", com exceo do contrabando de guerra, no pode ser apreendida sob pavilho inimigo. Finalmente, em 1909 foi feita uma regulamentao do contrabando de guerra na Declarao Naval de Londres, que como j vimos no entrou em vigor. Vimos no incio quais so os elementos que caracterizam o contrabando de guerra, entretanto, eles no nos fornecem uma regra precisa, vez que cada Estado elabora uma lista diferente do que ele considera como sendo contrabando de guerra, a colocando mercadorias diferentes. A Declarao de Londres conservou a distino de origem inglesa de contrabando absoluto e contrabando condicional. A lista de contrabando absoluto dada no art. 22: armas, munies, navios de guerra etc. No art. 23 ela estabelece que "os objetos materiais, que sofrem exclusivamente empregados na guerra, podem ser acrescentados lista de contrabando absoluto por meio de declarao notificada"; sendo que a notificao ser dirigida s demais potncias, se a notificao for feita aps as hostilidades terem incio ela "s ser dirigida s Potncias neutras". A lista do contrabando condicional ("os objetos e matrias suscetveis de servir aos usos da guerra como aos usos pacficos")" est prevista no art. 24: vveres, ouro, prata, veculos, combustveis etc. Da mesma maneira que o contrabando absoluto pode ser feita uma declarao acrescentando outras matrias que tambm sero notificadas aos demais Estados nos mesmos moldes do contrabando absoluto. Em concluso cada beligerante declara livremente o que contrabando. As listas de contrabando de guerra tm sido to detalhadas que acabam por excluir apenas os bens de luxo e os bens de interesse artstico (Sico). A Declarao de Londres enumerou algumas mercadorias que no podem ser consideradas contrabando de guerra tais como: a) "os objetos e materiais que servirem exclusivamente para o tratamento de doentes e feridos" que se destinarem ao inimigo, mas podem ser requisitados mediante indenizao "em caso de necessidade militar importante"; b) os objetos destinados ao uso do navio, equipagem e passageiros; c) mobilirio; d) algodo etc. A caracterizao do contrabando de guerra absoluto feita levando-se em. considerao a natureza da mercadoria e a sua destinao ao territrio inimigo. A caracterizao do contrabando condicional j feita de modo diferente, no suficiente aqui a destinao ao territrio inimigo, mas necessrio ainda "estabelecer que se destinam ao uso das foras armadas ou da administrao do Estado :inimigo .". H presuno do destino citado "se a remessa for endereada s autoridades inimigas ou a um comerciante estabelecido em pas inimigo, e quando for notrio que esse comerciante fornece ao inimigo objetos e materiais dessa natureza" etc.

129 H. Accioly observa em relao Declarao de Londres que: a teoria da viagem contnua adotada no contrabando absoluto e "afastada, em princpio", no contrabando condicional A citada declarao estabelece que a sano para o contrabando o confisco. O navio ser tambm confiscado se o contrabando for mais da metade da carga "ou por seu valor, ou por seu peso, ou por seu volume, ou por seu frete" . 2 "As mercadorias que pertencerem ao proprietrio do contrabando e que se encontrem a bordo do mesmo navio ficam sujeitas ao confisco". O navio "por motivo da proporo do contrabando pode ser autorizado, conforme as circunstncias, a continuar sua viagem, se o capito estiver pronto a entregar o contrabando ao navio beligerante.. . O captor tem a faculdade de destruir o contrabando que assim lhe for entregue". "Se um navio for encontrado no mar navegando na ignorncia das hostilidades ou da declarao de contrabando aplicvel ao seu carregamento, os artigos de contrabando somente podem ser confiscados mediante indenizao..." Considera-se que um navio no tomou conhecimento "se ele saiu de um porto depois do incio das hostilidades ou da declarao de contrabando ter sido dirigida ao Estado de cujo porto ele saiu". O navio s pode ser apreendido por contrabando de guerra "in delicto", isto , no momento que est fazendo o transporte do contrabando. Finalmente de se salientar com Sandiford que "toda captura deve ser conhecida" pelo Tribunal de Presas. Com a finalidade de diminuir, os entraves navegao dos neutros surgiu na 9 Guerra Mundial com a prtica britnica o sistema dos "navicerts" em 1916. O "navicert" um certificado fornecido aos navios neutros pelo beligerante aps ter obtido prova por parte do neutro de que a carga no se destina ao inimigo. O exame da carga feito no porto de partida do navio pelas autoridades consulares do beligerante. em resumo um "laissez-passer" fornecido ao navio. A validade do "navicert" era geralmente de dois meses. Esta prtica foi utilizada pelos Aliados na 2a Guerra Mundial, entretanto, a jurisprudncia alem de presas considerava que um navio neutro que recebesse "navicert" aliado era culpado de assistncia hostil. Ao lado do "navicert" surgiram o "mailcert"m (para os "colis postaux"), o "aircert" (para os "colis postaux" que fossem enviados via area), o "landcert" etc. (Rousseau). 672. Assistncia hostil expresso utilizada "para designar o lato pelo qual um navio neutro presta a um beligerante servios incompatveis com as regras de neutralidade, tais como certos transportes de pessoas ou transmisso de informaes no interesse deste beligerante, participao direta nas hostilidades etc. e o mencionado fato acarretando, conforme a sua gravidade, a aplicao a este navio do tratamento aplicvel ou um navio neutro transportando contrabando de guerra, ou a um navio de comrcio inimigo" (Dictionnaire de Ia Terminologie du Droit International).

130 A expresso "assistncia hostil" foi utilizada, como traduo da expresso inglesa "unneutral service", pela primeira vez na Conferncia de Haia de 1907 nos debates sobre contrabando de guerra que se realizaram na 0 Comisso. Em 1908 em uma circular do governo britnico surge novamente esta expresso, que foi definitivamente consagrada na Conferncia Naval de Londres (1909). A assistncia hostil se distingue do contrabando de guerra no seguinte: a) o contrabando de guerra encarado como uma "aventura comercial" e "um ato de cumplicidade muito indireta e algumas vezes muito duvidosa nas operaes de guerra" (Ch. Dupuis); enquanto a assistncia hostil abrange atos "mais graves, que no so atos de comrcio, mas atos de guerra" (jemtel); b) o contrabando de guerra apreendido quando a caminho de inimigo; enquanto na assistncia hostil no se leva em considerao o destino do navio, mas a natureza do servio prestado por ele; c) no contrabando de guerra o confisco pode ser apenas da carga; enquanto na assistncia hostil atinge sempre o navio. A assistncia hostil foi regulamentada na Declarao Naval de Londres (1909). Dois tipos de assistncia hostil com sanes diferentes foram a previstas. O primeiro tipo est caracterizado no art. 45: "um navio neutro confiscado e, de uma maneira geral, passvel de tratamento que teria um navio neutro sujeito ao confisco por contrabando de guerra": a) o navio viajar especialmente para transportar "passageiros individuais incorporados na fora armada do inimigo" ou para transmitir notcias ao inimigo; b) transportar com conhecimento do proprietrio ou comandante destacamento militar do inimigo" ou pessoas "que, durante a viagem, prestarem assistncia direta s operaes do inimigo". Nestes casos tambm so confiscadas as mercadorias que pertencerem ao proprietrio do navio. O estabelecido acima no se aplica quando o navio ignorar o estado de guerra. O segundo tipo est previsto no art. 46: "um navio neutro confiscado e, de uma maneira geral, passvel do tratamento que teria se fosse um navio mercante inimigo": a) "quando tomar parte direta nas hostilidades"; b) quando estiver sob controle ou ordens "de um agente colocado a bordo pelo governo inimigo"; c) quando fretado integralmente pelo inimigo; d) "quando estiver atual e exclusivamente afeto, ou ao transporte de tropas inimigas, ou transmisso de notcias no interesse do inimigo". As mercadorias que pertencerem ao proprietrio do navio so tambm confiscadas. A Declarao de Londres estabelece ainda que: "qualquer indivduo incorporado fora armada do inimigo e que for encontrado a bordo de um navio mercante inimigo poder ser feito prisioneiro de guerra, mesmo no havendo ensejo de capturar esse navio". Tal fato ocorre quando o navio no considerado culpado de assistncia hostil e portanto no est sujeito a captura. A Declarao de Londres no pretendia incluir neste tratamento os reservistas, da a expresso

131 "indivduos incorporados fora armada do inimigo". Entretanto, desde a 1 Guerra Mundial que a Frana e a Inglaterra estenderam este tratamento tambm aos reservistas (Accioly). No considerado ato de assistncia hostil pela prtica internacional o transporte de agentes diplomticos inimigos em navios neutros; esta orientao foi adotada desde a Guerra de Secesso norte-americana. Duas observaes devem ser feitas: a) a enumerao feita na Declarao de Londres exaustiva e no exemplificativa; b) no subsiste mais atualmente a distino de dois tipos de assistncia hostil, ou seja,., indireta (art. 45) e direta.(art. 46), vez que a sano sempre a mesma: a captura do navio (Rousseau). O fundamento do instituto da assistncia hostil e suas sanes a violao por parte do neutro de seus deveres de absteno e imparcialidade. Finalmente de salientar que o navio capturado por assistncia hostil dever ser julgado pelo Tribunal de Presas do captor. 673. Tem sido reconhecido aos beligerantes o direito de visita nos navios privados em altomar. Ele uma decorrncia do direito de captura. O direito de visita j existia implcito no Consulado do Mar ao estabelecer a captura de mercadorias inimigas em navios neutros. Ele veio a se desenvolver no sculo XVII. O fundamento deste direito decorre do fato de que os neutros no se responsabilizam pelo comrcio realizado por seus sditos. Assim sendo, cabe aos prprios beligerantes fiscalizar este comrcio em nome de sua autodefesa. O direito de visita pode ser exercido no alto-mar e nas guas territoriais dos beligerantes" Ele pode ser exercido apenas por navios de guerra. Podem ser objeto deste direito apenas os navios privados dos neutros. Os navios pblicos militares e civis de neutros no esto sujeitos a este direito. A navegao em comboio bastante antiga, sendo que ela surgiu com a finalidade de se dar proteo navegao contra a pirataria. Foi ela consagrada nas leis de Wisby no cdigo da Liga Hansetica. Inicialmente os navios mercantes "no iam acompanhados de navios de guerra, mas os prprios navios estavam armados". "A carta do Almsrantadd era o documento que continha as clusulas desta associao especial." J h exemplo de navegao em comboio no sculo XIV (Colombos). No sculo XVI os neutros passaram a dar escolta com navios de guerra a seus navios mercantes a fim de proteg-los dos beligerantes. No sculo XVII, a Sucia reivindicou que o direito de visita no fosse exer,cido pelos beligerantes em relao a navios neutros, quando estes se

132 encontrassem escoltados por navio de guerra e o comandante declarasse que no havia contrabando de guerra nos navios privados escoltados. Nas Ligas de Neutralidade Armada (1780 e 1880) foi reafirmado o direito de comboio e elas mandavam que seus navios resistissem visita. A navegao em comboio foi regulamentada na Declarao de Londres (1909) que estabeleceu: a) iseno do direito de visita se o neutro estiver "sob comboio de seu prprio pavilho" O comandante do comboio dar ao beligerante as informaes solicitadas; b) se o navio de guerra beligerante tiver suspeita que o comandante do comboio foi enganado comunicar isto a ele. Entretanto, quem decide se deve haver ou no investigao o comandante do comboio. O fundamento da iseno do direito de visita dos comboios neutros "a garantia oferecida aos beligerantes por um agente responsvel de governo neutro, a respeito de fatos cuja natureza s poderia ser dada a qualquer daqueles pela visita e busca" .(Accioly). Sobre a resistncia visita determina a Declarao de Londres: "A resistncia oposta pela fora ao exerccio legtimo do direito de deteno, visita e captura, acarreta, em qualquer caso, o confisco do navio. A carga passvel do mesmo tratamento que sofreria a carga de um navio inimigo; as mercadorias pertencentes ao capito ou ao proprietrio do navio so consideradas como mercadorias inimigas." de se observar que a mercadoria neutra no sendo contrabando de guerra no pode ser confiscada, em virtude do que estabelece a Declarao de 1856. A tentativa de fuga no deve ser equiparada a resistncia visita, que deve ser entendida como a utilizao da fora. Se um neutro fugir e for posteriormente apanhado" em momento que no viole a sua neutralidade no sofrer sano (Accioly).

CAPITULO LXXI
NEUTRALIDADE AREA 674. Os Estados neutros no devem permitir a passagem de aeronave militar beligerante em seu territrio. Caso isto ocorra ela dever ser "seqestrada, com o respectivo material, e a tripulao dever ser internada" (Accioly). Entretanto, dever ser verificado se a violao foi feita intencionalmente ou no, o que pode ser testado por meio de uma intimao, isto , se ela atender intimao e se retirar no dever ser obrigada a descer para ser seqestrada. Se a aeronave militar beligerante aterrar em territrio neutro por motivo de tempestade etc., no dever ser seqestrada (Balladore Pallieri). Um outro aspecto que dever ser analisado o de uma aeronave militar beligerante naufragada ou desamparada ser encontrada em zona de alto-mar por aeronave neutra. Se quem a

133 encontrou for uma aeronave militar neutra, a aeronave beligerante ser seqestrada e a tripulao internada. Se quem a encontrou for aeronave privada neutra a aeronave beligerante ser seqestrada e a tripulao ficar em liberdade. O Cdigo de Haia determina que um Estado neutro no obrigado a "impedir a exportao ou o trnsito, por conta de um beligerante, de aeronave, de peas soltas, ou de material, implementos ou munies para aeronaves". Entretanto, determina o mesmo cdigo que o neutro deve: a) "impedir a sada de sua jurisdio de uma aeronave pronta para realizar um ataque contra uma potncia beligerante ou que for portadora ou estiver aparelhada de aparatos ou de material cuja montagem ou utilizao lhe permitisse perpetrar um ataque, se existirem razes para crer que essa aeronave se acha destinada a ser utilizada contra uma potncia beligerante"; b) "impedir a sada de uma aeronave cuja tripulao compreenda um membro qualquer das foras combatentes de uma potncia beligerante"; c) "impedir, a realizao em uma aeronave de obras destinadas a preparar sua sada em contraposio com os propsitos do presente artigo". O governo neutro no pode direta ou indiretamente fornecer a um beligerante aeronaves, peas soltas, munies etc. Entre os direitos dos neutros podemos mencionar o de "proibir ou regulamentar em tempo de guerra o acesso, os movimentos ou a estadia das aeronaves em sua jurisdio" (Cdigo de Haia) 4 Tem-se reconhecido tambm o direito de angariar em relao s aeronaves. Estes direitos no so apenas dos neutros, mas tambm dos beligerantes. 675. O bloqueio areo segue as mesmas condies de validade do bloqueio martimo: a) efetividade, isto , "fora area suficiente para impedir o acesso areo do territrio bloqueado" (Accioly); b) declarao e notificao. A sano da violao do bloqueio a mesma do bloqueio martimo: confisco da aeronave e, s vezes, tambm da carga. O Cdigo de Haia declara que ela passvel de captura se tenta forar um "bloqueio devidamente estabelecido e mantido efetivamente". Uma aeronave que tenha violado um bloqueio s pode ser capturada "at haver alcanado o seu ponto de destino" (Accioly). Na verdade, devemos reconhecer que difcil que haja um bloqueio realizado apenas com foras armadas areas.

134 676. O Cdigo de Haia estabelece que uma aeronave privada neutra se encontra sujeita a captura: "a) se resiste ao legtimo exerccio dos direitos dos beligerantes; b) se viola uma proibio de que tivesse conhecimento por uma publicao de um comandante beligerante, em virtude das disposies do art. 30;5 c) se culpada de assistncia hostil; d) se est armada, em tempo de guerra, fora da jurisdio de seu prprio pas; e) se no tem marcas externas, ou se usa marcas falsas; f) se no tem papis de bordo ou se os papis so insuficientes ou irregulares; g) se est, manifestamente, fora da sua rota, entre o ponto de partida e o ponto de destino indicados em seus papis, e se, aps o inqurito que o beligerante possa julgar necessrio, nenhuma justificao fornecida a respeito de tal desvio. A aeronave, assim como os membros da .tripulao e os passageiros podem ser retidos durante o inqurito; h) se transporta contrabando de guerra ou ela em si mesma contrabando; i) se tenta forar um bloqueio devidamente estabelecido e mantido efetivamente; j) se passou da nacionalidade beligerante para a nacionalidade neutra em data em circunstncias que indiquem a inteno de escapar aos riscos a que uma aeronave inimiga se acha, como tal, exposta". Salienta H. Accioly com razo que com exceo da alnea j, a aeronave s pode ser capturada por infrao cometida no decurso da viagem. Estabelece ainda o citado Cdigo de Haia: a) a aeronave privada inimiga est sujeita "em qualquer circunstncia" a captura; b) as aeronaves pblicas civis neutras "s esto submetidas ao reconhecimento de seus papis". A captura de uma aeronave ou mercadorias a bordo de aeronave dever ser apreciada por um Tribunal de Presas, que segue as mesmas normas do direito martimo. A destruio de presas areas neutras s admitida excepcionalmente em caso de "existir uma necessidade militar de extrema urgncia que no permita ao comandante liber-la ou faz-la conduzir perante o Tribunal de Presas para ser julgada". Entretanto, antes de ser destruda devero ser postas a salvo as pessoas que estejam a bordo, bem como os papis de bordo. Estas normas constam do Cdigo de Haia. 677. Podemos finalmente assinalar que a neutralidade area, com algumas excees, segue as normas da neutralidade martima. A Conveno de 1949 para a melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exrcitos em campanha admite as aeronaves sanitrios e aterrissarem em estados neutros em caso de necessidade, fazer escala e desembarcar feridos com o consentimento do estado. O Protocolo I de 1977 declara que o sobrevo do territrio de estado neutro por avies solitrios est subordinado a acordo prvio entre as partes e a transmisso do plano de vo.

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CAPITULO LXXII
FIM DA GUERRA 678. A guerra entre os Estados pode terminar de vrias maneiras, sendo entretanto que a mais comum a da concluso de um tratado de paz. Na 2a Guerra Mundial adotou-se a capitulao incondicional. Um outro modo a "debellatio", isto , quando um dos beligerantes aniquilado completamente. O beligerante no tem mais meios de resistncia. a ocupao total do territrio do vencido, sem que haja mais luta que possa ser considerada guerra .(Balladore Pallieri). A Histria at o sculo XIX registrou ainda uma outra forma pela qual a guerra terminava: as hostilidades eram simplesmente cessadas. Sereni denominou este modo de "desistncia". Ele foi sendo abandonado devido s questes que deixava em aberto Um outro modo no clssico de trmino da guerra o ato unilateral. Assim em 1919 o Parlamento chins votou uma lei colocando fim ao estado de guerra com a Alemanha e, em 1920, o Congresso americano terminou o estado de guerra por meio de uma declarao. 679. A concluso de um tratado de paz o modo normal de terminao da guerra. Ele geralmente antecedido de um armistcio que algumas vezes " seguido de um ajuste de preliminares de paz ou fixado ao mesmo tempo que ele" (Accioly). Aps a 2 Guerra Mundial, em vrios casos, o tratado de paz no foi concludo. Em 1945, o acordo de Potsdam estabeleceu que deveria ser elaborado um tratado de paz com a Alemanha, que at hoje no foi concludo. Em 1956, o Japo e a URSS fizeram uma declarao em comum pondo fim ao estado de guerra. O tratado de paz segue as normas gerais do processo de concluso dos tratados. Entretanto, de se assinalar que pela sua prpria natureza o tratado de paz vlido apesar da coao que normalmente existe sobre o vencido. A doutrina tem contudo condenado os denominados tratados leoninos. Ele normalmente contm, alm da regulamentao da situao entre o vencedor e vencido, uma clusula que trata das reparaes. Muitas vezes criada uma comisso de reparaes. Esta clusula que obriga o vencido a pagar uma indenizao de guerra vem sendo includa nos tratados de paz desde o sculo XVIII. No sculo XIX era comum os tratados estipularem o pagamento de

136 uma indenizao pelo vencido. O vencedor arbitrariamente calculava a indenizao levando em considerao o custo da guerra para si e inclua as perdas em propriedades e vidas civis. Atualmente, no se fala mais em reparaes, que deve abranger os danos materiais provocados pelo agressor (ou seja, o vencido). Esta prtica surgiu no Tratado de Versalhes por influncia dos EUA e Austrlia. Na 2a Guerra Mundial as reparaes passaram a ter um fundamento diverso que no apenas para cobrir "as perdas sofridas, mas tambm pelo fardo suportado e a parte assumida na realizao da vitria comum" (Rousseau). Assim as reparaes deveriam ser dadas primeiramente s potncias que maiores perdas sofreram e mais contriburam para a vitria. Ao contrrio da 9 Guerra Mundial, em que a reparao era em dinheiro, aqui se admitiu que fosse em mercadorias, fbricas etc. Por outro lado tem-se acrescentado alm da indenizao pelos danos "a idia de compensao fundada na responsabilidade do Estado vencido em razo da agresso cometida por ele" (Meyrowitz). uma sensao tendo .em vista que o agressor violou o DI. No sculo XX as reparaes deixam de ser arbitrrias e com exceo de 1918 e 1945 elas no so mais fixadas unilateralmente pelos vencedores.(Tran Van Minh). E interessante observar que no tratado de paz com o Japo no se levou em considerao a questo de quem foi o agressor. O Tratado de So Francisco (1951) reconhecia que o Japo devia pagar reparaes pelos danos causados, mas se reconheceu que os recursos do Japo no eram suficientes para isto e "manter uma economia vivel". A idia de pagamento de reparao pela Alemanha vai figurar em vrios atos desde a Conferncia de Moscou em 1943 e inclusive a Declarao de Potsdam em 1945. Como regra geral s tm direito a reparao as coletividades que j eram Estados no incio da guerra. Assim a Polnia no recebeu reparaes em 1919. Entretanto, Israel, em nome dos judeus, conseguiu uma reparao da Alemanha Ocidental. Nos tratados de paz do Japo com a Birmnia (1954), Filipinas (1956) e Indonsia (1958) as reparaes foram feitas por meio de verdadeiros investimentos do Japo nestes pases. As tendncias atuais em matria de reparao, . segundo Tran Van Minh, so as seguintes: a) "o montante das reparaes em funo do grau de responsabilidade". Assim aps a 1 Guerra Mundial a Blgica recebeu reparao integral, porque a violao da Alemanha em relao a ela foi a mais grave; b) as despesas com a guerra no so indenizadas, s o ,sendo as perdas em virtude de operaes militares; c) h uma limitao das reparaes capacidade de pagamento do Estado responsvel. Os EUA, aps a guerra do Vietname, sustentaram que no pagariam reparaes. Entretanto o Acordo de Paris (1973) prev o pagamento de uma "contribuio" pelos EUA, que uma verdadeira reparao.

137 Os tratados de paz costumam prever a garantia de sua execuo, que normalmente a ocupao militar do territrio do vencido. Esta ocupao pacfica apresenta as seguintes caractersticas: a) o ocupante tem o direito de requisio e de tratar da segurana do exrcito, podendo declarar o estado de stio; b) temporria, sendo o prazo determinado no tratado de paz; c) ela no modo de aquisio de territrio; d) a legislao aplicada a do ocupado, sendo que a do ocupante s aplicada no que diz respeito segurana do exrcito; e) a competncia administrativa e judiciria do ocupado, com exceo no que se refere ao exrcito de ocupao. 680. A expresso "capitulao sem condio" foi utilizada por Roosevelt em 1943 na Conferncia de Casablanca pela primeira vez.", Ela significava que os Aliados "no fim das hostilidades no estariam ligados. por qualquer obrigao de origem jurdica em relao Alemanha" (Rousseau). A idia de capitulao incondicional vem da Guerra de Secesso, quando foi imposta ao Sul para que fosse aceita a autoridade federal. No caso da capitulao incondicional so concludos tratados, mas o vencido no conclui propriamente um tratado, pelo contrrio, ele por meio de um ato unilateral d uma adeso s condies determinadas pelo vencedor. Este procedimento foi utilizado em relao Alemanha aps a 2a Guerra Mundial 681. Os efeitos do fim da guerra podem ser resumidos, segundo Accioly, nos seguintes: a) "cessao absoluta das hostilidades e, por conseguinte, dos direitos e deveres de beligerncia e de neutralidade";6 b) restabelecimento de relaes diplomticas; c) a soluo do "casus belli"; d) "a anistia para os atos polticos ou militares cometidos, durante a guerra, pelos nacionais de um dos beligerantes contra os nacionais do outro". O Tribunal de Nurembergue julgou crimes de "categoria especial" e no propriamente crimes polticos e militares; e) se o tratado de paz no determinar o contrrio aplica-se o princpio do "uti possi.detis", isto , a manuteno do estado de coisas em que se celebra a paz"; f) o restabelecimento de tratados dever ser estipulado expressamente no tratado de paz, caso contrrio ele no ocorrer. O fim da guerra no estabelece assim automaticamente o "status quo bellum", por exemplo, no h obrigao de entrega do territrio ocupado etc., que dever ser convencionado no tratado de paz. 682. O "jus postliminii" no direito romano era "o direito de retomar retroativamente todos seus direitos, reconhecido na poca clssica, em proveito do cativo que retornou efetivamente sobre o

138 territrio romano, com a inteno de nunca mais retornar ao inimigo" R. Monier - Petit Vocabulaire de Droit Romain, 1942). Este instituto foi utilizado por alguns internacionalistas (OppenheimLauterpacht) para explicar que os bens, indivduos e territrio que estiverem em mos do inimigo ao retornarem ao seu Estado voltam a ter a mesma situao que possuam antes de cair em mos do inimigo. Ele defendido apenas em relao ocupao durante a guerra de territrio por inimigo e no atingiria os atos legtimos praticados pelo ocupante. de se lembrar que a doutrina (Wengler) tem considerado que cada Estado livre para manter ou no a validade dos atos praticados pelo ocupante, mesmo aqueles que no -violaram o direito de guerra. Na verdade, no h razo para se adotar esta teoria, vez que em relao aos particulares a guerra no deve atingi-los, porque a guerra entre Estados. Em conseqncia os seus direitos no mximo ficaro apenas suspensos enquanto houver guerra. Por outro lado, "no tocante s relaes entre os Estados beligerantes . . . (ele) no pode ter por efeito restabelecer, retroativamente, direitos de soberania, que no foram anulados" (Accioly, Fauchille). Na verdade, a ocupao do territrio durante a guerra no ocasiona a transferncia de soberania. A soberania do Estado a que ele pertence fica apenas suspensa. 683. Sobre o julgamento dos criminosos de guerra: v. captulo XXX. 684. Durante a 1 Guerra Mundial, decreto de- 13-5-1917, o governo brasileiro apreendeu os navios de nacionalidade alem, que estavam em portos brasileiros. O Brasil os "apreendeu" e no "confiscou". Mesmo aps a declarao de guerra mantivemos o regime destes navios como "apreendidos". Aps a guerra, Epitcio Pessoa defendeu que estes navios serviriam para indenizar as reparaes que a Alemanha deveria nos pagar. Contudo, as grandes potncias defenderam que os navios que no haviam sido confiscados e nem submetidos a .Tribunais de Presas tinham que ser divididos entre os Estados que tiveram perdas martimas. O Brasil adjudicou os navios "mediante indenizao razovel", bem como por um acerto de contas, tendo em vista que a Alemanha reivindicava uma indenizao por termos usado os navios. O Decreto-lei 4.611, de 24-8-42, incorporou os navios alemes e italianos ao Lloyd Brasileiro, isto , ao patrimnio nacional. Foram incorporados trs alemes, onze italianos, cinco dinamarqueses e um finlands. Estes navios no podiam sair dos portos brasileiros, devido ao patrulhamento da Inglaterra. Em 1942, criou-se a Comisso de Reparaes de Guerra que funcionou at 1960 e era presidida pelo ministro do Exterior. Ainda em 1942 foi criado o Fundo de Indenizao, no mbito do Banco do Brasil, com a finalidade de administrar e posteriormente liquidar os bens confiscados aos pases inimigos.

139 Aps a 2a Guerra Mundial o Brasil devolveu sete navios italianos e guardou os alemes. Os latino-americanos, conforme resolvera a Conferncia de Potsdam, da qual eles no participaram, deveriam obter as "reparaes" dos danos que sofreram com os bens do Eixo que se encontravam em seu territrio. Assim sendo, o Brasil no participou da Conferncia de Reparaes, realizada em Paris, em 1945.