INVERSIN EN MATERIA INMOBILIARIA

Junio 2009

NDICE
INTRODUCCIN ....................................................................................................................................... 1

I. 1.

LOS INVERSIONISTAS INMOBILIARIOS ........................................................................................ 3 LOS INVERSIONISTAS .............................................................................................................................. 3 1.1. Inversionistas nacionales ........................................................................................................ 3 1.1.1. Personas fsicas .................................................................................................................. 3 1.1.2. Personas morales ............................................................................................................... 3 1.1.3. Asociaciones en participacin ............................................................................................ 4 1.2. Inversionistas Extranjeros ....................................................................................................... 5 1.2.1. Personas fsicas .................................................................................................................. 5 1.2.2. Personas morales ............................................................................................................... 6 2. REGULACIN DE LA INVERSIN EXTRANJERA................................................................................................ 8 2.1. Ley de Inversin Extranjera ..................................................................................................... 8 2.2. Inversionistas extranjeros ....................................................................................................... 9 2.3. Adquisicin de inmuebles ..................................................................................................... 10 2.4. Proyectos de Inversin .......................................................................................................... 13

II. 1. 2.

LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES .......................................................................................... 17 GENERALIDADES SOBRE LOS DERECHOS REALES .......................................................................................... 17 LA POSESIN ...................................................................................................................................... 18 2.1. Presunciones ......................................................................................................................... 20 2.2. Coposesin ............................................................................................................................ 21 3. EL USUFRUCTO ................................................................................................................................... 21 4. LAS SERVIDUMBRES ............................................................................................................................. 23 4.1. Servidumbres legales ............................................................................................................ 24 4.1.1. Servidumbre de desage ................................................................................................. 24 4.1.2. Servidumbre de acueducto .............................................................................................. 25 4.1.3. Servidumbre de paso ....................................................................................................... 26 4.2. Servidumbres voluntarias ..................................................................................................... 27 4.3. Otras disposiciones ............................................................................................................... 27

III. 1. 2.

LA PROPIEDAD SOBRE INMUEBLES ........................................................................................... 29 LA PROPIEDAD ORIGINARIA .................................................................................................................... 29 LA PROPIEDAD PBLICA ........................................................................................................................ 30 2.1. Bienes nacionales.................................................................................................................. 30 2.2. Concesiones de inmuebles federales .................................................................................... 31

3.

4.

5. 6. 7.

LA PROPIEDAD PRIVADA ........................................................................................................................ 32 3.1. Modalidades ......................................................................................................................... 33 3.1.1. Asentamientos Humanos ................................................................................................. 34 3.1.2. Equilibrio ecolgico .......................................................................................................... 36 3.1.3. Vas generales de comunicacin ...................................................................................... 37 3.1.4. Monumentos ................................................................................................................... 38 LA EXPROPIACIN ................................................................................................................................ 39 4.1. Casos en que puede expropiarse........................................................................................... 39 4.2. Procedimiento expropiatorio ................................................................................................ 40 4.3. La indemnizacin .................................................................................................................. 43 4.3.1. Base para determinarla.................................................................................................... 43 4.3.2. Momento en que se cubre............................................................................................... 44 4.3.3. Quin la cubre .................................................................................................................. 44 4.3.4. Cmo se cubre ................................................................................................................. 45 4.4. La Reversin .......................................................................................................................... 45 LA COPROPIEDAD ................................................................................................................................ 45 LA PROPIEDAD EN CONDOMINIO ............................................................................................................. 47 LA PROPIEDAD EJIDAL Y COMUNAL ......................................................................................................... 48 7.1. Propiedad ejidal .................................................................................................................... 48 7.1.1. Tierras para el asentamiento humano ............................................................................. 50 7.1.2. Tierras de uso comn....................................................................................................... 51 7.1.3. Tierras parceladas ............................................................................................................ 52 7.1.4. Terminacin del rgimen ejidal ....................................................................................... 53 7.2. Propiedad comunal ............................................................................................................... 54 7.3. Adquisicin de tierras ejidales y comunales ......................................................................... 57 7.4. Procedimiento de desincorporacin ..................................................................................... 57 7.5. La expropiacin de tierras ejidales y comunales................................................................... 59

IV. 1.

OPERACIONES EN MATERIA INMOBILIARIA .............................................................................. 61 LA COMPRAVENTA ............................................................................................................................... 61 1.1. Promesa de venta ................................................................................................................. 62 1.2. Reserva de dominio .............................................................................................................. 64 1.3. Clusulas suspensivas ........................................................................................................... 64 1.4. Formalidades de la compraventa ......................................................................................... 65 1.4.1. Escritura ante notario pblico ......................................................................................... 65 1.4.2. Notario pblico al que se debe acudir ............................................................................. 65 1.4.3. Duracin del trmite ........................................................................................................ 66 1.4.4. Documentos que se requieren......................................................................................... 66 1.4.5. Costo de la escrituracin.................................................................................................. 67 1.4.6. La inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad ...................................................... 68 2. EL FIDEICOMISO .................................................................................................................................. 69 2.1. Naturaleza ............................................................................................................................ 69 2.2. Objeto ................................................................................................................................... 70

II

3.

4. 5. 6.

2.3. Sujetos .................................................................................................................................. 71 2.3.1. Fideicomitente ................................................................................................................. 71 2.3.2. Institucin fiduciaria ........................................................................................................ 71 2.3.3. Fideicomisario .................................................................................................................. 72 2.4. Tipos de fideicomiso.............................................................................................................. 73 2.4.1. Fideicomisos traslativos de dominio ................................................................................ 73 2.4.2. Fideicomisos de administracin....................................................................................... 74 2.4.3. Fideicomisos de garanta ................................................................................................. 74 2.4.4. FIBRAS .............................................................................................................................. 75 2.5. Formalidades ........................................................................................................................ 75 EL ARRENDAMIENTO ............................................................................................................................ 75 3.1. Reformas legislativas en materia de arrendamiento............................................................ 79 3.1.1. Reforma de 1985 ............................................................................................................. 79 3.1.2. Reforma de 1993 ............................................................................................................. 80 LA PERMUTA ...................................................................................................................................... 81 LA DONACIN ..................................................................................................................................... 82 LA SUCESIN ...................................................................................................................................... 83 6.1. Testamento ........................................................................................................................... 84 6.2. Legado .................................................................................................................................. 85 6.3. Conflictos .............................................................................................................................. 86 6.4. Sucesin legtima .................................................................................................................. 87

V. 1.

EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA ........................................................................ 89 REGISTRO PBLICO DE LA PROPIEDAD ..................................................................................................... 89 1.1. Principios que lo rigen ........................................................................................................... 90 1.1.1. Publicidad......................................................................................................................... 91 1.1.2. Inscripcin ........................................................................................................................ 91 1.1.3. Especialidad ..................................................................................................................... 91 1.1.4. Fe pblica registral ........................................................................................................... 91 1.1.5. Tercero registral ............................................................................................................... 92 1.1.6. Consentimiento................................................................................................................ 92 1.1.7. Tracto sucesivo o tracto continuo.................................................................................... 92 1.1.8. Rogacin .......................................................................................................................... 92 1.1.9. Prioridad o Prelacin........................................................................................................ 93 1.1.10. Legalidad o calificacin ............................................................................................... 93 2. EL REGISTRO PBLICO DE LA PROPIEDAD FEDERAL ..................................................................................... 94 3. EL REGISTRO AGRARIO NACIONAL .......................................................................................................... 95 4. EL REGISTRO NACIONAL DE INVERSIN EXTRANJERA .................................................................................. 96

VI. 1.

LOS DESARROLLOS INMOBILIARIOS.......................................................................................... 99 DESTINO DE LOS INMUEBLES .................................................................................................................. 99

III

1.1. Vivienda ................................................................................................................................ 99 1.2. Comercial ............................................................................................................................ 101 1.3. Turismo ............................................................................................................................... 101 2. REGMENES INMOBILIARIOS ................................................................................................................. 103 2.1. El condominio ..................................................................................................................... 103 2.1.1. Creacin ......................................................................................................................... 104 2.1.2. Operacin ...................................................................................................................... 105 2.2. Los tiempos compartidos .................................................................................................... 106 2.2.1. Creacin ......................................................................................................................... 106 2.2.2. Operacin ...................................................................................................................... 109

VII. 1.

LA REGULACIN FISCAL EN MATERIA INMOBILIARIA ............................................................. 113

CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................................................. 113 1.1. Actos gravados ................................................................................................................... 113 2. IMPUESTO SOBRE LA RENTA ................................................................................................................ 115 2.1. Generalidades del ISR ......................................................................................................... 115 2.2. Residentes en Mxico ......................................................................................................... 116 2.2.1. Enajenacin.................................................................................................................... 117 2.2.2. Estmulos en materia inmobiliaria ................................................................................. 120 2.2.3. Fideicomisos .................................................................................................................. 121 2.2.4. Arrendamiento............................................................................................................... 124 2.2.5. Copropiedad .................................................................................................................. 124 2.2.6. Herencias, legados y donativos...................................................................................... 125 2.3. Residentes en el extranjero ................................................................................................. 126 2.3.1. Con establecimiento permanente ................................................................................. 126 2.3.2. Sin establecimiento permanente ................................................................................... 128 2.3.3. Enajenacin de inmuebles ............................................................................................. 129 2.3.4. Enajenacin de acciones ................................................................................................ 130 2.3.5. Tiempos compartidos .................................................................................................... 131 2.3.6. Arrendamiento............................................................................................................... 132 2.3.7. Herencias, legados y donativos...................................................................................... 132 2.3.8. Inversiones en Zona Restringida .................................................................................... 133 2.4. Regmenes Fiscales Preferentes .......................................................................................... 134 2.4.1. Ingresos sujetos a REFIPRES ........................................................................................... 135 2.4.2. Ingresos no sujetos a REFIPRES ...................................................................................... 135 2.4.3. Tasa aplicable ................................................................................................................. 136 2.4.4. Obligaciones informativas del inversionista .................................................................. 136 2.5. Tratados para evitar la doble tributacin ........................................................................... 137 3. IMPUESTO AL VALOR AGREGADO ......................................................................................................... 137 3.1. Generalidades ..................................................................................................................... 137 3.2. Enajenacin ........................................................................................................................ 138 3.3. Arrendamiento.................................................................................................................... 139 4. IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA NICA ................................................................................................ 139

IV

4.1. Generalidades ..................................................................................................................... 139 4.2. Sujetos del impuesto ........................................................................................................... 140 4.3. Actos gravados ................................................................................................................... 140 4.4. Base y tasa del impuesto .................................................................................................... 141 4.5. Deducciones ........................................................................................................................ 142 4.6. Crditos ............................................................................................................................... 143 4.7. Plazos .................................................................................................................................. 143 4.8. Fideicomisos........................................................................................................................ 143 4.9. Copropietarios .................................................................................................................... 143 5. IMPUESTO SOBRE ADQUISICIN DE BIENES INMUEBLES ............................................................................. 144 5.1. Generalidades ..................................................................................................................... 144 5.2. Distrito Federal ................................................................................................................... 144 5.3. Baja California .................................................................................................................... 145 5.4. Baja California Sur .............................................................................................................. 146 5.5. Nuevo Len ......................................................................................................................... 146 5.6. Sonora ................................................................................................................................. 148 5.7. Quintana Roo ...................................................................................................................... 148 6. IMPUESTO PREDIAL............................................................................................................................ 149 6.1. Generalidades ..................................................................................................................... 149 6.2. Valores para el clculo del impuesto .................................................................................. 149 6.2.1. Valor catastral ................................................................................................................ 150 6.2.2. Valor con base en el uso o goce temporal ..................................................................... 151 6.2.3. Valor sobre la produccin generada .............................................................................. 152 6.3. Distrito Federal ................................................................................................................... 152 6.4. Baja California .................................................................................................................... 153 6.5. Baja California Sur .............................................................................................................. 153 6.6. Nuevo Len ......................................................................................................................... 154 6.7. Sonora ................................................................................................................................. 154 6.8. Quintana Roo ...................................................................................................................... 155

VIII. 1.

INSTRUMENTOS DE PROTECCIN ........................................................................................... 157

SEGURO DE TTULO INMOBILIARIO ........................................................................................................ 157 1.1. Antecedentes ...................................................................................................................... 157 1.2. Definicin ............................................................................................................................ 158 1.3. Aspectos no cubiertos por el seguro ................................................................................... 159 2. VICIOS OCULTOS ............................................................................................................................... 160 3. PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR ............................................................................................ 161 3.1. Autofinanciamiento ............................................................................................................ 162 3.2. Tiempos compartidos ......................................................................................................... 162 3.3. Operaciones con inmuebles ................................................................................................ 163 4. DELITOS RELACIONADOS CON INMUEBLES............................................................................................... 165 4.1. Allanamiento de morada .................................................................................................... 165 4.2. Fraude ................................................................................................................................. 165

4.2.1. Fraude genrico ............................................................................................................. 166 4.2.2. Fraude especfico ........................................................................................................... 166 4.2.3. Fraude de fraccionadores .............................................................................................. 167 4.3. Despojo ............................................................................................................................... 168 4.4. Dao en propiedad ajena ................................................................................................... 169 4.5. Operaciones con recursos de procedencia ilcita ................................................................ 169 5. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ....................................................................................................... 171 5.1. Alcance................................................................................................................................ 171 5.1.1. Conceptos de inversin e inversionista ......................................................................... 172 5.2. Protecciones especficas ..................................................................................................... 174 5.2.1. Trato Nacional ................................................................................................................ 174 5.2.2. Trato de nacin ms favorecida..................................................................................... 174 5.2.3. Nivel de trato ................................................................................................................. 175 5.2.4. Compensacin por prdidas .......................................................................................... 175 5.2.5. Transferencias ................................................................................................................ 176 5.3. Solucin de controversias ................................................................................................... 176 5.4. Instrumentos ....................................................................................................................... 176

IX. 1.

TEMAS JURISDICCIONALES ..................................................................................................... 179 PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS ............................................................................................................ 179 1.1. Materia civil ........................................................................................................................ 179 1.2. Materia mercantil ............................................................................................................... 180 1.3. Materia penal ..................................................................................................................... 181 1.4. Materia administrativa ....................................................................................................... 183 1.4.1. Recursos administrativos ............................................................................................... 183 1.4.2. Juicio de nulidad ............................................................................................................ 183 1.4.3. Juicio administrativo federal .......................................................................................... 184 1.5. Materia agraria .................................................................................................................. 184 2. JUICIO DE AMPARO ............................................................................................................................ 185 2.1. Amparo indirecto ................................................................................................................ 185 2.2. Amparo directo ................................................................................................................... 185 3. ARBITRAJE ....................................................................................................................................... 186 3.1. Arbitraje comercial ............................................................................................................. 186 3.1.1. Arbitraje realizado en territorio nacional ...................................................................... 186 3.1.2. Arbitraje comercial internacional .................................................................................. 186 3.1.3. Arbitraje comercial nacional .......................................................................................... 187 3.1.4. Intervencin judicial....................................................................................................... 187 3.2. Arbitraje internacional privado........................................................................................... 187 3.3. Arbitraje en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte ....................................... 189 3.4. Solucin de controversias en los APRIs ............................................................................... 193

CONCLUSIONES .................................................................................................................................... 195 BIBLIOGRAFA ...................................................................................................................................... 197

VI

INTRODUCCIN Ante el gran inters que entre nuestros clientes y allegados suscit la primera edicin del trabajo Inversin en Materia Inmobiliaria realizado en el 2006, hemos considerado indispensable actualizar y adicionar su contenido, en relacin tanto con la legislacin que en la materia se ha reformado, como con los temas que actualmente pueden resultar de utilidad para quienes se ven involucrados de uno u otro modo en un negocio inmobiliario en Mxico. La culminacin de este trabajo coincide con la presentacin de una nueva unidad: PDeA Inmobiliario, enfocada en proporcionar de manera integral y especializada, servicios y gestiones relacionados con proyectos inmobiliarios de cualquier ndole y, conforme a su objetivo inicial, pretende exponer una visin general de la regulacin nacional en materia inmobiliaria, mostrar las mltiples herramientas legales con que cuentan los inversionistas, y dar respuesta a diversas interrogantes que existen en torno a dicho sector y a las operaciones mercantiles ms comunes que se llevan a cabo en el pas. Conscientes del alto grado de complejidad que persiste en el sistema jurdico que regula al sector inmobiliario, hemos reordenado los temas que se exponen para facilitar su comprensin. As, en un primer apartado, el tema inmobiliario se estudia en funcin de la nacionalidad de los inversionistas, personas fsicas o morales, en su calidad de nacionales o extranjeros. Posteriormente, se exponen los principios jurdicos que rigen a los denominados derechos reales, para tratar, a continuacin, a la propiedad, derecho real por excelencia regulado de forma extensa, en sus diversas modalidades. Asimismo, continuamos nuestra exposicin detallando tanto las principales operaciones en materia inmobiliaria, como lo son la compraventa, el fideicomiso, el arrendamiento, la permuta y la donacin, como las principales disposiciones en materia sucesoria. De igual modo, se abordarn los mltiples procedimientos registrales que deben ser observados dependiendo del mbito del derecho al que est sometido un inmueble. Un tema de suma importancia para los inversionistas inmobiliarios es el de la regulacin fiscal, que se expondr, tras hacer algunas consideraciones generales necesarias para su cabal entendimiento, conforme a la legislacin que rige en Mxico, esto es, analizando por separado las disposiciones que rigen a

cada una de las principales contribuciones que inciden en un negocio inmobiliario, ya sean de carcter federal o local, presentando incluso algunos ejemplos respecto de las disposiciones locales. Por ltimo, este trabajo no estara completo sin exponer las herramientas con que los inversionistas pueden proteger los intereses que estn comprometidos en cualquier situacin relacionada con un inmueble, desde el seguro de ttulo inmobiliario, hasta los medios previstos en la legislacin. Este trabajo va de la mano con el documento Inversin en Materia Inmobiliaria. Versin Ejecutiva, en el que se exponen de manera resumida los temas que en esta obra se desarrollan. As, al igual que en la primera edicin, nuestro objetivo primordial sigue siendo brindar opciones, frmulas y mecanismos de oportunidad para traducir la inversin inmobiliaria en certeza jurdica.

I. LOS INVERSIONISTAS INMOBILIARIOS

1. Los inversionistas 1.1. Inversionistas nacionales

1.1.1. Personas fsicas En principio, las personas fsicas mexicanas, ya sea por nacimiento o por naturalizacin, no tienen restriccin alguna para la adquisicin de bienes inmuebles. De acuerdo con la legislacin civil, para obtener el dominio de un bien inmueble las personas fsicas deben contar con la capacidad jurdica para ello, la cual se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte.1 Los menores de edad o personas que tengan alguna incapacidad establecida en la ley, slo pueden contraer obligaciones a travs de sus representantes. Quienes gozan de mayora de edad tienen la capacidad legal de disponer libremente de su persona y de sus bienes.2 1.1.2. Personas morales Se consideran personas morales a las sociedades creadas conforme a las leyes mexicanas, entre las que se encuentran3: Las sociedades civiles Las sociedades mercantiles

Las sociedades mexicanas reciben el mismo tratamiento legal que las personas fsicas mexicanas en lo que hace a la adquisicin de inmuebles; sin embargo, existen algunas restricciones que deben tomarse en cuenta en funcin de los siguientes aspectos: 1.1.2.1. Composicin de su capital

1 2

Artculo 22, Cdigo Civil Federal. Artculo 23, Cdigo Civil Federal. 3 Artculo 25, Cdigo Civil Federal.

Las sociedades estn sujetas a diversos regmenes en funcin de la composicin de su capital, para clasificarse de la siguiente forma: Sociedades con capital cien por ciento mexicano y con clusula de exclusin de extranjeros. Sociedades con capital mexicano y extranjero, en las que los socios extranjeros firmen el convenio que establece el artculo 27 constitucional (el relativo a que los extranjeros aceptan ser considerados como nacionales respecto de los bienes adquiridos en territorio nacional). Adquisicin de ciertos inmuebles (fines del inmueble)

1.1.2.2.

Las sociedades mercantiles y civiles no pueden tener en propiedad tierras agrcolas, ganaderas o forestales, en una extensin mayor a la equivalente a veinticinco veces los lmites de la pequea propiedad individual4, y deben cumplir con una serie de requisitos relativos al nmero de socios, el objeto social y las acciones o partes sociales que integren su capital.5 1.1.3. Asociaciones en participacin La asociacin en participacin es un contrato regulado por la Ley General de Sociedades Mercantiles, siendo por tanto una figura mercantil. Por medio de este contrato, una persona (asociante), concede a otras (asociados) que le aportan bienes o servicios, una participacin en las utilidades y en las prdidas de una negociacin mercantil o de una o varias operaciones de comercio.6 Este contrato tiene as a dos partes: el asociante, quien obra en nombre propio para llevar a cabo una negociacin mercantil u operaciones de comercio y los asociados, quienes aportan bienes o servicios. Los asociados participan en las utilidades y en las prdidas que genere la negociacin mercantil o las operaciones de comercio, en la proporcin que se fije en el propio contrato de asociacin en participacin. Por otra parte, no existe relacin jurdica alguna entre los asociados y los terceros que puedan tener algn inters con los actos que realice el asociante, con motivo de este contrato.
4 5

Artculo 126, primer prrafo, Ley Agraria. Artculo 126, fracciones I a III, Ley Agraria. 6 Artculo 252, Ley General de Sociedades Mercantiles.

En cuanto a las formalidades que deben observarse, se apunta que el contrato de asociacin en participacin debe constar por escrito, sin embargo, no debe inscribirse en ningn registro, como sera el Registro Pblico del Comercio.7 La asociacin en participacin no tiene personalidad jurdica ni razn o denominacin social8, sin embargo, para efectos fiscales se considera una persona moral, como lo analizaremos ms adelante. Respecto a terceros, los bienes son propiedad del asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportacin fuere necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y que ello se inscriba en el Registro Pblico del Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio. Esta figura se ha utilizado en nuestro pas para la realizacin de esquemas de negocio en materia inmobiliaria, donde, por ejemplo, el propietario de un terreno acta como asociado y el desarrollador del proyecto inmobiliario como asociante, y donde ambas partes nicamente buscan asociarse para un proyecto especfico y que al terminar ste, no existir relacin jurdica alguna entre ellos.9 1.2. Inversionistas Extranjeros

1.2.1. Personas fsicas Para el caso de extranjeros existe un rgimen especial en lo que hace a la adquisicin del dominio de bienes. El artculo 27 constitucional establece que los extranjeros pueden adquirir el dominio de tierras y aguas, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: Aceptar ante la Secretara de Relaciones Exteriores que se consideran como nacionales respecto de los bienes por adquirir, y as mismo, que no invocarn la proteccin de sus gobiernos por lo que se refiere a ellos, y

7 8

Artculo 254, Ley General de Sociedades Mercantiles. Artculo 253, Ley General de Sociedades Mercantiles. 9 Artculo 256, Ley General de Sociedades Mercantiles.

Aceptar como pena, la prdida en beneficio de la Nacin de los bienes adquiridos para el caso de incumplir el convenio que establece el artculo 27 constitucional (y que es descrito en el prrafo anterior).

No obstante lo anterior, los extranjeros no pueden adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas en una faja de cien kilmetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas.10 Ms adelante se analizarn algunas figuras jurdicas que le permiten a los extranjeros adquirir el uso y aprovechamiento de bienes inmuebles en dicha zona, pero como se seal, no podrn adquirir la propiedad de aqullos. 1.2.2. Personas morales Se entienden como tales a aquellas personas morales legalmente constituidas en el extranjero, a las cuales se les reconoce personalidad jurdica en nuestro pas, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la legislacin mexicana.11 Las personas morales extranjeras deben aceptar tambin ante la Secretara de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de los bienes inmuebles que adquieran en territorio nacional. Tambin para ellas existe la limitacin constitucional para adquirir bienes inmuebles en la zona restringida. De entre las personas morales extranjeras se distinguen las que no realizan actos de comercio y aquellas que s tienen como objeto la realizacin de dichos actos, ya que esto determina cul es la legislacin que les es aplicable. 1.2.2.1. No realizan actos de comercio

El Cdigo Civil Federal12 regula a dichas sociedades y las califica como personas morales extranjeras que tengan naturaleza privada. A continuacin se hace referencia a lo previsto por dicho ordenamiento: Las personas morales extranjeras se rigen por el derecho del pas en donde fueron constituidas, es decir, aqul en el que se cumplan los

10 11

Para efectos de este trabajo, en adelante se le denominar a esta faja como zona restringida. Artculo 25, fraccin VII, Cdigo Civil Federal. 12 Artculo 2736, Cdigo Civil Federal.

requisitos de forma y fondo requeridos para su constitucin, por lo que hace a su: existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformacin, disolucin, liquidacin y fusin. El reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera nunca exceder a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituy. Cuando la persona moral extranjera acte por medio de algn representante, se considera que tal representante o quien lo substituya est autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestin.

Por su parte, la Ley de Inversin Extranjera establece que estas sociedades deben obtener autorizacin de la Secretara de Economa, a travs del cumplimiento de los siguientes requisitos13: Comprobar que estn constituidas de acuerdo con las leyes de su pas. Que el contrato social y dems documentos constitutivos no sean contrarios a los preceptos de orden pblico establecidos en las leyes mexicanas. Que tengan representante domiciliado en el lugar donde van a operar, autorizado para responder de las obligaciones que contraigan. Realizan actos de comercio

1.2.2.2.

Las sociedades constituidas en el extranjero que deseen ejercer el comercio en territorio nacional, estn sujetas a la legislacin comercial de nuestro pas. Para tal efecto, dichas sociedades deben obtener autorizacin de la Secretara de Economa, satisfaciendo los siguientes requisitos14: Comprobar que estn constituidas de acuerdo con las leyes de su pas. Que el contrato social y dems documentos constitutivos no sean contrarios a los preceptos de orden pblico establecidos en las leyes mexicanas. Que se establezcan en nuestro pas o, en su caso, que cuenten con alguna agencia o sucursal en territorio nacional.

13 14

Artculos 17 y 17-A, Ley de Inversin Extranjera. Artculos 17 y 17-A, Ley de Inversin Extranjera.

Una vez obtenida esta autorizacin, las sociedades extranjeras deben inscribirse en el Registro Pblico del Comercio15 y ser slo a partir de ese momento que pueden ejercer el comercio en Mxico. Dichas sociedades16 estn reguladas por el Cdigo de Comercio, por lo que hace a: La creacin de sus establecimientos en territorio nacional. Sus operaciones mercantiles. La jurisdiccin de los tribunales de la Nacin. La obligacin de publicar anualmente un balance general de la negociacin visado por un Contador Pblico titulado, en trminos de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

2. Regulacin de la inversin extranjera La inversin extranjera en nuestro pas juega un papel fundamental en el crecimiento de nuestra economa, razn por la cual se ha tenido que ampliar el marco legal para los extranjeros en el pas, con la finalidad de promover la competitividad en el pas y brindar certidumbre jurdica a dichas inversiones. La regulacin a la inversin extranjera en nuestro pas parte de lo previsto principalmente por la Ley de Inversin Extranjera y su reglamento, en donde, adems de crear un marco jurdico para regular la inversin extranjera, tambin se determina el rgimen jurdico de la adquisicin de bienes inmuebles por extranjeros o por sociedades mexicanas con participacin extranjera. A continuacin analizaremos aquellos aspectos que resulten aplicables para nuestro tema de estudio. 2.1. Ley de Inversin Extranjera

La Ley de Inversin Extranjera establece una regla general de apertura a la inversin extranjera, disponiendo que sta puede participar en cualquier proporcin en el capital social de sociedades mexicanas, abrir y operar establecimientos, tan slo con las excepciones o limitantes que la propia ley
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Artculo 32, fraccin II, inciso A, Ley de Inversin Extranjera. Artculo 3, fraccin III, Cdigo de Comercio.

contempla.17 No obstante las limitaciones que existen para la participacin de la inversin extranjera en ciertos sectores, ms del 90% de las actividades econmicas de nuestro pas se encuentren totalmente abiertas. Por otra parte, a travs de diversas reformas a la Ley de Inversin Extranjera, paulatinamente se han ido abriendo algunos sectores de la economa. La mencionada ley regula ciertos temas que resultan relevantes para nuestro tema de investigacin. En primer trmino, establece determinados requisitos que deben ser observados tanto por las sociedades nacionales como por las extranjeras18, en lo que hace a su constitucin y operacin en nuestro pas. Dichos requisitos han sido previamente analizados al inicio de este trabajo. Por otra parte, la citada ley define lo que se entiende como inversin extranjera y como inversionistas extranjeros, para efecto de la aplicacin de la propia Ley de Inversin Extranjera.19 Finalmente, destaca la regulacin relativa a la adquisicin de bienes inmuebles, que aplica tanto para nacionales como para extranjeros y que ser estudiada en este trabajo. 2.2. Inversionistas extranjeros

Se considera inversionista extranjero, en trminos de la Ley de Inversin Extranjera, a la persona fsica o moral de nacionalidad distinta a la mexicana y a las entidades extranjeras que actan como sujetos que transfieren capitales con el carcter de inversin extranjera.20 Por su parte, para efectos legales, se considera inversin extranjera21: La participacin de inversionistas extranjeros, en cualquier proporcin, en el capital social de sociedades mexicanas. La inversin realizada por sociedades mexicanas con mayora de capital extranjero. La participacin de inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por la Ley de Inversin Extranjera.

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Artculo 4, primer prrafo, Ley de Inversin Extranjera. Artculos 17 y 17, Ley de Inversin Extranjera. 19 Artculo 2, fracciones II y III, Ley de Inversin Extranjera. 20 Artculo 2, fraccin III, Ley de Inversin Extranjera. 21 Artculo 2, fraccin II, incisos a), b) y c), Ley de Inversin Extranjera.

La Ley de Inversin Extranjera regula el porcentaje de participacin en el que el capital extranjero puede pertenecer al capital social de una sociedad mexicana, para los siguientes casos: a) actividades reservadas exclusivamente al Estado, por considerarse reas estratgicas; b) actividades reservadas a mexicanos o sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros; y, c) actividades sujetas a una regulacin especifica.22 Para los casos sealados en el prrafo anterior, no se computa la inversin extranjera que, de manera indirecta, sea realizada en dichas actividades a travs de sociedades mexicanas con mayora de capital mexicano, siempre y cuando dichas sociedades no se encuentren controladas por la inversin extranjera.23 De igual forma, es importante mencionar que la Ley de Inversin Extranjera equipara a la inversin mexicana, la que realizan los extranjeros con la calidad migratoria de inmigrados.24 Ms all de las definiciones legales, es importante distinguir la inversin extranjera directa, que es el capital productivo o invertido a largo plazo, de la inversin extranjera en cartera (mercado de dinero y mercado de capitales), que es una inversin de corto plazo bsicamente especulativa, porque busca la mayor ganancia en el menor tiempo posible. La inversin extranjera directa es aquella que tiene como caracterstica la permanencia y que se materializa principalmente constituyendo una empresa o ampliando una existente. En todo caso, la Ley de Inversin Extranjera resulta aplicable para ambos tipos de inversin. 2.3. Adquisicin de inmuebles

La Ley de Inversin Extranjera regula ciertos aspectos sobre la adquisicin de bienes inmuebles, contemplando distintos supuestos dependiendo de la persona que los adquiere y de la ubicacin del inmueble. Por otra parte, en ciertos casos se otorga un tratamiento distinto dependiendo del destino del inmueble, ya sea que tenga fines residenciales o bien, no residenciales.25 Segn el Reglamento de la Ley de Inversin Extranjera, se considera que un bien inmueble tiene fines residenciales cuando es destinado exclusivamente a
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Artculos 5 a 7, Ley de Inversin Extranjera. Artculo 4, ltimo prrafo, Ley de Inversin Extranjera. 24 Artculo 3, Ley de Inversin Extranjera. 25 Artculo 10, Ley de Inversin Extranjera.

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vivienda para uso del propietario o de terceros26; y son bienes inmuebles destinados a la realizacin de actividades no residenciales, de manera enunciativa pero no limitativa, los siguientes27: Los que se destinen a tiempo compartido. Los destinados a alguna actividad industrial, comercial o turstica y que de manera simultnea sean utilizados para fin residencial. Los adquiridos por instituciones de crdito, intermediarios financieros y organizaciones auxiliares del crdito, para la recuperacin de adeudos a su favor, que se deriven de operaciones propias de su objeto. Los que se utilicen por personas morales para el cumplimiento de su objeto social, consistente en la enajenacin, urbanizacin, construccin, fraccionamiento y dems actividades comprendidas en el desarrollo de proyectos inmobiliarios, hasta el momento de su comercializacin o venta a terceros. En general, los bienes inmuebles destinados a actividades comerciales, industriales, agrcolas, ganaderas, pesqueras, silvcolas y de prestacin de servicios.

Si existiere alguna duda respecto de si el uso de determinado inmueble dentro de la zona restringida pudiere ser residencial o no, la Secretara de Relaciones Exteriores debe resolver al respecto mediante la consulta respectiva.28 A continuacin se expone lo previsto por la mencionada ley29: Para las personas fsicas mexicanas y sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros en sus estatutos sociales30: o No existe restriccin para la adquisicin de bienes inmuebles dentro o fuera de la zona restringida.

Artculo 5, primer prrafo, Reglamento de la Ley de Inversin Extranjera. Artculo 5, segundo prrafo, Reglamento de la Ley de Inversin Extranjera. 28 Artculos 5, ltimo prrafos y 6, Reglamento de la Ley de Inversin Extranjera. 29 Artculos 10 y 11, Ley de Inversin Extranjera. 30 Clusula de exclusin de extranjeros es el convenio o pacto expreso que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que se establezca que las sociedades de que se trate no admitirn directa ni indirectamente como socios o accionistas a inversionistas extranjeros, ni a sociedades con clusula de admisin de extranjeros. Artculo 2, fraccin VII, Ley de Inversin Extranjera.
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o No se establece un tratamiento determinado, en funcin del destino del mismo (residencial o no residencial). Para las sociedades mexicanas que tengan clusula de admisin de extranjeros en sus estatutos sociales y que por tanto hayan firmado el convenio del artculo 27 constitucional, se presentan los siguientes supuestos: o Si el inmueble se ubica en la zona restringida: Y se destina a actividades no residenciales, entonces s podrn adquirir el inmueble, siendo necesario que se d aviso de dicha adquisicin a la Secretara de Relaciones Exteriores. Si el inmueble se destina a la realizacin de actividades residenciales, slo podrn adquirir el uso y aprovechamiento del bien inmueble a travs de un fideicomiso, en los trminos de la Ley de Inversin Extranjera. o Si el inmueble se ubica fuera de la zona restringida: S podrn adquirir dichos bienes. Para este caso, la Ley de Inversin Extranjera no establece requisito alguno. Para las personas fsicas extranjeras y las sociedades extranjeras se presentan los siguientes supuestos: o Si el inmueble se ubica en la zona restringida, independientemente de que su destino sea o no para actividades residenciales: Slo podrn adquirir el uso y aprovechamiento del bien inmueble a travs de un fideicomiso. o Si el inmueble se ubica fuera de la zona restringida, independientemente del destino del mismo: Deber firmar el convenio del artculo 27 constitucional. Se requiere permiso de la Secretara de Relaciones Exteriores.

Los fideicomisos para la adquisicin de bienes inmuebles que se ubican en la zona restringida se encuentran regulados por la Ley de Inversin Extranjera. Mediante dicho instrumento, una institucin de crdito adquiere derechos sobre

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los mencionados bienes inmuebles, con el objeto de permitir la utilizacin y el aprovechamiento de los mismos al fideicomisario.31 Como ya lo sealamos, los fideicomisarios pueden ser sociedades mexicanas que admitan la participacin de extranjeros (para ciertos casos nicamente), o bien, personas fsicas extranjeras o sociedades extranjeras, ya que dichos sujetos no tienen otro medio para obtener derechos sobre bienes inmuebles que se ubiquen en la zona restringida. En trminos de la referida ley, slo se puede obtener el uso y aprovechamiento de los bienes objeto del fideicomiso, lo cual debe entenderse como los derechos al uso o goce de los bienes, incluyendo, la obtencin de frutos, productos y, en general, cualquier rendimiento que resulte de la operacin y explotacin lucrativa, a travs de terceros o de la institucin fiduciaria.32 Se requiere permiso de la Secretara de Relaciones Exteriores para que una institucin de crdito adquiera los derechos sobre el bien inmueble materia del fideicomiso; por otra parte, en trminos de la ley, ste tendr una duracin mxima de cincuenta aos, y podr prorrogarse por un periodo igual.33 2.4. Proyectos de Inversin

La Ley de Inversin Extranjera establece tres formas en las que se pueden realizar proyectos en los que participa dicha inversin: A travs de una persona moral extranjera. Caso en que se requiere autorizacin de la Secretara de Economa, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos, entre los que se encuentran:34 o Comprobar que estn constituidas de acuerdo con las leyes de su pas. o Que el contrato social y dems documentos constitutivos no sean contrarios a los preceptos de orden pblico establecidos en las leyes mexicanas.

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Artculo 11, primer prrafo, Ley de Inversin Extranjera. Artculo 12, Ley de Inversin Extranjera. 33 Artculo 13, Ley de Inversin Extranjera. 34 Artculo 17-A, Ley de Inversin Extranjera.

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Este tipo de inversin se realiza a travs de: o Una sociedad extranjera que pretenda realizar habitualmente actos de comercio en nuestro pas; caso en que debe establecer una agencia o sucursal en territorio nacional como requisito para obtener la autorizacin antes sealada. o Una persona moral que no pretenda realizar actos de comercio (entidades que representan a sociedades extranjeras y que tienen como nica finalidad proporcionar servicios informativos y de asesora sobre las actividades, productos o servicios que presta su matriz en el exterior). En este supuesto, es necesario que cuente con un representante domiciliado en el lugar donde van a operar a fin de obtener la autorizacin de la Secretara de Economa. A travs de la constitucin de una sociedad mexicana en la que la inversin extranjera participe hasta en 100% en su capital social.35 La legislacin mercantil mexicana reconoce seis tipos de sociedades, la ms comn es la sociedad annima. Esta sociedad existe bajo una denominacin, se compone exclusivamente de socios-accionistas y la obligacin de stos se limita al pago de sus acciones, las cuales son representativas del capital social. Tal como qued apuntado, la inversin extranjera puede participar libremente en una sociedad mercantil mexicana, salvo que se trate de las actividades reservadas o sujetas a regulacin especfica. A travs de la inversin neutra.36 En el caso de que la actividad econmica que se pretenda realizar se encuentre sujeta a una regulacin especifica, las personas fsicas o morales extranjeras pueden participar en las mismas, mientras no se excedan de los porcentajes mximos de participacin en el capital social que marca la Ley de Inversin Extranjera para realizar dicha actividad o, en su caso, que hagan uso de la inversin neutra.

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Artculo 4, primer prrafo, Ley de Inversin Extranjera. Artculo 18, Ley de Inversin Extranjera.

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La Ley de Inversin Extranjera define la inversin neutra como la realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos autorizados y no se computa para determinar el porcentaje de inversin extranjera en el capital social de sociedades mexicanas.37 La citada ley regula la inversin neutra representada por instrumentos emitidos por las instituciones fiduciarias; la inversin neutra representada por series especiales de acciones; y, la inversin neutra realizada por sociedades financieras internacionales para el desarrollo. En el primer supuesto, la Secretara de Economa puede autorizar a las instituciones fiduciarias para que expidan instrumentos de inversin neutra que nicamente otorgarn, respecto de sociedades, derechos pecuniarios a sus tenedores y, en su caso, derechos corporativos limitados, sin que concedan a stos el derecho de voto en sus asambleas generales ordinarias.38 Respecto del segundo supuesto, se considera neutra la inversin en acciones sin derecho a voto o con derechos corporativos limitados, siempre que obtengan previamente la autorizacin de la referida dependencia, cuando resulte aplicable, y de la Comisin Nacional Bancaria y de Valores.39 En el ltimo caso, la Comisin Nacional de Inversin Extranjera debe resolver sobre la inversin neutra que pretendan realizar sociedades financieras internacionales para el desarrollo en el capital social de sociedades, de acuerdo con los trminos y condiciones que para el efecto se establezcan en el Reglamento de la Ley de Inversin Extranjera.40

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Artculo 18, Ley de Inversin Extranjera. Artculo 19, Ley de Inversin Extranjera. 39 Artculo 20, Ley de Inversin Extranjera. 40 Artculo 22, Ley de Inversin Extranjera.

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II. LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES

1. Generalidades sobre los derechos reales En trminos generales, el derecho real, concepto proveniente del Derecho romano, atribuye a un sujeto un poder inmediato sobre un bien, ejercitable frente a terceros. La mayora de los derechos que un particular puede adquirir sobre un bien inmueble, son derechos reales. El conjunto genrico denominado derechos reales se conforma de dos conceptos: los derechos reales limitados, por un lado, y los derechos reales ilimitados, especficamente la propiedad, por otro. Los primeros se denominan como tal porque son limitados, en contrapartida del dominio ilimitado que implica la segunda categora de derechos reales: la propiedad (aun cuando el derecho de propiedad tambin tiene limitaciones, pero, en todo caso, es un derecho mucho ms amplio). A veces se denominan derechos reales limitativos del dominio, porque constituyen una compresin o restriccin de esta ltima figura.41 Los derechos reales limitados son derechos subjetivos de carcter absoluto, en el sentido de que su titular puede hacerlos valer erga omnes (frente a cualquiera) y le confieren un poder inmediato sobre las cosas y aunque comparten con la propiedad dichas caractersticas, se diferencian del derecho de propiedad porque tienen por objeto nicamente una parte del disfrute de la cosa, una facultad de lo que es el derecho real, frente al poder ms absoluto que implica el derecho de propiedad. El titular de un derecho real limitado nunca va a ser el dueo de la cosa porque, por definicin, se presume que el propietario es quien tiene todas las facultades.42 As, se va a tener el uso, la utilidad o el disfrute de la cosa en el caso del usufructo; la utilizacin del paso, en la servidumbre de paso; o, una realizacin del valor, en los derechos reales de garanta.

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Tambin se denominan derechos reales en cosa ajena, lo cual presupone que existe una propiedad ulterior y que sta pertenece a una persona distinta del titular del derecho real sobre cosa ajena. 42 Adems, cuando la titularidad de un derecho real en cosa ajena y de un derecho de propiedad sobre esa misma cosa recaen sobre una nica persona, se produce la extincin del derecho real limitado, por consolidacin.

Desde el punto de vista doctrinal, atendiendo bsicamente a su funcin econmica, se suelen distinguir varias categoras de derechos reales: 1. De disfrute, en los que se encuadra el usufructo y las servidumbres. Esta categora se integra por derechos que procuran a su titular un beneficio inmediatamente extrado de la cosa (por ejemplo, explotarla plenamente y extraer de ella todos sus frutos, como en un usufructo), o alguna utilidad parcial (por ejemplo, pasar por el inmueble de otro, obtener agua, etctera). 2. De realizacin de valor, en los que se integran la hipoteca y la prenda. Estos derechos se constituyen en garanta del cumplimiento de una obligacin (por eso se les llama tambin derechos reales de garanta), de forma que, si hay un incumplimiento de esa obligacin el titular podr, mediante el procedimiento legal oportuno, vender la cosa para con el producto de esa venta pagarse la obligacin garantizada. 3. De adquisicin preferente, en los que encajan el derecho del tanto y el retracto. Son derechos que confieren a su titular la posibilidad de adquirir por su sola voluntad, en determinadas circunstancias, una cosa ajena con eficacia absoluta y por consiguiente, tanto respecto del disponente como frente a los sucesivos adquirentes. Entre los derechos reales reconocidos en el Derecho comn en Mxico se encuentran la posesin, la propiedad, la copropiedad, el usufructo y la servidumbre. En este apartado se analizar exclusivamente lo relacionado con los derechos reales distintos de la propiedad, que como se seal es el derecho real ms amplio y, por ende, ms complejo, el cual se detallar posteriormente. 2. La posesin Cuando una persona, fsica o moral, ocupa o habita un bien inmueble, se genera una relacin de espacio entre la persona y la cosa denominada posesin43 que est reconocida por la legislacin.44
Artculo 790, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Al respecto, la tesis de jurisprudencia VI.2o.C. J/227, establece lo siguiente: POSESIN QUE AMPARA EL ARTCULO 14 CONSTITUCIONAL. No es el simple hecho de la ocupacin, sin ttulo alguno en el que pueda apoyarse, la que tutela y protege el juicio constitucional, puesto que no basta la circunstancia de encontrarse una persona detentando un bien inmueble para presumir que por s sola tiene la posesin, si no se allega para su fundamento algn ttulo que
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En estos trminos, la posesin puede darse de buena fe o de mala fe.45 La buena fe se da cuando el poseedor46: Tiene un ttulo suficiente que le otorgue el derecho de poseer o bien, existe una causa generadora de la posesin; Ignora la existencia de vicios del ttulo, en caso de que stos existan; Tiene la creencia fundada de que la cosa le pertenece. El poseedor de mala fe es aquel que: No cuenta con un ttulo, causa generadora o modo de adquirir; o, Conoce los vicios del ttulo que le impiden poseer con derecho. Para que el poseedor sea de buena fe, debe existir un acto o fundamento de que se le ha transmitido la posesin del bien. As las cosas, el propietario de un bien puede entregar a otra persona el bien de su propiedad concedindole el derecho de retenerlo temporalmente. Ello, en virtud de distintos contratos, por ejemplo, el usufructo, el arrendamiento del bien, el depsito, etctera. En estos casos, el propietario del bien tiene la posesin originaria del mismo y el poseedor, la posesin derivada.47 El reconocimiento de la posesin derivada pretende legitimar a este ltimo en el ejercicio de acciones o interdictos posesorios para el caso de que se vea afectado en la posesin del bien, e incluso la posibilidad de interponer juicio de amparo para tales efectos. De cualquier manera, el poseedor originario no pierde su legitimacin para ejercitar las acciones tendientes a la proteccin del bien. Tal es el caso, por ejemplo, del despojo, en el que el poseedor originario del bien tiene el derecho de pedir que

conduzca a la proteccin constitucional del derecho de posesin correspondiente. As, a reserva de que ante las autoridades comunes se dilucide si el derecho a la posesin que emana de un ttulo es legtimo o no, el juicio de garantas, salvaguarda inquebrantable de respeto e inviolabilidad de los derechos del hombre, no puede proteger la simple ocupacin sin ttulo, porque esta detentacin no debe estimarse como posesin. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena poca, tomo XVII, enero de 2003, pgina 1676, registro 185,115. 45 Artculo 806, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 46 LPEZ MONROY, Jos de Jess, Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, texto comentado, segunda edicin, Tomo II, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM y Miguel ngel Porra, Mxico, 1993, pp. 27 y 28. 47 Artculo 791, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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se restituya al poseedor derivado en la posesin del bien, o en su caso, que se le d la posesin a l mismo.48 El poseedor derivado se rige (en lo que hace a los frutos del bien, el pago de gastos y responsabilidad por prdida o menoscabo de la cosa posea) por las disposiciones que regulen el acto por el que entraron a la posesin del bien49; por ejemplo, por el contrato de arrendamiento o el contrato de usufructo. Es importante puntualizar, aunque parezca obvio, que slo pueden poseerse aquellos bienes que son susceptibles de apropiacin50, es decir, aquellos que estn en el comercio. En estos trminos, no es factible obtener la posesin de los bienes de uso comn; aquellos que estn destinados a un servicio pblico; o los que sean propiedad del la Federacin, los estados o los municipios. 2.1. Presunciones

En relacin con la posesin de bienes, la legislacin civil establece una serie de presunciones que deben considerarse al momento de realizar alguna transaccin con respecto de un bien inmueble: Se presume que la persona que tenga la posesin de un bien es el propietario del mismo, hasta en tanto no se pruebe que el poseedor del mismo lo sea en virtud de un derecho distinto a la propiedad51 (por ejemplo, usufructo, arrendamiento, etctera). El poseedor de buena fe, que lo sea en virtud de un derecho distinto a la propiedad, tiene a su favor la presuncin de que la posesin la obtuvo del propietario del bien.52 La posesin de un bien inmueble hace presumir que se tiene la posesin de los bienes muebles que en l se encuentran.53 En todo caso, el verdadero propietario de los bienes muebles podr destruir esta presuncin en tanto acredite su derecho de propiedad sobre los mismos. Se presume siempre que el poseedor lo es de buena fe. A quien afirme que se trata de una posesin de mala fe, le corresponde probarlo.54
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Artculo 792, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 809, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 50 Artculo 794, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 51 Artculo 798, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 52 Artculo 798, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 53 Artculo 802, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 54 Artculo 807, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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Si existen dos o ms personas con derechos a poseer un mismo bien se prefiere a aquel que tenga el mejor derecho para poseer. As, ser mejor la posesin que se funde en un ttulo, esto es, cuando haya de por medio un acto o hecho jurdico que generen la posesin y, mejor an, aquella que se encuentre inscrita en el Registro Pblico de la Propiedad.55 De presentarse el caso de que existiesen dos ttulos iguales, se da preferencia al ms antiguo de ellos. Si no existen ttulos, se prefiere la posesin que resulte ms antigua. Para el supuesto de que las posesiones sean dudosas, el bien debe darse en depsito hasta que judicialmente se resuelva sobre a quin pertenece la posesin.56 2.2. Coposesin

Es posible que varias personas posean un mismo bien. En este caso, cada uno de los poseedores tiene derecho a ejercitar los actos posesorios sobre el bien, siempre que no le impida el ejercicio de sus derechos al resto de los poseedores.57 La legislacin civil prev el interdicto como un medio sumario para retener o recuperar la posesin de un bien. Esta accin slo puede ejercitarse dentro del ao siguiente al que haya sufrido el despojo del bien posedo.58 Despus de este plazo, debe iniciarse un juicio, lo cual implica una mayor dilacin en la resolucin del conflicto. 3. El usufructo El usufructo se refiere a la facultad de aprovechar un bien ajeno con todas las ventajas que ste produce, esto es, con todos sus frutos, pero siempre sin alterar el estado del bien.59 Es el propietario del bien quien puede conceder el usufructo del mismo a una o varias personas. Al ser un derecho real, ste se mantiene independiente de que se traslade la propiedad del bien a otra persona.

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Artculo 803, primero y segundo prrafos, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 803, ltimo prrafo, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 57 Artculo 796, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 58 Artculo 804, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 59 Artculo 980, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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El usufructo otorga al usufructuario la posesin del bien; ste puede enajenar, arrendar o gravar su derecho de usufructo, pero cualquier contrato que celebre el usufructuario estar vigente mientras persista el usufructo60, ya que una vez terminado, el usufructuario debe devolver al propietario del bien la plena disponibilidad del mismo.61 Cabe recalcar que el usufructuario slo est en posibilidad de disponer de su derecho de usufructo, pero bajo ninguna circunstancia podr enajenar el bien o realizar actos que vayan ms all de los derechos que le otorga el usufructo. El usufructo tiene la caracterstica de ser temporal, esto es, no es posible constituir un usufructo perpetuo; no obstante, la legislacin permite la existencia de usufructos vitalicios, los cuales se extinguen con la muerte del usufructuario. Se entiende que el usufructo es vitalicio a menos que el ttulo por el que se constituye seale cosa distinta.62 En el caso de personas morales que puedan adquirir y administrar bienes races, el usufructo no puede durar ms de veinte aos y cesa cuando la persona moral deja de existir. El usufructo puede otorgarse a una persona en lo particular, o bien, constituirse a favor de varias personas simultneamente. En estos casos, si el derecho de uno de los usufructuarios vence antes que los del resto, este derecho pasa al propietario, a menos que se haya dispuesto que se acrecentar el derecho del resto de los usufructuarios.63 El usufructo tambin puede constituirse de manera sucesiva, siendo que todos los beneficiarios del usufructo deben estar vivos al momento de que ste se otorgue.64 El usufructo puede constituirse por tres medios, ya sea por disposicin de la legislacin, a travs de un contrato o bien, por la voluntad de una persona, como

Artculo 1002, Cdigo Civil para el Distrito Federal. GARCIA MENDIETA, Carmen, Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, texto comentado, segunda edicin, Tomo II, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM y Miguel ngel Porra, Mxico, 1993, p. 156. 62 Artculo 986, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 63 Artculo 983, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 64 Artculo 984, Cdigo Civil para el Distrito Federal.
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sera por medio de un testamento.65 Este ltimo caso es muy comn, en el sentido de otorgar al cnyuge el uso y disfrute de por vida de un bien, disponiendo que la propiedad del mismo corresponde a los descendientes. De esta manera se da proteccin al cnyuge, sin afectar los derechos hereditarios de los descendientes, que acaban con el tiempo adquiriendo su herencia, adems de las ventajas fiscales que esto conlleva. 4. Las servidumbres La servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble.66 Deben existir necesariamente dos inmuebles: el fundo sirviente que es quien sufre una limitacin de no hacer o tolerar, a favor del fundo dominante. Generalmente, la servidumbre se traduce en una obligacin por parte del propietario del fundo sirviente consiste en no edificar, no levantar una construccin a determinada altura o bien, permitir el paso a travs de su inmueble67, pero tambin puede consistir en la obligacin de ejecutar determinada accin, como lo veremos ms adelante.68 Finalmente, el objeto de la servidumbre es lograr un mejor aprovechamiento del predio dominante. El beneficiado con la servidumbre, esto es, el dueo del fundo dominante, adquiere un derecho real sobre el fundo sirviente, derecho que es oponible a terceros, generndose adems una relacin entre los propietarios de los dos inmuebles, pues uno de ellos conserva la propiedad, pero el otro adquiere el aprovechamiento del mismo. El contenido de la servidumbre es el beneficio, provecho o utilidad para el dueo de un predio en relacin con el mismo y la limitacin o restriccin en el dominio del propietario del fundo sirviente.69 Las servidumbres, al ser derechos reales, no pueden separarse del bien al que activa o pasivamente pertenecen.70 Lo anterior implica que tal derecho es inseparable del inmueble, independientemente de que cambie la titularidad del mismo. En estos trminos, la servidumbre sigue al bien inmueble al que

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Artculo 981, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1057, primer prrafo, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 67 GARCA MENDIETA, C. Op. Cit. p. 160. 68 Artculo 1058, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 69 GARCA MENDIETA, C. Loc. Cit. 70 Artculo 1064, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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pertenece ya sea activa o pasivamente, y no se extingue por el hecho de que se d un traslado de dominio.71 As las cosas, tampoco es posible hipotecar la servidumbre, a no ser que sta se hipoteque juntamente con el predio dominante. Del mismo modo, no puede ser embargada la servidumbre de manera independiente, sino que su embargo debe efectuarse junto con el del predio dominante. Las servidumbres pueden surgir por disposicin de la ley, las llamadas servidumbres legales, las cuales son forzosas para los propietarios de los inmuebles, o bien, puede constituirse una servidumbre voluntaria, ya sea a travs de un contrato o por un acto unilateral, en donde se establecen los alcances y condiciones de la servidumbre.72 4.1. Servidumbres legales

Las servidumbres legales pueden obedecer a dos circunstancias, ya sea que exista una causa de utilidad pblica o comunal que justifique su existencia, o bien, que se establezcan por una causa de utilidad privada.73 Las primeras generalmente estn establecidas en ordenamientos especiales, y slo a falta de stos, estarn reguladas por el derecho comn.74 Debe sealarse que en trminos de este ordenamiento, dichas servidumbres se pierden en el caso de que no sean utilizadas durante cinco aos, si la persona que disfrutaba de ella ha adquirido otra servidumbre de la misma naturaleza. 4.1.1. Servidumbre de desage Esta servidumbre se da en diversos supuestos en trminos del Cdigo Civil Federal, a continuacin se sealan slo algunos: Cuando existan predios que se encuentren en distinto nivel, los predios inferiores estn obligados a recibir las aguas que, naturalmente o por razn de obras agrcolas o industriales, caigan de los predios superiores.75 Si el desage se genera por razn de obras o mejoras realizadas por el hombre, el propietario del predio inferior tiene derecho a recibir una
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Artculo 1065, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1067, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 73 Artculo 1068, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 74 Artculo 1070, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 75 Artculo 1071, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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indemnizacin, caso distinto se presenta cuando el desage se da por causas naturales, en el cual no hay indemnizacin.76 Si se presenta el caso de un predio que se encuentra enclavado entre otros, sin posibilidad de desage, alguno de los dueos de los predios que lo rodean deben permitirle el paso del agua. En caso de que los propietarios de los inmuebles no lleguen a un acuerdo sobre quin otorgar la servidumbre de desage, un juez lo determinar.77 El propietario de un inmueble en el que existan obras para contener el agua debe repararlas cuando as se requiera, o bien, construir nuevas cuando el curso del agua haya cambiado. De no hacerlo, debe permitir que los dueos de los predios que se pueden ver afectador realicen dichas acciones.78

4.1.2. Servidumbre de acueducto El dueo de un predio que quiera utilizar agua, tiene derecho a hacerla pasar por los predios intermedios que se ubiquen entre su inmueble y la fuente de dicho recurso. A cambio de esto, el dueo est obligado a indemnizar a los dueos de los predios intermedios por los daos ocasionados, as como a los dueos de los predios inferiores que se vean afectados por la filtracin o cada de las aguas.79 Para este caso, quien pretenda beneficiarse de esta servidumbre debe acreditar que efectivamente tiene derecho al aprovechamiento de las aguas que pretende conducir y, as mismo, acreditar que el paso que solicita es el ms conveniente y menos oneroso para los predios intermedios.80 En caso de disputa, puede presentarse el caso a un juez para que sea ste quien resuelva. Ya sea que la persona que obtenga la servidumbre de acueducto construya un canal en el inmueble ajeno o bien, que en caso de ya existir un canal, se aproveche de ste.81

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Artculo 1072, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1073, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 78 Artculo 1074, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 79 Artculo 1078, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 80 Artculo 1080, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 81 Artculo 1092, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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4.1.3. Servidumbre de paso El propietario de un inmueble que se ubique enclavado entre otros, sin que tenga salida a la va pblica, puede exigir el derecho de paso por alguno de dichos inmuebles. A cambio, debe indemnizar al dueo del predio que otorgue el paso.82 Si se presenta el caso en que existan varios predios por donde pueda darse el paso a la va pblica, se selecciona a aquel por el que sea ms corta la distancia.83 En todo caso, si existe controversia, un juez debe resolverla. Por otra parte, debe sealarse que el dueo del predio sirviente tiene derecho a designar el lugar por donde habr de construirse el derecho de paso.84 Si en un pasado exista ya un camino de comunicacin entre un predio y una va pblica, el paso slo se puede exigir al predio por donde se ubicaba dicho camino.85 La legislacin civil prev otros dos casos en que se da una servidumbre de paso, la primera de ellas se presenta sobre todo en predios rsticos y se refiere al derecho que tiene el propietario de un rbol o arbusto contiguo al predio de otro, de exigir de ste que le permita hacer la recoleccin de los frutos que no se pueden recoger de su lado.86 Por otra parte, en el caso de una construccin o reparacin, cuando sea indispensable, el dueo de un predio debe permitir el paso de materiales por su predio e incluso que se coloquen andamios u otros objetos para la obra, a cambio de la indemnizacin correspondiente.87 Finalmente, destaca el caso de servidumbres cuando stas se requieran para establecer comunicaciones telefnicas particulares entre dos o ms predios, o para conducir energa elctrica a un inmueble. En estos casos, puede resultar necesario colocar postes y tender alambres en terrenos de un predio ajeno, siendo que el dueo de ste se encuentra obligado por el artculo 1108 del Cdigo Civil para el Distrito Federal a permitirlo, mediante la indemnizacin correspondiente. Esta servidumbre trae consigo el derecho de trnsito de las
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Artculo 1097, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1102, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 84 Artculo 1099, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 85 Artculo 1104, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 86 Artculo 1106, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 87 Artculo 1107, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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personas y el de conduccin de los materiales necesarios para la construccin y vigilancia de la lnea. 4.2. Servidumbres voluntarias

La constitucin de una servidumbre voluntaria puede realizarse por un acto jurdico unilateral o bien, por un contrato. Solamente pueden otorgar la servidumbre de un predio quienes se ostenten como propietarios del mismo.88 As, el propietario del denominado predio sirviente limita el uso de su derecho de propiedad a favor del predio dominante. Al tratarse de una servidumbre voluntaria, la legislacin civil otorga a los propietarios de los inmuebles total libertad para determinar los trminos en que se obligarn cada uno.89 Para el caso de lo no previsto en el acto o contrato por el cual se constituya la servidumbre, la legislacin civil prev una serie de disposiciones supletorias.90 4.3. Otras disposiciones

Existen normas sobre ciertas materias especficas en las que tambin se establecen servidumbres. Algunos de los casos se presentan en materia de aguas, de desarrollo urbano, bienes nacionales, entre otros. La mayora de estas legislaciones remiten a la legislacin civil para la regulacin de las servidumbres. La Ley de Aguas Nacionales establece en su artculo 29 Bis 6, la facultad que tiene la Comisin Nacional del Agua o sus Organismos de Cuenca autoridades regionales de imponer servidumbres sobre bienes, ya sean de propiedad privada o pblica, cuando stas sean indispensables para el uso, reuso, aprovechamiento, conservacin, y preservacin del agua, ecosistemas vitales, defensa y proteccin de riberas, caminos y, en general, para las obras hidrulicas que las requieran. En estos casos hay dos tipos de servidumbres que seala la citada disposicin: son servidumbres naturales los cauces de propiedad nacional en los que no existan obras de infraestructura, y se consideran servidumbres forzosas o

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Artculo 1110, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1109, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 90 Artculo 1118, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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legales las que se establezcan sobre los predios, con el fin de construir obras hidrulicas como tomas directas, obras de tratamiento o drenajes. Las servidumbres establecidas conforme a dicha ley estn sujetas a lo dispuesto por el Cdigo Civil Federal y dems disposiciones administrativas aplicables a la materia. Puede presentarse el caso en que con motivo de los programas de desarrollo urbano que se formulen en las entidades federativas, en este caso nos referimos especficamente al Distrito Federal, sea necesaria la constitucin de una servidumbre legal sobre el inmueble, por ejemplo una servidumbre legal de paso. En estos casos, y en trminos de la propia Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal en su artculo 66, la servidumbre se rige por la materia civil, es decir, por las disposiciones de derecho comn vigentes. Cuando un bien inmueble est sujeto al rgimen de dominio pblico, tambin lo estn las servidumbres que en su caso hayan sido constituidas sobre dicho bien, cuando el bien dominante est sujeto a dicho rgimen. Si se pretende constituir una servidumbre, en donde el predio dominante se encuentre sujeto al rgimen de bienes nacionales, la Secretara de la Funcin Pblica dictamina el monto de la compensacin o indemnizacin que debe enterarse al predio sobre el cual se constituya la servidumbre.91

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Artculo 143, Ley General de Bienes Nacionales.

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III. LA PROPIEDAD SOBRE INMUEBLES

Como se anot en el apartado anterior, la propiedad es uno de los derechos reales que puede recaer sobre un inmueble, pero por tratase del ms complejo en cuanto a su regulacin y particularidades, se analiza en este apartado de manera separada. 1. La propiedad originaria En Mxico, por mandato constitucional, la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio corresponde originariamente a la Nacin, en su acepcin sociolgica, de modo que al transmitir sta el dominio de las tierras y aguas a los particulares, es que se constituye la propiedad privada.92 Lo anterior le otorga a la Nacin el poder de imponer a la propiedad privada las modalidades que exija el inters pblico93 y, asimismo, de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con el fin de lograr una distribucin equitativa de la riqueza, lograr un desarrollo equilibrado y mejorar las condiciones de la poblacin rural y urbana. Dicho poder, que ejerce la Nacin, es lo que justifica la existencia de diversas regulaciones en materia de: Asentamientos humanos Obras pblicas Utilizacin de tierras, aguas y bosques Equilibrio ecolgico Ejidos y comunidades agrarias Pequea propiedad rural Actividades econmicas en el medio rural

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Artculo 27, primer prrafo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Artculo 27, tercer prrafo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

2. La propiedad pblica El Cdigo Civil Federal dispone que los bienes pueden ser de dominio de poder pblico o de propiedad de los particulares, siendo los primeros los que pertenecen a la Federacin, a los estados o a los municipios y dividindose a su vez en bienes de uso comn, bienes destinados a un servicio pblico y bienes propios.94 2.1. Bienes nacionales

Dentro del rgimen de propiedad de nuestro pas se encuentran clasificados los bienes nacionales, los cuales cuentan con una regulacin especfica en la Constitucin Poltica y en la Ley General de Bienes Nacionales. De acuerdo con dichos ordenamientos95, se consideran como bienes nacionales los siguientes: Los recursos naturales sealados en la Constitucin Poltica. Las aguas sealadas en la Constitucin Poltica. La zona econmica exclusiva. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes. Los bienes inmuebles destinados por el Estado al servicio pblico o al uso comn. Los bienes de uso comn en trminos de la Ley General de Bienes Nacionales. Los bienes muebles e inmuebles propiedad de la Federacin, de las entidades federativas y de los organismos autnomos. Los dems bienes que sean considerados por otras leyes como nacionales.

Los bienes nacionales, al igual que otros bienes sealados en la Ley General de Bienes Nacionales, estn sujetos al rgimen de dominio pblico que establece dicha ley.96 La sujecin a este rgimen implica que, en principio, dichos bienes sean inalienables, inembargables e imprescriptibles, y que los particulares y las
Artculos 764 a 766, Cdigo Civil Federal. Artculos 27, cuarto y quinto prrafos, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 3, Ley General de Bienes Nacionales. 96 Artculo 4, primer prrafo, Ley General de Bienes Nacionales.
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instituciones pblicas slo puedan adquirir su uso, aprovechamiento y explotacin cuando as lo permita la propia Ley General de Bienes Nacionales. Los rganos del Poder Ejecutivo Federal, el Poder Legislativo Federal y el Poder Judicial Federal, pueden adquirir y enajenar bienes inmuebles para el desarrollo de sus actividades.97 Los particulares podrn adquirir tales bienes siempre y cuando se desincorporen del rgimen de dominio pblico de la Federacin.98 Por otra parte, los bienes inmuebles nacionales que se transfieran al Servicio de Administracin y Enajenacin de Bienes, pueden enajenarse conforme a la regulacin especfica de la ley de la materia.99 2.2. Concesiones de inmuebles federales

La concesin administrativa es un acto por el cual se otorga a un particular el manejo y explotacin de un servicio pblico o la explotacin y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado.100 En cuanto a los inmuebles federales, cabe sealar que las concesiones sobre stos no crean derechos reales; sino simplemente conceden el derecho de realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes especficas.101 Para el otorgamiento de concesiones se debe atender a diversos aspectos, como son102:
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Que el solicitante cumpla con los requisitos establecidos en las leyes especficas que regulen inmuebles federales. Evitar el acaparamiento o concentracin de concesiones en una sola persona. Que no sea posible o conveniente que la Federacin emprenda la explotacin directa de los inmuebles de que se trate. Que no se afecte el inters pblico.

Artculo 23, Ley General de Bienes Nacionales. Artculo 25, Ley General de Bienes Nacionales. 99 Artculo 4, tercer prrafo, Ley General de Bienes Nacionales. 100 Fraga, G. Derecho Administrativo, Ed. Porra, Mxico, 1994, p. 242. 101 Artculo 72, primer prrafo, Ley General de Bienes Nacionales. 102 Artculo 72, Ley General de Bienes Nacionales.

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Salvo excepciones, previstas en leyes especficas, las concesiones sobre inmuebles federales pueden otorgarse por un plazo de hasta cincuenta aos, prorrogable una o varias veces sin exceder el citado plazo, atendiendo, al monto de la inversin que el concesionario pretenda aplicar, el beneficio social y econmico que signifique para la localidad y la necesidad de la actividad o servicio que se preste, entre otras cuestiones. Cabe sealar que al trmino del plazo de la concesin, las obras e instalaciones adheridas de manera permanente al inmueble concesionado pasan al dominio de la Federacin.103 Existen diversos supuestos que la Ley General de Bienes Nacionales establece al referirse a las causas en que las concesiones sobre inmuebles federales dejan de tener efectos. Las concesiones se pueden extinguir, entre otras razones, por vencimiento del plazo otorgado, renuncia del concesionario ratificada por la autoridad, o desaparicin la finalidad de la concesin o del bien concesionado.104 Por otra parte, las concesiones pueden caducar si no se inicia el uso o aprovechamiento del inmueble dentro del pazo sealado.105 Por ltimo, pueden ser revocadas por causas como el incumplimiento del pago de los derechos fijados en el ttulo de concesin o de las dems contribuciones federales, la realizacin de obras no autorizadas, el dar al bien concesionado un uso distinto al autorizado, o ceder o subarrendar los derechos concedidos. En este ltimo caso, el concesionario pierde a favor de la Federacin los bienes afectos sin derecho a indemnizacin alguna, adems de hacerse acreedor a sanciones econmicas.106 3. La propiedad privada La legislacin civil y mercantil regula el mbito privado de la propiedad inmobiliaria de los particulares. De conformidad con la legislacin civil, son bienes de propiedad de los particulares todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente, y de las que no puede aprovecharse ninguno sin consentimiento de su dueo o autorizacin de la ley.107

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Artculo 73, Ley General de Bienes Nacionales. Artculo 74, Ley General de Bienes Nacionales. 105 Artculo 75, Ley General de Bienes Nacionales. 106 Artculo 76, Ley General de Bienes Nacionales. 107 Artculo 772, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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Esto es, la calidad de propietario otorga el dominio sobre los bienes que le pertenecen, adems de la proteccin legal de sus derechos frente a terceros y al Estado. Ejemplo de ello se presenta en materia penal, que establece diversos delitos que sancionan las conductas que afecten la propiedad privada. Otro caso es la prohibicin que tiene el Estado para privar a los particulares de sus derechos de propiedad a no ser que se haga mediante el procedimiento de expropiacin en el que se justifique la existencia de utilidad pblica y mediante el pago de indemnizacin. 3.1. Modalidades

No obstante que la propiedad privada implica el dominio pleno de los particulares sobre sus bienes, el Estado, como ya se seal, se encuentra facultado para establecer modalidades sobre aqulla108, para lo cual deben observarse los siguientes requisitos109: El establecimiento de modalidades a la propiedad debe realizarse a travs de una norma jurdica de carcter general y permanente, es decir, que introduzca un cambio general en el sistema de propiedad y, a la vez, que esa norma llegue a crear una situacin jurdica estable. Las modalidades a la propiedad deben modificar la forma de ese derecho, lo que implica una limitacin o transformacin del derecho de propiedad, en lo que hace a la manera o forma de usarlos, disfrutarlos y disponer de ellos.

As, los efectos de las modalidades que se impongan a la propiedad privada consisten en una extincin parcial de los atributos del propietario, de manera que ste no sigue gozando de todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad. Una de las modalidades ms importantes que el Estado puede imponer a la propiedad privada, se actualiza en materia de asentamientos humanos, conforme a la cual, se establecen los usos de suelo y destinos de los inmuebles, se definen los que se encuentran permitidos, prohibidos o condicionados en
Artculo 27, primer prrafo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Tesis de jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, intitulada: PROPIEDAD PRIVADA, MODALIDAD A LA. ELEMENTOS NECESARIOS PARA QUE SE CONFIGURE, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Tomo 157-162, Primera Parte, pgina 315, No. Registro: 232,486.
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funcin de las zonas en las que stos se ubiquen.110 Lo anterior se establece a travs de planes y programas, como son los planes estatales de desarrollo. El tema ambiental y las vas generales de comunicacin son otros de los aspectos sobre los cuales pueden imponerse modalidades a la propiedad de los particulares, como se sealar a continuacin; no sin mencionar que por lo que hace a los extranjeros debe considerarse, adems, la limitacin que establece la Constitucin Poltica para adquirir nicamente el uso y aprovechamiento de los bienes inmuebles ubicados en la zona restringida.111 Ello, en consonancia con el derecho comn que establece que los extranjeros y las personas morales para adquirir la propiedad de bienes inmuebles, deben observar lo dispuesto en el artculo 27 constitucional y sus leyes reglamentarias.112 3.1.1. Asentamientos Humanos La regulacin en materia de asentamientos humanos resulta un tanto compleja en la prctica debido a dos factores: por una parte, en ella intervienen tanto el gobierno federal, como los gobiernos estatales y municipales, de manera concurrente; y por otra parte, hay una utilizacin de diversos instrumentos legales para regular esta materia, pues no slo se deben observar leyes y reglamentos, sino tambin planes y programas que se crean en todos los niveles de gobierno. En primer trmino debe sealarse que las autoridades, como parte de su labor de planeacin urbana, deben definir el tipo de uso que tendr el suelo y en qu trminos se podr dar su aprovechamiento. Esta regulacin se realiza por cada uno de los gobiernos estatales, bajo los lineamientos establecidos a nivel nacional a travs del Programa Nacional de Desarrollo Urbano. Como ejemplo pondremos el caso del Distrito Federal en donde se determinaron a nivel estatal dos tipos de zonas sujetas a disposiciones particulares: las zonas urbanas y las zonas de conservacin ecolgica; por su parte, las delegaciones son quienes establecen cules son los usos de suelo permitidos y prohibidos; las intensidades de construccin permitida, lo cual incluye la altura de edificacin, las instalaciones permitidas por encima de esa altura, las dimensiones mnimas

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Artculo 1, Ley General de Asentamientos Humanos. Artculo 27, prrafo noveno, fraccin I, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 112 Artculo 773, Cdigo Civil Federal.

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de los predios, reas libres y restricciones especficas; y, las reas en que no puede llevarse a cabo la ejecucin de obras y vialidades, entre otras cuestiones. Como lo mencionamos, en el Distrito Federal existe una clasificacin general del suelo en: i) suelo urbano; y, ii) suelo de conservacin. Dentro de cada una de estas clasificaciones se determinan los usos de suelo permitidos y prohibidos. Los usos permitidos para el suelo urbano son los siguientes, y como ya lo sealamos, son las delegaciones las que establecen estos tipos dentro de su territorio: Habitacional Comercial Servicios Industrial Equipamiento e infraestructura Espacios abiertos reas verdes. Parques y jardines

Para efecto de que los particulares tengan certeza sobre el uso de suelo que tiene un bien inmueble, pueden solicitar a la delegacin donde ste se ubique, un certificado sobre el, o los usos de suelo permitidos para dicho inmueble. A pesar de lo anterior, existe una problemtica sobre la determinacin de los usos de suelo, en razn de que antes de la entrada en vigor de los planes y programas de desarrollo urbano, en el ao de 1982, ya existan bienes inmuebles con determinados usos de suelo. Estos usos se han venido reconociendo por las autoridades, sin embargo, no en todos los casos resultan compatibles con los usos de suelo determinados en los programas y que atienden a una mejor planeacin. Lo anterior se traduce en una aplicacin poco certera de los programas y una falta de seguridad jurdica sobre los usos de suelo de los bienes inmuebles que se encuentran en estas circunstancias. As, por ejemplo, un inmueble que se vena utilizando para fines comerciales antes de 1982, podr mantener dicho uso de suelo, aun cuando el programa establezca que se encuentra en una zona en la cual los inmuebles slo pueden tener un uso habitacional, pues se considera que se trata de derechos adquiridos.

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Los particulares pueden solicitar, en ciertos casos, el cambio en el uso de suelo determinado en los programas delegacionales, a travs de un procedimiento seguido ante la Secretara de Desarrollo Urbano y Vivienda del Distrito Federal, para el caso de los inmuebles ubicados en su territorio. Finalmente, las violaciones a las disposiciones en materia de asentamientos humanos se encuentran sancionadas por la propia Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, como sera el caso de utilizar un inmueble para un uso que no tiene permitido. Entre las sanciones previstas por dicho ordenamiento estn la suspensin de los trabajos, la clausura de la obra, la revocacin de licencias, permisos o autorizaciones otorgadas, etctera. 3.1.2. Equilibrio ecolgico De igual forma, el Estado pueden establecer modalidades a la propiedad privada con la finalidad de preservar y restaurar el equilibrio ecolgico. El Programa General de Desarrollo Urbano del Distrito Federal define las zonas que se consideran como suelo de conservacin113, cuya mayora se encuentra al sur del Distrito Federal, y que se trata de reas dedicadas a la actividad agrcola, bosques, matorrales, etctera. Lo anterior se complementa con el Programa General de Ordenamiento Ecolgico del Distrito Federal, el cual establece los usos de suelo y las actividades productivas de las reas establecidas como suelo de conservacin, determinando los usos, el manejo de los recursos naturales y de las actividades humanas en dichas zonas. Es importante sealar que este Programa busca lograr la conservacin y el aprovechamiento adecuado de los recursos naturales y la proteccin de los terrenos productivos de estas zonas, por lo que, en observancia a estos fines, podr establecer limitaciones al uso de la propiedad privada.

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De acuerdo con la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, suelo de conservacin comprende el que lo amerite por su ubicacin, extensin, vulnerabilidad y calidad; el que tenga impacto en el medio ambiente y en el ordenamiento territorial; los promontorios, los cerros, las zonas de recarga natural de acufero; las colinas, elevaciones y depresiones orogrficas que constituyan elementos naturales del territorio de la ciudad y aquel cuyo subsuelo se haya visto afectado por fenmenos naturales o por explotaciones o aprovechamientos de cualquier gnero, que representen peligros permanentes o accidentales para el establecimiento de los asentamientos humanos. Asimismo, comprende el suelo destinado a la produccin agropecuaria, pisccola, forestal, agroindustrial y turstica y los poblados rurales.

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Como parte de las disposiciones en materia de equilibrio ecolgico, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente establece en qu casos debe presentarse una manifestacin de impacto ambiental, o bien, un informe preventivo, para la realizacin de una obra o actividad. Uno de los casos previstos es el de los desarrollos inmobiliarios que afecten los ecosistemas ubicados en las costas. La realizacin de dichas obras est sujeta a la aprobacin por parte de las autoridades correspondientes. 3.1.3. Vas generales de comunicacin El que una va general de comunicacin colinde con un bien inmueble puede implicar que ste se vea sujeto a ciertas limitaciones. A travs de diversas leyes se determina en qu casos se trata de una va general de comunicacin y se establecen tambin las restricciones a la propiedad privada. Son vas generales de comunicacin los caminos, carreteras o puentes que comuniquen a dos o ms Estados, o que entronquen con algn camino de pas extranjero. As, los propietarios de los inmuebles que colinden con stos, deben solicitar ante la Secretara de Comunicaciones y Transportes un permiso para llevar a cabo cualquier obra o trabajo de construccin que pudiera entorpecer el buen funcionamiento de dichas vas. Dicha Secretara evala, previo dictamen tcnico, la procedencia de dichos permisos. Por razones de seguridad, la referida Secretara puede exigir a los propietarios de los predios colindantes de los caminos o puentes considerados como vas generales de comunicacin, que los cerquen o delimiten, respecto del derecho de va. Asimismo, si un inmueble adyacente a estas vas generales de comunicacin se encuentra a 100 metros del lmite del derecho de va, no pueden realizarse trabajos de explotacin o cualquier tipo de obras que requieran el empleo de explosivos. La persona que realice una obra o construccin sin el permiso correspondiente y que invada las vas de comunicacin, est obligado a demolerla en la parte de la va invadida y tiene la obligacin de realizar las reparaciones que la misma requiera. Por otro lado, los aeropuertos tambin son considerados como vas generales de comunicacin. As, cualquier construccin u obra que se pretenda realizar en los bienes inmuebles que colinden con ellos, requiere permiso emitido por la

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Secretara de Comunicaciones y Transportes, la cual fija, en cada caso, las condiciones tcnicas relacionadas con la seguridad, utilidad especial y eficiencia del servicio que debe satisfacer dicha va general de comunicacin. 3.1.4. Monumentos Un bien inmueble que est sujeto al rgimen de propiedad privada puede ser declarado monumento histrico o artstico114 y, en este caso, se debe sujetar a ciertas restricciones. En primer trmino, los propietarios de dichos inmuebles estn obligados por ley a conservarlos y, en su caso, a restaurarlos. Por otra parte, toda obra que pretendan realizar en estos inmuebles, incluyendo las de conservacin y restauracin, requiere autorizacin del Instituto Nacional de Antropologa e Historia, para el caso de monumentos histricos, y del Instituto Nacional de Bellas Artes, para los casos de monumentos artsticos. Aquellas obras que se lleven a cabo sin la autorizacin del Instituto correspondiente o bien, que se realicen en violacin a dichos permisos, deben ser suspendidas y demolidas y, en su caso, la restauracin o reconstruccin se debe llevar a cabo, por el interesado o por el Instituto. Cuando el propietario sea requerido por cualquiera de los citados institutos para que lleve a cabo obras de conservacin o restauracin y no las realice, el Instituto correspondiente las realizar; en estos casos la Tesorera de la Federacin cobrar al propietario el importe de dichas obras. No obstante lo anterior, los propietarios de bienes inmuebles declarados monumentos histricos o artsticos que los mantengan conservados, y en su caso, los restauren, pueden solicitar la exencin del impuesto predial correspondiente, con base en el dictamen tcnico que expida el Instituto correspondiente.
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En trminos de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueolgicas, Artsticos e Histricos, se consideran monumentos histricos los bienes vinculados con la historia de la nacin, a partir del establecimiento de la cultura hispnica en el pas, en los trminos que establezca la declaratoria del Presidente de la Repblica o el Secretario de Educacin Pblica o bien, por determinacin de dicha Ley. Por su parte, sern monumentos artsticos los bienes muebles e inmuebles que revistan valor esttico relevante, lo cual se determinar atendiendo a su representatividad, insercin en determinada corriente estilstica, grado de innovacin, materiales y tcnicas utilizados y otras anlogas.

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Por otro lado, si un bien inmueble colinda con un monumento histrico o artstico y el propietario del mismo pretende realizar obras de excavacin, cimentacin, demolicin o construccin, que puedan afectar las caractersticas del monumento colindante, debe solicitar un permiso ante el Instituto Nacional de Antropologa e Historia o el Instituto Nacional de Bellas Artes para llevar a cabo dichas obras. En caso de que no sea solicitado dicho permiso o bien que se viole el mismo, el Instituto suspender las obras y en su caso ordenar la demolicin de aquellas que puedan afectar al monumento. 4. La expropiacin La expropiacin es una facultad otorgada tanto a la Federacin como a las entidades federativas, incluyendo el Distrito Federal, en la propia Constitucin Poltica. Esta figura ha sufrido importantes modificaciones, parte de stas provocadas por la apertura comercial de nuestro pas con motivo del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. No obstante que nuestro estudio se centra en la regulacin genrica que el orden jurdico del pas realiza sobre esta materia, debe sealarse la existencia de una reglamentacin especfica para el caso de la expropiacin en materia agraria la cual se analiz en el apartado relativo a la propiedad ejidal, y por otra parte, el propio Tratado regula dicha figura con ciertas caractersticas distintas. 4.1. Casos en que puede expropiarse

Toda expropiacin que realice el Estado debe encontrar una justificacin objetiva, esto es, que se trate de una causa de utilidad pblica. Son las leyes federal y estatales, dependiendo del caso, las que determinen los casos de utilidad pblica, sin embargo, en la prctica se ha visto que no siempre resulta fcil justificar una expropiacin y por tanto muchos casos deben sujetarse a la interpretacin, en ltima instancia del Poder Judicial de la Federacin, de si se trata o no de una causa de utilidad pblica. Algunos de los casos en que se considera que existe una causa de utilidad pblica, para las expropiaciones realizadas por autoridades federales, son los siguientes: El establecimiento, explotacin o conservacin de un servicio pblico.
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La construccin de calles, puentes, caminos y tneles. El embellecimiento, ampliacin y saneamiento de poblaciones. La construccin de hospitales, escuelas, parques, jardines, campos deportivos o de aterrizaje, construcciones de oficinas para el Gobierno Federal y de cualquier obra destinada a prestar servicios de beneficio colectivo. La conservacin de edificios y monumentos arqueolgicos o histricos. La defensa, conservacin, desarrollo o aprovechamiento de elementos naturales que sean susceptibles de explotacin. La creacin, fomento o conservacin de una empresa para beneficio de la colectividad. Los dems casos previstos por leyes especiales.

Por su parte, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte exige, adems, que las expropiaciones se realicen sobre bases no discriminatorias, que se otorgue un trato justo y equitativo, as como proteccin y seguridad plenas. 4.2. Procedimiento expropiatorio

La legislacin en la materia alude brevemente al procedimiento que debe seguirse para expropiar. Segn corresponda, la Secretara de Estado, Departamento Administrativo o Gobierno del Distrito Federal tramita un expediente de expropiacin en el cual analiza la causa de utilidad pblica y estudia la necesidad de la obra a la que se pretenden destinar los bienes expropiados. A modo de ejemplo supondremos que es el Ejecutivo Federal quien, mediante decreto, emite la respectiva declaratoria que, tras publicarse en el Diario Oficial de la Federacin, se notifica personalmente al propietario del bien a expropiar.115 En contra del citado decreto procede interponer, dentro de los quince das hbiles siguientes a su notificacin, el recurso de revocacin ante el rgano pblico que haya tramitado el expediente.116 La interposicin del recurso suspende los actos de la autoridad tendientes a la ocupacin del bien.117
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Artculos 3 y 4, Ley de Expropiacin. Artculos 5 y 6, Ley de Expropiacin. 117 No obstante, de acuerdo con el artculo 8 de la Ley de Expropiacin, no proceder la suspensin cuando la expropiacin responda a las siguientes causas de utilidad pblica: i) La satisfaccin de necesidades colectivas en caso de guerra o trastornos interiores; el abastecimiento de las ciudades o centros de poblacin, de vveres o de otros artculos de

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Una vez que haya quedado firme el decreto de expropiacin, ya sea por no haber sido impugnado, o bien, porque se haya confirmado su legalidad en los medios de impugnacin, la autoridad administrativa procede a ocupar el bien expropiado y cubrir al particular la indemnizacin correspondiente.118 Por ltimo, el particular otorga la escritura respectiva en donde transfiere la propiedad del bien.119 Como hemos sealado, el recurso de revocacin es el medio de defensa previsto por la legislacin para el caso de que un particular se oponga a la expropiacin de un bien de su propiedad, pero existen otras vas de impugnacin relacionadas con dicho acto de autoridad. El particular puede cuestionar judicialmente el monto de la indemnizacin, as como exigir su pago si ha transcurrido el plazo legal que la autoridad administrativa tena para hacerlo. Por otro lado, incluso sin necesidad de agotar previamente la revocacin, puede acudir al juicio de amparo para impugnar tanto el decreto, como los vicios del procedimiento expropiatorio. En cuanto al momento en que el particular afectado por una expropiacin, tiene oportunidad de defenderse, se han dado cambios interesantes en los criterios jurisprudenciales relacionados con la garanta de audiencia prevista en el artculo 14 constitucional. En un primer criterio, desde la Quinta poca de la Suprema Corte, hasta fechas recientes, se consideraba al acto expropiatorio como una excepcin absoluta al derecho de audiencia previa. Esto es, el Estado poda privar a alguien de sus propiedades sin necesidad de que mediara juicio seguido ante los tribunales competentes, como lo dicta el artculo 14 constitucional, toda vez que se consideraba, por un lado, que el artculo 27 del citado ordenamiento guardaba silencio con respecto al derecho de audiencia previa frente al acto de

consumo necesario, y los procedimientos empleados para combatir o impedir la propagacin de epidemias, epizootias, incendios, plagas, inundaciones u otras calamidades pblicas; ii) Los medios empleados para la defensa nacional o para el mantenimiento de la paz pblica; y iii) Las medidas necesarias para evitar la destruccin de los elementos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la colectividad. 118 Artculos 7 y 8, Ley de Expropiacin. 119 Artculo 17, Ley de Expropiacin.

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expropiacin120 y, por otro, que las autoridades administrativas no se encontraban en el supuesto del segundo prrafo del citado artculo 14 constitucional, al considerarse que la obligacin de escuchar a los gobernados previamente a la emisin de actos privativos, estaba nicamente dirigida a rganos jurisdiccionales. Sin embargo, con motivo de las sesiones celebradas por el Pleno de la Suprema Corte en enero de 2006121, se consider que es incorrecto sealar que el artculo 27 de la Constitucin no contempla la audiencia previa como requisito de la expropiacin, porque tal afirmacin se apoya en una interpretacin que se aparta de la lectura integral del ordenamiento supremo, ya que si bien el artculo 27 constitucional no prev las condiciones para que proceda la citada garanta, tampoco excluye expresamente las dems garantas de seguridad jurdica que deben regir en esta materia y que se encuentran contempladas en los artculos 14 y 16 de la Constitucin. En este sentido, se fue consolidando la idea de que aun cuando la ley del acto fuera omisa en lo relativo a un procedimiento de audiencia tratndose de actos privativos, ello no era bice para que la autoridad administrativa otorgara la oportunidad de defensa al particular afectado, en aplicacin directa de la Constitucin Federal. As, la Suprema Corte determin que la interpretacin del artculo 27 constitucional s debe relacionarse el artculo 14 de dicho ordenamiento, esto es, que tratndose de actos privativos de la propiedad, caso concreto de la expropiacin, debe mediar un procedimiento dirigido a escuchar previamente al afectado. Bajo el nuevo criterio de la Suprema Corte, que integr jurisprudencia en septiembre del 2006122, la naturaleza excepcional de la expropiacin no autoriza
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Este criterio est asentado en la tesis de jurisprudencia nmero 65/95 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, intitulada: EXPROPIACIN, LA GARANTA DE AUDIENCIA NO RIGE EN MATERIA DE, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo V, junio de 1997, pgina 44, No. de registro: 198,404. 121 En las sesiones de los das 10, 12 y 16 de enero de 2006, el Pleno de la Corte resolvi el amparo en revisin nmero 1133/2004 promovido por Fomento Azucarero del Golfo, S.A. de C.V. y el amparo en revisin nmero 1135/2004 promovido por Banco Internacional, S.A., Institucin de Banca Mltiple, Grupo Financiero Bital. 122 Tesis de Jurisprudencia nm. 2./J.124/2006, intitulada EXPROPIACIN. LA GARANTA DE AUDIENCIA DEBE RESPETARSE EN FORMA PREVIA A LA EMISIN DEL DECRETO RELATIVO., Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXIV, pgina 278, No. de registro: 174,253.

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al legislador a prescindir de la garanta de defensa previa a la que deben someterse las autoridades administrativas, en atencin a que, por un lado, ese tipo de actuaciones inciden especial, grave y directamente sobre el derecho a la propiedad privada de los gobernados, y, por otro, porque la emisin de actos expropiatorios declarados judicialmente injustificados han tendido a generar afectaciones irreversibles sobre los bienes que concretamente han sido objeto de la expropiacin. Ahora bien, la Segunda Sala de la Suprema Corte, en tesis aislada emitida en enero del 2009123, no slo determin que aun cuando la ley no previera un procedimiento de audiencia previa ste deba ser respetado por las autoridades administrativas, sino que decret que la Ley de Expropiacin, en s misma, es violatoria del artculo 14 constitucional al no contener el referido procedimiento, constituyendo un giro por dems importante en lo que hace a la interpretacin de la normatividad en esta materia. 4.3. La indemnizacin

4.3.1. Base para determinarla La indemnizacin que cubra la autoridad administrativa al propietario del bien expropiado debe ser equivalente al valor comercial, no pudiendo ser menor al valor del inmueble que se encuentra registrado en las oficinas catastrales (esto es, la base utilizada para el pago del impuesto predial). En caso de que el particular desee impugnar el monto de la indemnizacin deber acudir ante la autoridad judicial en materia civil. Para estos efectos, se sigue el procedimiento previsto en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. La autoridad y el particular nombran peritos, quienes rendirn su informe y finalmente es el juez quien fija el monto de la indemnizacin. En contra de esta resolucin slo procede el juicio de amparo. El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte establece tambin que la indemnizacin deber ser equivalente al valor justo de mercado que tenga el bien antes de que la expropiacin haya sido efectuada, pero puntualiza que el
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Tesis nm. V/2009, intitulada EXPROPIACIN. LA LEY RELATIVA VIOLA EL ARTCULO 14, PRRAFO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIN, AL NO CONTENER PROCEDIMIENTO ALGUNO POR EL QUE SE OTORGUE AL GOBERNADO LA GARANTA DE AUDIENCIA PREVIA, aprobada en sesin privada del 28 de enero del 2009.

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monto de la indemnizacin no puede reflejar los cambios que haya sufrido el valor del bien debido a que se haya conocido con antelacin la intencin de ser expropiado. La firma del Tratado provoc un cambio importante en este tema, pus antes las indemnizaciones se calculaban con base en el valor catastral de los inmuebles, en la mayora de los casos era considerablemente menor al valor de mercado. 4.3.2. Momento en que se cubre En principio, la indemnizacin debe cubrirse en el momento en que el bien expropiado pase al patrimonio del Estado; sin embargo, se ha aceptado que en los casos en que la expropiacin obedezca a una funcin que sea urgente, el Estado puede cubrirla posteriormente. En todo caso, la Ley establece como plazo mximo para el pago de la indemnizacin, un ao, a partir de la declaratoria de expropiacin. Debe sealarse que en otras pocas, la Ley de Expropiacin lleg a establecer que la autoridad tena diez aos para el pago de la indemnizacin y con anterioridad estableci que incluso contaba con veinte aos. Para efectos del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, el pago de la indemnizacin deber efectuarse sin demora y no puede realizarse a plazos. Asimismo se establece que debe ser totalmente liquidable por lo que no opera el pago en especie. 4.3.3. Quin la cubre Para estos efectos debe hacerse la distincin entre dos posibles casos, uno de ellos se da cuando el Estado es quien realizar la obra para la cual el bien haya sido expropiado, supuesto en el que el bien entra su patrimonio y, por tanto, es el propio Estado quien cubre la indemnizacin. Otro caso, el cual no siempre es aceptado, es aquel en que el Estado confa a un particular la realizacin de la obra por la cual se realiz la expropiacin de cierto bien, por ejemplo, porque exista una imposibilidad para el Estado de realizarlo l mismo. En este caso, puede suceder que el bien inmueble entre al patrimonio del particular que realiza la obra, y por tanto, sea ste quien cubra la indemnizacin.

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4.3.4. Cmo se cubre La Ley de Expropiacin establece que la indemnizacin debe cubrirse en moneda nacional, sin embargo, pueden convenirse el pago en especie. Por su parte, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte establece que el Estado que realice la expropiacin puede optar por pagar la indemnizacin en la moneda de uno de los pases miembros del Grupo de los Siete124, o bien, en otra moneda, pero en este caso, la cantidad pagada no debe ser menor a la que se hubiera cubierto en una de dichas divisas. En ambos casos, la indemnizacin incluye los intereses a una tasa comercial, calculados desde la fecha en que se realiz la expropiacin, hasta la fecha en que efectivamente fue pagada la indemnizacin. 4.4. La Reversin

Puede caber la posibilidad de que el Estado haya expropiado un bien inmueble, y que ste no haya sido destinado al fin por el cual se dio la expropiacin, en un trmino de cinco aos. En estos casos, el particular puede solicitar la reversin de la expropiacin ante la propia autoridad que llev el expediente de expropiacin, teniendo un plazo de dos aos para hacerlo. 5. La copropiedad La copropiedad, en trminos del artculo 938 del Cdigo Civil para el Distrito Federal se presenta cuando varias personas son propietarios de un mismo bien o un derecho. Es caracterstica de la copropiedad la indivisin del bien, esto es, el derecho del copropietario es sobre la totalidad del bien y no sobre una parte especfica del mismo, y por tanto, no existen derechos exclusivos sobre alguna parte del bien: todos son dueos de todo. As las cosas, el copropietario es titular de un porcentaje del bien, sin que esto represente una parte determinada, sino que es un porcentaje sobre la totalidad de la cosa.125 En el caso de Mxico, la legislacin no distingue entre copropiedad y comunidad, esto es, utiliza ambos trminos de manera indistinta. En la doctrina se ha llegado a considerar que la copropiedad se presenta cuando se trata de un
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Los pases miembros del Grupo de los Siete son: Alemania, Canad, EUA, Francia, Italia, Japn y el Reino Unido. 125 Artculo 938, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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bien singular o determinado, por ejemplo, la copropiedad de un terreno; mientras que la comunidad se da cuando los codueos participan de derechos sobre un conjunto de bienes, como sucede en el caso de la sucesin, donde todos los herederos participan del conjunto de bienes que componen a aquella (hasta en tanto no se realice la divisin). El derecho que un copropietario tiene sobre un bien se puede transmitir a travs de un contrato o cualquier otro acto similar, sin embargo debe decirse que mientras exista la indivisin, el objeto del contrato es la parte alcuota que le corresponda sobre el bien, sin que la enajenacin implique necesariamente la divisin del bien. Ante las dificultades que implica la copropiedad, en trminos de la legislacin mexicana, los copropietarios no estn obligados a mantener el bien indiviso y pueden pedir en cualquier momento la divisin del bien, salvo ciertas excepciones. Dichas excepciones se presentan cuando las cosas son indivisibles por su propia naturaleza o bien, por disposicin de la Ley. Ejemplo de ello se da en el caso de la propiedad en condominio, respecto de los elementos comunes. La legislacin126 supone que las partes alcuotas de los copropietarios son iguales, por tanto, si una persona posee una porcin mayor que la de los otros, esto debe quedar asentado en el contrato u otro acto en el que se constituya la copropiedad. As las cosas, tanto los beneficios que resulten del bien materia de la copropiedad como las cargas que se produzcan, son proporcionales a la parte alcuota de cada copropietario. La copropiedad obliga a los copropietarios a utilizar el bien nicamente para el destino propio del mismo, sin que se perjudique a los dems copropietarios. Los mismos no pueden alterar el bien sin que previamente se haya otorgado el consentimiento de los dems. En lo que hace a la administracin del bien en comn, es necesario el consentimiento de la mayora de los copropietarios, que resulta de la mayora de los copropietarios y la mayora de los intereses o partes alcuotas.127 Cuando se trate de actos de dominio, stos slo pueden realizarse cuando existe
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Artculo 942, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 947, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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unanimidad de voluntades. Para el caso de que las partes no logren un acuerdo, es un juez quien decide escuchando previamente a todos los interesados. Como ya lo comentamos, los copropietarios pueden disponer de la parte alcuota que les pertenece sobre el bien, ya sea enajenarla, hipotecarla, cederla, etctera. Ahora bien, debe sealarse que por disposicin legal128, los copropietarios gozan del derecho del tanto. La copropiedad termina cuando se divide el bien en comn; cuando sta se enajena y en el acto se renen todas las partes alcuotas en una sola persona; o bien, si se destruye o se sufre la prdida del bien. Si los codueos determinan dividir el bien, estos adquieren una parte del mismo a travs de la figura de la adjudicacin, mediante la cual se determina el bien singular que le pertenece a cada copropietario. En caso de que el bien no pueda dividirse o que de hacerlo ste disminuya su valor de manera considerable, uno de los copropietarios puede adjudicarse la totalidad del bien siempre que compense a los dems por su parte alcuota. Asimismo, puede transferirse la propiedad a un tercero distribuyendo el precio entre los copropietarios, en la proporcin de la parte alcuota de cada uno de ellos.129 6. La propiedad en condominio Un caso muy importante para la materia inmobiliaria donde se presenta la copropiedad es el rgimen de propiedad en condominio, el cual se caracteriza por combinar la propiedad y la copropiedad. As las cosas, cuando se trata de edificios, conjuntos de casas o locales, cada persona tiene un derecho exclusivo de propiedad sobre su departamento, casa o local y un derecho de copropiedad sobre las partes comunes del inmueble.130 El derecho de propiedad exclusiva no puede separarse del derecho de copropiedad sobre las partes comunes, por lo que al realizar la venta o cualquier otra operacin del departamento, casa o local, se entienden comprendidos tambin los derechos sobre los bienes comunes.

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Artculo 950, Cdigo Civil Federal. Artculo 940, Cdigo Civil Federal. 130 Artculo 951, Cdigo Civil Federal.

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Como ya lo sealamos, cuando exista el rgimen de propiedad en condominio, los bienes comunes no son susceptibles de divisin, por lo que deben permanecer en copropiedad mientras subsista dicho rgimen. 7. La propiedad Ejidal y Comunal Por su importancia en la materia inmobiliaria en Mxico, analizaremos el caso de la propiedad ejidal y comunal, tanto sus antecedentes como su regulacin y aspectos especficos sobre su adquisicin. 7.1. Propiedad ejidal

El rgimen ejidal fue creado en nuestro pas como un tipo especfico de organizacin, basado en la propiedad comn. Este rgimen ha estado sujeto a variaciones importantes durante el tiempo. De 1915 a 1992 se trat de un rgimen en donde la propiedad ejidal era inalienable, imprescriptible e inembargable, pero mediante la Ley Agraria, publicada en 1992, fueron transformadas muchas de las instituciones y regmenes que haban perdurado por largo tiempo, entre las ms importantes, la posibilidad de que los ejidatarios pudiesen enajenar sus tierras. A pesar de que con motivo de la reforma se abri la posibilidad de enajenar tierras que forman parte del ejido, la complejidad de este rgimen y el gran nmero de recovecos legales ha provocado que las operaciones de compraventa sobre estas tierras se hayan visto sujetas a un gran nmero de complicaciones, provocando incluso, la no realizacin de transacciones. Por lo anterior, resulta relevante exponer, aun de manera abreviada, las caractersticas de este rgimen a fin de ampliar el panorama sobre las cuestiones que debern ser consideradas por quien pretenda adquirir tierras que estn sujetas a dicho rgimen o bien, aquellas que previamente hayan sido desincorporadas. Los ejidos, llamados tambin ncleos de poblacin ejidales, tienen personalidad jurdica y patrimonio propio, y son propietarios de las tierras que les fueron dotadas o que adquirieron por algn otro ttulo.131

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Artculo 9, Ley Agraria.

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Los ejidos deben contar con un reglamento interno que ellos mismos determinarn, sin ms limitaciones que las que dispone la ley. El reglamento debe establecer las bases generales para la organizacin econmica y social del ejido, los requisitos para admitir nuevos ejidatarios, las reglas para el aprovechamiento de las tierras de uso comn, as como las dems disposiciones que conforme a la Ley Agraria deban ser incluidas en el reglamento y las dems que cada ejido considere pertinentes. El reglamento interno debe inscribirse en el RAN.132 Las tierras ejidales son aquellas que han sido dotadas al ncleo de poblacin ejidal o incorporadas al rgimen ejidal133 y por tanto estn sujetas a la regulacin propia de dicho rgimen; no resultando aplicables a ellas la regulacin establecida para las tierras de dominio pleno, esto es, la propiedad privada. En funcin del destino que tengan las tierras ejidales, stas se clasifican en134: Tierras para el asentamiento humano Tierras de uso comn Tierras parceladas

Por otra parte, debe sealarse que la explotacin de las tierras ejidales puede realizarse de dos formas: colectiva o individual. La explotacin colectiva se presenta en dos casos: a) cuando se trate de ejidos que fueron constituidos como colectivos; o, b) cuando la Asamblea resuelva adoptar la explotacin colectiva en trminos de la legislacin agraria. En cualquier caso, la Asamblea General puede modificar o concluir el rgimen colectivo cuando los ejidatarios lo estimen conveniente.135 Por su parte, la explotacin individual presupone el parcelamiento sobre las tierras del ejido, pues en este caso, cada ejidatario goza del derecho de aprovechamiento, uso y usufructo de sus parcelas.136 En cualquier caso, el tipo de explotacin, ya sea colectiva o individual, puede ser total o parcial, respecto de la totalidad de tierras que forman parte del ejido.

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Artculo 10, Ley Agraria. Artculo 43, Ley Agraria. 134 Artculo 44, Ley Agraria. 135 Artculo 11, Ley Agraria. 136 Artculo 14, Ley Agraria.

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7.1.1. Tierras para el asentamiento humano Se trata de las tierras que integran el rea necesaria para el desarrollo de la vida comunitaria del ejido. Est compuesta por los terrenos en que se ubica la zona de urbanizacin y su fundo legal, as como las tierras destinadas a la parcela escolar, la unidad agrcola industrial de la mujer, la unidad productiva para el desarrollo integral de la juventud y las dems reas reservadas para el asentamiento.137 Las tierras que hayan sido destinadas al asentamiento humano, no pueden ser enajenadas ni embargadas y sern imprescriptibles, siendo nulos de pleno derecho, todos los actos que tengan dicho objetivo.138 Existen as dos excepciones a dicho mandato, uno de ellos es el caso en que el ncleo de poblacin aporte tierras al municipio o entidad correspondiente para que sean dedicadas a los servicios pblicos.139 El otro se trata de los solares de la zona urbanizada, los cuales son propiedad plena de sus titulares y estn sujetos a las siguientes reglas140: Todo ejidatario tiene derecho a recibir gratuitamente un solar, al constituirse la zona de urbanizacin, siempre y cuando ello resulte posible. La Asamblea asigna los solares, con la presencia de un representante de la Procuradura Agraria. Esta resolucin debe inscribirse en el Registro Agrario Nacional. Con fundamento en dicha resolucin, el citado Registro expide certificados de cada solar, los cuales constituyen los ttulos oficiales de propiedad. Los actos jurdicos posteriores a la asignacin de los solares, estn regulados por el derecho comn. Para lo cual, los ttulos oficiales deben inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad. Los ejidatarios pueden disponer libremente del solar del que sean propietarios, incluyendo la posibilidad de enajenar dicha tierra a un particular.

137 138

Artculo 63, Ley Agraria. Artculo 64, Ley Agraria. 139 Artculo 64, ltimo prrafo, Ley Agraria. 140 Artculo 68, Ley Agraria.

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La competencia de los tribunales, en caso de presentarse algn conflicto con motivo de los solares, se determina en los trminos siguientes: si el ejidatario cuenta con el ttulo oficial de propiedad, es competencia de los tribunales del orden comn, y si carece de l, la competencia se surte a favor de los tribunales agrarios, ya que los solares no han sido segregados del ejido.141

7.1.2. Tierras de uso comn Las tierras de uso comn estn conformadas por aquellas que no hayan sido reservadas para el asentamiento humano y que no hayan sido parceladas, y constituyen el sustento econmico de la vida en comunidad del ejido.142 Al igual que las tierras para el asentamiento humano, las tierras de uso comn no pueden ser enajenadas ni embargadas, y no procede en relacin con ellas la prescripcin positiva.143 No obstante lo anterior, la Ley Agraria establece como nica excepcin a este mandato, la posibilidad de que el ejido transmita el dominio de dichas tierras, a sociedades mercantiles o civiles en las que participen el ejido o los ejidatarios en lo individual.144 Estas sociedades estn reguladas en el Ttulo Sexto de la Ley de la materia y en ellas pueden participar individuos que no forman parte del ejido. La regulacin de estas tierras debe estar contemplada en el reglamento interno del ejido, el cual establece el uso, aprovechamiento, acceso y conservacin de las mismas, incluyendo los derechos y obligaciones que tengan los ejidatarios con respecto de ellas. La Asamblea emite certificados de derechos comunes, con los cuales los ejidatarios acreditan los derechos que tienen sobre las tierras de uso comn.

Tesis de jurisprudencia por contradiccin, nmero 2./J. 126/2004, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XX, Septiembre de 2004, pgina 308, Registro nmero 180,453. 142 Artculo 73, Ley Agraria. 143 Artculo 74, Ley Agraria. 144 Artculo 75, primer prrafo, Ley Agraria.

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7.1.3. Tierras parceladas La Asamblea General puede efectuar el parcelamiento de tierras que formen parte del ejido. En estos casos los derechos ejidales sobre cada parcela corresponden a un individuo o bien, a un grupo de individuos, quienes gozan del derecho de aprovechamiento, uso y usufructo de sus parcelas.145 Una vez que la Asamblea haya determinado la delimitacin y destino de las tierras ejidales y que, por tanto, haya establecido cules sern las tierras destinas a las parcelas y quin ser el tenedor de los derechos sobre las mismas, emite un plano interno del ejido, el cual es certificado por el Registro Agrario Nacional. Con base en dicho plano, el Registro emite los certificados parcelarios de cada ejidatario, los cuales a su vez se inscriben en el mismo Registro. Puede presentarse el caso de que sea a travs de una resolucin del Tribunal Agrario que se determine la existencia de parcelas. En este supuesto, dicha resolucin hace las veces de los certificados parcelarios146 y debe inscribirse en el Registro Agrario Nacional. En principio, la explotacin de las tierras parceladas es individual. Sin embargo, la Ley establece que la Asamblea, previo consentimiento de los titulares de las parcelas, puede determinar la explotacin colectiva de estas tierras.147 En ningn caso, las tierras parceladas propiedad de un ejidatario pueden tener una extensin mayor al equivalente al 5% de las tierras ejidales, ni una extensin mayor que la equivalente a la pequea propiedad, tal como se define por la propia Ley Agraria. Para estos efectos, se toma en cuenta tanto las tierras ejidales como las tierras de dominio pleno propiedad del ejidatario (esto es, tierras sujetas a la propiedad privada que pertenezcan al ejidatario). En caso de que las tierras propiedad del ejidatario excedan este lmite, la Secretara de la Reforma Agraria deber ordenar al ejidatario la enajenacin de los excedentes. Ahora bien, los ejidatarios pueden realizar las siguientes acciones con sus parcelas:

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Artculo 76, Ley Agraria. Artculo 78, Ley Agraria. 147 Artculo 77, Ley Agraria.

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Aprovechar su parcela directamente.148 Conceder a otros ejidatarios o a terceros, el uso o usufructo de la misma.149 Enajenar sus derechos parcelarios a otros ejidatarios o avecindados del mismo ejido al que l pertenezca.150 Adoptar el dominio pleno sobre sus parcelas y as estar en posibilidad de enajenarlas a terceros.151 El procedimiento de desincorporacin que debe observarse para estos efectos, ser estudiado ms adelante.

7.1.4. Terminacin del rgimen ejidal La principal novedad que trajo la nueva Ley Agraria de 1992 fue la de abrir la posibilidad para que los ejidatarios pudieran optar por terminar con el rgimen ejidal mediante una resolucin de la asamblea general de ejidatarios.152 Para tales efectos deber observarse el siguiente procedimiento153: i. El ejido solicita a la Procuradura Agraria que emita un dictamen en donde se determine que ya no existen las condiciones para la permanencia del ejido. El comisariado ejidal o el consejo de vigilancia expide una convocatoria para que se rena la asamblea, con por lo menos un mes de anticipacin a la fecha programada para la celebracin de la misma. La solicitud de que se convoque a la asamblea puede ser realizada por al menos veinte ejidatarios, el 20% del total de ejidatarios que integren el ncleo de poblacin o bien, el comisariado ejidal o el consejo de vigilancia. En la primera convocatoria deben estar presentes al menos, tres cuartas partes de los ejidatarios. En la segunda o ulterior convocatoria, la asamblea es vlida siempre y cuando estn presentes la mitad ms uno de los ejidatarios. La decisin de dar por terminado el ejido requiere del voto aprobatorio de las dos terceras partes de los asistentes a la asamblea, y es

ii.

iii.

iv.

v.

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Artculo 79, Ley Agraria. Artculo 79, Ley Agraria. 150 Artculo 80, Ley Agraria. 151 Artculo 81, Ley Agraria. 152 Artculo 11, Ley Agraria. 153 Artculos 24 a 29, Ley Agraria.

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indispensable la presencia de un representante de la Procuradura Agraria y de un fedatario pblico. vi. Una vez que la asamblea haya resuelto dar por terminado el rgimen ejidal, dicho acuerdo debe inscribirse en el Registro Agrario Nacional. vii. Asimismo, el acuerdo se debe publicar en el Diario Oficial de la Federacin y en el peridico de mayor circulacin en la localidad donde se ubique el ejido. viii. Deben liquidarse las obligaciones subsistentes del ejido. ix. Las tierras ejidales, con excepcin de las que constituyan el rea necesaria para el asentamiento humano, son asignadas en pleno dominio a los ejidatarios. x. La superficie que se le asigne a cada ejidatario no puede rebasar los lmites sealados para la pequea propiedad, tal como se establece en el artculo 117 de la propia Ley Agraria. xi. Si hubieren excedentes luego de haberse realizado la asignacin, o bien, si se trata de bosques y selvas tropicales, stos pasan a propiedad de la Nacin. 7.2. Propiedad comunal

Al igual que la propiedad ejidal, la propiedad comunal est reconocida constitucionalmente y regulada por la Ley Agraria. El rgimen comunal o de comunidad responde a una realidad histrica de nuestro pas, por lo que para su mejor comprensin resulta necesario efectuar un recuento de sus antecedentes. La figura de comunidad tiene como fin reconocer a aquellos grupos de poblacin, que ya teniendo la posesin sobre tierras aun antes de la Colonia, vieron confirmada su posesin durante dicha poca o bien, aquellos que recibieron tierras durante el proceso de concentracin de indgenas llevado a cabo en la poca colonial. Esto es, desde pocas muy antiguas, exista ya una propiedad comunal por parte de los indgenas y a pesar de que durante la Colonia parte de ella fue reconocida, existi a lo largo de la historia de nuestro pas una serie de abusos sobre los grupos indgenas, como fue el despojo de sus tierras y la falta de regulacin de la posesin de las mismas. Lo anterior gener grandes dificultades en lo que hace a la tenencia de la tierra en nuestro pas. A pesar de que a travs de la reforma agraria se pretendi reconocer la posesin que, desde la poca de la Colonia, los grupos indgenas tenan sobre sus tierras, no se logr alcanzar una total regulacin en la tenencia

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de la tierra y por tanto una claridad en los ttulos de propiedad. Siendo que a la fecha existen grupos de poblacin que aun teniendo la posesin de sus tierras desde la poca Colonial, no cuentan con ttulos que amparen la propiedad de las mismas. As las cosas, la figura de la comunidad establecida en la Ley Agraria pretende reconocer la posesin que tienen los ncleos de poblacin sobre sus tierras. Sin embargo, el estado de comunidad es anterior a cualquier regulacin en nuestro pas, lo que ha llevado a la necesidad de que se le reconozca personalidad jurdica a las comunidades de hecho, esto es, reconocerle existencia jurdica a ciertos grupos de personas y por ende a la posesin de sus tierras, que en su momento fueron respetadas por los monarcas espaoles o a aquellas tierras adquiridas a partir de la Conquista por parte de los pueblos, aun cuando no contaran con un ttulo de propiedad.154 En estos trminos, los ncleos de poblacin que slo cuentan con la posesin de sus tierras, tienen personalidad jurdica para acudir a los tribunales agrarios a solicitar el reconocimiento de la propiedad sobre las tierras. As las cosas, la Constitucin Poltica le reconoce personalidad jurdica a los ncleos de poblacin que de hecho o por derecho guarden el estado comunal. El artculo 107, fraccin II de dicho ordenamiento instituye como titulares de la accin de amparo en materia agraria a los ejidos, a los ncleos de poblacin que de hecho o por derecho guarden el estado comunal y a los ejidatarios y comuneros, y se reconoce adems su derecho para acudir a los tribunales agrarios, en trminos del artculo 27, fraccin XIX del mismo ordenamiento.155 Lo anterior genera una gran incertidumbre en tanto la mera posesin de tierras no se encuentra inscrita ni en el Registro Pblico de la Propiedad ni en el Registro Agrario Nacional, y su reconocimiento est sujeto a una accin

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Tesis de Jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, intitulada: AGRARIO. COMUNIDADES DE HECHO Y DE DERECHO. PERSONALIDAD, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Tomo 91-96, Tercera Parte, pgina 109, Registro nmero 238,256. 155 Tesis nmero P. XV/96, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, intitulada: COMPETENCIA AGRARIA, COMUNIDADES DE HECHO, AFECTACION DE DERECHOS DE LAS. CORRESPONDE CONOCER DE ESTA A LOS TRIBUNALES AGRARIOS AL ESTAR RECONOCIDAS Y TUTELADAS DIRECTAMENTE POR LA CONSTITUCIN FEDERAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo III, Febrero de 1996, pgina 165, Registro nmero 200,209.

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posterior de la autoridad agraria. Mientras tanto, no se tiene certeza de quin es realmente el propietario de las tierras y, por tanto, quin puede enajenarlas. As las cosas, la persona que desee adquirir algn terreno debe asegurarse de que las mismas estn sujetas al rgimen comunal en trminos de la Ley Agraria, pues este rgimen tiene como efecto el reconocimiento de la propiedad que la comunidad tienen sobre sus tierras. Sin embargo, en caso de no existir dicho rgimen, debe tomarse en cuenta la existencia de comunidades de hecho las cuales nicamente son poseedoras de sus tierras, pero por medio de una declaracin de las autoridades agrarias podra ser reconocida la propiedad sobre aquellas. La comunidad, al igual que el ejido, constituyen una modalidad al derecho de propiedad protegido por la Constitucin Poltica. El reconocimiento como comunidad de un ncleo de poblacin, le otorga a ste personalidad jurdica y se reconoce el ttulo de propiedad de sus tierras.156 Su funcionamiento est regulado por el estatuto comunal y la legislacin agraria en trminos del captulo relativo a las comunidades, resultndole aplicable tambin todo lo relativo a los ejidos, en lo que no contravenga a dicho captulo.157 La comunidad est formada por comuneros, los cuales gozan del uso y disfrute de su parcela, pudiendo ceder los derechos que tengan sobre sta a sus familiares o avecindados. Los comuneros adems, tienen derecho al aprovechamiento y beneficio de los bienes de uso comn, en los trminos que establezca el estatuto comunal.158 Los rganos de la comunidad son la Asamblea de Comuneros, que es el rgano supremo del ncleo de poblacin ejidal y el Comisariado de Bienes Comunales, el cual funge como rgano de representacin y de gestin administrativa de la Asamblea.159 Las tierras que formen parte de la comunidad no pueden ser enajenadas, ni embargadas y son imprescriptibles.160 Es la propia comunidad la que determina el uso que se le da a las tierras, cmo se dividen y asimismo, la forma en que se
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Artculo 99, fraccin I, Ley Agraria. Artculo 107, Ley Agraria. 158 Artculo 101, Ley Agraria. 159 Artculo 99, fraccin II, Ley Agraria. 160 Artculo 99, fraccin III, Ley Agraria.

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organiza la comunidad para el aprovechamiento de los bienes.161 Mientras no se haya realizado una asignacin de las parcelas individuales, se presumen como iguales los derechos de todos los comuneros.162 En todo caso, la comunidad puede constituir sociedades civiles o mercantiles, a las cuales pueden ser transmitidas el dominio de reas de uso comn y en las cuales pueden participar socios ajenos a la comunidad, en los trminos que prev la ley de la materia.163 Este tipo de sociedades se sujeta a la regulacin establecida en la Ley Agraria, en su Ttulo Sexto, Sociedades propietarias de tierras agrcolas, ganaderas o forestales. Es importante sealar que los ejidos pueden transformarse en comunidad y viceversa, a travs de resolucin de la Asamblea y mediante inscripcin de dicha resolucin en el Registro Agrario Nacional.164 7.3. Adquisicin de tierras ejidales y comunales

Como ya lo sealamos, la Ley Agraria que entr en vigor en 1992, abri la posibilidad para que las tierras que estuviesen sujetas al rgimen ejidal o comunal pudiesen ser enajenadas. La posibilidad de que dichas tierras sean vendidas se dar en dos casos, ya sea que las tierras parceladas sean desincorporadas del ejido o comunidad, o bien que los ejidatarios o comuneros den por terminado el rgimen ejidal o comunal, respectivamente, y por tanto las tierras propiedad de ste pasen a ser de dominio pleno de los individuos que lo integraban. A continuacin analizaremos los procedimientos previstos por la legislacin agraria para el caso del rgimen ejidal, los cuales son extensivos para el caso de las comunidades, en tanto son aplicables a stas todas las disposiciones que la Ley Agraria prev para los ejidos. 7.4. Procedimiento de desincorporacin

Como ya lo sealamos, la Ley Agraria prev la posibilidad de que un ejidatario en lo particular adopte el dominio pleno sobre sus parcelas165, lo que implica que
161 162

Artculo 100, Ley Agraria. Artculo 102, Ley Agraria. 163 Artculo 100, Ley Agraria. 164 Artculo 103 y 104, Ley Agraria.

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stas salgan del rgimen ejidal y se rijan por la legislacin civil, siendo as posible su enajenacin. Esta posibilidad existe, siempre y cuando, la mayora de las parcelas de un ejido hayan sido delimitadas y asignadas a los ejidatarios por parte de la asamblea general166, en los trminos que ya fueron sealados. A continuacin detallamos el procedimiento que debe observarse, el cual es similar al procedimiento mediante el cual se da por terminado el rgimen ejidal, que ya fue sealado167: i. Debe expedirse una convocatoria por parte del comisariado ejidal o del consejo de vigilancia para que se rena la asamblea, con por lo menos un mes de anticipacin a la fecha programada para la celebracin de la misma. ii. La solicitud de que se convoque a la asamblea puede ser realizada por al menos veinte ejidatarios, el 20% del total de ejidatarios que integren el ncleo de poblacin o bien, el comisariado ejidal o el consejo de vigilancia. iii. En la primera convocatoria deben estar presentes al menos, tres cuartas partes de los ejidatarios. En la segunda o ulterior convocatoria, la asamblea es vlida siempre y cuando estn presentes la mitad ms uno de los ejidatarios. iv. La decisin de autorizar a los ejidatarios para que adopten el dominio pleno sobre sus parcelas, requiere del voto aprobatorio de las dos terceras partes de los asistentes a la asamblea y se requiere la presencia de un representante de la Procuradura Agraria y de un fedatario pblico. v. La asamblea general emite una autorizacin a los ejidatarios para que stos adopten el dominio pleno sobre sus parcelas. vi. Los ejidatarios deben solicitar al Registro Agrario Nacional que las tierras de que se trate sean dadas de baja de dicho Registro. vii. El Registro expide el ttulo de propiedad respectivo, el cual debe inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad. viii. Si el ejidatario desea enajenar las parcelas que se encuentran bajo su dominio pleno, debe respetar el derecho del tanto del que gozan sus familiares, las personas que hayan trabajado dichas parcelas por ms

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Artculo 81, Ley Agraria. Artculo 81, Ley Agraria. 167 Artculos 24 a 28 y 82 a 86, Ley Agraria.

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de un ao, los ejidatarios, los avecindados y el ncleo de poblacin ejidal, en dicho orden. ix. El enajenante debe notificar a las personas antes mencionadas su voluntad de vender las parcelas, pues en caso no realizar dicha notificacin, la venta puede ser anulada. El comisariado ejidal y el consejo de vigilancia son responsables de verificar que se cumpla con dicha notificacin. x. En todo caso, el enajenante puede optar por notificar al comisariado sobre su voluntad de enajenar sus parcelas, con la participacin de dos testigos o ante fedatario pblico. Por su parte, el comisariado, bajo su responsabilidad, debe publicar en los lugares ms visibles del ejido, una relacin de los bienes y derechos que se pretenden enajenar. xi. Las personas que gozan del derecho del tanto cuentan con un trmino de treinta das naturales a partir de la notificacin, para ejercer dicho derecho. xii. No ejercido dicho derecho, los ejidatarios pueden enajenar sus tierras a cualquier persona. xiii. La primera enajenacin de las parcelas a personas ajenas al ejido, est libre de impuestos o derechos federales para el enajenante. Por otra parte, el precio mnimo de venta es aquel que establezca la Comisin de Avalos de Bienes Nacionales (hoy Instituto de Administracin y Avalos de Bienes Nacionales) o de cualquier institucin de crdito. 7.5. La expropiacin de tierras ejidales y comunales

La expropiacin de las tierras sujetas a la propiedad ejidal se encuentra regulada tanto por la Ley Agraria, como por la propia Ley de Expropiacin. Ambos ordenamientos establecen los casos en que el Estado puede expropiar dichas tierras. Al igual que la Ley de Expropiacin, las causas que establece la Ley Agraria para que proceda la expropiacin encuentran su justificacin en la utilidad pblica, esto es, que haya un beneficio para la sociedad en general.168 Cuando se expropian tierras de propiedad ejidal, se sigue un proceso de

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Artculo 93, Ley Agraria.

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desincorporacin respecto del patrimonio del ejido, es decir, los bienes dejan de formar parte del mismo. A diferencia del procedimiento establecido por la Ley de Expropiacin, la expropiacin en materia agraria se tramita ante la Secretara de la Reforma Agraria. Debe efectuarse mediante decreto presidencial, a travs de una indemnizacin que atienda al valor comercial de los bienes expropiados, la cual se determina por el Instituto de Administracin y Avalos de Bienes Nacionales. Si la expropiacin incluye nicamente algunas parcelas asignadas a determinados ejidatarios, stos reciben la indemnizacin en la proporcin que les corresponda.169 En el supuesto de que los bienes expropiados se destinen a un fin distinto al que justific su expropiacin o bien, si habiendo transcurrido cinco aos no se cumpli con la causa de utilidad pblica, puede reclamarse la reversin parcial o total, lo que significa que los bienes expropiados vuelven a ser propiedad del ejido y, por tanto, opera la incorporacin de stos a su patrimonio170, como igualmente sucede en los casos de la expropiacin en general.

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Artculo 94, primer prrafo, Ley Agraria. Artculo 97, Ley Agraria.

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IV. OPERACIONES EN MATERIA INMOBILIARIA

La legislacin prev distintas formas a travs de las cuales pueden llevarse a cabo las operaciones relacionadas con bienes inmuebles. En cada negocio debe evaluarse cul es el instrumento jurdico que otorga mayores beneficios para las partes, incluyendo en el anlisis las implicaciones fiscales que puedan tenerse, por lo que resulta importante conocer, de manera general, el marco jurdico que regula las transacciones en material inmobiliaria en Mxico. 1. La compraventa La compraventa es el medio comnmente utilizado para la adquisicin de bienes inmuebles en Mxico. La legislacin mexicana considera que existe compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero.171 La compraventa se considera perfecta y es obligatoria para ambas partes, cuando stas se obligan en cuanto a la cosa objeto de la compraventa y el precio de la misma; a pesar de que no se haya realizado la transaccin de la cosa y el pago de la misma.172 La compraventa puede ser considerada civil o mercantil, en funcin de distintos factores. El Cdigo Civil regula los contratos de compraventa que tengan esa naturaleza. Cada entidad federativa tiene su propio Cdigo Civil, los cuales pueden variar en algunas cuestiones, sin embargo, la gran mayora de ellos guarda una importante similitud con el Cdigo Civil Federal, el cual es utilizado para las transacciones sobre tierras propiedad de la Federacin. La materia mercantil resulta aplicable para muchas de las transacciones en materia inmobiliaria, en tanto que regula todos los actos realizados entre comerciantes. La legislacin mercantil es aplicable bajo dos supuestos: a) cuando al menos una de las personas que realice el acto sea considerada como comerciante; o, b) cuando el acto en s mismo sea considerado como mercantil, independientemente de quin los realice. De acuerdo con el artculo 3 del Cdigo de Comercio, son comerciantes y por tanto, todos los actos que stos realicen se consideran mercantiles, cuando se trate de:
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Artculo 2248, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2249, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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Las personas que hagan del comercio su ocupacin ordinaria. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles, como sera una sociedad annima. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

Por otra parte, el Cdigo de Comercio en su artculo 75 seala cules son los actos que se consideran actos de comercio, entre los que se encuentran: Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con el propsito de especulacin comercial. Las empresas de construcciones. Las empresas de turismo.

En los casos en que se cumplan los requisitos antes sealados, se considera que existe de una compraventa mercantil y por lo tanto est sujeta a dicha legislacin. 1.1. Promesa de venta

Es importante sealar que el Cdigo Civil para el Distrito Federal contempla la figura de contrato de promesa de compraventa, mediante el cual se asume la obligacin de celebrar un contrato futuro173, por ejemplo, por medio de este contrato, dos sujetos pueden comprometerse a celebrar en el futuro un contrato de compraventa sobre un bien inmueble. Para que el contrato de promesa sea vlido, ste debe constar por escrito y contener los elementos del contrato definitivo, por ejemplo, definir cul es el objeto de la compraventa y el precio fijado, asimismo, se debe limitar a un tiempo determinado.174 La naturaleza de este tipo de contratos ha sido debatida, pues en diversas ocasiones el Poder Judicial de la Federacin ha considerado que ms all de un contrato de promesa de compraventa, efectivamente se trata de un contrato de compraventa, ya que en dicho instrumento las partes ya han acordado sobre el
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Artculo 2243, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2244, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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bien y el precio. As las cosas, si el contrato de promesa de compraventa establece la forma en que ser pagado el precio, o bien, se estipula que se entregue la cosa, existe el criterio judicial de que ya no se trata de un contrato de promesa de venta, porque el consentimiento ya no se refiere a otorgar un contrato futuro, sino en realidad se est celebrando el contrato definitivo. En estos trminos, existen criterios judiciales que sostienen que la promesa de venta no puede contener ninguna clusula referente a la entrega de la cosa, ni al pago del precio o a la forma en que ser pagado.175 Los criterios han sido distintos, e incluso ha habido casos en que el propio Poder Judicial de la Federacin ha resuelto que el contrato de promesa de compraventa es distinto al contrato de compraventa y por lo tanto que no se da la transmisin del bien por la mera promesa que hacen las partes. No obstante, al no existir criterio firme en este aspecto, sobretodo, en cuanto al contenido especfico que debe contener un contrato de promesa de compraventa para que sea considerado como tal, existe el riesgo que aun con el mero contrato de promesa, una de las partes exija a la otra, ante la autoridad judicial, que efectivamente se lleve a cabo la compraventa. El Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que una vez celebrado este contrato, si el promitente vendedor se rehsa a firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, el juez los firmar en su rebelda. Sin embargo, para el caso en que el bien que se pretenda adquirir por el promitente comprador hubiese sido adquirido por ttulo oneroso por un tercero de buena fe, entonces el contrato de promesa queda sin efectos, y el promitente vendedor es responsable de todos los daos y perjuicios originados.176 El contrato de promesa de compraventa tambin tiene efectos fiscales pues, en trminos del Cdigo Civil para el Distrito Federal, est obligado al pago del Impuesto Sobre Adquisicin de Bienes Inmuebles por considerarse como una adquisicin, la promesa de adquirir un inmueble, cuando el futuro comprador entra en posesin de los bienes o el futuro vendedor recibe el precio de la venta o parte de l, aun antes de que se celebre el contrato prometido. Tambin se

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Tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nacin intitulada: COMPRAVENTA BAJO ASPECTO DE PROMESA DE VENTA, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Tomo 83, Cuarta Parte, pgina 17, No. Registro: 241,344. 176 Artculo 2247, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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considera adquisicin para efectos de dicho impuesto cuando se pacta alguna de estas circunstancias.177 1.2. Reserva de dominio

Una de las modalidades que puede tener el contrato de compraventa es que ste sea con reserva de dominio. En estos casos el vendedor se reserva la propiedad de la cosa objeto del contrato hasta en tanto no se cumpla con una condicin suspensiva estipulada por las partes.178 El Cdigo Civil para el Distrito Federal regula la reserva de dominio respecto de una posible condicin suspensiva: el pago del precio. As, el vendedor no deja de ser propietario de la cosa sino hasta el momento en que el comprador cumpla con su obligacin de entregar el precio fijado. No obstante lo anterior, el vendedor no puede enajenar o gravar el bien durante el plazo concedido al comprador para el pago del precio, manteniendo as un dominio limitado sobre la cosa objeto de la compraventa.179 Si el objeto de la compraventa con reserva de dominio es un bien inmueble, el contrato produce efectos contra terceros, siempre y cuando se encuentre inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad.180 Por disposicin de ley, para el caso de que el contrato de compraventa sea rescindido, las partes deben restituirse las prestaciones que se hicieron. En estos trminos, si el vendedor ya haba entregado al comprador el objeto del contrato, entonces puede exigirle el pago de una renta por el tiempo que lo ocup.181 1.3. Clusulas suspensivas

Las partes pueden estipular en el contrato de compraventa otras clusulas suspensivas distintas a la mencionada en el apartado anterior, en tanto gozan de libertad contractual.182 En estos trminos, pueden establecer la necesidad de
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Artculo 137, fraccin III, Cdigo Financiero del Distrito Federal. Artculo 2312, primer prrafo, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 179 Artculo 2313, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 180 Artculo 2312, segundo prrafo, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 181 Artculo 2311, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 182 Artculo 1839, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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que se cumpla cierta condicin para que entonces se entienda por cumplida determinada obligacin. Hay tantas clusulas suspensivas como necesidades surjan entre las partes o intereses que stos busquen proteger. 1.4. Formalidades de la compraventa

1.4.1. Escritura ante notario pblico En toda operacin de compraventa de un bien inmueble, el notario pblico elabora una escritura pblica en la que se asienta el contrato de compraventa.183 Adicional a lo anterior, el notario debe revisar el fondo de la operacin, fungir como asesor de las partes y asegurase de que no se contravengan disposiciones legales por el otorgamiento de los actos plasmados ante su fe, de lo contrario, aquel puede ser sujeto de sanciones de carcter civil, administrativo e incluso penal. Como hemos sealado, las disposiciones que rigen la materia notarial son de carcter local, por lo que dicha actividad est regulada en cada estado en los trminos que establezcan sus leyes. Para efecto de este trabajo, analizaremos la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 1.4.2. Notario pblico al que se debe acudir Generalmente se elige al notario pblico de la misma entidad de aquella en donde se encuentra ubicado el bien inmueble objeto de la compraventa. Sin embargo, no existe limitacin legal alguna para acudir ante un notario que se ubique en un estado distinto a aquel donde se localice el inmueble. En todo caso, la escritura pblica debe firmarse en la entidad federativa en donde se encuentra el notario, pues la mayora de las legislaciones en materia notarial impiden que aquellos trasladen sus folios fuera de la entidad a la que pertenecen, as como que den fe de actos fuera de la misma.184 Tambin es importante aclarar que al acudir con un notario de una entidad federativa distinta a aquella en que se ubica el bien inmueble a adquirir, los gastos de la operacin pueden aumentar.

183

Artculo 2316, Cdigo Civil para el Distrito Federal y 102, ltimo prrafo, Ley del Notariado para el Distrito Federal. 184 Artculo 34, Ley del Notariado para el Distrito Federal.

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1.4.3. Duracin del trmite En razn de que la realizacin de una escritura pblica de compraventa requiere que se efecten diversos trmites ante autoridades, no es posible determinar con precisin cunto tiempo transcurrir entre el momento en que se acude con el notario para solicitar la elaboracin de la escritura pblica y el momento en que se efecte la firma de la misma por parte del comprador y el vendedor. Sin embargo, es posible estimar que si se trata de una compraventa de un bien inmueble en el Distrito Federal, la cual se va a llevar a cabo en una notara del propio Distrito Federal y que adems, no existiese problema alguno, tanto en los documentos entregados por las partes, como para la obtencin de los documentos que el notario esta obligado a tramitar, dicha escritura de compraventa debera tardarse entre tres y cuatro semanas aproximadamente, para estar lista para su firma entre los contratantes. Este tiempo puede aumentarse dependiendo de qu tipo de contrato traslativo de dominio se va a realizar, qu documentos se tienen que tramitar, dnde se encuentra el inmueble, si es que se presentan problemas en la tramitacin de los documentos previos a la escrituracin, entre otros factores. Cabe mencionar que dicho tiempo es el estimado para que se firme la escritura por las partes contratantes, sin embargo no est considerado el tiempo correspondiente a la inscripcin de la operacin en el Registro Pblico de la Propiedad correspondiente, el cual vara dependiendo de la entidad a la que pertenece el bien inmueble y de la organizacin del propio Registro y que se realiza una vez firmada la escritura. 1.4.4. Documentos que se requieren Al igual que en el punto anterior, hay muchos factores que determinan qu documentos van a ser solicitados por el notario pblico para la formalizacin de la escritura de adquisicin de bienes inmuebles185, sin embargo, usando el mismo ejemplo del punto anterior y basndonos en una compraventa sin problemas de un inmueble en el Distrito Federal, el notario le solicitara a las partes contratantes:
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El ttulo por el que el vendedor se ostenta como propietario

Artculo 102, fraccin IV, Ley del Notariado para el Distrito Federal.

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La ltima boleta de pago del Impuesto Predial La ltima boleta de pago de los derechos por el servicio de agua El acta de matrimonio del vendedor (en caso de estar casado) Los documentos para realizar el clculo de los impuestos correspondientes, as como aquellos necesarios para determinar si existe alguna exencin Los poderes de los representantes legales para el caso de que alguna de las partes sea una persona moral

Despus de que el notario determine que la documentacin requerida a las partes se encuentra completa, el notario realiza varios trmites ante las autoridades y personas correspondientes. Los documentos a tramitarse para el caso del Distrito Federal seran: El certificado de libertad de gravmenes El avalo comercial La constancia de zonificacin Los informes de adeudos del impuesto predial y de los derechos del agua (no son obligatorios en el Distrito Federal, pero por prctica siempre se solicitan)

Tratndose de extranjeros, stos deben acreditar ante el notario pblico haber tramitado el convenio del artculo 27 constitucional para estar en posibilidad de adquirir bienes inmuebles en territorio nacional. Debern cerciorarse adems, de la calidad migratoria de aqullos. Debe sealarse que la obtencin del mencionado convenio no ser necesaria sino hasta la firma de la escritura pblica, pudiendo un extranjero celebrar un contrato privado de compraventa aun sin haberlo obtenido.186 1.4.5. Costo de la escrituracin El notario pblico solicita el pago por la elaboracin de la escritura pblica, monto que incluye los gastos realizados, los impuestos retenidos, en su caso, y los honorarios del notario.

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Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Primera Sala, Novena poca, Tomo XV, febrero de 2002, pgina 27, No. Registro: 921,165.

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Por el concepto de gastos, el notario incluye el costo de los documentos tramitados, las gestoras realizadas, los trmites de regularizacin, en su caso, los derechos por la inscripcin del testimonio en el Registro Pblico de la Propiedad correspondiente y, dems erogaciones realizadas por el notario o las que se vayan a realizar con posterioridad a la firma de la escritura. En relacin con los impuestos, el notario, en la mayora de los casos, tiene la obligacin de retener y enterar los impuestos locales o federales que se causen por concepto de la operacin. Los honorarios del notario pblico son fijados con base en el arancel de la entidad federativa que corresponda. Los notarios no pueden cobrar una cantidad mayor a la estipulada en dicho Arancel por el acto que se va a realizar. A dicho monto puede ser adicionado el costo por estudio de documentos, la expedicin de copias y testimonios o algn otro gasto que se justifique conforme al mencionado Arancel. En la prctica, comnmente se maneja un porcentaje sobre el valor del inmueble, para tener un aproximado del costo total de la escrituracin, el cual en la mayora de los casos versa entre el 6 y el 8%. 1.4.6. La inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad Despus de la firma de la escritura de compraventa, es necesario darle publicidad al acto, por lo que procede la inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad del cambio de propietario del bien inmueble.187 Dicha inscripcin se realiza por el notario pblico con el que se tramit la escritura. El tiempo promedio que toma la inscripcin de una compraventa en el Registro Pblico de la Propiedad de Distrito Federal es de seis a ocho meses, dependiendo de la carga de trabajo que se tenga en el Registro y de la organizacin del mismo. En la mayora de las entidades federativas, el tiempo que toma una inscripcin es menor, tratndose de una compraventa.

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Artculo 2322, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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2. El fideicomiso El fideicomiso es una figura, cada vez ms utilizada en nuestro pas, a travs de la cual se pueden adquirir bienes inmuebles y est regulada por la legislacin mercantil. 2.1. Naturaleza

El fideicomiso es un contrato mediante el cual una persona fsica o moral transfiere la propiedad de una parte de sus bienes o derechos a una institucin fiduciaria, para que con ellos realice un fin lcito y determinado, que la propia persona seala en el contrato respectivo. Por medio del fideicomiso: El fideicomitente destina uno o varios bienes o derechos a un fin lcito determinado, en beneficio de otra persona llamada fideicomisario. Los bienes o derechos destinados al fideicomiso constituyen un patrimonio fiduciario autnomo, esto es, un patrimonio diverso de los patrimonios propios de las partes que intervienen en el fideicomiso: del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario. La titularidad de este patrimonio se concede a la institucin fiduciaria, lo cual implica que: o La titularidad de los bienes slo estar limitada por: i) los derechos adquiridos con anterioridad a la constitucin del mismo fideicomiso, por las partes o por terceros; ii) las cuestiones que expresamente se reserve el fideicomitente; y, iii) los derechos que deriven del propio fideicomiso para el fideicomitente. o Es responsabilidad de la institucin fiduciaria, la realizacin de los fines determinados en el contrato de fideicomiso, quedando obligada a dedicarlos nicamente al objetivo que se establezca al respecto. o La institucin bancaria adquiere todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fin del fideicomiso, en los trminos de las disposiciones del contrato y de la legislacin aplicable. Por tanto, es ella quien est facultada para actuar en juicios, en representacin de los intereses del fideicomiso.

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Por medio del fideicomiso, el fideicomisario no adquiere la propiedad sobre los bienes afectos al fideicomiso, sino nicamente el derecho al goce y al aprovechamiento de los mismos.

Es importante recalcar que el fideicomiso no es una persona moral, sino un contrato, y que es la institucin fiduciaria quien tiene a su cargo el desarrollo de los fines para los que fue creado. Por otra parte, debe sealarse que existe una gran diferencia entre la propiedad civil y la titularidad que tiene la institucin fiduciaria sobre los bienes que estn sujetos al fideicomiso. Esto es, en el caso de la propiedad civil, se tiene la facultad de gozar y disponer de un bien, teniendo como nicas modalidades y limitaciones, aquellas que fijen las leyes. En cambio, en la titularidad fiduciaria, la institucin bancaria no tiene el derecho de gozar del bien, porque no puede disponer para su provecho de la posesin y de los frutos, puesto que normalmente tales derechos se destinan al fideicomisario; y, por otra parte, la titularidad fiduciaria solamente puede desarrollarse dentro de los lmites fijados en el contrato de fideicomiso.188 2.2. Objeto

Ahora bien, en lo que hace al objeto del fideicomiso debemos sealar que la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito establece que puede tratarse de toda clase de bienes y derechos, con excepcin de aquellos que son estrictamente personales de su titular, esto es, del fideicomitente. Por otra parte, en el propio instrumento por el que se crea el fideicomiso se determina cul es el fin que debe drsele a los bienes o derechos que se destinen al mismo. Los fideicomisos cuyo objeto se refiere a la materia inmobiliaria han tenido una gran importancia en nuestro pas. Uno de los factores es el hecho de que la propia Ley de Inversin Extranjera establece la posibilidad de que los extranjeros adquieran bienes inmuebles en las zonas restringidas por el artculo 27 constitucional (playas y fronteras) a travs de este instrumento, y por otra parte, la existencia de incentivos fiscales para este tipo de operaciones, regulando
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Tesis intitulada FIDEICOMISO. TITULARIDAD FIDUCIARIA. SU DIFERENCIA CON LA PROPIEDAD CIVIL, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Tercera Sala, Tomo 139-144 Cuarta Parte, pgina 53, Registro: 240,789.

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incluso una figura especfica denominada Fideicomisos de Infraestructura de Bienes Races, conocidos tambin como FIBRAS. Ambos casos sern analizados ms adelante.

2.3.

Sujetos

Los sujetos que integran al fideicomiso son el fideicomitente, la institucin fiduciaria y el fideicomisario, a saber: 2.3.1. Fideicomitente El fideicomitente es quien transmite al fiduciario la propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos. El fideicomitente determina los fines del fideicomiso y encomienda la realizacin de dichos fines a la institucin fiduciaria. Slo pueden ser fideicomitentes las personas que cuentan con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, segn sea el caso, as como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello. 2.3.2. Institucin fiduciaria La institucin fiduciaria tiene a su cargo la realizacin de los fines del fideicomiso. As, correspondern a la institucin fiduciaria todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las limitaciones que puedan establecerse al momento de su constitucin, lo que incluye: Vender, alquilar, ceder y realizar dems actos relativos. Realizar los actos cuya finalidad sea la defensa del patrimonio fideicomitido frente al actuar de quienes alteren, obstaculicen o imposibiliten el cumplimiento de los fines del fideicomiso. Acudir a juicio como actor o demandado, en defensa del bien fideicomitido, pues es ella la nica legitimada para actuar en juicio como representante del fideicomiso.

La institucin fiduciaria est obligada a observar las siguientes cuestiones:

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Debe cumplir el fideicomiso conforme al acto constitutivo. Debe obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las prdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. No puede excusarse o renunciar a su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio.

En un fideicomiso pueden intervenir varias instituciones fiduciarias, debiendo establecerse si desempean su cargo de manera conjunta o sucesiva, previendo el orden y las condiciones en que se substituyen. El artculo 46, fraccin XV de la Ley de Instituciones de Crdito faculta a las instituciones de crdito para practicar operaciones de fideicomiso, esto es, para actuar como instituciones fiduciarias. Esto resulta relevante, en tanto la propia Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito establece que slo pueden ser instituciones fiduciarias aquellas expresamente autorizadas para ello por ley. Como instituciones de crdito se consideran a las instituciones de banca mltiple y a las instituciones de banca de desarrollo, cuya regulacin se encuentra prevista en la mencionada Ley de Instituciones de Crdito. 2.3.3. Fideicomisario El fideicomisario es el beneficiario del fideicomiso y es designado por el fideicomitente. Los fideicomisarios deben tener la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. Pueden ser designados dos o ms fideicomisarios, quienes reciben el provecho del fideicomiso, ya sea simultnea o sucesivamente. La Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito le otorga al fideicomisario los siguientes derechos: El de exigir el cumplimiento del fideicomiso a la institucin fiduciaria. El de atacar la validez de los actos que cometa la fiduciaria en perjuicio del fideicomisario, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda. El de reivindicar los bienes que a consecuencia de los actos sealados en el inciso anterior, hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.

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Es importante sealar que el fideicomiso es vlido, a pesar de que al momento de constituirse, no se haya sealado fideicomisario. Por otra parte, slo en ciertos casos especficos, como es el caso del fideicomiso en garanta, la institucin fiduciaria puede ser sealada como fideicomisaria, de lo contrario, el fideicomiso es nulo. Finalmente, cabe recalcar que el fideicomisario carece de legitimacin para defender la propiedad o posesin de los bienes fideicomitidos, acciones que le corresponden a la institucin fiduciaria, como ya fue sealado. 2.4. Tipos de fideicomiso

Los fideicomisos proveen un gran nmero de posibilidades para el inversionista, tanto en lo que hace a la adquisicin de inmuebles, como en la administracin de stos, e incluso como medio para garantizar alguna transaccin. Los fideicomisos cuyo objeto se refiere a la materia inmobiliaria han tenido una gran importancia en nuestro pas. Uno de los factores es el hecho de que la propia Ley de Inversin Extranjera establece la posibilidad de que los extranjeros adquieran bienes inmuebles en las zonas restringidas por el artculo 27 constitucional (playas y fronteras) a travs de este instrumento, como ms adelante sealaremos. Debido a la flexibilidad que provee la figura del fideicomiso en nuestro pas, podrn existir tantos tipos de fideicomisos, como necesidades se presenten. En la prctica, es posible realizar una clasificacin de stos en razn del fin que persigan; as, entre otros, existen: fideicomisos traslativos de dominio, fideicomisos de administracin, fideicomisos de garanta, y los ya comentados FIBRAS. 2.4.1. Fideicomisos traslativos de dominio El objeto de estos fideicomisos es el transmitir la propiedad de un bien o derecho y se puede dar por una declaracin unilateral o bien por un acuerdo entre las partes. En este tipo de fideicomisos, la institucin fiduciaria asume la plena titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, as, los bienes deben

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salir de manera permanente del patrimonio del fideicomitente, para en su momento ser transmitidos al fideicomisario.189 La constitucin de un fideicomiso traslativo de dominio tiene efectos fiscales, pues en trminos del artculo 14 del Cdigo Fiscal de la Federacin, es considerada como una enajenacin y por lo tanto se encuentra gravada como tal. 2.4.2. Fideicomisos de administracin Los fideicomisos pueden constituirse tambin para que la institucin fiduciaria lleve a cabo la administracin de algn bien propiedad del fideicomisario. Caracterstica de este tipo de fideicomisos es que la fiduciaria no est facultada para enajenar los bienes o derechos objeto del fideicomiso. As, el papel del fiduciario es tan amplio o limitado como se defina por las partes, y se refiere a la guarda, conservacin y cobro de los rendimientos que generen los bienes o derechos objeto del fideicomiso. 2.4.3. Fideicomisos de garanta Este fideicomiso se constituye con el objetivo de garantizar alguna obligacin que exista entre el fideicomitente y otra persona, el cual puede ser el fideicomisario, con motivo de un contrato u otro acto similar.190 Al ser accesorio, subsiste mientras la obligacin exista y al cumplirse la obligacin principal, los bienes o derechos se reincorporan al patrimonio del fideicomitente. El fideicomiso en garanta es un instrumento flexible y seguro. La operacin de ste consiste en que el fideicomitente destina al fideicomiso bienes o derechos mediante los cuales se garantiza el cumplimiento de la obligacin principal. Por su parte, la institucin fiduciaria es la responsable de la administracin de los bienes o derechos, y solamente para el caso de que se est en los supuestos de incumplimiento de la obligacin principal, aquella procede a vender los bienes para cubrir el crdito del fideicomitente.191 El fideicomisario no adquiere derechos directos sobre el objeto del fideicomiso, sino que en caso de incumplimiento por parte del deudor de la obligacin
189 190

Artculo 381, Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. Artculo 395, Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. 191 Artculo 403, Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

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principal, aqul debe acudir a la institucin fiduciaria para solicitarle que haga efectiva la garanta en los trminos que se haya dispuesto en el contrato de fideicomiso, o bien, a falta de procedimiento, el artculo 341 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito establece que el fiduciario puede solicitar al juez que autorice la venta de los bienes. 2.4.4. FIBRAS Esta figura encuentra su antecedentes en los Real Estate Investment Trust (REITs) norteamericanos y surgieron en nuestro pas hace poco tiempo. La Ley del Impuesto Sobre la Renta, ordenamiento que los regula, establece los beneficios que tienen estos fideicomisos, los cuales deben ser constituidos con el fin de adquirir o construir bienes inmuebles, que se destinen al arrendamiento y a la enajenacin.192 Debido a la naturaleza de estos fideicomisos, los mismos sern tratados con ms detalle en el apartado relativo al rgimen fiscal. 2.5. Formalidades

El contrato por medio del cual se constituya un fideicomiso, siempre debe constar por escrito. Por otra parte, los fideicomisos cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles, deben inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad del lugar en que los bienes estn ubicados. Por lo tanto, el fideicomiso slo surte efectos contra terceros, a partir de la fecha de inscripcin. 3. El arrendamiento El arrendamiento le da oportunidad a una persona a utilizar un bien durante un tiempo determinado, sin necesidad de adquirirlo. En materia inmobiliaria es un contrato muy utilizado sobre todo en el mbito empresarial. El contrato de arrendamiento est regulado por la legislacin civil, y debe atenderse a la legislacin del lugar donde se ubique el inmueble objeto del mismo. Para efectos de este trabajo y a igual que en los temas anteriores, haremos referencia al Cdigo Civil para el Distrito Federal.

192

Artculo 224, fraccin II, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

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Mediante este contrato, que debe otorgarse por escrito193 con las estipulaciones que establece el artculo 2448 F del Cdigo Civil para el Distrito Federal; el arrendador, esto es, el propietario del inmueble, o bien estar autorizado por aqul para realizar este tipo de actos, otorga al arrendatario el uso y goce temporal del inmueble a cambio de una prestacin que puede ser en dinero (moneda nacional)194 o en especie195, pero que debe ser siempre cierta y determinada. En general, los contratos de arrendamiento de inmuebles se establecen por perodos de un ao, no habiendo en el Cdigo disposicin expresa que determine el plazo mnimo de contratacin, salvo tratndose del arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a casa habitacin, caso en que el Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que la duracin mnima de dichos contratos es de un ao forzoso para arrendador y arrendatario, situacin que admite convenio en contrario.196 Este tratamiento diferenciado se debe, como ms adelante explicaremos, a diversas reformas a la legislacin civil en materia de arrendamiento de casa habitacin. Ahora bien, en cuanto a los plazos mximos, el Cdigo Civil para el Distrito Federal prev que cuando se trate del arrendamiento de un bien inmueble que se destine a casa habitacin, el contrato no puede exceder de diez aos y para el caso de inmuebles destinados al comercio y a la industria, de veinte aos.197 Cuando se trate de un bien sujeto al rgimen de copropiedad, es necesario el consentimiento de los copropietarios para la celebracin del contrato198, como ya hemos apuntado al definir la copropiedad. Entre las obligaciones del arrendador se encuentran: el de entregar el inmueble arrendado en estado de servir para el uso convenido, hacer las reparaciones necesarias, garantizar el uso o goce pacfico del bien y responder de los daos y perjuicios que sufra el arrendatario por los defectos o vicios ocultos del bien.199
193 194

Artculo 2406, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2448, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 195 Artculo 2398, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 196 Artculo 2448, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 197 Artculo 2398, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 198 Artculo 2403, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Ahora bien, no queda claro si el texto del artculo 2403 del Cdigo Civil para el Distrito Federal exige un acuerdo por unanimidad o si, al tratarse de un acto de administracin sea suficiente el acuerdo de la mayora de los copropietarios en trminos del artculo 946 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. 199 Artculo 2412, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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Respecto de stos ltimos, cabe aclarar que el arrendador responde de ellos cuando impidan el uso del mismo, aun cuando no los hubiere conocido o hayan sobrevenido en el curso del arrendamiento, sin culpa del arrendatario, quien puede pedir la disminucin de la renta o la rescisin del contrato.200 Asimismo, debe registrar el contrato ante el correspondiente Registro Pblico de la Propiedad y entregar una copia registrada al arrendatario.201 Por su parte, el arrendatario est obligado al pago de la renta en tiempo y forma, a responder de los perjuicios que el bien sufra por su culpa o negligencia, la de sus familiares o subarrendatarios y a hacer uso del bien conforme a su naturaleza y destino.202 Asimismo, si se le proporcion una descripcin de las partes que componen el bien arrendado, debe devolverlo tal como lo recibi.203 El Cdigo Civil para el Distrito Federal seala que si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente el uso del bien arrendado, no se causan rentas mientras dure el impedimento, y si ste dura ms de dos meses, el arrendatario puede pedir la rescisin del contrato.204 Si el uso del bien se impide parcialmente, se puede pedir la reduccin parcial de la renta.205 En la legislacin mexicana existe el denominado derecho del tanto, que consiste en el derecho que tiene el arrendatario de ser preferido antes que cualquier tercer en caso de que el propietario del inmueble decida enajenarlo.206 El Cdigo Civil para el Distrito Federal especifica que en los arrendamientos que han durado ms de cinco aos y cuando el arrendatario ha hecho mejoras de importancia en el inmueble, tiene derecho a que, en igualdad de condiciones sea preferido en caso de venta.207

200 201

Artculo 2421, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2448-G, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 202 Artculo 2425 Cdigo Civil para el Distrito Federal. 203 Artculo 2442, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 204 Artculo 2431, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 205 Artculo 2432, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Sin embargo, el arrendatario no tiene derecho a la rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por prdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordinarios, pero s en caso de prdida de ms de la mitad de los frutos por casos fortuitos extraordinarios (incendio, guerra, inundacin, terremoto, etc.) Artculo 2455, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 206 Artculo 2448-J, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 207 Artculo 2447, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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Los trminos para ejercer el derecho del tanto estn claramente sealados: el propietario debe dar aviso por escrito al arrendatario, precisando todos los trminos de la compraventa, y ste tiene 15 das para aceptar la oferta. Si la oferta inicial se modifica en ms de un 10%, debe darse un nuevo aviso y corre un nuevo plazo para el arrendatario. Las enajenaciones efectuadas en contravencin a lo dispuesto por el citado Cdigo Civil, otorgan al arrendatario el derecho de reclamar daos y perjuicios, sin que la indemnizacin pueda ser menor a un 50% de las rentas pagadas en los ltimos 12 meses. Esta accin prescribe a los 60 das de que se tiene conocimiento de la venta respectiva.208 Por lo que hace al subarriendo del bien, el arrendatario no puede hacerlo ni total ni parcialmente, como tampoco puede ceder sus derechos, sin el consentimiento del arrendador. En caso de subarrendar sin el citado consentimiento, respondera solidariamente con el subarrendatario, de los daos y perjuicios causados al arrendador original.209 Ahora bien, si el subarriendo se hace en virtud de la autorizacin general concedida en el contrato, el arrendatario es responsable frente al arrendador como si l mismo continuara usando el bien.210 Si el arrendador aprueba el contrato de subarriendo, el subarrendatario es quien posee todos los derechos y obligaciones del arrendatario, a menos que por convenio se acuerde una situacin distinta.211 Por ltimo, el contrato de arrendamiento puede terminar, entre otros casos, por haberse cumplido el plazo fijado, por haberse satisfecho su objeto, por convenio expreso o por prdida o destruccin total de la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor.212

208 209

Artculo 2448-J, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2480, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 210 Artculo 2481, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 211 Artculo 2482, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 212 Artculo 2483, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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3.1.

Reformas legislativas en materia de arrendamiento

La regulacin relativa al arrendamiento de bienes inmuebles destinados para casa habitacin ha sido, particularmente, materia de importantes reformas para el caso del Distrito Federal. 3.1.1. Reforma de 1985 En el ao de 1985, se publicaron diversas reformas al Cdigo Civil para el Distrito Federal cuyo objeto fue establecer los lineamientos a los que necesariamente deban sujetarse los contratos de arrendamiento para casa habitacin. Esto vino a restringir la libertad contractual que tenan los individuos en esta materia, para establecer derechos y obligaciones irrenunciables por las partes en el contrato. Estas reformas encontraron su justificacin en la bsqueda por terminar con lo que se consider en esa poca que constitua una posicin de dominancia de los arrendadores frente a los arrendatarios; en un momento en que nuestro pas atravesaba una situacin econmica difcil. Las reformas se centran en crear defensas para los inquilinos, dejando desprotegido al propietario del inmueble.213 Esto signific que a pesar de que en esa poca no exista un mercado creciente para la renta de inmuebles, ste se redujera an ms por la falta de incentivos para los arrendadores, quienes optaron por vender sus inmuebles, arrendar para el uso comercial o simplemente, no arrendar; lo cual provoc una escasez de vivienda, que a su vez caus un aumento en el precio de las rentas. Algunas de las caractersticas de esta reforma fueron: Se modific el captulo IV del ttulo sexto de la segunda parte del libro cuarto del Cdigo Civil, relativo al arrendamiento de inmobiliario urbano, fuere habitacional o comercial, para restringirlo al mbito habitacional. Se sustrajeron del mbito del arrendamiento comercial diversos derechos y obligaciones, como la causal de rescisin por insalubridad y falta de

213

LARA MARIN, Ricardo, Reflexiones del arrendamiento habitacional en el Distrito Federal, Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nmero 22, Mxico, 1993, P. 424.

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obras del inmueble214 y la obligacin del arrendador de aceptar un fiador.215 Se incluyeron diversas disposiciones en materia de orden pblico e inters social para considerarlos como derechos irrenunciables, como la duracin mnima del contrato y prrroga forzosa de dos aos a voluntad del inquilino al corriente en sus rentas, la estipulacin del contrato en moneda nacional y por escrito, la obligacin de tener un cierto contenido y registrarlo, as como el derecho de preferencia al inquilino corriente en sus pagos en caso de un nuevo arrendamiento y el derecho del tanto para el caso de venta del inmueble con sancin de nulidad frente al incumplimiento.216

3.1.2. Reforma de 1993 Las reformas de 1985 llegaron a considerarse proteccionistas en exceso al prcticamente eliminar el inters de los inversionistas en construir nuevos edificios para la vivienda y por tanto provocar un aumento en el precio de las rentas. Esto llev a que en 1993 se realizaran nuevas reformas al Cdigo Civil para el Distrito Federal a efecto de buscar una legislacin mas justa tanto para los arrendatarios como para los arrendadores. Sin embargo, dichas reformas no resultaron aplicables en su totalidad sino hasta cinco aos despus, en 1998, debido a la presin de organizaciones poblacionales que pugnaron para que las reformas no entraran en vigor.217 Algunas de las reformas efectuadas fueron:

214 215

Artculo 2449, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2450, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Seala LARA MARN: Inexplicablemente, estos derechos y obligaciones fundamentalmente en beneficio de los inquilinos, con la reforma se hacen exclusivamente privilegio de los arrendadores habitacionales como si los inquilinos de locales comerciales merecieren menos derechos. Lo anterior es cuestionable pues implica la privacin de derechos ya adquiridos. Citado en: LARA MARN, R., Op. Cit. Pg. 348. 216 Artculos 2448, 2448-C, 2448-D, 2448-F, 2448-G, 2448-I y 2448-J, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 217 CRUZ PONCE, Lisandro, Modificaciones introducidas por las leyes de 21 de julio y 23 de septiembre de 1993 al contrato de arrendamiento, Revista de Derecho Privado, Ao 6, Nmero 17, Mayo-Agosto 1995, Mxico, p. 188.

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Se elimina del artculo 2447 la obligacin del arrendador de preferir al arrendatario para rentar nuevamente el inmueble, para los casos en que el arrendamiento haya durado ms de cinco aos. El artculo 2448-C estableca que el contrato de arrendamiento para casa habitacin deba durar un ao forzoso, prorrogable por dos aos ms a voluntad de arrendatario. Con las reformas se elimina la prrroga de dos aos. Se elimina la limitacin que se estableca para el aumento anual de las rentas, para que no fuese mayor al 85% del incremento porcentual del salario mnimo general del Distrito Federal.218 Antes, como ya hemos apuntado, se estableca que si el propietario del bien no respetaba el derecho del tanto del arrendatario para el caso de que quisiera vender el inmueble, esto provocara la nulidad de la compraventa. Con la reforma se estableci como nica consecuencia, el pago de daos y perjuicios.219

4. La permuta Otro contrato por medio del cual es posible adquirir un bien inmueble, es la permuta, en el que, a diferencia de la compraventa, cada una de las partes ofrece un bien y se dan stos a cambio.220 Hay ocasiones en las que el comprador paga una parte del precio en dinero y la otra parte con un bien; en estos casos hay compraventa si el dinero es igual o mayor al valor del bien, pero si el dinero fuese menor al valor del bien entonces se trata de una permuta.221 En general, todas las disposiciones previstas para el contrato de compraventa le son aplicables a la permuta.222

218 219

Artculo 2448-D, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2448-J, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 220 Artculo 2327, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 221 Artculo 2250, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 222 Artculo 2331, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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5. La donacin La donacin es una figura jurdica que contempla el Cdigo Civil para el Distrito Federal y le da el tratamiento de un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes223, y para que sta se perfeccione, es preciso que el donante la acepte y haga saber su aceptacin al donante.224 La donacin slo puede comprender bienes presentes.225 En estos trminos, no podrn ser objeto de donacin los bienes futuros, entendindose por tales a los que el donante no tiene derecho para pretenderlos ni esperarlos.226 Los requisitos para que haya una donacin son: la aceptacin del donatario, la cual debe ser, tratndose de inmuebles, en forma escrita227 y en vida del donante228; por tanto, si dicho documento carece de estos requisitos, no puede considerarse que se perfeccion el contrato de donacin.229 Por ltimo, es importante sealar que son nulas las donaciones que comprendan la totalidad de los bienes del donante, si ste no se reserva en propiedad o en usufructo lo necesario para vivir.230 Con lo anterior, se pretende asegurar que el donante conserve lo necesario para su soporte personal y asimismo, lo necesario para hacer frente a sus obligaciones crediticias, pecuniarias o alimentarias.231
223 224

Artculo 2332, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2340, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 225 Artculo 2333, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 226 Tesis aislada de Tribunales Colegiados de Circuito, intitulada: BIENES FUTUROS. SU CONCEPTO EN EL CONTRATO DE DONACIN, Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, Tomo III, pgina 892, No. Registro: 202,888. 227 Artculo 2342, Cdigo Civil para Distrito Federal. 228 Artculo 2338, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 229 Tesis aislada de Tribunales Colegiados de Circuito, intitulada: CESIN DE DERECHOS EN FORMA GRATUITA DE BIENES INMUEBLES (DERECHOS REALES). DEBE REGULARSE POR LAS DISPOSICIONES DEL CONTRATO DE DONACIN, Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, Tomo V, Pgina 609, No. Registro: 198,797. 230 Artculo 2347, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 231 Tesis aislada de Tribunales Colegiados de Circuito, intitulada: DONACIN. ES NULA SI EL DONANTE NO SE RESERVA LO NECESARIO PARA VIVIR SEGN SUS CIRCUNSTANCIAS (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 2347 DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL), Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, Tomo XIX, Pgina 1553, No. Registro: 181,967.

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6. La sucesin Seala el Cdigo Civil para el Distrito Federal que la sucesin en todos los bienes, as como en todos los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte es la herencia232 y es precisamente por medio de la sucesin que se llevan a cabo numerosas traslaciones de domino de bienes inmuebles. Ahora bien, la transmisin de los bienes no se realiza de manera automtica a la muerte del autor de la sucesin, sino que se conserva la unidad del patrimonio hasta el momento en que se haga la divisin del mismo. En ese perodo, los herederos adquieren un derecho sobre la masa hereditaria, entendido como un patrimonio comn.233 La legislacin protege al heredero en caso de que existan obligaciones pendientes de cumplir, en el sentido de que stas se cubren nicamente hasta el monto de los bienes de la herencia. Esto es, el heredero no responde con su patrimonio a las cargas de la sucesin. Es el albacea quien tiene a su cargo la administracin de la herencia y su liquidacin, de acuerdo con lo que haya dispuesto el autor de la sucesin o bien, en trminos de la legislacin civil. Debe cubrir las deudas adquiridas por el autor de la sucesin antes de muerte, e incluso cubrir los gastos de administracin y conservacin de la masa hereditaria.234 Es entonces cuando se entregan los bienes otorgados en legado y se lleva a cabo la particin235, esto es, se fija la porcin de los bienes hereditarios que correspondan a cada heredero236, confirindoles la propiedad de los bienes respectivos. La particin se realiza por disposicin expresa hecha en el testamento, por acuerdo entre los herederos o por resolucin de un juez. Ahora bien, la voluntad del autor de la sucesin puede estar contenida en un testamento o a falta de ste se debe atender a la legislacin civil, la cual determina las personas y la proporcin en que stas reciben los bienes del autor de la sucesin. La primera se llama sucesin testamentaria y la segunda legtima.237
232 233

Artculo 1281, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1288, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 234 Artculo 1706, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 235 Artculo 1767, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 236 Artculo 1779, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 237 Artculo 1282, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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6.1.

Testamento

A travs del testamento, acto personalsimo, revocable y libre, una persona dispone de sus bienes y derechos para despus de su muerte, e incluso puede declarar o cumplir deberes.238 Por su forma, el testamento puede ser ordinario o especial.239 A su vez, el testamento ordinario puede ser: pblico abierto, pblico cerrado, pblico simplificado y olgrafo.240 El especial241 puede ser privado (permitido en situaciones especiales como enfermedades violentas y graves o cuando no hay notario o juez en la poblacin)242, militar, martimo y hecho en pas extranjero, el cual producir efectos en Mxico cuando haya sido formulado de acuerdo con las leyes del pas en que se otorg.243 El testamento pblico abierto es el que se otorga ante notario pblico244; el cerrado puede ser escrito por el testador o por otra persona y presentarse posteriormente ante el notario. El testamento olgrafo es el que est escrito de puo y letra del testador y no producir efectos si no es depositado en el Archivo General de Notaras.245 Cabe sealar que los extranjeros pueden otorgar testamento olgrafo en su propio idioma.246 Mencin aparte, para efectos de nuestro estudio, merece el testamento pblico simplificado toda vez que es el que se otorga ante notario nicamente respecto de un inmueble destinado o por destinarse a la vivienda, por parte del adquirente, en la misma escritura que consigne su adquisicin o bien en la que se consigne la regularizacin de un inmueble que lleven a cabo las autoridades locales o federales.247 Para ello, seala el Cdigo Civil para el Distrito Federal, es preciso que el precio del inmueble o su valor de avalo no exceda del equivalente a 25 veces el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal elevado al ao, al momento de la adquisicin. En los casos de regularizacin de
238 239

Artculo 1295, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1499, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 240 Artculo 1500, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 241 Artculo 1501, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 242 Artculo 1565, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 243 Artculo 1593, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 244 Artculo 1511, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 245 Artculo 1510, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 246 Artculo 1511, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 247 Artculo 1519-Bis, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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inmuebles que lleven a cabo las dependencias y entidades federales, no importa su monto. 6.2. Legado

La persona que otorga un testamento puede constituir un legado, esto es, establecer que cierto bien en especfico le sea transmitido a una o ms personas en lo particular. El legado puede consistir en la prestacin de una cosa o en la de algn hecho o servicio.248 La diferencia entre heredero y legatario es que el primero adquiere a ttulo universal y responde de las cargas de la herencia hasta donde alcance la cuanta de los bienes que hereda, como ya hemos sealado249, mientras que el legatario adquiere a ttulo particular y no tiene ms cargas que las que expresamente le imponga el testador.250 Ahora bien, cuando una herencia se distribuya totalmente en legados, los legatarios son considerados herederos.251 Asimismo, y por lo que hace a la sucesin de un inmueble, cabe sealar que de conformidad con la legislacin, si el que lega una propiedad le agrega despus nuevas adquisiciones, no se comprenden stas en el legado, aunque sean contiguas, si no hay una nueva declaracin del testador.252 Sin embargo, no se requiere tal declaracin respecto de las mejoras necesarias tiles o voluntarias hechas en el mismo predio.253 Si el inmueble legado est hipotecado, o lo fuere despus de otorgado el testamento, la redencin de la garanta est a cargo de la herencia, a no ser que el testador haya dispuesto otra situacin.254 Si el legado consiste en la devolucin de una hipoteca o fianza, slo se extingue el derecho, pero no la deuda, a no ser que as se prevenga expresamente.255

248 249

Artculo 1511, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1392, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 250 Artculo 1285, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 251 Artculo 1286, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 252 Artculo 1404, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 253 Artculo 1405, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 254 Artculo 1443, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 255 Artculos 1441 y 1442, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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6.3.

Conflictos

El Cdigo Civil prev la existencia de conflictos entre lo que el testador dispone y lo que la legislacin establece. Seala el Cdigo Civil para el Distrito Federal que en un testamento, la expresin de una causa contraria a derecho, aun siendo verdadera, se tiene por no escrita256, esto es, prevalece la legislacin sobre la voluntad del testador. As, podemos encontrar a lo largo de las disposiciones en materia de sucesiones, soluciones especficas para casos particulares. Por ejemplo, un conflicto puede suscitarse cuando en el testamento se seala como heredero el mdico que atendi al testador durante su ltima enfermedad, el notario y los testigos que intervinieron en el testamento y los ministros de culto que no tengan con el testador parentesco dentro del cuarto grado. Todos los mencionados son, de acuerdo con el Cdigo local, incapaces para heredar257, pero si el notario, conociendo de dichas incapacidades, autorizara un testamento en que se contravenga lo anterior, sufrir la pena de privacin de su oficio.258 Por lo que hace a los extranjeros y las personas morales, de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo Civil para el Distrito Federal, son capaces de adquirir bienes por testamento o por intestado, pero su capacidad tiene las limitaciones establecidas en la Constitucin Poltica y en sus respectivas leyes reglamentarias.259 Una limitante es la contenida en el artculo 27 constitucional, fraccin I, relativa a la prohibicin de adquirir, en una faja de 100 km a lo largo de la frontera y de 50 en las playas (denominada zona restringida) la propiedad de tierras y aguas. Asimismo, tratndose de extranjeros, opera el principio de reciprocidad internacional, esto es, son incapaces de heredar, de los habitantes del Distrito Federal, en este caso, los extranjeros que segn las leyes de su pas, no puedan testar o dejar por intestado sus bienes a favor de los mexicanos.260 Por otra parte, habr que tener cuidado al imponer, a un heredero o legatario, condiciones de dar o hacer en un testamento, ya que una condicin, fsica o
256 257

Artculo 1304, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1323 a 1325, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 258 Artculo 1326, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 259 Artculo 1327, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 260 Artculo 1328, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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legalmente, imposible de realizar, se tiene por no puesta.261 De igual modo, si el testador establece una condicin negativa, es decir, de no dar o no hacer, en un testamento, como podra serlo la condicin de no impugnarlo bajo pena de perder el carcter de heredero o legatario, se considera, asimismo, por no puesta.262 6.4. Sucesin legtima

En los casos en que no exista testamento alguno o bien, a pesar de que haya un testamento existan bienes que no fueron materia de aquel, debe atenderse a la legislacin civil para determinar la forma en que se repartirn los bienes y los derechos del autor de la sucesin. Habr tambin una sucesin intestada cuando se haya extraviado el testamento y cuando el heredero muera antes que el testador, haya repudiado la herencia o sea incapaz de heredar, siempre que no se haya nombrado a un heredero substituto.263 Tienen derecho a heredar por sucesin legtima: los descendientes, cnyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y en su caso la concubina o el concubinario. A falta de todos los anteriores, los bienes pasarn a la beneficencia pblica.264 En trminos generales, el Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que el parentesco, el matrimonio, la adopcin y el concubinato son supuestos para heredar en la sucesin legtima, pero excluye de manera explcita al parentesco por afinidad.265 La legislacin civil establece dos principios generales: a) los parientes ms prximos excluyen a los remotos, salvo ciertas excepciones266; y, b) los parientes que se encuentren en el mismo grado heredarn en la misma proporcin.267 La legislacin establece un gran nmero de supuestos sobre la forma en que se determina quines son herederos y en qu proporcin heredarn.

261 262

Artculo 1347, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 1355, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 263 Artculo 1599, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 264 Artculo 1602, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 265 Artculo 1603, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 266 Artculo 1604, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 267 Artculo 1605, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

87

V. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA

1. Registro Pblico de la Propiedad Con la finalidad de otorgarle publicidad al acto por medio del cual se transfiere la propiedad de un bien inmueble, es necesario que, una vez firmada la escritura pblica de compraventa, sta se inscriba en el Registro Pblico de la Propiedad. El Registro Pblico de la Propiedad permite conocer la situacin jurdica de los bienes inmuebles lo cual se logra slo a travs de la publicidad.268 Esto pretende otorgar a los particulares la seguridad jurdica necesaria para determinar si el titular de un derecho real que se encuentra inscrito puede disponer de l legalmente, as como para conocer si es vlida la adquisicin del mismo derecho por un tercero de buena fe. No obstante lo anterior, el Registro Pblico de la Propiedad de nuestro pas no siempre ha otorgado la seguridad jurdica que los particulares requieren, esto aunado a que algunos de los trmites que se realizan ante ste pueden demorar mucho tiempo. La materia registral inmobiliaria es de orden local y, en su caso, municipal dependiendo de la organizacin administrativa de cada entidad federativa. En tal razn, nuestro estudio se centrar en la legislacin del Distrito Federal. Sin nimo de confundir al lector, se menciona la existencia del Registro Pblico de la Propiedad Federal, el cual fue creado para inscribir los actos regulados por la Ley General de Bienes Nacionales, que se encuentran sujetos a una reglamentacin distinta, como se mencion en el apartado correspondiente. En el Registro Pblico de la Propiedad se inscriben principalmente los actos jurdicos sobre bienes inmuebles, por lo que el Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal denomina a la finca como la unidad bsica registral269, esto es, el registro de la propiedad inmueble se llevar a cabo en un folio real para cada finca.

268 269

Artculo 1, Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal. Artculo 21, primer prrafo, Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal.

En el caso del Distrito Federal, y con motivo de una importante reforma fue que se instituy una organizacin distinta del Registro Pblico de la Propiedad a travs de folios reales.270 Cada bien inmueble constituye la unidad bsica registral y, por lo tanto, le corresponder un folio real. El folio numerado y autorizado es el documento que contiene los datos de identificacin del inmueble, as como los actos jurdicos que en ellos incidan. Es conveniente aclarar que no todos los Registros Pblicos de Propiedad de las entidades federativas o municipios siguen el sistema de folios reales, sino que algunos utilizan el sistema antiguo de libros, el cual poco a poco ha ido desapareciendo en razn de ser poco prctico y anticuado. En algunos casos, como es el del Distrito Federal, se usan ambos sistemas ya que las inscripciones antiguas se mantienen en libros, mientras que aquellas realizadas despus de la reforma ya se han efectuado bajo el sistema de folios reales. Entre los actos que debern inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad, por lo que hace al caso del Distrito Federal, se encuentran los siguientes: Las enajenaciones de bienes inmuebles. Los fideicomisos, ya sea que el fideicomitente se reserve o no la propiedad del bien fideicomitido. Las hipotecas. Cualquier otro ttulo por el que se cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga el dominio, posesin originaria y los dems derechos reales sobre el inmueble. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, cuando stos hayan sido firmados por un periodo mayor a seis aos y aqullos en que haya anticipos de rentas por ms de tres aos. Principios que lo rigen

1.1.

Con la finalidad de tener una mejor comprensin del funcionamiento y caractersticas del Registro Pblico de la Propiedad, a continuacin analizaremos algunos de los principios por los que ste se rige.271
270 271

Artculo 17, Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal. SNCHEZ MEDAL, R., De los contratos civiles: teora general del contrato, contratos en especial, registro pblico de la propiedad, 19 Edicin, Editorial Porra, Mxico, 2002, pp. 561574.

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1.1.1. Publicidad De acuerdo con este principio, debe permitirse al pblico en general la consulta gratuita y directa de las inscripciones existentes en los folios del Registro Pblico de la Propiedad, adems, deben expedirse a quienes lo soliciten, certificados de las inscripciones y documentos relacionados con ellas que obren en el mismo Registro.272 1.1.2. Inscripcin Consiste en que todo asiento registral debe ser materializado para as conocer el acto que se celebr.273 Dicha inscripcin es: material en relacin al acto y formal en relacin al documento que lo contiene. 1.1.3. Especialidad Este principio consiste en que se especifiquen pormenorizadamente las caractersticas del inmueble objeto del derecho real: su valor, si la ley as lo exige; la naturaleza del derecho; el acto jurdico que le dio origen; los nombres y generales de las personas que intervinieron en el acto; as como la fecha del ttulo; y, el funcionario que lo autoriz.274 1.1.4. Fe pblica registral La fe pblica registral da una presuncin de existencia y validez a los actos expedidos por el titular de la fe pblica registral. Este principio postula la necesidad de tener como verdad nica y total los datos que aparecen inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad, respecto de un bien inmueble. La legitimacin registral que deriva de la fe pblica registral consiste en que, ante el Registro Pblico de la Propiedad, la persona que tiene inscrito a su favor un determinado derecho real inmobiliario, es quien puede transmitir o gravar tal derecho.

272 273

Artculo 3001, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculos 2919 y 3007, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 274 Artculo 3061, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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1.1.5. Tercero registral De acuerdo con este principio se establece que el tercero protegido es aquel que habiendo adquirido la propiedad o algn otro derecho real sobre un bien inmueble, lo inscribe en el Registro Pblico de la Propiedad y a quien no le puede afectar la enajenacin del bien que no haya sido inscrita en el mismo.275 1.1.6. Consentimiento Es la necesidad de que exista consentimiento por parte de quien aparece inscrito como titular de algn derecho o sus causahabientes, para que se pueda modificar o cancelar su inscripcin y se haga una diferente a favor de otra persona, por ejemplo, de aquel que adquiere el bien inmueble.276 1.1.7. Tracto sucesivo o tracto continuo Por virtud de este principio, no es posible que un mismo derecho real pueda estar inscrito al mismo tiempo a favor de dos o ms personas277, a menos que sean copropietarios. En estos trminos, para realizar una nueva inscripcin debe existir otra que le sirva de antecedente y que sea cancelada278, para que de esa manera haya una cadena ininterrumpida o sucesin continua de inscripciones. 1.1.8. Rogacin Es necesario que la peticin o instancia para inscribir algn acto sea realizada por la persona legtimamente interesada, el notario pblico que intervino en la transaccin, o bien, la autoridad judicial o administrativa, segn sea el caso.279 En relacin con lo anterior debe considerarse que, en relacin con el tipo de documento donde se asiente un acto, slo pueden ser inscribibles en el Registro Pblico de la Propiedad280: Los testimonios de escrituras o actas notariales u otros documentos autnticos.

275 276

Artculo 3007, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 3030, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 277 Artculo 3020, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 278 Artculo 3028, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 279 Artculo 3018, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 280 Artculo 3005, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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Las resoluciones y providencias judiciales que consten de manera autntica. Los documentos privados que en esta forma fueren vlidos con arreglo a ley, siempre que al calce de los mismos haya la constancia de que el notario pblico, el registrador, el corredor pblico o el juez competente, se cercioraron de la autenticidad de las firmas y de la voluntad de las partes. Dicha constancia debe estar firmada por los mencionados fedatarios y llevar impreso el sello respectivo.

1.1.9. Prioridad o Prelacin Este principio se refiere a la preferencia que tiene la primera inscripcin en tiempo sobre las subsecuentes. As, se toma en cuenta la fecha de ingreso en el Registro Pblico de la Propiedad del documento inscribible que se present para su registro y no precisamente la fecha en que materialmente se efecte la inscripcin por el personal del Registro en el folio respectivo. En relacin con lo anterior, es importante considerar que la legislacin civil establece que la preferencia entre los derechos reales sobre un mismo bien inmueble, u otros derechos, se determina por la prioridad de su inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad, cualquiera que sea la fecha de su constitucin.281 1.1.10. Legalidad o calificacin Se refiere a la funcin atribuida al personal del Registro Pblico de la Propiedad para examinar los documentos que se presentan para su inscripcin y dictaminar no slo si es susceptible de inscribirse, sino tambin si el acto que contiene satisface los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley de la materia. Despus de la calificacin integral que realiza el personal del Registro, procede a inscribir el acto, o bien, a suspender la inscripcin si el documento tiene defectos subsanables o denegarla si los defectos son insubsanables.282

281 282

Artculo 3013, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculos 3005 y 30021, Cdigo Civil del DF y 103 y 104, Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal.

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2. El Registro Pblico de la Propiedad Federal Por disposicin expresa de la Ley General de Bienes Nacionales, corresponde a la Secretara de la Funcin Pblica solicitar, recibir, compilar y concentrar la informacin y documentacin relativas al patrimonio inmobiliario federal y paraestatal, lo cual realiza a travs del Registro Pblico de la Propiedad Federal.283 En este Registro se deben inscribir los actos jurdicos y administrativos que acrediten la situacin de los inmuebles de la Federacin (entendiendo como tal al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo y al Poder Judicial), las entidades paraestatales y a los organismos autnomos.284 Enunciaremos algunos de los actos jurdicos y documentos que se deben inscribir en el mencionado Registro, relacionados con la materia de nuestra investigacin285: Los ttulos por los cuales se adquiera, transmita, modifique o extinga el dominio, la posesin y los dems derechos reales pertenecientes a la Federacin, a las entidades paraestatales y a los organismos autnomos. Los decretos presidenciales expropiatorios de bienes inmuebles de propiedad privada y de bienes ejidales y comunales. Las declaratorias por las que se determine que un bien inmueble forma parte del patrimonio de la Federacin. Las declaratorias por las que se determine que un bien est sujeto al rgimen de dominio pblico de la Federacin. Las resoluciones judiciales o administrativas relativas a deslindes de bienes inmuebles federales. Las declaratorias de reversin sobre bienes inmuebles donados. Las resoluciones de reversin sobre bienes inmuebles expropiados a favor de la Federacin y de las entidades paraestatales. Los acuerdos administrativos que desincorporen bienes inmuebles del rgimen de dominio pblico de la Federacin y autoricen su enajenacin. Los acuerdos administrativos que destinen bienes inmuebles federales.

283 284

Artculo 37, fraccin III, Ley General de Bienes Nacionales. Artculo 41, Ley General de Bienes Nacionales. 285 Artculo 42, Ley General de Bienes Nacionales.

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Los contratos de arrendamiento y de comodato sobre bienes inmuebles federales.

La Secretara de la Funcin Pblica debe solicitar al Registro Pblico de la Propiedad correspondiente a la ubicacin de los inmuebles, que se inscriban los documentos y actos mencionados en los incisos anteriores.286 Esta disposicin no aplica para los casos referidos en los dos ltimos incisos anteriores. Las inscripciones de actos jurdicos y administrativos ante el Registro Pblico de la Propiedad Federal surten efectos contra terceros, aun cuando no estn inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad.287 La Ley General de Bienes Nacionales establece que cuando exista discrepancia entre las inscripciones en el Registro Pblico de la Propiedad y en el Registro Pblico de la Propiedad Federal, tiene preferencia la inscripcin realizada en este ltimo para efecto de terceros. Sin embargo, las personas que se vean afectadas por tal discrepancia podrn acudir a la va judicial para hacer valer sus derechos de preferencia.288 3. El Registro Agrario Nacional El Registro Agrario Nacional es un rgano desconcentrado de la Secretara de la Reforma Agraria y su objetivo es el de lograr el control de la tenencia de la tierra y de otorgar seguridad documental de los actos derivados de la Ley Agraria. As las cosas, en este Registro se inscriben los documentos en que consten las operaciones y modificaciones que sufra la propiedad de las tierras y los derechos legalmente constituidos sobre la propiedad ejidal y comunal.289 Deben inscribirse en el Registro Agrario Nacional los siguientes documentos290: Todas las resoluciones judiciales o administrativas que reconozcan, creen, modifiquen o extingan derechos ejidales o comunales. Los certificados o ttulos que amparen derechos sobre solares, tierras de uso comn y parcelas de ejidatarios o comuneros.

286 287

Artculo 48, Ley General de Bienes Nacionales. Artculo 48, penltimo prrafo, Ley General de Bienes Nacionales. 288 Artculo 48, ltimo prrafo, Ley General de Bienes Nacionales. 289 Artculo 148, Ley Agraria. 290 Artculo 152, Ley Agraria.

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Los ttulos primordiales de las comunidades y, en su caso, los ttulos que las reconozcan como comunidades tradicionales. Los planos y delimitacin de las tierras ejidales y comunales. Los planos y documentos relativos al catastro y censo rurales. Los documentos relativos a las sociedades mercantiles, reguladas en el Ttulo Sexto de la Ley Agraria. Los decretos de expropiacin de bienes ejidales o comunales. Los dems actos y documentos que dispongan la Ley Agraria, sus reglamentos u otras leyes.

Cuando estos actos no se inscriban en el Registro, slo surten efectos entre los otorgantes y no producen perjuicio a terceros. En todo caso, los terceros pueden aprovechar estos actos en lo que les resultaren favorables.291 Este Registro es pblico y cualquier persona puede obtener informacin sobre sus asientos e inscripciones292, esto con el fin de que exista certeza sobre la propiedad de las tierras ejidales y comunales. Sin embargo este objetivo no siempre se alcanza, siendo que en esta materia es donde existe una mayor incertidumbre y falta de definicin en lo que hace a los derechos de propiedad, tal como se analizar ms adelante. 4. El Registro Nacional de Inversin Extranjera El Registro Nacional de Inversin Extranjera tiene como finalidad vigilar que se d cumplimiento a ciertas disposiciones en materia de inversin extranjera, as como obtener informacin sobre el comportamiento de la inversin extranjera directa. De entre las cuestiones que se deben inscribir en este Registro, se encuentran las siguientes293: Las sociedades mexicanas en las que participen, incluso a travs de fideicomiso: o La inversin extranjera. o Mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del territorio nacional. o La inversin neutra.

291 292

Artculo 150, segundo prrafo, Ley Agraria. Artculo 151, Ley Agraria. 293 Artculo 32, Ley de Inversin Extranjera.

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Quienes realicen habitualmente actos de comercio en la Repblica Mexicana, siempre que se trate de: o Personas fsicas o morales extranjeras. o Mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del territorio nacional. Los fideicomisos de acciones o partes sociales, de bienes inmuebles o de inversin neutra, por virtud de los cuales se deriven derechos en favor de la inversin extranjera o de mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del territorio nacional.

El mencionado Registro, que no tiene carcter pblico294, no slo mantiene los datos de la inversin extranjera, sino que tambin monitorea y analiza el papel del capital extranjero en Mxico. Con la informacin financiera presentada anualmente por los inversionistas extranjeros, la Comisin Nacional de Inversin Extranjera establece la poltica general en materia de inversin extranjera en Mxico.

294

Artculo 31, Ley de Inversin Extranjera.

97

VI. LOS DESARROLLOS INMOBILIARIOS

1. Destino de los inmuebles En este apartado analizaremos los principales destinos que pueden darse a los inmuebles que se ubican en territorio nacional. Los destinos objeto de nuestro estudio, son los siguientes: vivienda, comercial y turstico. Por otra parte, presentamos algunos de los regmenes inmobiliarios, como son, el rgimen de condominio y de tiempos compartidos. 1.1. Vivienda

El desarrollo inmobiliario para fines de vivienda ha tenido un papel cada vez ms importante en nuestro pas, sobretodo en las grandes ciudades, donde el crecimiento poblacional ha provocado un aumento en la demanda que se ha visto acompaado por un crecimiento en la oferta, y que incluye opciones para distintos sectores de la poblacin. Por otra parte, los gobiernos federal, locales y municipales han participado de manera activa en este sector, en algunos casos como parte de sus polticas sociales y en otros, con el objetivo de fomentar la inversin. As, es posible considerar tres reas de oportunidad en lo que hace al desarrollo de vivienda en nuestro pas: La vivienda social, enfocada en los grupos de la sociedad con menos recursos y que no podrn acceder a un crdito. En nuestro pas, el gobierno participa en este sector como parte de sus polticas sociales. La vivienda privada, destinada para la poblacin que se ubica desde la clase media-baja en adelante. Se trata de personas que podran adquirir esta vivienda a travs de un crdito bancario o bien, con dinero propio. La vivienda de recreacin y descanso, conocida tambin como segundo hogar. Generalmente se ubica en lugares tursticos y est enfocada a un sector de la poblacin con mayores ingresos e incluso a extranjeros que desean invertir en nuestro pas.

En lo que hace a la vivienda como una necesidad bsica, debe sealarse que nuestra Constitucin Poltica reconoce el derecho a la vivienda como un derecho social, tal como lo establece su artculo 4 : [] toda familia tiene derecho a

disfrutar de vivienda digna y decorosa. Lo que determina la importante poltica social que el Estado ha realizado en este sector buscando ampliar el grupo de la poblacin que pueda tener acceso a una vivienda propia. Para tales efectos debe observarse lo previsto en la Ley de Vivienda y en el Plan Nacional de Desarrollo. En este ltimo se define cul es la poltica social que debe seguir el gobierno en sus tres niveles, previendo como uno de sus objetivos primordiales: propiciar la igualdad de oportunidades y de condiciones para que la poblacin disfrute de los derechos sociales consagrados en la Constitucin Poltica, entre los que se encuentra el derecho a la vivienda. Por su parte, la Secretara de Desarrollo Social, a travs de la Comisin Nacional de Fomento a la Vivienda, es quien establece y propone las polticas en materia de vivienda, de conformidad con los objetivos y prioridades que marque el Plan Nacional de Desarrollo. El propio gobierno federal ha fomentado la participacin del sector privado en lo que hace al desarrollo de la vivienda social. Esto, aunado al hecho de que es un sector con gran demanda y se traduce en un sector que puede resultar interesante para los inversionistas. Prueba de lo anterior se encuentra en el Programa Sectorial de Vivienda 2001-2006 que establece el porcentaje de demanda de distintos tipos de vivienda, de acuerdo con su propia clasificacin (realizada con base en la distribucin de ingreso por poblacin ocupada): Bsica, la demanda anual de esta vivienda es de un 72.5 por ciento y est destinada para quienes ganan hasta tres salarios mnimos. Social, la demanda anual de esta vivienda es de un 14.9 por ciento y se encuentra destinada para la poblacin con ingresos entre tres y menos de cinco salarios mnimos. Econmica, la demanda de esta vivienda es de un 8.5 por ciento y est destinada para la poblacin con ingresos de cinco a diez salarios mnimos. Media, Media Alta y Residencial, la demanda anual es de un 4.1 por ciento y su destino es la poblacin con ingresos mayores a diez salarios mnimos.

Por otro lado, se han desarrollado esfuerzos de los gobiernos federal, estatales y municipales para reducir tanto el nmero de trmites como los costos relacionados con la produccin de vivienda, principalmente en las de tipo bsica, social y econmica.
100

La vivienda privada es un sector que, por lo menos hasta antes de la crisis del presente ao, se haba incrementado considerablemente en nuestro pas. El creciente mercado de prstamos hipotecarios, as como la estabilidad en las tasas de inters, se vio acompaado por una oferta centrada en el sector de departamentos, donde la gran mayora se realizan bajo el esquema de preventa. Finalmente, y a reserva de conocer el verdadero impacto de la crisis actual en el sector, la vivienda de recreacin y descanso ha encontrado un gran desarrollo en las zonas tursticas, siendo utilizada como un instrumento de inversin. 1.2. Comercial

El sector comercial en nuestro pas es una pieza clave en el crecimiento y desarrollo de nuestra economa, es el recinto de todas las empresas pblicas y privadas que se localizan en puntos estratgicos de cada entidad federativa. La inversin en este sector incluye desarrollo de oficinas, zonas industriales y comerciales. El mercado de oficinas de la Ciudad de Mxico en sus nueve corredores, Reforma, Polanco, Lomas, Bosques de las Lomas, Santa Fe, Perifrico Sur, Insurgentes, Interlomas y Lomas Altas, se conforma por 5 millones de metros cuadrados aproximados, distribuidos en aproximadamente 700 edificios. El gobierno ha establecido una serie de estmulos fiscales en este sector, tal es el caso de la deduccin inmediata de inversiones en bienes nuevos y los estmulos para desarrolladores inmobiliarios, los cuales se analizarn en el apartado dedicado al rgimen fiscal. 1.3. Turismo

El turismo representa para la economa del pas una fuente de ingresos para un sector de la poblacin muy importante que se extiende a todas las entidades federativas. El gobierno, en sus tres niveles, interviene en este sector promoviendo tanto la inversin pblica como la inversin privada para su desarrollo. La Ley Federal de Turismo establece en su artculo 8 que la Secretara de Turismo debe elaborar el programa sectorial turstico, ste debe sujetarse a lo

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previsto en el Plan Nacional de Desarrollo y especificar los objetivos, prioridades y polticas que norman al sector. De acuerdo con la legislacin de nuestro pas, existen zonas de desarrollo turstico prioritario, entre las que pueden considerarse aqullas que, a juicio de la citada Secretara, por sus caractersticas naturales, histrico-monumentales o culturales, constituyan un atractivo turstico. Estas zonas las determina la Secretara de Turismo, conjuntamente con la de Desarrollo Social y en coordinacin con los gobiernos de las entidades federativas y de los municipios. Como consecuencia, las autoridades locales expiden, conforme a los planes locales de desarrollo urbano, las declaratorias de uso del suelo turstico, para crear o ampliar centros de desarrollo turstico prioritario, as como para la creacin de centros dedicados al turismo social, en los trminos de las leyes respectivas. Desde hace poco ms de doce aos, Mxico recibe anualmente alrededor de vente millones de turistas extranjeros, siendo junto con China y Turqua, uno ms de los pases en desarrollo que se encuentra en la lista de los diez pases con mayores llegadas de turistas en el mundo295 de los que casi el 80% provienen de los Estados Unidos de Amrica.296 Asimismo, debe considerarse que el turismo, al menos hasta antes de la crisis econmica y sanitaria que este ao afect de manera muy particular a Mxico y de la cual aun no hay datos exactos, era el tercer generador de divisas del pas (despus del petrleo y las remesas enviadas por trabajadores mexicanos en los Estados Unidos de Amrica) y representaba alrededor del 8% del Producto Interno Bruto. Segn el Programa Inmobiliario en Mxico publicado por el Fondo Nacional de Fomento al Turismo, la inversin nacional representa el 81% del total de inversin en el sector turstico. La inversin extranjera proviene principalmente de los Estados Unidos de Amrica, Espaa, Canad y Francia. Los estados que se beneficiaron en mayor medida con estos flujos de capital fueron: Sonora, Sinaloa (Mazatln), Nayarit (Vallarta-Baha de Banderas), Guerrero (Acapulco e Ixtapa-Zihuatanejo) y Quintana Roo (Cancn y Riviera Maya).

295 296

Programa Sectorial de Turismo 2007-2012, ST, p. 3. CARRAL, Magdalena, Marca Mxico: ms all de sol y playa, Revista NEO, Volumen IX, Nmero 94, Abril 2006, p.22.

102

2. Regmenes inmobiliarios 2.1. El condominio

El rgimen de propiedad en condominio es muy relevante para la materia inmobiliaria. Este rgimen se caracteriza, como ya hemos apuntado, por combinar la propiedad exclusiva y la copropiedad sobre un mismo inmueble. As, cuando se trate de edificios, conjuntos de casas o locales, etctera, cada propietario tiene un derecho exclusivo sobre su departamento, casa o local y un derecho de copropiedad sobre las partes comunes del inmueble.297 En Mxico, la propiedad en condominio se encuentra regulada por el derecho comn de cada estado. El Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que los derechos y obligaciones de los propietarios en condominio se rigen por las escrituras en que se hubiera establecido el rgimen de propiedad, por las de compraventa correspondientes, por el reglamento del condominio de que se trate, por la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, en este caso, por las dems disposiciones del citado Cdigo y por las dems leyes que resultaren aplicables.298 Ahora bien, el derecho de propiedad exclusiva no puede separarse del derecho de copropiedad sobre las partes comunes, por lo que al realizar la venta o cualquier operacin sobre el departamento, casa o local de que se trate, se entienden comprendidos tambin los derechos sobre los bienes comunes, los cuales no son susceptibles de divisin, es decir, deben permanecer en copropiedad mientras subsista el rgimen.299 Para efectos de nuestro anlisis sealaremos algunas disposiciones relativas al rgimen de propiedad en condominio contenidas en la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal.

297

Ello de conformidad con el artculo 951 del Cdigo Civil del Distrito Federal. Son objeto de propiedad comn, entre otros: fachada, vestbulos, corredores, escaleras, jardines, portera, cisternas, tinacos, conductos, cimientos, azoteas, y cualesquiera otras que se establezcan como tales en la escritura y el reglamento (Artculo 25, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal). 298 Artculo 951, ltimo prrafo, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 299 Artculo 951, tercer prrafo, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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De conformidad con la legislacin local del Distrito Federal, un condominio es un grupo de departamentos, viviendas, casas, locales o naves de un inmueble que pertenece a distintos propietarios y quienes, como ya hemos apuntado, tienen un derecho singular y exclusivo sobre su propiedad y, adems, un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del inmueble.300 Los condominios pueden ser, por su estructura: verticales, horizontales o mixtos, y por su uso: habitacionales, comerciales o de servicios, industriales o mixtos.301 En su calidad de propietario, cada titular puede vender, arrendar, hipotecar, gravar y celebrar cualquier tipo de contrato sobre su propiedad exclusiva, pero el derecho de copropiedad sobre los elementos comunes es indivisible, por lo que no puede ser enajenable, gravable o embargable separadamente.302 2.1.1. Creacin El rgimen de propiedad en condominio se constituye cuando el o los propietarios manifiestan su voluntad en escritura pblica, misma que debe inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad303 y contener todos los datos que exige la legislacin local, como la licencia de construccin, el valor nominal de cada propiedad exclusiva y su porcentaje de indiviso en relacin al valor nominal total del inmueble, la descripcin de los bienes tanto de propiedad exclusiva como comunes, los casos en que puede modificarse el rgimen, etc. A la escritura debe agregarse, entre otros documentos, el reglamento del condominio, certificado por el fedatario pblico.304 En el caso concreto del Distrito Federal, la legislacin local en materia notarial contiene especificaciones para los fedatarios tratndose del otorgamiento de escrituras respecto de inmuebles sujetos al rgimen de propiedad en condominio305 por ejemplo, cuando la escritura de constitucin del rgimen se haya otorgado en el protocolo del mismo notario, sta hace las veces de instrumento de certificacin de antecedentes para actos posteriores.306
300 301

Artculo 3, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal. Artculo 5, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal. 302 Artculo 8, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal. 303 Artculo 11, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal. 304 Artculo 10, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal. 305 Artculos 102 y 103, Ley del Notariado para el Distrito Federal. 306 Artculo 103, fraccin III Ley del Notariado para el Distrito Federal.

104

2.1.2. Operacin Cualquier modificacin a la escritura o al reglamento debe acordarse en asamblea general extraordinaria a la que acudan al menos la mayora simple de los condminos. Las resoluciones requieren un mnimo de votos del 75% del valor total del condominio y la mayora simple del total de condminos. El rgimen de propiedad en condominio puede constituirse en construcciones nuevas o en proyecto, as como en inmuebles construidos con anterioridad, siempre que se cumpla con las caractersticas del condominio, que el nmero de unidades de propiedad exclusiva sea, mximo, 120 y en caso de modificaciones al proyecto original, se modifique la escritura constitutiva en un plazo no mayor a 6 meses contados a partir del trmino de la vigencia de la licencia de construccin.307 Tratndose de la extincin voluntaria del rgimen, sta se debe acordar tambin en asamblea general extraordinaria con los mismos requisitos de qurum y votacin que las modificaciones, debiendo constar en escritura pblica inscrita en Registro Pblico de la Propiedad y, adems, deber notificarse a la Procuradura Social del Distrito Federal.308 Cabe sealar que de conformidad con la legislacin, los condminos pueden disponer de su propiedad exclusiva con las limitaciones que seale la legislacin local de que se trate, la escritura constitutiva del condominio y el reglamento del mismo. En este punto, cabe comentar que el reglamento del condominio puede establecer restricciones a la propiedad exclusiva, como por ejemplo determinando normas para las construcciones, remodelaciones o modificaciones, o limitando la divisin de las propiedades. No obstante, dichas limitaciones no pueden ir ms all de lo que establecen las leyes locales.309
307 308

Artculo 9, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal. Artculo 14, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal. 309 De conformidad con la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, los derechos y obligaciones de los condminos se rigen por las disposiciones de la propia ley, las del Cdigo Civil, en este caso del Distrito Federal, las de otras leyes aplicables, as como por la escritura constitutiva, el contrato de traslacin de dominio y el reglamento de condominio (Artculo 3, segundo prrafo, Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal).

105

2.2.

Los tiempos compartidos

En Mxico, el servicio de tiempo compartido se encuentra regulado, para efectos de otorgar proteccin al consumidor de dicho servicio, por la Ley Federal de Proteccin al Consumidor y la norma oficial mexicana NOM 029-SCFI-1998, norma de carcter tcnico emitida por el Poder Ejecutivo Federal que contiene varias especificaciones en cuanto a la constitucin y funcionamiento del tiempo compartido. La Ley Federal de Proteccin al Consumidor contempla al rgimen del tiempo compartido en los captulos relativos a los servicios y a las operaciones con inmuebles. De conformidad con dicha Ley, se considera que se trata de este rgimen independientemente del nombre o la forma que se le d al acto, siempre que se ponga a disposicin de una persona o grupo de personas, el uso, goce y dems derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo, en una unidad variable dentro de una clase determinada, por periodos previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidad, sin que, en el caso de inmuebles, se transmita el dominio de stos.310 2.2.1. Creacin La venta o preventa de un servicio de tiempo compartido slo puede iniciarse cuando el contrato respectivo est registrado en la Procuradura Federal del Consumidor. De conformidad con la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, el contrato de servicio de tiempo compartido debe contener311: Nombre y domicilio del proveedor Lugar donde se preste el servicio La determinacin clara de los derechos de uso y goce de bienes que tendrn los compradores, as como los periodos para ello El costo de los gastos de mantenimiento para el primer ao y la manera en que cambiarn en periodos subsecuentes Las opciones de intercambio y si hay costos adicionales para ello La descripcin de las fianzas y garantas que se otorgarn a favor del consumidor

310 311

Artculo 65, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Artculo 65, Ley Federal de Proteccin al Consumidor.

106

Ahora bien, por tratarse de una operacin sujeta a la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, en trminos de la misma312, el proveedor de un servicio de tiempo compartido est obligado a poner a disposicin del consumidor diversa informacin313: En caso de preventa, el proyecto ejecutivo de construccin completo y la maqueta respectiva, as como, en su caso, el inmueble muestra. Para inmuebles nuevos o preventas, las autorizaciones, licencias o permisos expedidos por las autoridades competentes para la construccin. Los documentos que acrediten la propiedad del inmueble, la personalidad del vendedor y la autorizacin del proveedor para promover la venta. La informacin sobre las condiciones en que se encuentre el pago de contribuciones y servicios pblicos. Los servicios bsicos con que debe contar de conformidad con la legislacin (en el caso de inmuebles usados, se debe especificar en el contrato la carencia de los mismos). Los planos estructurales, arquitectnicos y de instalaciones. Informacin general sobre las caractersticas del inmueble (extensin, superficie construida, tipo de estructura, reas de uso comn, estado fsico general, etc.) as como sobre los beneficios adicionales que se otorguen (acabados especiales). Opciones de pago, especificando monto total a pagar en cada opcin. En caso de operaciones a crdito, el sealamiento del tipo de crdito y proyeccin del monto a pagar (con tasa de inters, comisiones, cargos, etc.). Condiciones del proceso de escrituracin y erogaciones distintas al precio de venta, as como aquellas bajo las cuales el consumidor puede cancelar la operacin. Informacin sobre la existencia y constitucin de garanta hipotecaria, fiduciaria o de cualquier tipo, as como su instrumentacin.

Asimismo, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor seala que, a fin de que pueda ser registrado, el contrato debe contener los requisitos que seala el artculo 73 Ter de la Ley y que, en general, se refieren a la informacin relevante

312 313

Artculo 73, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Artculo 73-Bis, Ley Federal de Proteccin al Consumidor.

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para la proteccin del consumidor. Adicionalmente, la NOM establece otros requisitos como veremos ms adelante. La NOM-029-SCFI-1998, que cancel a la similar de 1993, establece requisitos de informacin comercial para la comercializacin del servicio de tiempo compartido, tambin con el objeto de brindar proteccin al consumidor. As, la NOM contempla diversos supuestos considerados prcticas comerciales indebidas, como seran todas aquellas que utilicen publicidad falsa o confusa o empleen mecanismos promocionales sin especificar el propsito de ofrecer un tiempo compartido.314 Esta NOM sigue la definicin del servicio de tiempo compartido contenida en la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, pero aade que tambin se consideran unidades variables, aquellas que, aun cuando se pacten como fijas, para su ocupacin requieran de reservacin y sean susceptibles de modificacin futura o de la facultad de revocar o sustituir la opcin original.315 Asimismo, la NOM contempla como obligado, adems del prestador del servicio, al prestador intermediario esto es, aquel que, independientemente del acto jurdico que se celebre, ofrezca el servicio en bienes inmuebles o desarrollos tursticos respecto de los cuales carece de derechos de propiedad o disposicin o aun cuando dichos inmuebles no estn afectos al servicio de tiempo compartido.316 La NOM aclara que los prestadores intermediarios, quienes son considerados responsables solidarios de la prestacin del servicio317 no pueden realizar preventas de ninguna especie318 y aquellos que pretendan realizar cobros peridicos de afiliacin o membresa deben otorgar garanta a fin de respaldar el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo mediante fianza con garanta fiduciaria.319 Por otro lado, la NOM aclara que los derechos derivados del servicio de tiempo compartido pueden ser adquiridos por personas fsicas y morales, mexicanas o
314 315

Numerales 4.6.1 y 4.6.2, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. Numeral 3.17, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. 316 Numeral 3.12, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. 317 Numeral 6.4.19, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. 318 Numeral 6.2.2, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. 319 Numeral 8, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999.

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extranjeras, sin ms limitaciones que las establecidas en la Constitucin Poltica.320 2.2.2. Operacin Una obligacin sealada en la NOM como requisito para iniciar operaciones de venta o preventa del tiempo compartido, adicional a las contenidas en la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, es la relativa a la presentacin de un escrito de notificacin ante la Secretara de Economa, que contenga los datos del prestador y del lugar en que se presta el servicio y los documentos probatorios como el acta constitutiva tratndose de una persona moral.321 Ahora bien, les requisitos para el registro del contrato ante la Procuradura Federal del Consumidor a que se refiere la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, tambin estn especificados en la norma y se trata, en principio, del escrito de notificacin a la dependencia, adems de la siguiente documentacin: Para la venta se requieren los siguientes documentos322: Constancia de que el bien est afecto al servicio de tiempo compartido, en trminos de las legislaciones locales o mediante declaracin unilateral otorgada ante notario pblico o contenida en un contrato de fideicomiso en escritura pblica. En ambos casos, constancia de inscripcin en Registro Pblico de la Propiedad. Copia de la pliza de seguro que cubra: daos y siniestros totales o parciales de los bienes muebles e inmuebles destinados al servicio; la reconstruccin del establecimiento y para amparar a los usuarios. Descripcin de los cobros, incluyendo costos de suscripcin y membreca.

Para la preventa, adems de la constancia de afectacin y la descripcin de los cobros mencionados para el caso de la venta, se requiere:323

320 321

Numeral 4.4, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. Numerales 5.1 y 5.2 NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. 322 Numeral 6.1, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. 323 Numeral 6.2, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999.

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Licencia de construccin, as como fianza o garanta de uso alternativo o garanta solidaria de otras empresas por el tiempo que dure la construccin y puesta en operacin del establecimiento. Copia de la pliza de seguro, tratndose de reconstrucciones, ampliaciones o reparaciones.

Asimismo, la NOM contempla especificaciones en cuanto al contenido de los contratos324, los cuales son considerados contratos de adhesin, toda vez que para su celebracin las partes contratantes no negocian las clusulas, sino que stas se encuentran previamente establecidas por el prestador del servicio y el consumidor nicamente se adhiere cuando acepta celebrarlo; as como del contenido del reglamento Interno que debe anexarse al mismo.325 La NOM tambin seala requisitos para dar por terminado el servicio de tiempo compartido mediante un procedimiento de notificacin a la Secretara de Economa y a la Procuradura Federal del Consumidor y una solicitud de autorizacin a sta ltima autoridad, para despus proceder a la publicacin por un periodo de 3 meses en diarios de mayor circulacin. Asimismo, el prestador debe mantener durante un ao la disponibilidad del uso alternativo para los usuarios que an tuvieran derecho de disfrutar el tiempo compartido, o bien entregar a la citada Procuradura fianza por el 10% del valor del inmueble con vigencia de un ao. Por ltimo, la NOM establece requisitos para comercializar en Mxico el servicio de tiempo compartido en un establecimiento ubicado en el extranjero. As, el prestador debe acreditar ante la Procuradura Federal del Consumidor326: Que el establecimiento est concluido y debidamente registrado de acuerdo a las leyes del pas donde se ubique, mediante la presentacin de la documentacin legal correspondiente, debidamente legalizada o apostillada ante cnsul mexicano y traducida al espaol por traductor autorizado. En caso de que el establecimiento no est concluido, debe demostrarse que las leyes del pas de ubicacin permitan su comercializacin antes de su conclusin y se otorgue una garanta

324 325

Numeral 6.4, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. Numeral 6.4.20, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999. 326 Numeral 12, NOM 029-SCFI-1998, DOF 29 de enero de 1999.

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financiera mediante la cual se protejan las cantidades pagadas por los usuarios, de manera que el prestador slo pueda disponer de dichas cantidades una vez que el establecimiento haya sido concluido (si no se concluyera en el plazo y en la forma contratada, el proveedor debe reembolsar a los usuarios las cantidades pagadas). Que el prestador extranjero cuenta con autorizacin de la Secretara de Economa, para realizar actos de comercio en Mxico, de conformidad con la Ley de Inversin Extranjera. Que el comercializador opere de acuerdo a las condiciones siguientes: o Sea una persona moral con domicilio en Mxico, o presente garanta equivalente al 50% de las operaciones que pretenda realizar en territorio nacional, lo cual debe comprobar mediante documentacin auditada contablemente por un despacho internacional con oficinas en Mxico. o Que tenga facultades suficientes para comercializar el servicio, otorgadas directamente por el prestador. o Sea responsable solidario por la prestacin del servicio. Que se notifique previamente a la Secretara de Economa el inicio de operaciones y se registre el contrato ante la Procuradura Federal del Consumidor, en trminos de la propia NOM.

111

VII.

LA REGULACIN FISCAL EN MATERIA INMOBILIARIA

El tema fiscal debe tomarse en cuenta, necesariamente, al momento de evaluar cul es el mecanismo que otorga mayores beneficios para la realizacin de una operacin en materia inmobiliaria. En este apartado analizaremos las principales contribuciones federales y locales que inciden en las operaciones con bienes inmuebles, no sin antes apuntar algunas consideraciones respecto del rgimen fiscal mexicano. 1. Consideraciones generales En Mxico pueden asumir el carcter de contribuyentes tanto las personas fsicas como las morales; es decir, tanto los individuos como las sociedades o asociaciones civiles o mercantiles, ya sean nacionales o extranjeras, cuando como consecuencia de que las actividades que realicen se coloquen dentro de los supuestos normativos que indique la legislacin. Existen diversos impuestos federales y locales aplicables a la propiedad inmobiliaria en Mxico. El impuesto se genera cuando hay un acto gravable de transferencia o disposicin de propiedad, o bien, por la simple propiedad o posesin de un bien inmueble, como sucede en el caso del impuesto predial. En trminos generales, los ingresos obtenidos como resultado de la enajenacin de un bien inmueble y los ingresos provenientes del otorgamiento del uso o goce de una propiedad estn gravados por el gobierno federal tal es el caso del Impuesto Sobre la Renta (ISR), el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto Empresarial a Tasa nica (IETU)--, mientras que la propiedad o posesin de los mismos est gravada por los gobiernos locales del lugar en el que se localice el bien -a travs del Impuesto Sobre Adquisicin de Bienes Inmuebles (ISAI) y del Impuesto Predial. 1.1. Actos gravados

La primera cuestin a resolver respecto del tratamiento de una transaccin inmobiliaria es determinar si se trata de un acto gravado bajo las leyes mexicanas.

El Cdigo Fiscal de la Federacin contiene la enumeracin de los actos en que se considera que existe enajenacin para efectos fiscales, es decir cuando podemos afirmar que estamos ante una acto traslativo de dominio.327 Esta definicin de enajenacin es la adoptada en la Ley del ISR, la Ley del IVA y dems ordenamientos federales. Entre los actos en que el citado Cdigo Fiscal considera que existe una enajenacin sealamos los que se relacionan con operaciones inmobiliarias: Cualquier transmisin de propiedad incluso en aquellas en las que el enajenante se reserve el dominio del bien, por ejemplo, la compraventa con reserva de dominio, toda vez que puede pactarse vlidamente que el vendedor se reserve la propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya sido pagado.328 Toda adjudicacin de propiedad, aun cuando se realice a favor del acreedor. Por ejemplo, tras un remate de bienes, el juez otorga escritura de adjudicacin a favor del comprador, que puede ser el acreedor original.329 Las aportaciones de bienes hechas a una sociedad o asociacin, ya que en trminos de la legislacin federal, este tipo de aportaciones implican la transmisin de su dominio a la sociedad, salvo que expresamente se pacte lo contrario.330 Cuando se trate de operaciones realizadas a travs de fideicomisos, se entiende como enajenacin: o El acto por el cual el fideicomitente designe o se obligue a designar fideicomisario distinto a l, siempre y cuando no tenga derecho a readquirir los bienes del fiduciario. o El acto en que el fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario. La cesin de derechos que se tengan sobre los bienes afectos a un fideicomiso, se considerar como enajenacin cuando: o El acto mediante el cual el fideicomisario ceda sus derechos o d instrucciones para que el fiduciario transmita la propiedad de los bienes a un tercero.

327 328

Artculo 14, Cdigo Fiscal de la Federacin. Artculo 2312, Cdigo Fiscal de la Federacin. 329 Artculo 581, Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. 330 Artculo 2689, Cdigo Civil Federal.

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o El acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos, cuando uno de estos derechos fuese que los bienes sujetos al fideicomiso se transmitieran a su favor. Esto es, se trata de la cesin del derecho del fideicomitente de readquirir los bienes. Para efectos fiscales, la legislacin mexicana sigue el principio internacional generalmente aceptado de que, tratndose de propiedad inmobiliaria331, la enajenacin se considera efectuada en territorio nacional siempre que el inmueble se ubique en nuestro pas, independientemente del lugar de residencia o nacionalidad de las personas que intervienen en la transaccin. Para el caso del ISAI, las legislaciones locales determinan los casos en que se considera que hay una transmisin de la propiedad de un inmueble y por lo tanto, los supuestos gravados por dicha contribucin. En general, para efectos del ISAI hay ms operaciones gravadas respecto de los supuestos previstos por el Cdigo Fiscal de la Federacin, tal es el caso de las herencias, legados y donaciones, en los trminos que se sealarn ms adelante. A continuacin analizaremos el tratamiento fiscal de las principales actividades en materia inmobiliaria, para efecto de los siguientes impuestos: ISR, IVA, IETU, ISAI e Impuesto Predial; seguido de un anlisis de los tratados firmados por Mxico para evitar la doble tributacin y el caso especfico de los residentes en el extranjero. 2. Impuesto Sobre la Renta 2.1. Generalidades del ISR

En trminos generales, el ISR tiene por objeto gravar los ingresos que obtengan las personas fsicas y morales radicadas en Mxico, los residentes en el extranjero y aquellas que siendo extranjeros tengan un establecimiento permanente en nuestro pas.332

331 332

Artculo 14, penltimo prrafo, Cdigo Fiscal de la Federacin. As, los ingresos de los residentes en Mxico, ya sean en efectivo, en bienes, en servicios, en crdito o de cualquier otro tipo, se gravan con el ISR (Artculos 17 y 106, Ley del Impuesto Sobre la Renta), mientras que los residentes en el extranjero, como veremos ms adelante, tributan slo sobre los ingresos derivados de un establecimiento permanente o bien, sobre aquellos ingresos provenientes de fuentes de riqueza ubicadas en el pas (la mayora de las

115

Es, por tanto, un impuesto federal sobre los ingresos o riqueza, que opera sobre la base de tarifas progresivas, para el caso de las personas fsicas y con una tasa fija para el caso de las personas morales, basado en la residencia, no en la ciudadana, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos de Amrica. El impuesto para las personas morales es actualmente del 28%333; porcentaje idntico a la tasa mxima tratndose de personas fsicas. El ISR en Mxico se determina y entera en forma anual, con pagos provisionales mensuales que se acreditan contra el impuesto que resulte al final del ejercicio.334 Ahora bien, de conformidad con la Ley del ISR existen tres casos para distinguir a los sujetos de este impuesto335: Residentes en Mxico, respecto de todos sus ingresos, cualquiera que sea la fuente de riqueza de que procedan. Residentes en el extranjero con establecimiento permanente en Mxico, respecto de los ingresos atribuibles a ste. Residentes en el extranjero sin establecimiento permanente, o cuando tenindolo, no son atribuibles a dicho establecimiento. Para efectos del presente estudio, diferenciaremos los diversos tratamientos que contempla la legislacin mexicana en base a dichas categoras y, en cada caso, enunciaremos los principales actos gravados por el ISR relacionados con la materia inmobiliaria. 2.2. Residentes en Mxico

Los residentes en territorio nacional se encuentran enumerados en el Cdigo Fiscal de la Federacin, que seala como tales a336: Las personas fsicas que hayan establecido en Mxico su casa habitacin, o cuando teniendo adems de sta otra en un pas distinto,

transacciones inmobiliarias que involucran residentes en el extranjero se basan en el concepto de fuente de riqueza) (Artculo 17, tercer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta). 333 Artculo 10, primer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 334 Artculo 10, penltimo prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 335 Artculo 1o, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 336 Artculo 9, Cdigo Fiscal de la Federacin.

116

sea en Mxico donde se encuentre su centro de intereses vitales; esto es, cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando ms del 50% de sus ingresos totales en un ao tengan su fuente de riqueza en Mxico. b) Cuando en el pas tengan el centro principal de sus actividades profesionales. Las personas fsicas de nacionalidad mexicana que sean funcionarios del Estado, aun cuando su centro de intereses vitales se encuentre en el extranjero (se presume, salvo prueba en contrario, que las personas fsicas de nacionalidad mexicana son residentes en territorio nacional). Las personas morales constituidas conforme a las leyes mexicanas, as como las que hayan establecido en Mxico la administracin principal del negocio o su sede de direccin efectiva.

Conforme a su estructura, la Ley del ISR regula en su Ttulo IV a las personas fsicas, mientras que el Ttulo II se refiere a las personas morales. 2.2.1. Enajenacin Se encuentran gravados con el ISR los ingresos que reciba una persona con motivo de la enajenacin de un bien. Como hemos comentado, el Cdigo Fiscal Federal337 seala expresamente los casos en que se considera que hay enajenacin de bienes. En general, podemos afirmar que se trata de toda transmisin de propiedad, aun cuando la persona que enajena se reserva el dominio del bien. 2.2.1.1. Personas fsicas

Este impuesto grava la ganancia en la enajenacin del inmueble, que no es otra cosa que el precio de venta menos el costo del inmueble.338 Como hemos apuntado con anterioridad, en los ingresos por enajenacin de bienes inmuebles, se considera que hay fuente de riqueza en territorio nacional cuando dichos bienes se ubiquen en Mxico.339

337 338

Artculo 14, Cdigo Fiscal de la Federacin. Artculo 146, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 339 Artculo 189, primer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

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Ahora bien, los inmuebles destinados a casa habitacin propia, que son enajenados por personas fsicas, estn exentos del dicho impuesto340, para lo cual el vendedor debe acreditar ante el notario pblico que formalice la compraventa, que el inmueble de que se trata es efectivamente su casa habitacin. Lo anterior, a travs de documentos tales como: credencial de elector, comprobantes de pagos por servicios de energa elctrica, telfono o gas, o bien, mediante estados de cuenta bancarios, en los trminos que establece la legislacin. Esta exencin tiene varias restricciones, slo aplica hasta el valor equivalente a un milln quinientas mil unidades de inversin, y por el excedente debe pagarse ISR. Esta limitacin no es aplicable si el vendedor comprueba que ha residido en esa casa durante los cinco aos inmediatos anteriores a la enajenacin. Por otra parte, la exencin slo aplica para la primera enajenacin de casa habitacin que realice una persona en un ao calendario. En los casos de compraventa de un bien inmueble, el clculo del ISR para las personas fsicas residentes en Mxico, se efecta en tres momentos: A la firma de la escritura pblica, el notario determina un pago provisional, siendo l quien lo recauda del vendedor del inmueble y lo entera al fisco dentro de los quince das siguientes a la firma de la escritura.341 Con independencia del pago anterior, por cada operacin de compraventa realizada, se debe pagar un impuesto del 5% sobre la ganancia obtenida, porcentaje acreditable contra el pago provisional sealado en el punto anterior, y el ISR del ejercicio que de igual modo debe efectuar el notario pblico.342 Asimismo, la persona fsica est obligada a efectuar el clculo del impuesto anual conforme al artculo 147 de la Ley del ISR.

Como lo sealamos anteriormente, el vendedor de un inmueble est obligado al pago del ISR, pero puede deducir los siguientes conceptos:
340 341

Actualizacin del costo comprobado de adquisicin. Inversiones en construcciones, mejoras y ampliaciones.

Artculo 109, fraccin XV, inciso a), Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 154, tercer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 342 Artculo 154-Bis, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

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Gastos notariales, impuestos y derechos por escrituras de adquisicin y de enajenacin, as como el impuesto local por los ingresos por enajenacin de bienes inmuebles, pagados por el enajenante. Pagos efectuados con motivo del avalo de bienes inmuebles. Comisiones y mediaciones pagadas.

Para el clculo del impuesto en comento debe tomarse en cuenta el momento en que se adquiri el inmueble. As, al vender el inmueble, la persona fsica tiene distintas deducciones en funcin de: Si la persona adquiri un terreno con construcciones. En este caso, podr deducir de los ingresos obtenidos por la enajenacin del inmueble, el costo de adquisicin del mismo, esto es, la contraprestacin que fue pagada para adquirir el bien, actualizada en trminos de la Ley del ISR.343 Si la persona adquiri nicamente el terreno y posteriormente construy sobre el mismo, son deducibles las inversiones realizadas en las construcciones, las cuales se acreditan con comprobantes fiscales. Para el caso de que no se cuente con dichos comprobantes, la legislacin fiscal ofrece alternativas para optimizar el pago de impuestos. Para el caso de bienes adquiridos por herencia, legado o donacin, se considerar la contraprestacin que hubiese pagado el autor de la sucesin o el donante, para adquirir el bien, igualmente actualizado.344 Personas morales

2.2.1.2.

En el caso de la enajenacin de bienes inmuebles, donde el vendedor es una persona moral residente en Mxico, debe sealarse que el pago del impuesto lo efecta directamente la empresa a travs de sus pagos provisionales, considerando los efectos que se tengan tambin en el clculo del impuesto anual. En este caso, el notario no realiza retenciones al momento de la firma de la escritura pblica. Las personas morales pueden efectuar diversas deducciones345, entre las que se encuentran las inversiones.
343 344

Artculo 151, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 152, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

119

Es importante puntualizar que a diferencia de las personas fsicas, quienes cuentan con diversas opciones para comprobar el costo fiscal de una inversin, como acabamos de observar, las personas morales slo pueden comprobar el valor de las inversiones en construcciones, a travs de comprobantes que cumplan con los requisitos fiscales que exige la ley. 2.2.1.3. Asociacin en Participacin

Como hemos sealado anteriormente, para efectos fiscales se considera a la asociacin en participacin como una persona moral y por tanto debe tributar en dichos trminos.346 As, conforme al Cdigo Fiscal de la Federacin, la aportacin de un bien inmueble a la asociacin en participacin tiene los efectos de una enajenacin.347 2.2.2. Estmulos en materia inmobiliaria Las personas morales que se dediquen a la construccin y enajenacin de desarrollos inmobiliarios, pueden deducir de forma inmediata los terrenos que adquieran, esto es, deducir la totalidad del costo de adquisicin del terreno, en el mismo ejercicio fiscal en que lo adquirieron.348 Entre otros requisitos que establece la Ley del ISR para que las personas morales se puedan acoger a dicho estmulo se encuentran las siguientes: que los terrenos se destinen a la construccin para enajenarse posteriormente, y que el 85% de los ingresos acumulables de la sociedad provengan de la realizacin de desarrollos inmobiliarios. Otro estmulo que puede resultar interesante para los desarrolladores inmobiliarios es el siguiente: la legislacin establece la posibilidad de que, tanto las personas fsicas con actividad empresarial como las personas morales,

345 346

Artculo 29, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 8, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 347 Artculo 14, fraccin II, Cdigo Fiscal de la Federacin. 348 Artculo 225, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

120

deduzcan de manera inmediata la inversin efectuada en bienes nuevos de activo fijo, en los porcentajes establecidos en el propio ordenamiento.349 Para estos efectos, se entiende por activo fijo, el conjunto de bienes tangibles que utilicen los contribuyentes para la realizacin de sus actividades y que se demeriten por el uso en el servicio del contribuyente y por el simple transcurso del tiempo. Cabe mencionar que la adquisicin o construccin de estos bienes debe tener como nica finalidad la utilizacin de los mismos para el desarrollo de las actividades del inversionista, y no la de enajenarlos. Este estmulo permite a los inversionistas deducir los bienes en el ejercicio en que se realice la inversin, en el que se inicie su utilizacin o bien, en el ejercicio siguiente. Debe sealarse que este estmulo slo aplica para inversiones en bienes que se encuentran fuera de las reas metropolitanas del Distrito Federal, Guadalajara y Monterrey. Para el caso de la materia inmobiliaria sealaremos dos supuestos en que resulta aplicable esta deduccin: Cuando una sociedad construya un inmueble para posteriormente arrendarlo, sta podr optar por deducir de manera inmediata las inversiones que realice en construcciones. Debe puntualizarse nuevamente que este estmulo no aplica para los casos en que la empresa busque vender el desarrollo inmobiliario. En el caso de las inversiones que una empresa realice para la construccin de un bien inmueble, como podra ser una planta o un edificio que utiliza para el desarrollo de sus actividades. Lo anterior tambin aplica para el caso de que la sociedad adquiera el inmueble, siempre que ste sea nuevo.

2.2.3. Fideicomisos Reiterando, dentro del concepto de enajenacin de conformidad con el Cdigo Fiscal de la Federacin, se encuentra la transmisin de propiedad que se realiza a travs del fideicomiso, en los casos siguientes:

349

Artculo 220, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

121

Cuando el fideicomitente designa o se obliga a designar beneficiario distinto a l, siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes. Cuando el fideicomitente pierde el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiere reservado tal derecho.

Ahora bien, el pago de impuestos se determina dependiendo de la forma en que se realicen las aportaciones al fideicomiso, as, la aportacin de un terreno por el fideicomitente, en el que se haya determinado la clusula de irrevocabilidad, est gravada por el ISR, en tanto se considera en trminos de la legislacin que se trata de una enajenacin. Cabe resaltar que no se considera como enajenacin la aportacin que los fideicomitentes, propietario del inmueble, realizan al fideicomiso. Hay enajenacin hasta el momento en que el fideicomitente pierde o renuncia al derecho de readquirir los bienes aportados, y es hasta entonces que debe pagarse el ISR.350 En el caso del fideicomiso empresarial, el fiduciario es quien realiza la enajenacin del desarrollo inmobiliario, y por tanto es el sujeto obligado al pago del ISR, recibiendo un tratamiento especial por parte de la legislacin en la materia.351 En cuanto al fideicomiso de garanta y administracin, los actos, por ejemplo de enajenacin del desarrollo inmobiliario, se entienden efectuados en lo individual por parte de los miembros del fideicomiso, quienes enfrentan en lo individual los efectos fiscales. As, el fideicomiso es transparente para dichos efectos. FIBRAS

2.2.3.1.

Esta figura encuentra su antecedentes en los Real Estate Investment Trusts (REITs) norteamericanos y surgieron en nuestro pas hace poco tiempo. La Ley del ISR establece los beneficios que tienen estos fideicomisos, los cuales deben ser constituidos con el fin de adquirir o construir bienes inmuebles, que se destinen al arrendamiento y a la enajenacin. Los beneficios fiscales que proporcionan estos fideicomisos son:
350 351

Artculo 14, Cdigo Fiscal de la Federacin. Artculo 13, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

122

La institucin fiduciaria y los fideicomitentes no realizan pagos provisionales del ISR ni del IETU por los ingresos que perciba el fideicomiso, con lo cual se difiere el pago de dichas contribuciones. Se permite la inversin por parte de fondos de pensiones o jubilaciones, tanto nacionales como extranjeros. Los fondos de pensiones y jubilaciones extranjeros que cumplan con los requisitos previstos en el artculo 179 de la Ley del ISR352, estn exentos del pago del ISR, respecto de la ganancia de capital que obtengan por la enajenacin de los certificados de participacin inmobiliaria (CPIs) emitidos por los FIBRAS, y tambin, por los ingresos que reciban provenientes de los bienes, derechos, crditos y valores que integren el patrimonio de dichos fideicomisos.353 Est exenta de ISR la ganancia que obtengan las personas fsicas y los residentes en el extranjero que no tengan establecimiento permanente en Mxico, que hayan adquirido y enajenado los CPIs sobre el fideicomiso, en Bolsa de Valores o en mercados reconocidos de acuerdo con los tratados internacionales.354 Si la adquisicin de los CPIs, se hizo fuera de la Bolsa de Valores, se aplica la exencin, siempre y cuando existan cuatro aos ininterrumpidos de tenencia de los ttulos.355

No obstante lo anterior, esta figura no ha tenido en la actualidad una gran utilizacin por parte de los inversionistas en el sector inmobiliario.

352

Se refiere a los fondos de pensiones y jubilaciones cuyos ingresos totales provengan al menos en un 90% exclusivamente de la enajenacin o del otorgamiento del uso o goce temporal de terrenos y construcciones adheridas al suelo, ubicados en Mxico, y de la enajenacin de acciones cuyo valor provenga en ms de un 50% de terrenos y construcciones adheridas al suelo, ubicados en nuestro pas. 353 Artculo 224, fraccin VII, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 354 Artculo 224, fraccin XIII, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 355 Artculo 223, fraccin III, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

123

2.2.4. Arrendamiento 2.2.4.1. Personas fsicas

Los ingresos por el arrendamiento o subarrendamiento de bienes inmuebles, se encuentran igualmente gravados por el ISR.356 Los contribuyentes personas fsicas pueden elegir una de las siguientes opciones por lo que hace a las deducciones en este concepto357: Deducir los pagos efectuados por el impuesto predial; gastos de mantenimiento; intereses reales pagados por prstamos utilizados para la compra, construccin o mejora de los inmuebles; salarios, comisiones y honorarios pagados; primas de seguros que amparen los bienes arrendados; y las inversiones en construcciones, adiciones o mejoras. Optar por la denominada deduccin ciega del 35% de los ingresos por arrendamiento de inmuebles, la cual sustituye a todas las deducciones sealadas en el inciso anterior, con excepcin del impuesto predial, el cual s puede ser deducido bajo esta opcin.358 Personas morales

2.2.4.2.

Cabe comentar que las personas morales no cuentan con la opcin de la deduccin ciega del 35% sobre los ingresos por arrendamiento, como s sucede con las personas fsicas. En todo caso, pueden deducir el impuesto predial en tanto se considera como un gasto estrictamente indispensable; as como otros gastos, por ejemplo los efectuados por concepto de mantenimiento, seguros, etctera. 2.2.5. Copropiedad 2.2.5.1. Personas fsicas

El rgimen de copropiedad puede resultar interesante para el caso de ingresos por concepto de enajenacin y arrendamiento, de acuerdo con lo que la
356 357

Artculo 141, fraccin I, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 142, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

124

legislacin prev para las personas fsicas. As, de existir copropiedad sobre un inmueble, los copropietarios tributan nicamente sobre la ganancia que corresponde a cada uno de ellos, con lo cual cada uno se ubica en una tasa del ISR menor a aquella que correspondera al propietario de dicho bien si no existiese la copropiedad.359 2.2.5.2. Personas morales

Las personas morales pueden optar por el tratamiento al que est sujeta la copropiedad para el caso de las personas fsicas, ya que si bien la legislacin de la materia no regula explcitamente el caso de las personas morales, tampoco prev un impedimento expreso para ello. 2.2.6. Herencias, legados y donativos Las personas que adquieren un bien inmueble a travs de herencia o legado360, estn exentas del pago del ISR sin limitacin.361 Ahora bien, para el caso de los ingresos por medio de donativos, es necesario atender a las reglas especficas que establece la Ley del ISR362: Los ingresos por donativos se encuentran exentos363, cualquiera que sea su monto, en los siguientes casos: Cuando se realizan entre cnyuges. Los que perciban los descendientes de sus ascendientes en lnea recta. Esto incluye tanto el donativo que realice un padre a su hijo, como el de un abuelo a su nieto, ya que no existe limitacin de grado. Los que perciban los ascendientes de sus descendientes en lnea recta, por ejemplo el donativo que da un hijo a un padre o un nieto a un
359 360

Artculo 129, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Herencia es la sucesin en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte. La diferencia entre herencia y legado es que mientras el heredero adquiere a ttulo universal y responde de las cargas de la herencia hasta donde alcance la cuanta de los bienes que hereda, el legatario adquiere a ttulo particular y no tiene ms cargas que las que expresamente le imponga el autor del testamento, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos, (Artculos 1281 y 1285, Cdigo Civil para el Distrito Federal) tal como qued expuesto en el Captulo Tercero de este trabajo. 361 Artculo 109, fraccin XVIII, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 362 Artculo 109, fraccin XIX, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 363 Artculo 109, fraccin XIX, incisos a) y b), Ley del Impuesto Sobre la Renta.

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abuelo, siempre que los bienes recibidos no se enajenen o se donen por el ascendiente a otro descendiente en lnea recta sin limitacin de grado (por ejemplo si el padre al que el hijo don quisiera a su vez venderlo o donrselo a otro hijo o nieto). En todos los dems casos, el total de donativos que recibe una persona en un ao calendario estn exentos por el equivalente a tres veces el salario mnimo general elevado al ao; por el excedente se paga ISR.364 2.3. Residentes en el extranjero

2.3.1. Con establecimiento permanente Hemos sealado que la segunda categora de sujetos establecida por la Ley del ISR es la que se refiere a los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en Mxico, respecto de los ingresos atribuibles a ste.365 La determinacin de la existencia del establecimiento permanente es de suma relevancia para efectos fiscales toda vez que si, de conformidad con la legislacin, se considera que hay establecimiento permanente en Mxico, el residente en el extranjero tributar en la misma forma y trminos en que lo hace un residente en el pas, ya sea como persona fsica o moral. 2.3.1.1. Concepto de establecimiento permanente

Para efectos de la legislacin fiscal, existen diversos supuestos para considerar la existencia de un establecimiento permanente, entre otros: Cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes. La propia Ley del ISR seala como ejemplos, entre otros, las sucursales, agencias, oficinas, fbricas, talleres, instalaciones, minas, etc.366

364 365

Artculo 109, fraccin XIX, inciso c), Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 1, fraccin II, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 366 Artculo 2, primer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

126

Cuando un residente en el extranjero acta en Mxico a travs de una persona fsica o moral, distinta de un agente independiente, con poderes para celebrar contratos a nombre del primero, aun cuando el residente en el extranjero no tenga en el pas un lugar de negocios o de prestacin de servicios.367 Cuando un residente en el extranjero acta en Mxico a travs de una persona fsica o moral que sea agente independiente, si dicho agente no acta en el marco ordinario de su actividad; supuesto que, de conformidad con la ley, ocurre cuando, en general, el agente acta por cuenta del residente en el extranjero.368 Cuando un residente en el extranjero realiza actividades empresariales en Mxico, a travs de un fideicomiso. En este caso, se considera como lugar de negocios el lugar en que el fiduciario realiza tales actividades y cumple con las obligaciones fiscales derivadas de las mismas.369 Cuando tratndose de servicios de construcciones de obras, demoliciones, instalaciones, mantenimiento o montaje en bienes inmuebles, stos tengan una duracin de ms de 183 das naturales, consecutivos o no, en un periodo de doce meses (aun cuando se acte a travs de un subcontratista).370

Ahora bien, la legislacin seala expresamente los casos en que no se considerar que existe un establecimiento permanente371: La utilizacin o mantenimiento de instalaciones con el nico fin de almacenar o exhibir bienes o mercanca. La conservacin de existencias de bienes o mercancas con el fin de almacenarlas, exhibirlas o de que sean transformados por una persona distinta del residente en el extranjero. La utilizacin de un lugar de negocios con el nico fin de comprar bienes o mercancas para el residente en el extranjero. La utilizacin de un lugar de negocios con el nico fin de desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar para las actividades del

367 368

Artculo 2, segundo prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 2, quinto prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 369 Artculo 2, tercer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 370 Artculo 2, sexto y sptimo prrafos, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 371 Artculo 3o, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

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residente en el extranjero (propaganda, suministro de informacin, investigacin cientfica, preparacin para la colocacin de prstamos, o actividades similares). El depsito fiscal de bienes de mercancas del residente en el extranjero en un almacn general de depsito, ni la entrega de los mismos para su importacin al pas.

Por lo que respecta a los ingresos atribuibles al establecimiento permanente, la Ley del ISR hace referencia a aquellos provenientes de372: La actividad empresarial que se desarrolle. La prestacin de servicios profesionales independientes (honorarios). Las enajenaciones de mercancas o de bienes inmuebles en territorio nacional (ya sea efectuadas por la oficina central, por una sucursal o directamente por el residente en el extranjero). La obtencin de ingresos por parte de la oficina central de la sociedad o cualquier sucursal en el extranjero, en la proporcin en que el establecimiento permanente en Mxico haya participado en los gastos para su obtencin.

Dichos ingresos, como hemos sealado, estn gravados con el ISR en trminos del Ttulo II de dicha Ley, tratndose de personas morales, o bien en trminos del Ttulo IV cuando se refiera a personas fsicas. 2.3.2. Sin establecimiento permanente Los residentes en el extranjero que no tienen un establecimiento permanente en el pas, o los que tenindolo, no perciben ingresos atribuibles a ste, tributarn conforme al Ttulo V de la Ley del ISR que regulan los ingresos obtenidos por residentes en el extranjero de una fuente de riqueza en Mxico. Como mencionamos en la introduccin a este captulo, la mayora de las transacciones inmobiliarias que involucran residentes en el extranjero se basan en el concepto de fuente de riqueza. Dicho concepto est definido en la legislacin federal por tipo de acto o actividad gravada.
372

Artculo 4o, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

128

As, por ejemplo, tratndose del arrendamiento, se considerar que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el bien est ubicado en Mxico373 en el caso de los tiempos compartidos, cuando en el pas se ubiquen uno o varios de los inmuebles destinados ya sea total o parcialmente a dicho servicio.374 Para el caso de la enajenacin de acciones o ttulos que representen la propiedad de bienes, la fuente de riqueza est en territorio nacional cuando el emisor de los mismos sea residente en Mxico, o bien cuando el valor contable de las acciones o los ttulos provenga, directa o indirectamente, en ms de un 50% de inmuebles ubicados en Mxico. Ahora bien, en nuestro pas, los residentes en el extranjero estn obligados a pagar ISR por los ingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en crdito que obtengan provenientes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el pas o cuando tenindolo, los ingresos no sean atribuibles a ste.375 Haciendo un parntesis en nuestra exposicin, sealaremos que destaca el hecho de que la Ley del ISR, para ciertas actividades gravadas, otorga un tratamiento distinto a los extranjeros que tengan representante en Mxico, en los trminos de la legislacin, y aquellos que no, aun cuando se trate de la realizacin de la misma actividad. Este mecanismo fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el caso de ingresos por enajenacin de acciones o de ttulos valor que representen la propiedad de bienes, por considerar que viola el principio de equidad tributaria en tanto privilegia a los extranjeros que tienen representante en Mxico.376 2.3.3. Enajenacin de inmuebles Cuando un extranjero enajena un bien inmueble que se encuentra ubicado en territorio nacional, est obligado al pago del ISR, aplicando una tasa del 25%
373 374

Artculo 186, primer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 187, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 375 Artculo 179, primer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 376 Tesis nmero 1a. CLXIX/2004, de la Primera Sala de la SCJN, intitulada: RENTA. EL ARTCULO 151 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE EN 1993, AL IMPONER DISTINTAS TASAS A LOS CAUSANTES QUE ENAJENEN ACCIONES O TTULOS VALOR QUE REPRESENTEN LA PROPIEDAD DE BIENES, RESIDAN EN EL EXTRANJERO Y ESTN OBLIGADOS A SU PAGO, VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA., Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXI, enero de 2005, pgina 427, Registro nmero 179,477.

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sobre el total del ingreso obtenido, sin que tenga derecho a deduccin alguna.377 La retencin y entero de este impuesto la realiza el notario pblico ante el cual se formaliza la operacin. Si el residente en el extranjero tiene representante en Mxico, en trminos de la Ley del ISR, entonces puede optar por calcular el impuesto aplicando la tasa mxima prevista para el impuesto anual para personas fsicas (equivalente a 28% para 2009) sobre la ganancia obtenida por la enajenacin (y no sobre el ingreso total como es el caso apuntado en el prrafo anterior). Esta opcin tambin puede ser aprovechada por los extranjeros, aun cuando no tengan representante en Mxico, siempre y cuando la compraventa se consigne en escritura pblica. 2.3.4. Enajenacin de acciones Los residentes en el extranjero estn gravados con el ISR cuando enajenen acciones o ttulos valor que representen la propiedad de bienes, siempre que la persona moral que haya emitido dichos instrumentos sea residente en Mxico o bien, que el valor contable de dichas acciones o ttulos valor provengan en ms de un 50% de bienes inmuebles ubicados en nuestro pas.378 Esto es, cuando la fuente de riqueza para el caso de ingresos por esta actividad se considere que se encuentra en territorio nacional. Para el caso del convenio para evitar la doble tributacin entre Mxico y los Estados Unidos de Amrica, debe sealarse que las ganancias que perciba un residente en los Estados Unidos de Amrica por la venta de acciones o derechos similares en una sociedad residente en Mxico, se considerarn como una enajenacin de bienes inmuebles, cuando dicha sociedad tenga activos cuyo valor consista en bienes inmuebles ubicados en Mxico, en por lo menos un 50%. Lo anterior tambin es aplicable a la enajenacin de participaciones en una asociacin o fideicomiso, en tanto sus activos consistan en bienes inmuebles situados en Mxico.379

377 378

Artculo 189, segundo prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 190, primer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 379 Artculo 190, segundo prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

130

2.3.5. Tiempos compartidos Cuando un extranjero presta servicios de tiempo compartido, el ingreso obtenido estar gravado por el ISR cuando el o los inmuebles destinados total o parcialmente a dicho servicio, se encuentren en territorio mexicano. La propia Ley del ISR describe de manera detallada los casos en que se considera que hay un contrato de servicios tursticos de tiempo compartido.380 Se considera tiempo compartido cuando el contrato respectivo cumple con alguno de los siguientes supuestos, referidos siempre a uno o varios inmuebles destinados a un fin turstico, vacacional, recreativo, deportivo o cualquier otro de igual naturaleza381: Otorga el uso o goce, o derecho a ocupar o disfrutar el inmueble, ya sea temporal o definitivamente. Presta el servicio de hospedaje u otro similar en el inmueble o parte del mismo. Enajena membresas o ttulos similares sobre el inmueble. Otorga el inmueble en administracin a un tercero para prestar el hospedaje.

As, la totalidad de los ingresos obtenidos por este tipo de contratos, se encuentran gravados con el ISR a una tasa del 25%, sin deduccin alguna, debiendo efectuar la retencin el prestatario si es residente en el pas o residente en el extranjero con establecimiento permanente en el pas; de lo contrario, esto es, en caso de ser un extranjero sin establecimiento permanente es su obligacin enterar el impuesto dentro de los 15 das siguientes a su obtencin.382 Al igual que en el caso de la enajenacin de inmuebles, el residente en el extranjero con representante en Mxico, puede optar por aplicar sobre la utilidad obtenida, la tasa mxima prevista para el impuesto anual para personas fsicas (equivalente a 28% para 2009), siempre que su representante tenga los estados financieros dictaminados a disposicin de las autoridades fiscales.383
380 381

Artculo 187, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 187, fracciones I a IV, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 382 Artculo 187, cuarto prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 383 Artculo 187, cuarto prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

131

En todos los casos sealados, el impuesto al ingreso o utilidad se debe enterar dentro de los 15 das siguientes a su obtencin. Sobre el tema del representante, cabe sealar que de conformidad con la legislacin mexicana, ste debe ser un residente en el pas, o bien un residente en el extranjero con establecimiento permanente en Mxico, y debe conservar a disposicin de las autoridades fiscales, la documentacin comprobatoria relacionada con el pago del impuesto por cuenta del extranjero, durante cinco aos contados a partir del da siguiente a aqul en que se present la declaracin.384 2.3.6. Arrendamiento Estn gravados con el ISR los ingresos que perciban los extranjeros por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles que se encuentren ubicados en territorio nacional.385 Sin embargo, no se est obligado al pago de dicho impuesto, es decir, se est exento del mismo, tratndose de ingresos provenientes del arrendamiento de terrenos o construcciones adheridas al suelo que deriven de inversiones efectuadas por fondos de pensiones o jubilaciones, constituidos en trminos de la legislacin del pas de que se trate, siempre que tales fondos sean los beneficiarios de los ingresos y que dichos ingresos cumplan con los siguientes requisitos386: Estar exentos del ISR en el pas de que se trate. Estar registrados en el Registro de Bancos, Entidades de Financiamiento, Fondos de Pensiones y Jubilaciones y Fondos de Inversin del Extranjero.

2.3.7. Herencias, legados y donativos Para el caso de que un residente en el extranjero adquiera a ttulo gratuito, ya sea por herencia, legado o donacin un bien inmueble ubicado en Mxico, debe pagar ISR a razn de una tasa del 25% sobre el valor total del avalo del
384 385

Artculo 208, primer prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 186, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 386 Artculo 179, sptimo prrafo, fracciones I y II, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

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inmueble, sin poder realizar deduccin alguna, independientemente de que el autor de la sucesin sea mexicano o residente en el extranjero. Estn exceptuados del pago de dicho impuesto, los ingresos recibidos por donativos entre cnyuges o de descendientes a ascendientes en lnea recta, cualquiera que sea su monto.387 2.3.8. Inversiones en Zona Restringida La Constitucin Poltica establece la prohibicin expresa para los extranjeros de adquirir el dominio directo de tierras y aguas en una franja de 100 km a lo largo de las fronteras y de 50 km a lo largo de las playas, rea que se conoce como zona restringida.388 Sin embargo, en los casos en que un extranjero, sea persona fsica o moral, quiera usar o aprovechar un bien inmueble ubicado en la zona restringida, lo debe realizar necesariamente a travs de un fideicomiso, de conformidad con el artculo 11 de la Ley de Inversin Extranjera. Ahora bien, la Ley del ISR establece que dentro del concepto de acciones en general y para efectos del tratamiento fiscal respectivo, se encuentran los certificados de participacin ordinarios emitidos con base en fideicomisos sobre acciones que sean autorizados conforme a la referida legislacin en materia de inversin extranjera. Esto es, para efectos del ISR, est gravada la venta que una persona extranjera, sea fsica o moral, realice de dichos certificados de participacin conforme al tratamiento especfico para la enajenacin de acciones.389 A continuacin detallaremos los diversos requerimientos que prev la legislacin mexicana para las inversiones realizadas dentro de la zona restringida: En primera instancia, el objeto del fideicomiso debe ser el permitir la utilizacin o el aprovechamiento del inmueble ubicado en la zona restringida.390

387 388

Artculo 189, sexto prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 27, fraccin I, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 389 Artculo 190, segundo prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 390 Ello, de conformidad con el artculo 11 de la Ley de Inversin Extranjera. Adems, se entiende por utilizacin o aprovechamiento el derecho al uso o goce, incluyendo la obtencin de frutos, productos y, en general, cualquier rendimiento que resulte de la operacin y explotacin

133

El fideicomiso debe tener una duracin mxima de 50 aos, prorrogables a solicitud del inversionista.391 Se debe solicitar permiso por parte de la Secretara de Relaciones Exteriores para que la fiduciaria, una institucin de crdito, adquiera los derechos sobre el inmueble ubicado en la zona restringida.392 Dicha Secretara debe resolver la solicitud de permiso en un plazo de cinco das hbiles siguientes a la fecha de su presentacin, si transcurrido el plazo no se ha emitido resolucin, se entiende que se otorg el permiso respectivo.393 Regmenes Fiscales Preferentes

2.4.

De acuerdo con la legislacin mexicana, tanto los residentes en Mxico como los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el pas, pagan ISR por los ingresos sujetos a regmenes fiscales preferentes (REFIPRES) que obtengan a travs de entidades o figuras jurdicas extranjeras en las que participen directa o indirectamente, en la proporcin a dicha participacin, as como por los ingresos que obtengan a travs de entidades o figuras jurdicas transparentes, en trminos del Captulo I del Ttulo VI de la Ley del ISR. Lo que se busca con las disposiciones en comento es evitar que se difiera el pago del ISR a cargo de los contribuyentes mediante esquemas que evitan la distribucin de ingresos obtenidos a travs de las entidades sealadas. Es por ello que los ingresos son acumulables desde que se generan y no cuando efectivamente se perciben. Sobre este tema, cabe comentar que en Mxico, los denominados parasos fiscales394 han sido tratados bajo diversos criterios impositivos, ya sea el criterio

lucrativa a travs de terceros o de la institucin fiduciaria (Artculo 12, Ley de Inversin Extranjera). 391 Artculo 13, Ley de Inversin Extranjera. 392 Artculo 11, Ley de Inversin Extranjera. 393 Artculo 14, Ley de Inversin Extranjera. 394 Sealan los tratadistas que: [] por lo que hace al concepto de paraso fiscal [] no existe un acuerdo general sobre lo que debe entenderse como tal, sin embargo, puede sealarse que en cualquier caso, se trata de una jurisdiccin que de manera activa se considera disponible para la evasin de impuestos, que de otra forma habran de pagarse en pases con impuestos altos. Esta definicin aparece en el reporte sobre Legislacin de Compaas Extranjeras Controladas aprobado por el Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE en 1996, citado en: PREZ DE ACHA,

134

de jurisdiccin de baja imposicin fiscal (sistema de lista negra) o bien el criterio de transaccin (o criterio de comparacin impositiva), que rige actualmente en la legislacin mexicana.395 Vale la pena sealar que bajo esta nueva aproximacin, una jurisdiccin tributaria puede considerarse sana en general, pero ciertas caractersticas de la misma se consideran nocivas. En estos trminos, y por lo que se refiere a las operaciones inmobiliarias en concreto, la legislacin vigente dispone que los ingresos que perciban los sujetos del Captulo I del Ttulo VI de la Ley del ISR con motivo de la venta o el arrendamiento de bienes inmuebles ubicados en Mxico o en el extranjero, a travs de entidades o figuras jurdicas extranjeras, pueden estar sujetos a este rgimen de tributacin, si en trminos de la Ley del ISR se considera que se trata de un REFIPRE, esto es, cuando el ISR efectivamente causado y pagado en otro pas, sea inferior al 75% del ISR que se causara en Mxico.396 El lmite anterior no aplica tratndose de figuras jurdicas consideradas transparentes para efectos fiscales. 2.4.1. Ingresos sujetos a REFIPRES Se debe considerar que los ingresos estn sujetos a un REFIPRE de conformidad con la legislacin nacional, cuando el ISR causado y pagado en un pas resulta inferior al impuesto causado o pagado en Mxico, ya sea por la aplicacin de: a) una disposicin legal, reglamentaria, administrativa; b) de una resolucin, autorizacin, devolucin, acreditamiento; o bien, c) de cualquier otro procedimiento. 2.4.2. Ingresos no sujetos a REFIPRES Ahora bien, la legislacin seala concretamente que no se consideran ingresos sujetos a un REFIPRE los obtenidos a travs de entidades o figuras jurdicas extranjeras que realizan actividades empresariales, salvo que sus ingresos pasivos representen ms del 20% de la totalidad de sus ingresos.

PREZ DE ACHA, Luis Manuel y REVILLA MARTNEZ, Eduardo, Estudios Tributarios, Ed. Laguna, Mxico, 2001, p. 170. 395 Aun cuando, cabe aclarar, para efectos de la obligacin de presentar declaracin informativa, persiste la denominada lista negra contenida en el apartado de disposiciones transitorias de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. 396 Artculo 12, Ley de Inversin Extranjera.

135

Para estos efectos, se consideran ingresos pasivos: los intereses, dividendos, regalas, ganancias en la enajenacin de acciones, ttulos valor o bienes intangibles; las ganancias provenientes de operaciones financieras derivadas cuando el subyacente se refiera a deudas o acciones; las comisiones y mediaciones; as como los ingresos provenientes de la enajenacin de bienes que no se encuentren fsicamente en el pas, territorio o jurisdiccin donde resida o se ubique la entidad o figura jurdica extranjera y los ingresos provenientes de servicios prestados fuera de dicho pas, territorio o jurisdiccin. De esta forma, si los citados ingresos no provienen del ejercicio de actividades empresariales sujetas a REFIPRES, la Ley les denomina ingresos pasivos. A contrario sensu, podemos llamar a los que efectivamente provienen de tales actividades como ingresos activos. Tampoco se consideran ingresos sujetos a un REFIPRE los generados con motivo de una participacin indirecta promedio por da que no le permita al inversionista tener el control efectivo de dichos ingresos o de su administracin; sin embargo, cabe hacer nfasis en que la legislacin mexicana presume, salvo prueba en contrario, que el inversionista tiene influencia en la administracin y control de los ingresos sujetos a REFIPRES.397 2.4.3. Tasa aplicable El ISR se determina aplicando la tasa correspondiente a las personas morales, es decir el 28%, al ingreso gravable, utilidad fiscal o resultado fiscal, segn corresponda.398 2.4.4. Obligaciones informativas del inversionista Los inversionistas en REFIPRES deben presentar en el mes de febrero de cada ao, declaracin informativa sobre los ingresos sujetos a este rgimen que hayan generado o generen en el ejercicio inmediato anterior, o bien en sociedades o entidades sujetas a tales regmenes, que corresponda al ejercicio inmediato anterior, acompaando los estados de cuenta (tanto depsitos como retiros).399

397 398

Artculo 212, Ley del Impuesto Sobre la Renta. Artculo 213, sexto prrafo, Ley del Impuesto Sobre la Renta. 399 Artculo 214, Ley del Impuesto Sobre la Renta.

136

La falta de presentacin de dicho aviso, adems de constituir un delito, trae como consecuencia que la tasa se aplique sobre el ingreso bruto, es decir, sin que los contribuyentes puedan efectuar deduccin alguna, caso que tambin ocurre si la contabilidad de las entidades extranjeras no se pone a disposicin de las autoridades hacendarias. 2.5. Tratados para evitar la doble tributacin

En el mbito internacional, Mxico ha firmado un gran nmero de tratados para evitar la doble imposicin e impedir la evasin fiscal. Dichos tratados pretenden evitar que una persona, fsica o moral, sea gravada en dos pases por un mismo concepto, generalmente relativo al ISR, lo que se traduce en beneficios para los extranjeros que pueden llegar a ser gravados en Mxico y en otro pas. Para efecto de este trabajo analizaremos el Convenio firmado entre Mxico y los Estados Unidos de Amrica.400 En lo que hace a ingresos obtenidos de bienes inmuebles, el Convenio establece que los ingresos que obtenga un residente de los Estados Unidos de Amrica por bienes inmuebles situados en nuestro pas, pueden ser gravados en Mxico. Dichos ingresos incluyen aquellos derivados del uso directo, arrendamiento y cualquier otra forma de explotacin de los mismos. Para efectos prcticos, es necesario analizar en cada caso concreto si el extranjero cumple con los requisitos que el Convenio establece para poder acogerse al mismo, en tanto son varios los supuestos que ste prev. 3. Impuesto al Valor Agregado 3.1. Generalidades

El IVA es un impuesto federal que tiene por objeto gravar, entre otros supuestos, una serie de operaciones de consumo. Para la materia tributaria destaca el artculo 1 de la Ley del IVA que establece que estarn gravados por este impuesto la enajenacin de bienes y el otorgamiento del uso o goce temporal de
400

Su nombre completo es: Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica para evitar la doble imposicin e impedir la evasin fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta, y fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 3 de febrero de 1994.

137

los mismos, realizados tanto por personas fsicas como personas morales, cuando se lleven a cabo en territorio nacional. El impuesto se calcula aplicando a los valores que seale la Ley del IVA la tasa general del 15%401, y del 10% cuando los actos o actividades gravados se realizan por residentes en la regin fronteriza y siempre que se efecten en dicha regin.402 Sin embargo, cabe sealar que tratndose de la enajenacin de inmuebles en la regin fronteriza, por disposicin legal se debe aplicar la tasa general del 15%.403 Los notarios pblicos tienen obligacin de determinar, recaudar y enterar el impuesto que se genere con motivo de las transacciones inmobiliarias en que intervengan, dentro de los 15 das siguientes a aquel en que se genere el hecho imponible. A continuacin describiremos las principales actividades gravadas con IVA en relacin con el tema inmobiliario. 3.2. Enajenacin

La Ley del IVA retoma la definicin que realiza el Cdigo Fiscal de la Federacin sobre los casos en que se considera que hay una enajenacin, para establecer los supuestos que estarn gravados por este impuesto.404 La obligacin del pago del IVA surge al momento en que efectivamente se cobre la contraprestacin por la enajenacin del bien inmueble, y el impuesto se calcula sobre el precio pactado entre las partes. La propia Ley del IVA establece ciertas exenciones, de entre las que destacan las siguientes: i) la enajenacin de terrenos se encuentra exenta del pago del IVA, exencin que resulta aplicable tanto para personas fsicas como para personas morales405; ii) de igual modo, se encuentra exenta la enajenacin de toda construccin adherida al suelo, destinada a casa habitacin (los hoteles

401 402

Artculo 1, segundo prrafo, Ley del Impuesto al Valor Agregado. Artculo 2, Ley del Impuesto al Valor Agregado. 403 Artculo 2, Ley del Impuesto al Valor Agregado. 404 Artculo 8, Ley del Impuesto al Valor Agregado. 405 Artculo 9, fraccin I, Ley del Impuesto al Valor Agregado.

138

estn excluidos de esta exencin)406; y, iii) la venta de desarrollos inmobiliarios, en razn del fin que tiene el inmueble. Por ltimo, cabe sealar que la Ley del IVA no considera enajenacin la transmisin de propiedad que se realiza por causa de muerte, es decir la herencia o el legado, as como la donacin, salvo que sta se realice por empresas para las cuales el donativo no es deducible para efectos del ISR, como lo son las personas morales sin fines de lucro no autorizadas en trminos del artculo 97 de la Ley del ISR para recibir donativos deducibles. 3.3. Arrendamiento

Como ya lo sealamos, el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, est gravado por este impuesto, ya sea por arrendamiento, usufructo o cualquier otro acto por el que se le permita a una persona usar o gozar temporalmente de un bien a cambio de una contraprestacin, incluyendo los casos de tiempos compartidos.407 Como sucede en el caso de la enajenacin, cualquier acto por el que se permita el uso o goce de un bien inmueble destinado exclusivamente para casa habitacin est exento del pago del IVA. Asimismo, si el inmueble tiene varios destinos, la exencin se aplica de manera proporcional.408 4. Impuesto Empresarial a Tasa nica 4.1. Generalidades

El IETU, creado a partir de la reforma fiscal para el ejercicio de 2008, derog al Impuesto al Activo, en vigor desde 1989.
406 407

Artculo 9, fraccin II, Ley del Impuesto al Valor Agregado. La Ley del Impuesto al Valor Agregado establece en su definicin de tiempos compartidos: Se considera prestacin del servicio de tiempo compartido, independientemente del nombre o de la forma que se d, al acto jurdico correspondiente, consistente en poner a disposicin de una persona o grupo de personas, directamente o a travs de un tercero, el uso, goce o dems derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo, en una unidad variable dentro de una clase determinada, por periodos previamente convenidos mediante el pago de una cantidad o la adquisicin de acciones o partes sociales de una persona moral, sin que en este ltimo caso se trasmitan los activos de la persona moral de que se trate. (Artculo 19, ltimo prrafo, Ley del Impuesto al Valor Agregado). 408 Artculo 20, fraccin II, Ley del Impuesto al Valor Agregado.

139

El IETU tiene por objeto gravar el flujo remanente de las empresas utilizado para retribuir los factores de la produccin, siguiendo como regla general un sistema de causacin por flujos, es decir, slo se computan los ingresos efectivamente percibidos. Vale la pena sealar que ciertos integrantes del sistema financiero por ciertas operaciones calcularn el IETU bajo un rgimen de devengado. Sin embargo, el IETU es un instrumento fiscal que requerir de varias afinaciones tcnicas para que logre el objetivo para el cual fue creado. Las disposiciones transitorias de la propia Ley del IETU contemplan la obligacin para la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico de realizar diagnsticos integrales sobre ciertos aspectos del impuesto, como los resultados y efectos de la aplicacin de la tasa409 y la posibilidad de derogar algunas disposiciones de la Ley del ISR, (Ttulos II y IV, Captulos II y III, es decir, aquellas aplicables a las personas morales y a las personas fsicas con actividades empresariales y profesionales, as como por el otorgamiento del uso o goce temporal de inmuebles).410 4.2. Sujetos del impuesto

La Ley del IETU establece que son sujetos del impuesto los residentes en Mxico y los residentes en el extranjero con establecimiento permanente, por los ingresos que obtengan, independientemente del lugar donde se generen.411 Es importante sealar que la Ley del IETU no le resulta aplicable a las personas que obtengan ingresos por concepto de salarios y asimilados en trminos del Captulo I del Ttulo IV de la Ley del ISR. 4.3. Actos gravados

Para efectos de las inversiones inmobiliarias, bajo la Ley del IETU se encuentran gravadas las siguientes actividades412: Enajenacin de bienes. Otorgamiento del uso o goce temporal de bienes.
409 410

Artculo Dcimo Noveno Transitorio, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica. Artculo Dcimo Noveno Transitorio, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica. 411 Artculo 1o, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica. 412 Artculo 1, fracciones I y III, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica.

140

 4.4.

Prestacin de servicios independientes. Base y tasa del impuesto

Para el supuesto de enajenacin de bienes o arrendamiento de los mismos, la base del impuesto ser el precio del bien que se enajene o la contraprestacin por el arrendamiento413, al cual se suman las cantidades erogadas por impuestos (excepto los trasladados: IVA y IEPS) o derechos a cargo del contribuyente, intereses normales o moratorios, penas convencionales o cualquier otro concepto, incluyendo anticipos o depsitos. La tasa general que se contempla en la Ley del IETU es del 17.5%, aunque en sus artculos transitorios seala que para el 2008 fue del 16.5%; en 2009, del 17% y del 17.5% a partir del ao 2010.414 No se paga el IETU, en general, cuando no se est obligado al pago del ISR, en trminos de la legislacin de la materia, as como por los ingresos derivados de la venta de acciones y ttulos de crdito, salvo, entre otros, de los certificados de participacin inmobiliaria no amortizables y dems ttulos que otorguen derechos sobre inmuebles; es decir, dichos certificados s se encuentran gravados.415 Vale la pena aclarar que no se paga el IETU por la enajenacin de los certificados de participacin inmobiliaria no amortizables emitidos por los fideicomisos inmobiliarios a que hace referencia el artculo 223 de la Ley del ISR, es decir, FIBRAS, cuando se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores y su enajenacin se realice en un mercado reconocido. Asimismo, las personas fsicas que realizan actos accidentales, como sera la venta de una casa a la que no se le dio el tratamiento de una inversin para efectos del IETU, no estn obligadas al pago de dicho tributo. Lo mismo ocurre con los certificados de participacin inmobiliaria no amortizables u otros ttulos

413

Cuando el precio o la contraprestacin est pactado en bienes o servicios, se considera ingreso el valor de mercado o, en su defecto, el de avalo (Artculo 2, penltimo prrafo, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica). 414 Artculo Cuarto Transitorio, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica. 415 Ello de conformidad con el Artculo 4, fraccin VI, inciso a) de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica; sin embargo, no se encuentran gravados los ingresos provenientes de la venta de certificados de participacin inmobiliaria que realicen personas fsicas de forma accidental (Artculo 4o, fraccin VII, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica).

141

que otorguen derechos sobre dichos inmuebles, que se ubiquen bajo tales circunstancias. Finalmente es importante sealar que los Fondos de Pensiones y Jubilaciones exentos en trminos del artculo 179 de la Ley del ISR tambin lo estarn del IETU.416 4.5. Deducciones

Los inversionistas pueden deducir, o restar de la base gravable, entre otros conceptos, las erogaciones que hayan efectuado para la adquisicin de bienes o para el arrendamiento, as como las contribuciones pagadas en Mxico, sean locales o federales, con excepcin de los siguientes: IETU, ISR, Impuesto a los Depsitos en Efectivo (IDE), aportaciones de seguridad social, y las que deban trasladarse (el IVA o el IEPS son deducibles cuando no haya derecho al acreditamiento del impuesto trasladado). Adicionalmente, son deducibles las contribuciones a cargo de terceros cuando formen parte de la contraprestacin, excepcin hecha del ISR retenido o de las aportaciones de seguridad social.417 De conformidad con las disposiciones transitorias de la Ley del IETU, los inversionistas pueden deducir, adicionalmente, tanto para la determinacin de impuesto anual como del provisional, las inversiones nuevas418 que hayan adquirido del 1 de septiembre al 31 de diciembre del 2007, hasta por el monto del precio efectivamente pagado, deduciendo una tercera parte en cada ejercicio fiscal a partir de 2008, hasta agotarlo.419 Es importante sealar que los intereses no son deducibles en condiciones normales para efectos del IETU y que tampoco lo son las regalas cubiertas entre partes relacionadas.420

416 417

Artculo 4, fraccin V, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica. Artculo 5, fraccin II, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica. 418 La Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica entiende por inversiones las consideradas como tales por la Ley del Impuesto Sobre la Renta y por nuevas las que se utilizan por primera vez en Mxico (Artculo Quinto Transitorio, ultimo prrafo, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica). 419 Artculo Quinto Transitorio, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica. 420 Artculo 3, fraccin I, segundo y tercer prrafos, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica.

142

4.6.

Crditos

La Ley del IETU permite el clculo de ciertas cantidades (crditos) que se pueden acreditar contra el IETU, esto es, restar del impuesto que resulte, a saber: (i) cuando en un ejercicio las deducciones sean mayores a los ingresos, y (ii) los gastos en salarios, remuneraciones a servicios subordinados en trminos de la Ley del ISR, y aportaciones de seguridad social. Si una vez aplicados dichos crditos an no se ha cubierto el IETU, los contribuyentes pueden acreditar el ISR del propio del ejercicio. Contra el IETU del ejercicio determinado en los trminos del prrafo anterior son acreditables los pagos provisionales y, en caso de que esto resulte imposible, se pueden compensar contra el ISR del mismo ejercicio. De sobrar algn remanente, se puede solicitar su devolucin. 4.7. Plazos

El IETU se calcula por ejercicios y se entera en el mismo plazo que el ISR, efectuando pagos provisionales a cuenta del impuesto anual. Cabe comentar que en caso de los FIBRAS no hay obligacin de presentar dichos pagos provisionales.421 4.8. Fideicomisos

El artculo 16 de la Ley del IETU hace referencia al tratamiento que reciben los contribuyentes que obtienen ingresos por actividades realizadas a travs de un fideicomiso. La institucin fiduciaria debe calcular el resultado fiscal y cumplir por cuenta de los fideicomisarios con las otras obligaciones establecidas por la Ley del IETU, como la de efectuar pagos provisionales. La parte del resultado que les corresponda es considerada por los fideicomisarios al realizar el pago del IETU anual. 4.9. Copropietarios

Los contribuyentes que realizan actividades en copropiedad pueden designar un representante comn para que sea ste quien deba cumplir con las obligaciones

421

Artculo 9, ltimo prrafo, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica.

143

establecidas por la Ley del IETU. Ser necesario dar previo aviso ante las autoridades.422 5. Impuesto sobre Adquisicin de Bienes Inmuebles 5.1. Generalidades

El ISAI es un impuesto que grava la adquisicin de bienes inmuebles, lo que incluye tanto a los terrenos como a las construcciones, por ser una contribucin de carcter local (aunque en general este impuesto tiene una regulacin muy parecida en cada uno de los estados de la Repblica), es necesario observar las particularidades que tenga en cada legislacin estatal. En cada legislacin local se establecen los casos en que se considera que hay adquisicin de un bien inmueble y por lo tanto, que se genera el pago de esta contribucin. Debe sealarse que en algunos estados ha habido un aumento en el nmero de supuestos en que se considera que hay una adquisicin. En estos trminos puede presentarse el caso de que para efectos del Cdigo Fiscal de la Federacin no exista enajenacin y por tanto la operacin no est gravada por los impuestos federales como son el ISR y el IVA, pero que s se considere un caso de adquisicin de inmuebles para el ISAI. Para los propsitos de nuestro anlisis sealaremos algunos ejemplos de la aplicacin del ISAI en diversos estados de la Repblica donde la inversin inmobiliaria puede resultar atractiva para los inversionistas nacionales y extranjeros. 5.2. Distrito Federal

En el Distrito Federal, de conformidad con el artculo 135 de su Cdigo Financiero, se toma como base gravable el valor total del inmueble que para efectos prcticos es el valor mayor entre, en su caso, el avalo practicado por la autoridad, el valor catastral y el valor de operacin. Asimismo, debe observarse lo dispuesto por el artculo 137 del citado Cdigo, donde se sealan los diversos supuestos de adquisicin, muchos de ellos tambin contemplados por las legislaciones estatales, de entre los que podemos mencionar:

422

Artculo 18, fraccin IV, Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica.

144

Todo acto por el que se transmita la propiedad, incluyendo la donacin, la que ocurra por causa de muerte y la aportacin a toda clase de asociaciones o sociedades. La compraventa en la que el vendedor se reserve la propiedad. La promesa de adquirir un inmueble cuando el futuro comprador entre en posesin de los bienes o el futuro vendedor reciba el precio de la venta o parte de l antes de que se celebre el contrato prometido. La fusin y escisin de sociedades. Los actos que se realicen a travs de fideicomiso, as como la cesin de derechos en el mismo, en los siguientes supuestos: i. ii. iii. Cuando el fideicomitente designa a un fideicomisario diverso de l y que no tenga derecho a readquirir los bienes. Cuando el fideicomitente ceda los derechos que tenga sobre los bienes afectos al fideicomiso. Cuando el fideicomitente transmita total o parcialmente los derechos que tenga sobre los bienes afectos al fideicomiso a otro fideicomitente, aun cuando se reserve el derecho de readquirir dichos bienes. Cuando el fideicomisario ceda los derechos que tenga sobre los bienes afectos al fideicomiso.

iv.

La tarifa para el clculo del impuesto es variable dependiendo el valor del inmueble. Se contempla como factor mximo de aplicacin el 0.04565 para inmuebles con un valor superior a los $1764,749.62.423 El plazo para el pago del impuesto es de 15 das siguientes a la fecha en que se realice el supuesto generador.424 5.3. Baja California

En Baja California la base gravable se determina comparando el valor mayor entre el avalo practicado por la autoridad, el valor catastral y el valor de operacin actualizado, aplicando en todo caso una deduccin de un salario mnimo general elevado al ao. El valor del inmueble puede ser disminuido con

423

Esta cantidad es la vigente para el ao 2009. Artculo 135, Cdigo Financiero del Distrito Federal. 424 Artculo 142, Cdigo Financiero del Distrito Federal.

145

el valor de la ltima adquisicin siempre que sta se haya realizado dentro de los tres aos anteriores, caso en que no aplica la deduccin mencionada.425 La tasa del ISAI es fija, del 2% sobre la base gravable y el impuesto debe pagarse dentro de los 30 das siguientes a la fecha en que se realice el acto generador.426 5.4. Baja California Sur

En esta entidad, el valor del inmueble para efectos del ISAI es el mayor entre el estipulado en el contrato, el valor catastral o del avalo comercial pericial.427 El ISAI se calcula aplicando tambin una tasa fija del 2% al valor del inmueble, tras reducirlo, por regla general, por la cantidad equivalente a cinco veces el salario mnimo general de la zona, elevado al ao.428 La anterior reduccin puede ser de veinte veces el salario mnimo general tratndose de casas habitacin de inters social, que por ley son las que no rebasan las 7,500 veces el salario mnimo general. Para el caso de donaciones o sucesiones entre cnyuges o parientes en lnea recta, la tasa se reduce a un 1% del valor del inmueble tras reducir del valor del inmueble la cantidad equivalente a diez veces el citado salario mnimo general elevado al ao; aplicable a una sola operacin por ao. Al igual que en el Estado de Baja California, en esta entidad se otorga un plazo de 30 das siguientes a la fecha en que se realice la operacin o se realice el acto generador -como sera el otorgamiento de la escritura pblica o la adquisicin del inmueble por sucesin- lo que ocurra primero, para el pago del impuesto.429 5.5. Nuevo Len

La legislacin de Nuevo Len no hace una enumeracin de los supuestos gravados por el ISAI, nicamente seala que estn obligadas al pago del
425

Artculo 75 BIS-B, fracciones I, III, IV, Ley de Hacienda Municipal del Estado de Baja California. 426 Artculo 75 BIS-B, fraccin V, Ley de Hacienda Municipal del Estado de Baja California. 427 Artculo 17, fraccin I, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Baja California Sur. 428 Artculo 14, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Baja California Sur. 429 Artculo 18, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Baja California Sur.

146

impuesto, las personas fsicas o morales que adquieran inmuebles que consistan en el suelo o en el suelo con construcciones o instalaciones adheridas a l, as como los derechos relacionados.430 Para el clculo del ISAI, el valor del inmueble es el que resulte mayor entre el valor de la operacin y el catastral.431 Cabe sealar que en esta entidad existe la posibilidad de reducir el valor gravable del inmueble, en el caso de que ste no exceda de 25 cuotas elevadas al ao y siempre que se trate de una persona fsica que no posea otro inmueble en dicho estado. Al valor que resulte se aplica una tasa fija del 2%.432 Sin embargo, Nuevo Len otorga una tarifa nica especial por inmueble, que sustituye a la tasa fija del 2%, equivalente a 7 cuotas elevadas al ao para ciertos casos, como por ejemplo433: Adquisiciones de viviendas con un valor gravable que no exceda de 15 cuotas elevadas al ao para el caso de personas fsicas que no tengan otros inmuebles en el estado. Donaciones entre cnyuges o bien al constituir o disolver la sociedad conyugal. Herencias y donaciones entre ascendientes y descendientes en lnea recta.

En Nuevo Len, la legislacin prev diversos plazos para el pago del impuesto, que van de los 30 das a los 3 meses: 60 das naturales tratndose de los supuestos de enajenacin que prev el Cdigo Fiscal del Estado, as como para la adquisicin por sucesin.434 90 das naturales tratndose de la prescripcin positiva, adjudicaciones y daciones en pago.435

430 431

Artculo 28 Bis, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. Artculo 28 Bis, ltimo prrafo, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. 432 Artculo 28 Bis-1, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. 433 Artculo 28 Bis-1, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. 434 Artculo 28 Bis-4, fraccin I, incisos a) y b), Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. 435 Artculo 28 Bis-4, fraccin I, ltimo prrafo, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len.

147

3 meses para las promesas de venta, al momento de celebrar el contrato (aunque si ste se consigna en escritura pblica slo se tienen 30 das para el pago del impuesto).436 1 mes, siguiente a la firma de la escritura pblica o a partir del momento en que se adquiera el dominio del inmueble, plazo que resulta aplicable para los dems casos no previstos de manera especfica.437 Sonora

5.6.

Sonora denomina este impuesto como Impuesto Sobre Traslacin de Dominio de Bienes Inmuebles, pero igualmente grava la adquisicin del bien as como los derechos relacionados con el mismo.438 El valor que se toma para el clculo del impuesto es el mayor entre el de avalo, el catastral y el pactado por las partes en el contrato.439 Al valor del inmueble se aplica una tasa sujeta a aprobacin anual del Congreso del Estado440 que actualmente es del 2%. El pago del impuesto debe efectuarse dentro de los 15 das hbiles siguientes a la operacin, si sta se realiza en documento privado, o bien dentro de los 60 das siguientes si consta en documento pblico.441 5.7. Quintana Roo

En Quintana Roo, la legislacin local no define qu valor deber tomarse para el clculo del impuesto, solamente seala que el valor del inmueble puede ser disminuido con el valor que se tom como base en su ltima adquisicin, siempre que la misma se hubiere efectuado dentro de los tres aos anteriores a la adquisicin por la que se calcula el impuesto.442

436 437

Artculo 28 Bis-4, fraccin III, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. Artculo 28 Bis-4, fraccin IV, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. 438 Artculo 71, Ley de Hacienda Municipal. 439 Artculo 74, Ley de Hacienda Municipal. 440 Artculo 75, Ley de Hacienda Municipal. 441 Artculo 78, Ley de Hacienda Municipal. 442 Artculo 29, penltimo y ltimo prrafos, Ley de Hacienda de los Municipios del Estado de Quintana Roo.

148

El ISAI se calcula aplicando una tasa fija del 2% al valor del inmueble que resulte y se otorga un plazo de 15 das siguientes a la realizacin de los supuestos gravables, para el pago del impuesto.443 6. Impuesto Predial 6.1. Generalidades

El Impuesto Predial, a semejanza del ISAI, es un impuesto local administrado por el nivel municipal de gobierno, codificado en el respectivo ordenamiento local. El Impuesto Predial grava la propiedad o posesin de bienes inmuebles, por lo que estn obligados al pago de esta contribucin, cuyo entero en la mayora de los casos es bimestral, las personas fsicas y morales que sean propietarias del suelo y de las construcciones adheridas a l, independientemente de los derechos que sobre las construcciones pueda llegar a tener un tercero. Asimismo, los poseedores tambin estn obligados al pago de este impuesto por los inmuebles que posean, cuando no se conozca al propietario o el derecho de propiedad sea controvertido. En algunos estados del pas, para el caso de predios rsticos, estn obligados al pago de esta contribucin, en forma solidaria, los adquirentes de productos que se generen de actividades como la agricultura, acuicultura, ganadera, porcicultura y avicultura, as como los intermediarios o mediadores entre productores o adquirentes, siendo el obligado original de pago de este impuesto el propietario del predio rstico donde se desarrollen estas actividades. 6.2. Valores para el clculo del impuesto

En las legislaciones estatales se han previsto distintos mtodos para el efecto de determinar el valor de los bienes inmuebles, que ser utilizado como base para el clculo del impuesto predial, a saber: i) Valor catastral; ii) Valor con base en el uso o goce temporal de un bien inmueble; y, iii) Valor de acuerdo a la produccin generada. Estos sistemas no necesariamente se repiten en todos los estados, por ejemplo, en el caso de la legislacin financiera del Distrito Federal no se
443

Artculo 32, Ley de Hacienda de los Municipios del Estado de Quintana Roo.

149

prev el sistema enunciado en el inciso iii) anterior. Por lo anterior, para los primeros dos casos nos hemos basado en la legislacin del Distrito Federal y para el tercero en la legislacin de Sinaloa. 6.2.1. Valor catastral El valor catastral de un inmueble se determina con fundamento en los valores unitarios del suelo, de sus construcciones y de cualquier otra instalacin u obra complementaria. Estos valores unitarios de suelo son determinados por la autoridad y deben atender a los precios de mercado del suelo y de las construcciones en el Distrito Federal, as como a las caractersticas propias de las distintas zonas y colonias. Con base en lo anterior, la autoridad correspondiente realiza anualmente una propuesta del monto a pagar por este impuesto para cada inmueble. Cabe mencionar que en la gran mayora de los casos, el valor catastral se ubica por debajo del valor real o comercial del inmueble, no obstante que la tendencia que existe es la de lograr que el valor catastral sea lo ms cercano al valor de mercado. El valor catastral que la autoridad determine, as como el correspondiente Impuesto Predial a pagar, la enviar al contribuyente en el formato oficial correspondiente; si est de acuerdo con dichas cantidades, debe realizar el pago del impuesto. Por otro lado, si el contribuyente no estuviera de acuerdo con el valor catastral determinado por la autoridad, podr optar por aplicar l mismo los valores unitarios o bien, realizar un avalo a travs de un perito debidamente registrado, con base en el valor de mercado del inmueble. El Cdigo Financiero del Distrito Federal establece las tarifas que por concepto de impuesto predial deben aplicarse al valor catastral del bien inmueble. Dicho ordenamiento prev una reduccin del impuesto para ciertos casos, en virtud de la localizacin del inmueble, el uso al que est destinado o bien, su valor. Por otra parte, cuando los contribuyentes cumplan de forma anticipada en el pago de este impuesto tienen derecho a un descuento. Finalmente es importante mencionar que el Cdigo Financiero del Distrito Federal establece que para el caso de bienes inmuebles que no tengan construcciones o que tengan un rea de construccin menor del 10% de la superficie total del terreno, debe pagarse, adems de la tarifa por el impuesto

150

predial, una cuota adicional dependiendo del valor catastral por metro cuadrado de suelo que le corresponda al inmueble. Esta disposicin ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por ser violatoria del principio de equidad tributaria, en tanto el Impuesto Predial, al gravar la propiedad o posesin de un bien inmueble, no justifica que exista una diferencia entre los bienes que tienen construcciones y aquellos que no.444 6.2.2. Valor con base en el uso o goce temporal Este valor, conocido como Impuesto Predial base rentas se determina de acuerdo con el total de las contraprestaciones recibidas por el arrendamiento del inmueble. A este monto se le aplican una serie de factores previstos en el Cdigo Financiero del Distrito Federal. Uno de los cuales vara si se trata de bienes inmuebles destinados a uso habitacional, o bien si tiene un destino distinto. El referido valor resulta aplicable cuando el propietario del inmueble otorga el uso o goce temporal del mismo, inclusive para la instalacin o fijacin de anuncios o cualquier otro tipo de publicidad. En estos casos deben pagar el Impuesto Predial sobre la base que resulte ms alta, entre el valor catastral sealado en el apartado i) anterior y el valor expuesto en este apartado. La base del pago del Impuesto Predial con base en rentas, valga la redundancia, ha provocado que esta contribucin se convierta en una carga que representa hasta el 25% de los ingresos que recibe el contribuyente por concepto del arrendamiento del bien inmueble en cuestin. Esta carga exageradamente gravosa, as como los constantes cambios que ha experimentado la legislacin relativa a este impuesto, ha implicado que los contribuyentes busquen a travs de medios de defensa el evitar los efectos excesivos de esta base de impuesto, por lo que debe considerarse la posibilidad de que el arrendador interponga juicio de amparo en contra de las disposiciones
444

Tesis aislada de Tribunal Colegiado de Circuito intitulada: PREDIAL. EL ARTCULO 152, FRACCIN III, DEL CDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL, VIGENTE A PARTIR DEL UNO DE ENERO DE DOS MIL CUATRO, AL ESTABLECER UNA SOBRECUOTA A LOS INMUEBLES SIN CONSTRUCCIN, O QUE TENINDOLA SU SUPERFICIE SEA INFERIOR A UN DIEZ POR CIENTO DE LA DEL TERRENO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXII, pgina 2442, Registro No. 176,897.

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que lo obligan a pagar dicho impuesto con base en el monto de las rentas, a fin de obtener el beneficio de tributar con base en el valor catastral del inmueble, con lo que resultara un impuesto menor a cargo. Ello, toda vez que existe jurisprudencia en el sentido de que la mecnica establecida para esta base a partir del 2002, atenta contra los principios de proporcionalidad y equidad de las contribuciones.445 6.2.3. Valor sobre la produccin generada Cuando un predio rstico est destinado a la agricultura, acuicultura, ganadera, porcicultura y avicultura, el impuesto predial debe calcularse conforme al valor de su produccin anual comercializada. Por ejemplo, para el caso de los predios destinados a la agricultura, el valor de la produccin anual comercializada se obtiene con base en el precio medio rural por tonelada producida. En este punto, cabe destacar que existen numerosos precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin donde se declara que esta base para el pago del impuesto predial es inconstitucional por ser inequitativa y violar los principios de justicia tributaria. A continuacin, al igual que en el anlisis del ISAI, sealaremos algunos ejemplos de la aplicacin del Impuesto Predial en diversos estados de la Repblica. 6.3. Distrito Federal

El Impuesto Predial en el Distrito Federal se calcula por periodos bimestrales, aplicando al valor catastral la tarifa del artculo 152 del Cdigo Financiero local, la cual, para el ejercicio 2009, contempla rangos de valores que van desde el A ($0.11 a $162,740.82), al cual se aplica el porcentaje del 0.01273%, sobre el excedente del lmite inferior, hasta el rango P ($24663,843.30 en adelante), con un porcentaje de aplicacin del 0.16902%
445

Tesis de jurisprudencia, Tribunales Colegiados de Circuito, intitulada: PREDIAL. EL ARTCULO 149, FRACCIN II, DEL CDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL, VIGENTE A PARTIR DEL UNO DE ENERO DE DOS MIL DOS, VIOLA LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA AL FIJAR LA BASE DEL IMPUESTO EN LAS CONTRAPRESTACIONES POR EL USO O GOCE TEMPORAL DEL INMUEBLE ATENDIENDO AL FACTOR 10.0, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XVIII, pgina 1587, Registro No. 84,601.

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Tratndose de inmuebles de uso habitacional, que se ubiquen en los rangos A, B, C y D, el impuesto se calcula aplicando una cuota fija reducida. Asimismo, para los valores que se encuentren en ciertos rangos (E al J) existen porcentajes de descuentos que pueden ser de entre un 10 y un 65%. De conformidad con el Cdigo Financiero del Distrito Federal, durante los meses de enero y febrero de cada ao, debe presentarse declaracin del valor catastral del inmueble de que se trate, an en el caso en que se encuentre exento del impuesto.446 En este ltimo caso es necesario presentar, adems, el documento en que conste la exencin. 6.4. Baja California

En el estado de Baja California, el clculo del Impuesto Predial lo efecta el Ayuntamiento. La tasa inicial para predios baldos ser ascendente y aumenta automticamente el 25% cada ao hasta completar 10 aos.447 6.5. Baja California Sur

En esta entidad, la legislacin contempla diversas tasas aplicables al valor catastral para la determinacin bimestral del Impuesto Predial:448 6.5 al millar para predios destinados a casa habitacin y 13 al millar para predios destinados a uso distinto. 26 al millar para predios baldos, tasa que se incrementa anualmente en un 2.6 al millar hasta el 52 al millar. 13 al millar para predios baldos en fraccionamientos autorizados (se considera lote baldo aqul que teniendo construcciones, stas representen menos del 50% del valor catastral). Se contempla un descuento del 10% para quienes paguen por anticipado el impuesto anual durante los meses de enero y febrero.449 En ningn caso el Impuesto Predial puede ser menor a un da de salario mnimo.

446 447

Artculo 148, tercer y cuarto prrafos, Cdigo Financiero del Distrito Federal. Artculo 75-Bis, Ley de Hacienda Municipal del Estado de Baja California. 448 Artculo 10, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Baja California Sur. 449 Artculo 11, fraccin III, Ley de Hacienda para los Municipios de Baja California Sur.

153

6.6.

Nuevo Len

En Nuevo Len, el Impuesto Predial se aplica bimestralmente sobre el valor catastral, a una tasa general del 2 al millar anual y en caso de predios baldos se adiciona otro tanto de 2 al millar a dicha tasa. Si el inmueble no se encuentra en los municipios de Apodaca, General Escobedo, Guadalupe, Monterrey, San Nicols de los Garza, San Pedro Garza Garca y Santa Catarina, o bien si su superficie no excede de 200 m2, la tasa adicional ser de 1 al millar. Tratndose de edificaciones comerciales, industriales, de servicios y cualquier uso distinto al de casa habitacin, se pagar el Impuesto Predial adicionando 1 al millar a la tasa general.450 La legislacin local contempla, en sustitucin de la tasa general, una tarifa nica especial de 2 cuotas anuales, para el caso de ciertos predios destinados, por ejemplo, a451: Planteles escolares no oficiales Servicios pblicos gratuitos Viviendas cuyo valor no exceda de 6,049 cuotas, siempre que el propietario la habite y no posea otro bien en el Estado Predios ejidales Predios propiedad de personas de 60 aos en adelante con ingresos propios que no excedan de 2 cuotas y media 6.7. Sonora

En esta entidad, la cuota del Impuesto Predial es anual, pero su importe se paga trimestralmente, durante los meses de enero, abril, julio y octubre, pudiendo hacerse un pago anticipado.452 Sonora ofrece, tratndose de predios ejidales o comunales destinados a la produccin agropecuaria, silvcola o acucola, la posibilidad de pagar el impuesto al efectuar la venta de sus productos o en su defecto dentro de los veinte das siguientes a la cosecha. De la recaudacin, los municipios entregan el 50% al ejido o comunidad de que se trate.453

450 451

Artculo 21 BIS-8, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. Artculo 21 BIS-9, Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo Len. 452 Artculo 61, Ley de Hacienda Municipal. 453 Artculo 61 BIS, Ley de Hacienda Municipal.

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La Tesorera Municipal, una vez aprobados planos catastrales y tablas de valores por el Congreso estatal, determina y notifica la anualidad y la porcin trimestral que debe cubrir cada contribuyente. La tarifa determinada se debe pagar a partir del trimestre siguiente a la fecha de notificacin.454 6.8. Quintana Roo

El Impuesto Predial en esta entidad se determina de conformidad con la tarifa del artculo 13, la cual divide en zonas A, B y C los predios, a cuyos valores catastrales se aplican tasas anuales desde un 8 hasta un 30.9% al millar. El impuesto se cubre por bimestres adelantados en los diez primeros das de los meses de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre.455 A las exenciones del Impuesto Predial que se encontraban contempladas en la legislacin local, como lo son las aplicables a los predios del dominio pblico o los pertenecientes a institutos pblicos de vivienda, se sum a partir del 2007 a la propiedad comunal, ejidal, parcelaria, de dominio pleno cuando los ejidatarios sean los propietarios, con excepcin de solares urbanos.456 Cuando el Impuesto Predial se paga por adelantado, el Ayuntamiento concede descuentos, aplicables al total del importe, del 30% si el pago se efecta antes del 31 de enero y del 15% si el pago se realiza en el mes de febrero. Otro descuento, en vigor a partir del 2007, es del 50% sobre el total del importe por anticipado, para un solo inmueble, y aplica tratndose de personas con capacidades diferentes, pensionados, jubilados, o con credencial del Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores.457

454 455

Artculo 59, Ley de Hacienda Municipal. Artculo 15, Ley de Hacienda de los Municipios del Estado de Quintana Roo. 456 Artculo 16, fraccin IV, Ley de Hacienda de los Municipios del Estado de Quintana Roo. 457 Artculo 17, Ley de Hacienda de los Municipios del Estado de Quintana Roo.

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VIII. INSTRUMENTOS DE PROTECCIN

Ante las incidencias que pueden llegar a presentarse en materia inmobiliaria, los inversionistas, adems de los medios jurisdiccionales que tienen a su alcance, cuentan con una serie de protecciones tanto en la legislacin nacional como en los instrumentos internacionales de los que Mxico es parte. 1. Seguro de ttulo inmobiliario 1.1. Antecedentes

En Mxico se han presentado distintos factores que han provocado un lento desarrollo de este seguro, tales como el escaso conocimiento que en general se tiene acerca del seguro de ttulo inmobiliario, las condiciones econmicas imperantes a nivel nacional y la poca cultura de previsin. Sin embargo, en los ltimos aos, las empresas que operan este tipo de seguros en Mxico han intensificado su promocin. La figura del seguro de ttulo inmobiliario se cre en los Estados Unidos de Amrica, cuyo uso es generalizado en ese pas, habiendo cobrado especial importancia durante el siglo pasado. Su uso actual cubre toda la Unin Americana e incluye todo tipo de operaciones inmobiliarias, tanto comerciales como residenciales. La primera empresa reaseguradora de ttulos de propiedad inmobiliaria en Mxico fue Stewart Title Guaranty Company, empresa aseguradora norteamericana, con sede en Washington, D.C., que ingres al mercado mexicano como reaseguradora de Grupo Nacional Provincial. En el ao 2001 se constituy como sociedad mexicana bajo la denominacin Stewart Title Guaranty de Mxico, S.A. de C.V., misma que obtuvo autorizacin por la Comisin Nacional de Seguros y Fianzas para operar en Mxico. Posteriormente, lleg a Mxico la empresa First American Title Insurance Company, con sede en California, que actualmente opera en nuestro pas, como reaseguradora de Grupo Nacional Provincial.

1.2.

Definicin

El seguro de ttulo inmobiliario es un instrumento de proteccin financiera que tiene por objeto reparar o indemnizar las prdidas que sufran los asegurados (compradores de bienes races o acreedores hipotecarios) en caso de que exista cualquier invalidez del ttulo de propiedad. El seguro de ttulo inmobiliario, de acuerdo con la situacin jurdica del contratante, puede contratarse tanto por el propietario del bien inmueble, como por los acreedores hipotecarios que pueda tener ste. La compaa aseguradora se obliga a que, si el estado jurdico del ttulo de propiedad llega a ser otro distinto a aquel que se present al momento de expedirse la pliza, y el asegurado sufre prdidas econmicas resultado de esa variacin, la aseguradora debe reembolsar dichas prdidas hasta por la suma asegurada contratada. Las primas de este seguro se pagan una sola vez y la cobertura del seguro se mantiene vigente durante todo el tiempo en que el asegurado tenga un inters jurdico sobre la propiedad del inmueble cuyo ttulo se asegura. Una caracterstica importante del seguro de ttulo inmobiliario consiste en que el beneficio del seguro se extiende no slo al comprador original, sino tambin a sus herederos. La determinacin del monto de las primas no se basa en clculos actuariales, sino en el trabajo de un dictaminador del ttulo de propiedad, quien efecta las investigaciones correspondientes al inmueble, suficientes para determinar si existen defectos preexistentes en dicho ttulo o bien, cules son los riesgos de que estos aparezcan. As, mientras ms competente resulte el dictaminador, menor ser la incidencia de reclamos para la aseguradora. Ser posible asegurar un inmueble no slo por su valor comercial al momento de la contratacin de la pliza, sino tambin, en el caso de los desarrollos comerciales, por el valor que tendr el inmueble una vez desarrollado. En Mxico, la suma asegurada generalmente corresponde a la del precio de compra del inmueble, aunque puede actualizarse la suma asegurada peridicamente, mediante el pago de la prima adicional correspondiente.

158

1.3.

Aspectos no cubiertos por el seguro

Existen algunos aspectos que no se encuentran cubiertos por el referido seguro, tal es el caso de: Las resoluciones emitidas por las autoridades en materia de medio ambiente y que afecten al ttulo de propiedad. Los gravmenes o reclamaciones originadas por las siguientes causas: o Del propio asegurado o Las que sean del conocimiento del asegurado antes de la vigencia de la pliza y no hayan sido notificadas durante la contratacin o Aquellas creadas posteriormente a la fecha de inicio de vigencia Cuando el asegurado se ubique en alguna de las siguientes situaciones jurdicas: o Concurso mercantil o Fraude o Insolvencia La ocupacin, confiscacin o expropiacin del inmueble por parte del gobierno. Servidumbres legales. Cualquier contrato por el que se conceda el uso de la propiedad y no se inscriba en el Registro Pblico de la Propiedad.

Existen riesgos que normalmente se encuentran excluidos del seguro de ttulo inmobiliario, pero que pueden ser cubiertos mediante convenio expreso, estos son: Las limitaciones al dominio del inmueble, en trminos del artculo 27 de la Constitucin Poltica en materia agraria. Las limitaciones al dominio del inmueble, en trminos del artculo 27 de la Constitucin Poltica en materia de propiedad de extranjeros. Las diligencias de apeo y deslinde de propiedad. El apeo o deslinde tiene lugar siempre que no se hayan fijado los lmites que separan un predio de otro u otros, o que habindose fijado exista motivo fundado para creer que no son exactos, ya porque naturalmente se hayan confundido, porque se hayan destruido las seales que los marcaban o que stas se hayan colocado en lugar distinto del original.

159

Debido al poco tiempo que tienen operando en Mxico y al desconocimiento generalizado que existe del seguro de ttulo inmobiliario, las aseguradoras de ttulos en Mxico operan con oficinas matrices en la Ciudad de Mxico, aunque con planes para abrir sucursales, especialmente en plazas eminentemente tursticas como Cancn, Quintana Roo y Puerto Peasco, Sonora, entre otras, lugares en donde el seguro de ttulo inmobiliario es solicitado con frecuencia por desarrolladores de alta escala. Finalmente, debe considerarse que el progresivo aumento en la contratacin de este seguro en nuestro pas traer beneficios tanto globales como individuales. Los beneficios globales sern el aumento del flujo de capital de inversin, aumento de la liquidez de la economa mediante refinanciamiento de bienes races y construccin de ms vivienda, va hipotecas. Asimismo traer beneficios individuales como la proteccin a inversionistas de bienes races, reduccin en el costo de capital, por la baja del componente riesgo en la tasa de inters y la posibilidad de contratacin en el momento de la compraventa o posterior a ella. 2. Vicios ocultos El derecho comn mexicano consigna la obligacin de toda parte vendedora en un contrato de compraventa de garantizar las calidades de la cosa458; es decir, de responder de los llamados vicios ocultos. De esta forma, los desarrolladores inmobiliarios en su carcter de vendedores, as como cualquier vendedor de un inmueble, son sujetos de esta responsabilidad. Los vicios ocultos, de conformidad con la legislacin, consisten en los defectos no manifiestos del inmueble vendido, que sean anteriores al contrato, y que lo hagan impropio para los usos a que est destinado o bien, que disminuyan de tal manera esos usos, que de haberlos conocido el comprador no hubiera hecho la adquisicin o hubiera pagado un precio menor459 en la inteligencia de que el vendedor no responde ni de los defectos manifiestos o que estn a la vista, ni tampoco an de aquellos ocultos, pero de los que el comprador estuvo en aptitud de tener conocimiento por ser l un perito que por razn de su oficio o profesin pudo fcilmente descubrirlos.460

458 459

Artculo 2283, fraccin II, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2142, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 460 Artculo 2143, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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Asimismo, los citados vicios deben cumplir con cuatro requisitos para engendrar responsabilidad a cargo del vendedor:461 Que sean ocultos o no manifiestos Que sean ignorados por el comprador Que perjudiquen a la utilidad propia de la cosa Que sean anteriores a la venta

Cabe sealar que no es necesario que el vendedor haya tenido conocimiento de tales vicios, ni tampoco que stos sean perpetuos o irremediables. La responsabilidad del vendedor se traduce en estos casos en el derecho alternativo para el comprador, bien sea para solicitar la rescisin del contrato y el pago de daos y perjuicios, o bien para obtener la reduccin proporcional en el precio,462 derechos que constituyen las llamadas accin redhibitoria y la accin quanti minoris. Estas acciones se extinguen por prescripcin negativa, a los seis meses de la entrega de la cosa, es decir, del momento en que el comprador pudo empezar a darse cuenta de los defectos o vicios ocultos en ella.463 Un punto importante a tomar en consideracin consiste en que la obligacin de responder de los vicios ocultos de un bien enajenado, no es un elemento esencial para la compraventa, dado que puede modificarse, ampliarse y aun suprimirse mediante pacto expreso entre las partes, siempre que no haya mala fe.464 3. Proteccin y defensa del consumidor En nuestro pas, la proteccin del consumidor se encuentra regulada de manera expresa y abarca cuestiones que inciden en el sector inmobiliario, las cuales sern analizadas en este apartado. Las protecciones al consumidor implican la intervencin de la Secretara de Economa en las relaciones entre proveedores y consumidores, y de manera
461 462

Artculo 2157, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 2144, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 463 Artculo 2149, Cdigo Civil para el Distrito Federal. 464 Artculo 2158, Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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especfica, a travs de la Procuradura Federal del Consumidor que busca, entre otras cosas, prevenir y corregir inequidades que puedan presentarse en las relaciones de consumo, as como vigilar el cumplimiento de la legislacin en la materia.465 En trminos de dicha legislacin, los proveedores de bienes o servicios se encuentran obligados a informar y respetar las condiciones conforme a las cuales ofrecieron la entrega de un bien o la prestacin de un servicio, incluyendo el precio, modalidades, calidad y cantidad, trminos, etctera.466 3.1. Autofinanciamiento

La Ley Federal de Proteccin al Consumidor en su artculo 63 regula el autofinanciamiento, que es un tipo de financiamiento inmobiliario utilizado en nuestro pas. A travs de este sistema, se integran grupos de personas que realizan aportaciones mensuales a la cuenta de un fideicomiso. Con el monto recaudado, se va financiando gradualmente la adquisicin de bienes inmuebles a los miembros del grupo. El autofinanciamiento, adems de utilizarse para la adquisicin de bienes inmuebles, podr tener como objeto la construccin, remodelacin y ampliacin de inmuebles, previa autorizacin de la Secretara de Economa.467 En todo caso, para la operacin de este sistema, tendrn que observarse los requisitos y condiciones establecidas por la Ley Federal de Proteccin al Consumidor y por la norma oficial mexicana NOM-037-SCFI-1994. 3.2. Tiempos compartidos

El sistema de tiempos compartidos, como ya hemos apuntado en el presente trabajo, se encuentra regulado por la Ley Federal de Proteccin al Consumidor468 y para efectos de dicha Ley, se considera que se trata de ese sistema cuando se ponga a disposicin de una persona o grupo de personas, el uso, goce y dems derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo, en una unidad variable dentro de una clase determinada, por perodos
465 466

Artculo 20, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Artculo 42, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. 467 Artculo 63, segundo prrafo, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. 468 Artculo 64, Ley Federal de Proteccin al Consumidor.

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previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidad, sin que, en el caso de inmuebles, se transmita el dominio de stos. Los contratos por medio de los cuales se convenga sobre la venta o preventa de un servicio de tiempo compartido, deben registrarse ante la Procuradura Federal de Proteccin al Consumidor y observar lo previsto por la propia Ley en comento469 y la NOM-029-SCFI-1998. 3.3. Operaciones con inmuebles

Adems del supuesto de los tiempos compartidos, las operaciones relacionadas con bienes inmuebles estn sujetas a lo establecido en la Ley Federal de Proteccin al Consumidor para los casos en que se trate de470: Prestacin de servicios de asesora para la compra y venta de inmuebles, esto es, los servicios prestados por agentes o empresas inmobiliarias. La venta de inmuebles realizada por una persona, fsica o moral, dedicada a dicha actividad, siempre y cuando se trate de inmuebles destinados a casa habitacin.

Para estos casos, los proveedores de los bienes y servicios antes mencionados, deben registrar ante la Procuradura Federal de Proteccin al Consumidor los contratos que pretendan utilizar para la realizacin de dichas actividades471 que generalmente se trata de contratos de adhesin472, observando los requisitos que establece la propia Ley Federal de Proteccin al Consumidor.473 Asimismo, deben poner a disposicin del consumidor, una serie de datos e informacin relativos a las caractersticas del inmueble y a los trminos en que se pretende adquirir.474

469 470

Artculo 65, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Artculo 73, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. 471 Artculo 73, segundo prrafo, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. 472 Tesis de jurisprudencia nmero P./J. 103/2005, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, intitulada: PROTECCIN AL CONSUMIDOR. LA OBLIGACIN DE REGISTRAR ANTE LA PROCURADURA FEDERAL DEL CONSUMIDOR LOS CONTRATOS DE ADHESIN, SE ORIGINA EN DOS DIVERSOS TIPOS DE DISPOSICIONES LEGALES, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXII, Agosto de 2005, Pgina 8, Registro No. 177,518. 473 Artculo 73 Ter, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. 474 Artculo 73 Bis, Ley Federal de Proteccin al Consumidor.

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En caso de que no se observen los requisitos antes establecidos, los consumidores pueden acudir ante la citada Procuradura Federal475 quien determina el incumplimiento a la Ley de la materia y, en su caso, puede llegar a imponer sanciones a los proveedores, que consisten en multas e incluso, en la clausura.476 Cabe sealar que, en enero del 2009, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor fue reformada para reforzar la proteccin otorgada a los consumidores, particularmente tratndose de actos relacionados con bienes inmuebles. De esta forma, se agreg a la informacin que el proveedor debe poner a disposicin del consumidor la fecha de inicio y trmino de ejecucin de la actividad o servicio contratado, as como la de entrega del bien objeto del contrato. Adems se especific que el proveedor nicamente queda exento de la obligacin de entregar en la fecha convenida, cuando acredite plenamente que la entrega no se realiz por caso fortuito o fuerza mayor que le haya afectado directamente a l o al bien, pudindose pactar, sin responsabilidad alguna, una nueva fecha de entrega.477 Por otro lado, se adicionaron algunas disposiciones para establecer que los inmuebles deben ofrecerse con una garanta no inferior a un ao contado a partir de la entrega real, tiempo en que el proveedor debe realizar, sin costo alguno para el consumidor, la reparacin de los defectos o fallas que presente el inmueble. Si persisten los defectos en los inmuebles, aun cuando se haga valer la garanta, el proveedor est obligado de nuevo a repararlos, as como a otorgar una bonificacin del 5% sobre el valor de la reparacin si las fallas fueron leves, y del 20% sobre el precio del inmueble, en caso de que hubieren sido graves.478 Pero las reformas van ms all del establecimiento de la garanta y, en su caso, el otorgamiento de una bonificacin, ya que, si aun despus de ambos supuestos el proveedor no corrige los defectos o fallas graves, el consumidor
475 476

Artculo 125, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Artculo 128 Bis, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. 477 Artculo 73 Ter, fraccin XII, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. 478 Para efectos de la Ley, se entiende por defectos o fallas graves aquellos que afecten la estructura de las instalaciones del inmueble y comprometan el uso pleno o la seguridad del mismo, o bien impidan que el consumidor lo use, goce y disfrute conforme a su naturaleza; y son leves todos los que no sean graves. Artculo 73 Quintus, segundo prrafo, Ley Federal de Proteccin al Consumidor.

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puede optar por solicitar: la sustitucin del inmueble, en cuyo caso el proveedor asumir todos los gastos que ello implique; o bien, la rescisin del contrato, caso en que el proveedor deber reintegrarle el monto pagado ms los respectivos intereses.479 4. Delitos relacionados con inmuebles En nuestro sistema jurdico mexicano existen tanto a nivel federal como a nivel local, diferentes delitos cuyo bien jurdico tutelado es la propiedad y en algunos casos, simplemente la posesin que ejerce una persona sobre bienes inmuebles. Estos delitos son: el allanamiento de morada; el fraude genrico y el fraude especfico; el despojo de un bien inmueble o de aguas, propiedad de la Nacin y el dao en propiedad ajena, los cuales se analizan a continuacin, de acuerdo con su regulacin en el Cdigo Penal Federal. 4.1. Allanamiento de morada

Este delito sanciona la conducta que consiste en ingresar a una vivienda o casa habitacin por medio del engao, violencia o furtivamente, sin el permiso de quien pudiere otorgarlo o sin una orden de una autoridad competente para tal efecto. Este tipo penal pretende asegurar que ninguna persona ingrese a un domicilio al cual no se le ha permitido su entrada.480 Por su naturaleza se trata de un delito de accin, por el hecho de que el sujeto activo debe desplegar una conducta tendiente a introducirse en un domicilio o vivienda en la cual no le est permitido el acceso. Por otra parte debe sealarse que para que se configure el tipo penal, deber hacerlo por los medios que marca la ley, es decir, a travs de engao, violencia o furtivamente. 4.2. Fraude

En materia penal existe el tipo penal de fraude genrico y as mismo, se tipifican otras conductas calificadas como fraude especfico. Respecto de esta ltima analizaremos los casos relacionados con bienes inmuebles.

479 480

Artculo Quintus, cuarto prrafo, Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Artculo 285, Cdigo Penal Federal.

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4.2.1. Fraude genrico El tipo de fraude genrico sanciona todos los actos tendientes a hacerse ilcitamente de una cosa o bien obtener un lucro indebido en perjuicio de otra, mediante el engao o el aprovechamiento del error en el que se encuentra alguna persona.481 En este sentido, el bien jurdico tutelado por este delito es el patrimonio y por lo tanto, se encuentran protegidos los bienes inmuebles, por ser bienes que pueden llegar a formar parte del patrimonio de las personas. En este orden de ideas, las penas impuestas por el legislador para quien cometa este delito, sern mayores en tanto aumente la cantidad defraudada y es un delito que se persigue a peticin de parte ofendida a nivel federal, sin importar el monto de lo defraudado. Ahora bien, el tipo antes mencionado incide directamente en la comisin de dos injustos penales tipificados como delitos en el Cdigo Penal Federal conocidos como fraudes especficos, en virtud de que para estar en posibilidad de acreditar la comisin de los mismos, el ministerio pblico o juez de la causa, debe asegurarse de que se renan los elementos del fraude genrico, para despus entrar al estudio de los elementos y circunstancias previstas en la norma del fraude especfico, para en su momento decretar la existencia del mismo o bien, su inexistencia. A continuacin se relacionan los fraudes especficos relativos al tema que se desarrolla en el presente estudio. 4.2.2. Fraude especfico Sern dos las conductas tipificadas como fraude especfico que tienen relacin con bienes inmuebles, a saber: El primero de estos tipos penales establece que se sancionar con las mismas penas establecidas para el fraude genrico: Al que por ttulo oneroso enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para disponer de ella, o la arriende, hipoteque, empee o grave de cualquier otro modo, si ha recibido el precio, el alquiler, la cantidad en que la grav, parte de ellos o un lucro equivalente.482

481 482

Artculo 386, Cdigo Penal Federal. Artculo 387, fraccin II, Cdigo Penal Federal.

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La accin que realiza el agente o sujeto activo en este fraude especfico debe consistir en enajenar, arrendar, hipotecar, empear o gravar una cosa; por otra parte, debe tener el conocimiento de que no posee derecho alguno para poder disponer del bien de que se trate y por ltimo, debe acontecer que dicho sujeto reciba el precio por la venta, alquiler, hipoteca o lucro equivalente, mediante engaos de la vctima. El segundo caso de fraude especfico que analizaremos sanciona: Al que vende a dos personas una misma cosa, sea mueble o raz, y recibe el precio de la primera o de la segunda enajenacin, de ambas o parte de l, o cualquier otro lucro con perjuicio del primero o del segundo comprador.483 La conducta a que se refiere este tipo y que debe acreditarse para poder encuadrar la misma en este ilcito debe ser la doble venta que hace una persona de un bien, es decir, realizar dos veces la venta del mismo bien inmueble a personas distintas, siempre que se haya hecho de un lucro indebido, en perjuicio de cualquiera de los dos compradores. La conducta sancionada por este delito es de las llamadas plurisubsistentes, es decir, para que exista la conducta delictiva se debe realizar ms de un acto, por lo que si el sujeto activo realiza dos ventas sobre el mismo bien, el cual puede versar como lo seala el propio tipo penal, sobre bienes races, comete el delito de fraude por doble venta, mientras que si slo realiza una venta, no se adecua cuando menos, al tipo penal en comento.

4.2.3. Fraude de fraccionadores Este delito esta previsto en el artculo 389 Bis del Cdigo Penal Federal el cual establece lo siguiente: Cometer este delito quien cause perjuicio pblico o privado al fraccionar y transferir o prometer transferir la propiedad, la posesin o cualquier otro derecho sobre un terreno urbano o rstico, propio o ajeno, con o sin construcciones sin el previo permiso de las autoridades administrativas competentes, o cuando existiendo ste no se hayan satisfecho los requisitos en l sealados. Este delito se sancionar aun en el caso de falta de pago total o parcial. Debe sealarse que la sancin corresponde a las penas previstas para el fraude genrico.

483

Artculo 387, fraccin VII, Cdigo Penal Federal.

167

Para efectos de esta materia se debe entender por fraccionar la divisin de terrenos en lotes. Este es un delito de resultado ya que es necesario acreditar un perjuicio o dao causado a un particular por la divisin de un terreno sin el permiso correspondiente de la autoridad. 4.3. Despojo

A diferencia de los dems delitos descritos en este documento, el bien jurdico que principalmente tutela el delito de despojo es la posesin de bienes inmuebles, pero al ubicarse en el Ttulo de los Delitos en Contra de las Personas en su Patrimonio, tambin protege en sentido amplio el patrimonio. Por tanto, el delito en comento protege al propietario de un bien inmueble o a su poseedor, segn sea el caso. En este sentido el tipo penal establece que comete el delito de despojo quien484: De propia autoridad y haciendo violencia o furtivamente, o empleando amenaza o engao, ocupe un inmueble ajeno o haga uso de l, o de un derecho real que no le pertenezca. De propia autoridad y haciendo uso de los medios indicados en el punto anterior, ocupe un inmueble de su propiedad, en los casos en que la ley no lo permite por hallarse en poder de otra persona o ejerza actos de dominio que lesionen derechos legtimos del ocupante. En los trminos de los dos puntos anteriores, cometa despojo de aguas.

Debe entenderse que este delito queda circunscrito al hecho de ocupar un bien inmueble ajeno o propio, cuando la ley no lo permita, realizando dicha conducta por medio de engao, violencia o furtivamente, aun cuando el derecho a la posesin de la cosa usurpada sea dudosa o est en disputa. Por tanto, si un arrendador pretende ocupar el bien que le pertenece, pero que est siendo habitado de manera legal por el arrendatario, podra incurrir en este delito. Cabe sealar que tanto el ministerio pblico como el juez de la causa, tienen las facultades para restituirle sus derechos al ofendido ya sea durante la integracin de la averiguacin previa o en el proceso, segn dependa el caso, es decir, tratndose del delito de despojo, estas autoridades pueden restituir al ofendido el goce de su derecho de posesin sobre un bien inmueble, en trminos del artculo 38 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
484

Artculo 395, Cdigo Penal Federal.

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Para que el ministerio pblico o juez de la causa, en caso de tener a su cargo una averiguacin previa o proceso por el delito de despojo, puedan restituir el derecho de posesin, deben comprobar fehacientemente que dichos bienes le pertenecen al ofendido, y por tanto que pueden dictar las providencias necesarias para cumplir sus determinaciones. Cuando el despojo sea realizado por un grupo de ms de cinco personas, se les aplicar una pena adicional a los autores intelectuales del delito y a quienes dirijan la invasin.485 Por otra parte, cuando se trate de personas que de manera reiterada se dediquen a promover el despojo de inmuebles urbanos en el Distrito Federal, se les aplicar una sancin mayor.486 4.4. Dao en propiedad ajena

Este tipo penal protege la propiedad que ejercen los individuos sobre sus bienes, tanto muebles como inmuebles, proteccin que va en el sentido de hacer que las personas ajenas a dicha relacin, respeten los bienes ajenos. Por tanto el delito de dao en propiedad ajena consiste en la realizacin de conductas tendientes a causar un dao en el patrimonio de otra persona, dao que puede consistir en un deterioro o una destruccin de:487 Un edificio, vivienda o cuarto donde se encuentre alguna persona. Ropas, muebles u objetos en tal forma que puedan causar graves daos personales. Archivos pblicos y notariales. Bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentos pblicos. Montes, bosques, selvas, pastos, o cultivos de cualquier gnero.

4.5.

Operaciones con recursos de procedencia ilcita

Este delito, tambin llamado lavado de dinero, se encuentra regulado en el Cdigo Penal Federal, el cual establece que la persona que adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, d en garanta, invierta, transporte o
485 486

Artculo 395, segundo prrafo, Cdigo Penal Federal. Artculo 395, ltimo prrafo, Cdigo Penal Federal. 487 Artculo 397 a 399, Cdigo Penal Federal.

169

transfiera dentro de territorio nacional, de ste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilcita, sern condenados.488 Para que se cometa este delito, las conductas anteriores deben tener alguno de los siguientes propsitos: el de ocultar o pretender ocultar; encubrir o impedir conocer el origen; localizacin; destino o propiedad de dichos recursos; derechos o bienes; o, alentar alguna actividad ilcita. Este tipo penal pertenece al mbito federal y en nuestra legislacin est tipificado como grave de acuerdo con el Cdigo Federal de Procedimientos Penales por afectar de manera importante los valores fundamentales de la sociedad.489 Por otra parte, cabe sealar que este delito se persigue de oficio, salvo que en la operacin ilcita se utilice como medio comisivo cualquier servicio que proporcionado por instituciones del sistema financiero, caso en que se requiere denuncia por parte de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico para proceder penalmente.490 Ahora bien, la Procuradura General de la Repblica, al recibir la denuncia la turna a una unidad especializada de la Subprocuradura de Investigacin Especializada en Delincuencia Organizada (SIEDO) para que se lleven a cabo todas las investigaciones necesarias para determinar una posible conducta delictiva, as como la integracin de la averiguacin previa para acreditar la probable responsabilidad y el cuerpo del delito. Dicho lo anterior y habindose acreditado los elementos que integran el cuerpo del delito, el ministerio pblico estara en la posibilidad de ejercitar la accin penal contra la o las personas que resulten responsables con el objeto de que un juez penal determine si ha lugar a obsequiar las ordenes de aprehensin que correspondan y entonces dar inicio al proceso penal.

488 489

Artculo 400 Bis, primer prrafo, Cdigo Penal Federal. Artculo 194, fraccin I, numeral 32, Cdigo Federal de Procedimientos Penales. 490 Artculo 400 Bis, primer prrafo, Cdigo Penal Federal.

170

As, una vez que el juez federal acredite la corporeidad de este delito, no es preciso que se demuestre la existencia del tipo penal que dio lugar a la obtencin de los recursos, basta que el indiciado no demuestre la legal procedencia de los mismos y que existan indicios fundados de su dudosa procedencia, para colegir la ilicitud de su origen.491 Tal como qued sealado, la adquisicin de un bien inmueble que proceda o represente el producto de una actividad ilcita, configura este delito, siempre que el comprador tenga conocimiento de esto. Sin embargo, es oportuno sealar que en la prctica resulta complicado para las autoridades penales acreditar que la persona que en su caso adquiri dicho inmueble tuvo conocimiento de que particip en una operacin en la que intervinieron recursos de procedencia ilcita. 5. Instrumentos internacionales La inversin extranjera que se realice en nuestro pas, como ya hemos comentado en el presente ensayo, est protegida por una serie de disposiciones que se encuentran previstas tanto en los tratados de libre comercio de los que Mxico es parte, especficamente en los captulos relativos a inversin, as como en los Acuerdos para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (APRIs) que ha firmado nuestro pas. A pesar de que cada uno de los instrumentos internacionales cuenta con disposiciones especficas, es posible encontrar una serie de principios que se repiten en la mayora de ellos y que sern descritos de manera genrica en este trabajo. 5.1. Alcance

El alcance que tienen los tratados y acuerdos en materia de inversin se determina en funcin de la definicin que cada uno de los instrumentos adopte en lo que hace a los siguientes trminos: inversin e inversionista. Es a partir de estos trminos, que se puede determinar cul es la cobertura que cada uno de los instrumentos otorga a la inversin extranjera.

491

Tesis de Jurisprudencia nmero I.2o.P. J/13 de Tribunales Colegiados de Circuito, intitulada: OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILCITA. ACREDITAMIENTO DEL CUERPO DEL DELITO, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, Pgina 629, Registro nmero 191,267.

171

5.1.1. Conceptos de inversin e inversionista Dependiendo del tratado o acuerdo que se trate, se puede adoptar una definicin amplia o acotada del trmino inversin, que vale la pena reiterar que en todos los casos se trata de inversin extranjera. No se puede hablar de un concepto nico, pues la definicin de inversin ha ido cambiando con el tiempo conforme se han modificado las relaciones econmicas a nivel internacional. Tradicionalmente, se ha distinguido entre dos tipos de inversin: i) inversin directa, que pretende establecer relaciones econmicas duraderas y que otorga la posibilidad de ejercer una influencia administrativa efectiva; y, ii) inversin en portafolios, la cual no implica permanencia, y simplemente otorga un rendimiento al inversionista. En los distintos instrumentos internacionales encontramos una serie de cuestiones que pueden llegar a considerarse dentro del trmino inversin. Debe sealarse que existen casos en que se le otorga una definicin amplia y en otros una restringida. Un ejemplo de definicin amplia incluira como inversin: Los bienes inmuebles y cualquier otro derecho patrimonial como hipotecas, crditos privilegiados y garantas. Las participaciones, acciones y obligaciones de las sociedades o los intereses en los bienes de tales sociedades. Los crditos monetarios o cualquier otro crdito contractual que tenga un valor financiero. Los derechos de propiedad intelectual y el crdito mercantil. Las concesiones conferidas por ley o por contrato, incluidas las concesiones para la prospeccin, el cultivo, la extraccin o la explotacin de recursos naturales.

Este tipo de definiciones se pueden encontrar en los APRIs que se han celebrado en los ltimos aos y se trata, en general, de una lista ilustrativa de lo que se entiende por inversin, sin establecer lmites claros, permitiendo as mayor discrecionalidad al momento de interpretar las diferentes categoras. Otro caso, es el de una definicin acotada, en la que se limita slo a ciertos tipos de inversin, estableciendo una lista sobre los aspectos que se consideran como tal. Un ejemplo de este tipo de definicin se encuentra en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, el cual utiliza una lista exhaustiva y con
172

exclusiones expresas, con un enfoque basado en la empresa; esto es, el trmino inversin est basado en actos que se relacionen con la empresa.492 Dentro de este tema deben considerarse tambin, las modalidades que se prevean en el tratado o acuerdo, en relacin con el momento a partir del cual resultan aplicables las protecciones consignadas. As las cosas, puede presentarse el caso en el que se le otorgue proteccin a una inversin hasta el momento en que sta haya sido admitida en el pas (etapa postestablecimiento), o bien, la proteccin puede extenderse tanto a la etapa anterior como a la posterior al establecimiento de la inversin (etapa preestablecimiento). En el caso del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte493, del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) y de los APRIs suscritos por Estados Unidos de Amrica, la proteccin a las inversiones se realiza desde la etapa de preestablecimiento, mientras que en la mayora de los APRIs la proteccin es otorgada en la etapa de post-establecimiento, lo que implica que la admisin y el establecimiento de la inversin debe realizarse en trminos de la legislacin interna del pas receptor y que la proteccin del instrumento internacional aplica una vez que sta se encuentra admitida. Por otro lado, de acuerdo con la definicin que se establezca para el trmino inversionistas en el tratado o acuerdo internacional, es que se determina a quines se les otorgarn las protecciones que dichos instrumentos prevn. Normalmente, se incluye tanto a las personas fsicas como a las personas morales. En general, las personas fsicas se consideran como inversionistas en tanto cuenten con la nacionalidad de uno de los Estados que formen parte del tratado, en los trminos en que est definido por el derecho de dicho Estado. No obstante, hay otros casos en que se acepta el criterio de residencia permanente para estimar que se trata de un inversionista.

492 493

Artculo 1110, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, en el captulo sobre inversiones (Artculos 1102 y 1103, numerales 2) establece que las protecciones previstas sern aplicables al: establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin, venta u otra disposicin de las inversiones.

173

En el caso de las personas morales, existen tres criterios que generalmente son utilizados para determinar su nacionalidad: i) el pas de constitucin; ii) el pas de la sede; o, iii) el pas en que radica la propiedad de la empresa o la participacin mayoritaria de ella.494 Podr presentarse el caso en que se combinen estos criterios. 5.2. Protecciones especficas

Los tratados y acuerdos internacionales en materia de inversin prevn una serie de protecciones para las inversiones e inversionistas extranjeros que pretendan actuar en los pases parte de dichos instrumentos. A continuacin se realizar un planteamiento genrico sobre el contenido de dichas protecciones, sin embargo, cada uno de los tratados o acuerdos puede establecer cuestiones particulares sobre la aplicacin de las protecciones. 5.2.1. Trato Nacional De acuerdo con este principio, un Estado se obliga a otorgar a los inversionistas de otro pas, el mismo trato que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas. En estos trminos, se busca asegurar que las mercancas importadas y aquellas que son producidas en el pas reciban el mismo trato. As mismo, pretende que se le d el mismo trato a los servicios extranjeros, con respecto a los nacionales.495 5.2.2. Trato de nacin ms favorecida Este principio establece que un Estado debe hacer extensivos a los inversionistas extranjeros los beneficios que confiera, en circunstancias similares, a los inversionistas de terceros pases. Este principio pretende evitar que un pas establezca discriminaciones entre sus diversos interlocutores comerciales. Por tanto, si se concede a un pas una ventaja especial, se tiene que hacer lo mismo con los dems pases con que tenga firmado algn tratado que establezca este principio. Por ejemplo, en el caso del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, cada uno de los pases que forman parte del tratado, deben otorgar a los
494

GARCA FERNNDEZ, Carlos, Definiciones: Inversin e Inversionista, p. 10, http://www.economia.gob.mx/pics/p/p1227/p-definiciones.doc, consultado el 30 de junio de 2006. 495 Artculo 1102, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte.

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inversionistas de los otros pases asignatarios, el mismo trato que d a los inversionistas de otro pas, sean o no parte en el Tratado.496 Ahora bien, el trato nacional y el trato de nacin ms favorecida, son principios que se refieren a estndares relativos y no absolutos, pues requieren una comparacin entre el trato que el pas le otorga a los inversionistas extranjeros, y el que se otorga los inversionistas nacionales o a los de un tercer pas. Por tanto, se requiere siempre que se valoren las caractersticas relevantes de ambas situaciones y as poder determinar si se est dando el mismo tratamiento o no. 5.2.3. Nivel de trato Pretende asegurar que un pas otorgue un trato justo y equitativo a los inversionistas de los otros pases. El principio de trato justo y equitativo proviene del derecho internacional consuetudinario, y obliga a las partes contratantes a respetar dicho trato para las inversiones e inversionistas extranjeros, independientemente del trato que den a sus nacionales. En el caso del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, se seala adems que se deben otorgar proteccin y seguridad plenas.497 Sin embargo, al tratarse de trminos muy amplios y vagos, se abren las posibilidades de impugnar los actos de los Estados, pues se ha llegado a considerar que el nivel mnimo de trato es un concepto en evolucin y que por tanto no puede definirse de manera absoluta. Vale la pena sealar que en el caso del citado Tratado, un nmero importante de las impugnaciones en el captulo de inversiones, se ha efectuado aduciendo a una violacin a esta proteccin. 5.2.4. Compensacin por prdidas En este tipo de acuerdos se suele establecer que en casos de prdidas en inversiones provocadas por conflictos armados, estado de emergencia nacional, insurreccin, motn u otros eventos similares, el Estado otorgar a los inversionistas extranjeros, un trato no menos favorable que el que otorgue a los nacionales, respecto de la restitucin, compensacin o cualquier otro arreglo que aqul determine.
496 497

Artculo 1103, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Artculo 1105, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte.

175

5.2.5. Transferencias Se establece que los pases parte del tratado debern permitir la libre transferencia de recursos al exterior, cuando estos provengan de determinadas actividades o situaciones. En general, esta clusula se establecer para los siguientes casos: Pagos por concepto de expropiacin o derivados de los laudos arbitrales Utilidades, dividendos, ganancias de capital Intereses, regalas, pagos por asistencia tcnica Pagos en especie498

No obstante lo anterior, es posible encontrar limitaciones en materia de transferencias. Por ejemplo, se podr limitar el tratamiento antes referido, a las transferencias que deriven de una quiebra, insolvencia o proteccin de los derechos de acreedores, aquellas relacionadas con una infraccin penal o administrativa, entre otros supuestos. 5.3. Solucin de controversias

Generalmente este tipo de tratados prevn medios para solucionar las controversias que puedan surgir entre un pas y un inversionista de otro pas que opere en su territorio. El arbitraje es el medio ms utilizado y sus reglas podrn tener ciertas variaciones dependiendo del tratado o acuerdo. 5.4. Instrumentos

Tal como lo sealamos al inicio de este apartado, las protecciones para los inversionistas antes apuntadas, en general podrn ubicarse en los acuerdos internacionales que ha firmado nuestro pas en materia de inversin. As, de manera enunciativa, se sealan algunos de estos instrumentos. Es necesario reiterar que cada uno de estos instrumentos podr tener variaciones en cuanto a su alcance y caractersticas particulares de las

498

FLORES BERNS, Miguel, Cmo se regularn los flujos de inversin a la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio Mxico-UE? (Anlisis de los instrumentos jurdicos: APRIs y TLCUEM), Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, 1 edicin, No. 8, abril, 2000, pp. 7 y 8.

176

protecciones conferidas a los inversionistas, lo que obligara a efectuar un anlisis especfico para los casos que en la prctica pudieran presentarse. Como lo seala la Secretara de Economa, Mxico tiene firmados 11 tratados comerciales con diversos pases499: Asociacin Europea de Libre Comercio (Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza) Bolivia Costa Rica Colombia y Venezuela Chile El Salvador, Guatemala y Honduras Estados Unidos de Amrica y Canad (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte) Israel Nicaragua Unin Europea Uruguay Japn (Acuerdo de Asociacin Econmica)

En lo que hace al Acuerdo de Libre Comercio entre Mxico y la Unin Europea (ALCUE), debe sealarse que las negociaciones de Mxico con la Unin Europea concluyeron con la firma del ALCUE, sin embargo, por la estructura propia de dicho Acuerdo, deben considerarse otros instrumentos que lo complementan en lo que hace a la materia de inversiones500: La Decisin 2/2001 del Consejo Conjunto Unin Europea Mxico Los APRIs celebrados con los pases miembros de la Unin Europea

Nuestro pas ha celebrado APRIs no slo con pases miembros de la Unin Europea, sino tambin con otras naciones, y stos son:

499 500

www.economa.com.mx/pics/p/p1794/TRATADOS_DE_LIBRE_COMERCIO.pdf LPEZ AYLLN, Sergio y POSADAS URTUSUSTEGI, Alejandro, Inversin y derecho internacional de la inversin extranjera. Reflexin sobre algunas disciplinas adoptadas por Mxico, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Volumen VI, Mxico, 2006, pp. 305-308.

177

Alemania Argentina Austria Cuba Dinamarca Espaa Estados Unidos de Amrica Finlandia Francia Grecia Islandia Italia Pases Bajos Portugal Repblica Checa Repblica de Corea Suecia Suiza Unin Belgo-Luxemburguesa Uruguay

178

IX. TEMAS JURISDICCIONALES

Los medios de defensa jurisdiccionales que pueden resultar procedentes en materia inmobiliaria dependen del tipo de conflicto de que se trate. En este apartado se analizan los procedimientos ordinarios, haciendo mencin de las diversas materias que existen, del juicio de amparo y, finalmente, el tema del arbitraje. 1. Procedimientos ordinarios Para el estudio de esta seccin realizamos una clasificacin en funcin de la materia de los juicios, pretendiendo dar una visin general de los medios de defensa que tiene un inversionista. 1.1. Materia civil

La materia civil regula, entre otros temas, los bienes inmuebles501, la propiedad502 y los medios a travs de los cuales pueden ser adquiridos dichos bienes. Por tanto, las controversias que se presenten en estos temas, siempre que sean entre particulares (no comerciantes), son materia de juicios civiles. Debe hacerse hincapi que aquellas compras y ventas de bienes inmuebles que se realicen con propsito de especulacin comercial se consideran actos de comercio y por tanto se encuentran reguladas por la legislacin mercantil.503 Las controversias del orden civil relativas al cumplimiento y aplicacin de leyes federales o de tratados internacionales, en las que slo se afecten intereses particulares, pueden ser promovidas ante los jueces federales o bien, ante los jueces del orden comn, a eleccin del actor.504 En la prctica, la gran mayora de los litigios que pueden presentarse en relacin con la materia inmobiliaria, son tramitados ante jueces del orden comn, siendo que para su resolucin es aplicable la legislacin vigente en la entidad federativa que corresponda.

501 502

Libro Segundo, Ttulo Segundo, Captulo I, Cdigo Civil Federal. Libro Segundo, Ttulo Cuarto, Cdigo Civil Federal. 503 Artculo 1, Cdigo de Comercio. 504 Artculo 53, primer prrafo, Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.

No obstante lo anterior, los jueces federales son competentes para resolver dichos conflictos, en trminos del artculo 53 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. El citado precepto establece otros casos en los que los jueces federales en materia civil, resultan competentes, a saber: Juicios que afecten bienes de propiedad nacional. Controversias ordinarias en las que la Federacin sea parte, esto es, cuando sta acte con el carcter de particular y no como autoridad. Las diligencias de jurisdiccin voluntaria que se promuevan en materia federal. De los asuntos civiles concernientes a miembros del cuerpo diplomtico y consular. Materia mercantil

1.2.

Debe considerarse en primera instancia, que la materia mercantil es materia federal.505 Sin embargo, existe la posibilidad de que los interesados elijan si someten el conflicto a los jueces federales o bien, a los jueces del orden comn. En cualquiera de los casos, los conflictos son resueltos con base en la legislacin mercantil, aplicando de manera supletoria las disposiciones civiles. Siendo supletorio el Cdigo Civil Federal para la materia sustantiva506 y el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles para el tema procesal, independientemente de que el juez que conozca del litigio sea del orden federal o del orden comn. Para determinar la competencia de los jueces, el Cdigo de Comercio establece en su artculo 1092, que es el juez competente aquel a quien los litigantes se hubieren sometido expresa o tcitamente. Se entiende que hay sometimiento expreso cuando los interesados renuncian de manera clara, al fuero que la propia ley les concede, sealando como tribunales competentes para el caso de que llegase a presentarse alguna controversia: a) los del domicilio de cualquiera de las partes; b) los del lugar de cumplimiento de alguna de las obligaciones contradas; o, c) los de la ubicacin de la cosa. Por otra parte, se entienden sometidos tcitamente:
505 506

Artculo 1, Cdigo de Comercio. Artculo 2, Cdigo de Comercio.

180

El demandante, por el hecho de ocurrir al juez entablando su demanda, no slo para ejercitar su accin, sino tambin para contestar a la reconvencin que se le oponga. El demandado, por contestar la demanda o por reconvenir al actor. El demandado por no interponer dentro del trmino correspondiente las excepciones de incompetencia que pudiera hacer valer. En este caso se considera que se somete a la competencia del juez que lo emplaz. El que habiendo promovido una competencia, se desiste de ella. El tercer opositor y el que por cualquier motivo viniere al juicio en virtud de un incidente. El que sea llamado a juicio sin que oponga dentro de los plazos correspondientes cuestin de competencia alguna.

Salvo los casos de sometimiento expreso de las partes, son preferidos a cualquier otro juez: a) El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente de pago; y, b) El del lugar designado en el contrato para el cumplimiento de la obligacin. En caso de que las partes no se hubiesen sometido de manera expresa a algn juez, ser competente el juez del domicilio del deudor, sea cual fuere la accin que se ejercite. En caso de que el deudor tenga varios domicilios, se prefiere el que elija el acreedor, y a falta de domicilio fijo, es competente: a) El juez del lugar donde se celebr el contrato, cuando la accin sea personal; y, b) El de la ubicacin de la cosa, cuando la accin sea real. Si se trata de una accin real y son varias las cosas objeto de dicha accin ubicadas en distintos lugares, es competente el juez del lugar de la ubicacin de cualquiera de ellas, donde primero hubiere ocurrido el demandante. Lo mismo se observa cuando la cosa estuviere ubicada en territorio de diversas jurisdicciones. 1.3. Materia penal

Como ya hemos sealado, dentro del Cdigo Penal Federal se consideran como delitos diversas conductas que se relacionan con el tema inmobiliario entre ellas: el allanamiento de morada, el fraude, conductas equiparadas al delito de fraude y despojo de inmuebles, entre otros.

181

No obstante lo previsto en el Cdigo Penal Federal, es la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin la que determina en su artculo 50, cules son los casos en que se considere un delito como federal y que por tanto, es competencia de los jueces federales. En trminos generales, y para el caso que nos ocupa, son delitos federales: Los que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tenga efectos en el territorio de la Repblica. Los cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron. Los delitos continuos y continuados cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repblica. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, siempre y cuando: o El acusado se encuentre en territorio nacional; o El reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y o Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecut y en Mxico. Los delitos cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas. Aquellos delitos en los que la Federacin sea sujeto pasivo. Los delitos cometidos por un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas. Los delitos cometidos en contra de un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.

Salvo que la conducta considerada como delito se encuentre dentro de alguno de los supuestos antes mencionados, se trata de delitos del orden comn y estn regidos por el Cdigo Penal de la entidad federativa donde se cometan, por lo que son los jueces del orden comn los que conocen de tales juicios y el procedimiento a seguir est determinado por el Cdigo Procesal Penal de cada estado. As las cosas, resulta que la mayora de los delitos que pudieran cometerse en relacin con la materia inmobiliaria son competencia de los jueces del orden comn.

182

1.4.

Materia administrativa

Los conflictos administrativos surgen slo en los casos en los que est de por medio un acto de autoridad507, as las cosas, para el supuesto de que una entidad del gobierno federal acte como particular, se trata entonces de un juicio del orden civil. Cuando los actos de autoridad que se pretendan impugnar hayan sido realizados por una entidad que forme parte del orden federal, es competencia de los rganos jurisdiccionales federales. Por ende, los actos realizados por autoridades estatales deben impugnarse ante los rganos administrativos de la entidad federativa que corresponda. Para la resolucin de conflictos en materia administrativa a nivel federal, debe sealarse la existencia de distintos medios de impugnacin con los que cuentan los particulares: 1.4.1. Recursos administrativos Los recursos administrativos se presentan ante la propia autoridad que emite el acto que se pretende impugnar y son resueltos por su superior jerrquico. Estos recursos se encuentran regulados por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y diversas leyes administrativas que regulan materias especficas. 1.4.2. Juicio de nulidad De este juicio conoce el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y resulta procedente, entre otros supuestos, contra resoluciones que508: Impongan multas por infraccin a las normas administrativas federales. Requieran el pago de garantas a favor de la Federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios, as como de sus organismos descentralizados. Resoluciones dictadas por las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, en los trminos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

507 508

Artculo 12, Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Artculo 11, Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

183

1.4.3. Juicio administrativo federal Regulado por la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, que en su artculo 52 establece que los jueces de distrito en materia administrativa conocen de las controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de las leyes federales, cuando deba decidirse sobre la legalidad o subsistencia de un acto de autoridad o de un procedimiento seguido por autoridades administrativas. Son materia de estos juicios, aquellos conflictos que pertenezcan al mbito federal y respecto de los cuales no sea competente el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. As, se consideran competentes los tribunales federales cuando exista algn conflicto con motivo de la expropiacin de terrenos realizada por alguna autoridad federal. Caso distinto se presenta cuando la expropiacin haya sido realizada por alguna autoridad local, supuesto en el que los tribunales del orden comn son los competentes para conocer de cualquier litigio. 1.5. Materia agraria

Son materia del juicio agrario, aquellos casos en los que se pretendan resolver las controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de la Ley Agraria.509 En estos trminos, deben ser impugnados mediante esta va, los conflictos que deriven de la propiedad ejidal y comunal, y lo relativo a las sociedades propietarias de tierras agrcolas, ganaderas o forestales, entre otros casos. Estos juicios son interpuestos ante los tribunales unitarios agrarios y en su contra procede el recurso de revisin ante el Tribunal Superior Agrario.510 La impugnacin de las sentencias definitivas de los tribunales unitarios y del Tribunal Superior Agrario puede realizarse a travs del juicio de amparo directo.

509 510

Artculo 163, Ley Agraria. Artculo 198, Ley Agraria.

184

2. Juicio de amparo El juicio de amparo tiene como finalidad proteger a los particulares contra leyes y actos de autoridad que resulten violatorios de sus garantas individuales, en trminos de los artculos 103 y 107 constitucionales y de la Ley de Amparo. El juicio de amparo puede presentarse ante los juzgados de distrito, caso en el que se denomina amparo indirecto, y as mismo, bajo otros supuestos, debe presentarse ante los Tribunales de Circuito, denominndose amparo directo. 2.1. Amparo indirecto

El amparo indirecto es procedente cuando se pretendan impugnar511: Leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos federales o locales, decretos o acuerdos de observancia general, que por su sola entrada en vigor o con motivo del primer acto de aplicacin, causen perjuicios al quejoso. Actos que no provengan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. Actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo ejecutados fuera de juicio o despus de que ste haya concluido. Actos en el juicio que tengan sobre las personas o las cosas una ejecucin que sea de imposible reparacin. Actos ejecutados dentro o fuera de juicio, que afecten a personas extraas a l, cuando la ley no establezca a favor del afectado algn recurso ordinario o medio de defensa. Leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los estados y, asimismo, contra leyes o actos de las autoridades de los estados que invadan la esfera de la autoridad federal. Resoluciones del ministerio pblico que confirmen el no ejercicio o el desistimiento de la accin penal. Amparo directo

2.2.

El amparo directo procede en contra de512:

511 512

Artculo 114, Ley de Amparo. Artculo 158, Ley de Amparo.

185

Sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de los cuales no proceda ningn recurso ordinario. En estos casos, el juicio de amparo ser procedente, ya sea que la violacin haya sido cometida en la resolucin misma o bien, que siendo cometida durante el procedimiento, trascienda al resultado del fallo.

3. Arbitraje El arbitraje es un medio de solucin de controversias cada vez ms utilizado para dirimir conflictos, sobre todo en materia comercial. Por otra parte, prcticamente todos los tratados comerciales establecen dicho mecanismo para resolver los conflictos surgidos por la aplicacin de los mismos. 3.1. Arbitraje comercial

El Cdigo de Comercio regula el arbitraje comercial.513 A pesar de que dicho ordenamiento no provee una definicin especfica de lo que se entiende como tal, s establece ciertas clasificaciones que resultan interesantes sealar: 3.1.1. Arbitraje realizado en territorio nacional En primer trmino, se refiere al supuesto en que el lugar del arbitraje se ubique en territorio nacional.514 Para estos casos, hay que distinguir entre el arbitraje comercial internacional y el nacional, a saber: 3.1.2. Arbitraje comercial internacional Se considera que se trata de un arbitraje de este tipo cuando515: Al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje, las partes tengan sus establecimientos en pases distintos. Ya sea que: i) el lugar de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de un parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial; o, iii) el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del pas en que las partes tienen su establecimiento.

513 514

Libro Quinto, Ttulo Cuarto, Captulo I, Cdigo de Comercio. Artculo 1415, Cdigo de Comercio. 515 Artculo 1416, fraccin II, apartados A y B, Cdigo de Comercio.

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3.1.3. Arbitraje comercial nacional Se entiende que se trata de un arbitraje de este tipo, en todos los casos que no se pueda considerar como arbitraje comercial internacional. Arbitraje realizado fuera del territorio nacional En segundo trmino, se presenta el caso en que el lugar del arbitraje se ubique fuera del territorio nacional. Para este supuesto, slo resultan aplicables algunos de los preceptos del Cdigo de Comercio, relativos al acuerdo de arbitraje y, al reconocimiento y ejecucin de laudos.516 3.1.4. Intervencin judicial Para el caso del arbitraje que se lleve a cabo en territorio nacional, resultan competentes para conocer de los conflictos que puedan llegar a presentarse o bien del reconocimiento y ejecucin del laudo, tanto los jueces federales de primera instancia, como los del orden comn, del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje.517 Cuando el arbitraje se realiza fuera del pas, es competente para conocer del reconocimiento y de la ejecucin del laudo, el juez federal de primera instancia o el del orden comn, del domicilio del ejecutado o en su defecto, el de la ubicacin de los bienes.518 3.2. Arbitraje internacional privado

Este caso se refiere a los arbitrajes privados que no tengan carcter comercial, y que hayan sido emitidos en el extranjero, cuyos laudos pretendan ejecutarse en Mxico. Lo anterior se encuentra regulado por el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles519, cuyas disposiciones son, asimismo, aplicables para el caso de sentencias y dems resoluciones jurisdiccionales extranjeras. Los jueces del orden civil conocen del reconocimiento y ejecucin en territorio nacional de los laudos privados dictados en el extranjero. Siendo competente, el

516 517

Artculo 1422, Cdigo de Comercio. Artculo 1422, primer prrafo, Cdigo de Comercio. 518 Artculo 1422, segundo prrafo, Cdigo de Comercio. 519 Artculos 569 a 571, Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.

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juez del domicilio del ejecutado, o en su defecto, el de la ubicacin de sus bienes en Mxico. Es a travs de la homologacin, que los laudos arbitrales se cumplirn activamente en nuestro pas, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que Mxico sea parte.520 Los jueces nacionales no pueden examinar ni decidir sobre la justicia o injusticia del fallo, ni sobre las motivaciones o fundamentos de hecho o de derecho en que se apoye, debiendo limitarse a examinar su autenticidad y si debe o no ejecutarse conforme a lo previsto en el derecho nacional. Ahora bien, si se presenta el caso de que un laudo extranjero no puede hacerse efectivo en su totalidad, el juzgador puede admitir su eficacia parcial a peticin de parte interesada. Los efectos que pueden tener los laudos arbitrales privados de carcter no comercial, estn regidos por lo dispuesto en la legislacin civil, tanto para el aspecto sustantivo como el procesal.521 Los laudos arbitrales privados dictados en el extranjero, tienen fuerza de ejecucin en nuestro pas, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones. Cabe mencionar que dichas disposiciones aplican igualmente para la ejecucin de sentencias dictadas en el extranjero522: Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de una accin real, esto es, no sern ejecutables en Mxico, los laudos arbitrales que tengan como objeto una accin relativa a bienes inmuebles. Para este caso debe observarse lo dispuesto por el citado Cdigo Federal de Procedimientos Civiles que establece que los tribunales extranjeros no tendrn competencia para conocer de los asuntos que versen sobre tierras ubicadas en territorio nacional, ya sea que se trate de derechos reales, de derechos derivados de concesiones de uso, exploracin, explotacin o aprovechamiento, o de arrendamiento de dichos bienes.

520 521

Artculo 570, Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. Artculo 569, ltimo prrafo, Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. 522 Artculo 571, Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.

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Que se hayan satisfecho las formalidades previstas en el cdigo procedimental en materia de exhortos provenientes del extranjero. Que el tribunal sentenciador haya tenido competencia para conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en la esfera internacional que sean compatibles con las adoptadas por el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma personal a efecto de asegurarle la garanta de audiencia y el ejercicio de sus defensas. Que tengan el carcter de cosa juzgada en el pas en que fueron dictados, o que no exista recurso ordinario en su contra. Que la accin que le dio origen no sea materia de juicio que est pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea contraria al orden pblico en Mxico. Que llenen los requisitos para ser considerados como autnticos.

No obstante que se haya cumplido con las condiciones antes sealadas, el tribunal puede negar la ejecucin en nuestro pas, si se llega a probar que en el pas de origen no se ejecutan laudos extranjeros en casos anlogos.523 3.3. Arbitraje en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte

El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, en su Captulo XI524 establece un mecanismo especial para la solucin de controversias en materia de inversin. Dicho mecanismo pretende asegurar un trato igual entre inversionistas de los estados miembros del Tratado, de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional, como lo es el debido proceso legal ante un tribunal imparcial.525 Debe sealarse que los inversionistas de un estado pueden someter a arbitraje una reclamacin con motivo de que otro estado miembro del Tratado haya violado una obligacin establecida en el Captulo XI de dicho instrumento, y que para efectos de este trabajo, podemos considerar que la utilizacin de dicho mecanismo se presentara, por ejemplo, en los casos de expropiacin de bienes,
523 524

Artculo 571, ltimo prrafo, Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. Artculos 1115 a 1139, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. 525 Artculo 1115, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte.

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de transferencias relacionadas con la inversin o incluso cuando un inversionista extranjero reciba un trato menos favorable que el otorgado a inversionistas mexicanos.526 En estos trminos, un inversionista norteamericano o canadiense puede someter a arbitraje una reclamacin en contra del Estado Mexicano por cuenta propia o bien, en representacin de una empresa de otra Parte que sea de su propiedad o que est bajo su control directo o indirecto. As las cosas, es posible que un inversionista norteamericano o canadiense, propietario o accionista de una empresa mexicana, acte en representacin de sta ltima en un procedimiento arbitral.527 El inversionista cuenta con tres aos para presentar una reclamacin, contados a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento de la presunta violacin, y debe acreditar que en virtud de la violacin o a consecuencia de ella, ha sufrido prdidas o daos. Las partes contendientes deben intentar, primero, dirimir la controversia por va de consulta o negociacin.528 En caso de no resolver el conflicto por tales medios, el inversionista de alguno de los Estados miembros del Tratado puede optar por uno de los siguientes mecanismos de arbitraje529: El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial Las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI Las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

El primer mecanismo opera nicamente para aquellos casos en que el Estado al que pertenece el inversionista y el Estado contra el cual se realiza la reclamacin hayan ratificado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CADRI). Debido a que Mxico no ha firmado dicho convenio, sera necesario optar por las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI.
526 527

Artculo 1116, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Artculo 1117, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. 528 Artculo 1118, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. 529 Artculo 1120, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte.

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Estas reglas fueron creadas para resolver diferencias que surgieran con motivo de una inversin y que slo uno de los estados involucrados hubiese firmado el Convenio sealado en el prrafo anterior. Cabe sealar que la mayora de los conflictos entre inversionistas de otros pases y el Estado Mexicano se han resuelto a travs de este mecanismo, por lo que es el que se analiza a continuacin. El inversionista de Estados Unidos de Amrica o de Canad puede someter a arbitraje una reclamacin contra el Estado Mexicano, actuando por cuenta propia o en representacin de una empresa (la cual podr ser incluso mexicana), por actos que constituyan una violacin al Captulo XI del Tratado.530 La Seccin B del Captulo XI del Tratado y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI establecen una serie de requisitos que deben cumplirse antes de que una reclamacin pueda someterse al procedimiento arbitral, esto es531: Deben transcurrir seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamacin, para que un inversionista pueda someter la reclamacin a arbitraje. Por otra parte, la reclamacin no podr presentarse si han transcurrido ms de tres aos a partir de que la empresa tuvo conocimiento de la presunta violacin al Tratado. El inversionista debe notificar al estado contendiente su intencin de someter una reclamacin a arbitraje, por lo menos 90 das antes de que se presente formalmente la reclamacin. En esta notificacin se debern mencionar, en otras, las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda la reclamacin, as como la reparacin que se solicita y el monto aproximado de los daos. Tanto el inversionista como la empresa que ste represente deben expresar por escrito su consentimiento a someterse al arbitraje en los trminos establecidos por el Tratado y por las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI. Asimismo, deben renunciar a su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimiento ante los tribunales de cualquiera de los estados miembros del Tratado, para impugnar los actos que generaron la inconformidad por parte del inversionista. Tanto el consentimiento como la renuncia se entregarn al estado contendiente.

530 531

Artculos 1116 y 1117, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Artculo 1121 y 1122, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte.

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Las partes pueden convenir sobre el lugar en donde se llevar a cabo el procedimiento arbitral,532 pero de no existir acuerdo al respecto, en trminos de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, es el tribunal arbitral, quien despus de consultar a las partes y al Secretario General del CIADI, determina el lugar donde se realizar el arbitraje. Siempre con la restriccin de que debe ser en uno de los Estados partes de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convencin de Nueva York). El tribunal arbitral resuelve las controversias que se someten a su consideracin, de conformidad con lo establecido en el propio Tratado y con las reglas del derecho internacional que resulten aplicables.533 En cuanto al contenido del laudo definitivo, el Tratado establece que cuando el tribunal arbitral condene a un estado, slo puede otorgar534: Daos pecuniarios y los intereses correspondientes; o La restitucin de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispone que el Estado contendiente puede pagar daos pecuniarios, ms los intereses que proceda, en lugar de la restitucin.

El tribunal tambin puede otorgar el pago de costas de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables. Las partes estn en posibilidad de recurrir la ejecucin del laudo arbitral conforme al Convenio del CIADI, la Convencin de Nueva York o la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.535 Asimismo, se prev un procedimiento mediante el cual, el estado al que pertenece el inversionista que fue parte en el procedimiento arbitral, solicita la integracin de un panel para que ste se pronuncie en el caso de que exista un incumplimiento o desacato de los trminos del laudo definitivo o bien, que emita una recomendacin en el sentido de que el estado que resulte responsable, se ajuste y observe el laudo definitivo. El hecho de que se opte por este ltimo procedimiento, no impide al inversionista a iniciar uno de los recursos sealados al inicio de este prrafo.
532 533

Artculo 1130, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Artculo 1131, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. 534 Artculo 1135, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. 535 Artculo 1136, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte.

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Finalmente es importante sealar que en trminos del Tratado, en un procedimiento arbitral iniciado conforme a ste, uno de los estados no puede aducir como defensa, contrademanda, derecho de compensacin, u otros, que el inversionista contendiente ha recibido o recibir, de acuerdo a un contrato de seguro o garanta, indemnizacin u otra compensacin por todos o por parte de los presuntos daos.536 3.4. Solucin de controversias en los APRIs

Para efecto de los APRIs celebrados por Mxico con otros pases, debemos sealar que cada uno de dichos instrumentos establece diversos medios para resolver aquellas controversias que pudieran llegar a presentarse entre uno de los pases parte del Acuerdo y un inversionista del otro pas parte, con motivo de la violacin de una obligacin por parte del Estado que ocasione alguna prdida o dao al inversionista o a su inversin. Como ya lo mencionamos, lo dispuesto en cada APRI puede variar con respecto a otro instrumento de esta naturaleza, sin embargo, cabe mencionar algunos de los medios de solucin de controversias previstos en este tipo de Acuerdos: a. El arbitraje, que puede realizarse en los siguientes trminos: Someter el conflicto al CIADI conforme a las Reglas del Mecanismo Complementario de dicho Centro Realizar el arbitraje de acuerdo con las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional Someterse a la Cmara Internacional de Comercio

En todo caso los APRIs establecen una serie de disposiciones en materia de arbitraje que sern supletorias y resultan similares a las reglas de arbitraje del Tratado previstas en la Seccin B del Captulo XI.

b. Acudir a los tribunales ordinarios o administrativos del pas que es parte en la controversia.

536

Artculo 1136, numeral 3, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte.

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c. Resolver el conflicto de acuerdo con cualquier procedimiento de solucin de controversias previamente acordado. Las controversias deben resolverse con fundamento en lo previsto por el APRI y de manera supletoria se deber atender a las reglas y principios del Derecho Internacional.

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CONCLUSIONES El sector inmobiliario en Mxico contina creciendo y ofreciendo mltiples oportunidades de negocio a todos los niveles, lo cual nos obliga como especialistas en el campo del Derecho a ofrecer a los inversionistas un panorama claro y actualizado tanto de las instituciones jurdicas involucradas, como de las herramientas legales con que cuentan para el desarrollo de los negocios inmobiliarios y para la proteccin de sus intereses. As, como en la primera edicin, nuestra investigacin se dirige a presentar de manera comprensible un panorama completo de la regulacin del sector inmobiliario -sector con un alto grado de tecnicismo jurdico en que se combinan distintos sistemas normativos-, de manera que el inversionista tenga el conocimiento necesario para llevar a buen trmino sus negocios pero, asimismo, visualice algunas de las contingencias y particularidades ms usuales que en la prctica pueden ocurrir y las opciones para abordarlas, a fin de que no constituyan obstculos para su empresa. Con ello, acorde a nuestra ambiciosa misin como despacho, buscamos aportar activamente al crecimiento del pas, que como economa emergente, y pese a las dificultades que enfrenta con motivo de la crisis mundial, resulta una de las ms atractivas de Amrica Latina.

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