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Unidad 7. Esponsales y Matrimonio. a). Esponsales: Concepto. Solucin Internacional.

Se llama esponsales o esponsales de futuro al compromiso matrimonial contrado por los futuros cnyuges; es la promesa recproca de casamiento. Nuestra ley le niega todo efecto jurdico; segn BELLUSCIO, configuran un simple hecho social que no alcanza la categora de hecho jurdico por su falta de consecuencias en el plano del derecho.

Solucin legal.
Nuestra ley no reconoca los esponsales y ningn tribunal poda admitir demanda sobre la materia, ni por la indemnizacin de los daos que ellos hubieran causado. Nadie discute que los esponsales no dan accin para obligar a contraer matrimonio. Pero no resulta tan claro que la ley no otorgue una accin por indemnizacin de los daos materiales y morales que resultan de la ruptura injustificada. Hay quienes sostienen que debera otorgarse una accin de daos y perjuicios en el caso de dolo o malicia del que rompe la promesa, porque esa accin no se fundara en la ruptura de los esponsales, sino en el hecho ilcito. Esta teora parece tomar sustento legal (Art.165.- Este Cdigo no reconoce
esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. )

No niega la posibilidad de

demandar daos y perjuicios. Hay que recordar que nuestro pas ratific la Convencin sobre toda forma de discriminacin contra la mujer, la cual establece que los esponsales no producen ningn efecto jurdico. Pensamos que la obligacin de repara los daos importara reconocerle efectos jurdicos a los esponsales, los cuales estn vedados. Si el novio incumplidor pag los daos y perjuicios tiene derecho a repetir ese pago? Nuestra doctrina es unnime al negar esa accin. La mayora se funda en que el compromiso matrimonial es una accin natural. Otros dicen que en el caso hay un cumplimiento de un deber moral, y como tal irrepetible.

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Qu ocurre con las donaciones hechas al novio/a cuando el matrimonio no se celebra? En principio, nuestro CC establece que las donaciones hechas teniendo en mira el matrimonio se consideran realizadas con la condicin implcita de que el matrimonio se celebre; si no se celebra la donacin queda sin efecto y las cosas donadas deben restituirse. Situaciones que pueden presentarse:

Donacin de bienes para uso comn: Hiptesis en que la resolucin de la donacin es ms patente. Regalos de uso personal: Algunos dicen que la donacin queda resuelta cualquiera sea el objeto donado; otros distinguen entre los regalos de uso y los de mayor importancia; por lo cual la novia debera restituir la alianza, pero no el reloj que el novio le regal para el cumpleaos. Indiferencia de la culpa: Puesto que la donacin se reputa hecha bajo la condicin de que se celebre el matrimonio, no importa la causa por la cual ste no se celebr.

Derecho Comparado. 1- Alemania: No se puede reclamar la celebracin del matrimonio, en virtud de los esponsales, pero si una indemnizacin por el dao moral y material; siendo nula toda clusula penal convenida para el caso de que no se celebre el matrimonio. El novio se libera de responsabilidad cuando prueba que existieron motivos graves que justificaron la ruptura de la promesa. 2- Espaa e Italia: nicamente da lugar a la indemnizacin por dao material. 3- Brasil: Se aplican los principios generales; procede la responsabilidad por los daos causados por el promitente por su culpa o negligencia (dao material). Cdigo de Vlez. El art. 166, rezaba: La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn tribunal admitir demanda sobre la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado. Texto segn Ley 23.515. Art.165.- Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Quienes admiten la posibilidad de reclamar una indemnizacin por dao material o moral causado por la ruptura de la promesa, se fundan en el Art.1109.- Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro.
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b). Matrimonio: Concepto, calificacin.

En sentido amplio: Portalis; es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, ayudarse, socorrerse mutuamente, llevar el peso de la vida y compartir su destino comn. En sentido restringido: Es la unin del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida. Matrimonio Acto: Refiere al acto constitutivo del matrimonio, que es consentimiento expresado (elemento central: Voluntad) por ambos contrayentes ante el Oficial Pblico competente. Matrimonio Estado: Refiere al conjunto de relaciones que surgen desde la celebracin del matrimonio.

Validez intrnseca: Cdigo Civil y Tratados.

Capacidad. Modificaciones al principio general. La ley y la doctrina establecen una modificacin al principio general que rige la capacidad de las personas, consistente en ampliar, para el matrimonio, el lmite de la capacidad exigida para los dems actos jurdicos. Es as como se permite su celebracin a una edad en que no se acuerda capacidad plena para todos los dems actos de la vida jurdica. Son 2 las razones que lo justifican: El carcter de institucin social que reviste el matrimonio; La limitacin de la autonoma de las partes, que la ley reduce a una facultad electiva, pero sin permitir crear o modificar las modalidades de la unin, cuyo rgimen reviste carcter de orden pblico. Edad. Las legislaciones divergen. Algunas establecen un lmite mximo; la mayora establecen un lmite mnimo
(nosotros);

algunas lo hacen de modo uniforme para ambos contrayentes, otras

distinguen entre varn y mujer.

Art.166.- Son impedimentos para contraer el matrimonio: 1ro. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin; 2do. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; 3ro. El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1ro., 2do. y 4to.. El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada; 4to. La afinidad en lnea recta en todos los grados; 5to. Tener la mujer menos de 16 aos y el hombre menos de 18 aos;

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-Juan Manuel Garca Castrilln.6to. El matrimonio anterior, mientras subsista; 7mo. Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges; 8vo. La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere;

9no. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. Art.167.- Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del art. 166, inc. 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor.

Sistemas respecto de la ley que debe regir la capacidad para la celebracin del matrimonio. Ley personal. La legislacin europea continental sigue el sistema de la nacionalidad; la angloamericana sigue el sistema del domicilio. Ley territorial. El sistema de la lex loci actus como rgimen de la capacidad para contraer matrimonio, es practicado en algunos pases americanos, especialmente en el nuestro. Hace regir la capacidad de los contrayentes por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. STORY, expresa que entre personas sui iuris el matrimonio debe decidirse por la ley del lugar donde se celebra, y si all es vlido, es igualmente vlido en todas partes. Ley del domicilio del marido. SAVIGNY, sostena que las condiciones intrnsecas de la validez del matrimonio deban regirse por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del mismo; puesto que es de derecho universal que el marido sea el jefe de la vida matrimonial. Objeciones: De aceptarse que el marido es el jefe; no lo es antes de la celebracin del matrimonio, sino despus, y lo que tratamos de dilucidar es la ley aplicable al rgimen de capacidad en el momento en que los futuros esposos van a contraer la unin.

Legislacin argentina. Tanto la Ley de Matrimonio Civil (LMC -23.515-) como el TM, adopta para el rgimen de capacidad en el matrimonio el principio del lugar de celebracin del acto. TM de 1889: Art.11.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra .

TM de 1960: Art. 13. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos: a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimum 14 aos cumplidos en el varn y 12 en la mujer; b) El parentesco en lnea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legtimo o ilegtimo; c) El parentesco entre hermanos legtimos o ilegtimos;

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d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice, para casarse con el cnyuge suprstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

El CC: Art.160.- No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 7 del art. 166. Segn el Dr. CALANDRELLI, esta norma rige la capacidad y la forma, con excepcin de aquellos impedimentos sometidos a la ley territorial.
Art.159.- Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Art.161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin. El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art.216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada.

Validez extrnseca. Principio General.

La validez extrnseca del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebracin ( locus regit actum). El matrimonio es un acto jurdico y como tal debe estar sujeto, en cuanto a su validez, a la ley del lugar en que se realiza. Supongamos la hiptesis de un matrimonio celebrado en un pas sin observar las leyes locales en cuanto a la forma, pero de conformidad con las leyes del domicilio o nacionalidad de los contrayentes Ser vlido o nulo? La solucin se vincula con la cuestin del carcter facultativo o imperativo de la frmula locus; segn la opinin que se sostenga respecto de este ltimo aspecto ser la solucin que se adopte.

Formas religiosas.
La forma del matrimonio religioso vara de acuerdo a cada organizacin confesional. El matrimonio religioso puro es muy raro en la legislacin de nuestro tiempo. El matrimonio est influenciado por ideas morales y religiosas, es por ello que las religiones pretendieron siempre influir sobre su rgimen. En un comienzo la accin de la Iglesia se encamin a moralizar el matrimonio desde un punto de vista religioso. Pero a medida que se fue desarrollando el Derecho Cannico aumentaba el poder espiritual y poltico de la Santa Sede, atribuyndose competencia legislativa y jurisdiccional.

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(Lutero y

El primer antecedente del retorno al matrimonio civil debe buscarse en la Reforma

Calvino)

se neg al matrimonio el carcter de sacramento y se sostuvo la competencia de la autoridad

civil. En la Revolucin Francesa (1789) se dio el paso decisivo legislando sobre el matrimonio como un contrato civil. La Iglesia reaccion contra esto, pero su postura es hoy menos intransigente. Po IX, deca: Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios . Que el poder civil disponga sobre los efectos civiles, pero que deje a la Iglesia poder regular su validez entre cristianos. Sistemas legislativos. Cmo resolvi la ley el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? 1- Matrimonio Religioso y Civil completamente separados: Slo el civil produce efectos legales. Es el sistema de nuestro pas. 2- El Matrimonio Religioso tiene plenos efectos civiles , la ceremonia puede celebrarse ante el ministro del culto o ante el oficial pblico, pero el rgimen jurdico est fijado exclusivamente por la ley civil. 3- El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, pero celebrado ente la Iglesia cae bajo el rgimen del Derecho Cannico, no obstante ello, la jurisdiccin judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez nulidad del vnculo que es de competencia de los tribunales eclesisticos. El Concilio de Trento afirm que el matrimonio era un sacramento instituido por Cristo; transform la naturaleza del contrato de matrimonio de consensual en solemne, estableci las diligencias previas a la celebracin, declarando nulo el celebrado en otra forma. Los pases protestantes no aceptaron las resoluciones Trentinas y su legislacin continu basndose en el antiguo Derecho Cannico. En otros ritos se admiten formas de unin matrimonial que llegan en ciertos casos a confundirse con las llamadas uniones libres, despojndolas de la autenticidad o de la solemnidad, y a veces del carcter expreso de la manifestacin de la voluntad.

Formas civiles.
Debido al proceso de secularizacin de las instituciones civiles operado a partir de la Revolucin Francesa (1789), la distincin entre matrimonios civiles y religiosos tiende a desaparecer, pues la mayora de las legislaciones hacen del matrimonio una cuestin civil.

Formas consensuales.
Son aquellas en que el matrimonio puede celebrarse por el simple cambio de voluntades, incluso, sin que sea necesaria la presencia de testigos.

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Casos.
Gretna-Green, en Escocia. Se destac por su peculiaridad en esta materia, la legislacin escocesa:

El simple consentimiento basta para la formacin del matrimonio. El matrimonio se clasifica, segn el modo de contraerlo, en:
Regular. Celebrado por un ministro del culto, en presencia de testigos y llenndose las formalidades. Irregular. Es el contrado por el slo cambio de consentimiento, sin ninguna otra formalidad. Segn los medios de prueba a que pueda recurrirse, este matrimonio se divide en: per verba de praesenti (se opera el simple cambio de consentimiento pero debe resultar evidente la intencin formal de las partes); per verba de futuro subsecuente copula (unin creada por una promesa de matrimonio seguida de cohabitacin efectiva) by habit and repute (unin que tiene por base la posesin de estado). Clandestino. Es el celebrado por el ministro de culto sin proclamacin de bandos en la iglesia parroquial.

Los llamados matrimonios Gretna-Green: Inglaterra no permita las uniones puramente consensuales y
Escocia si; los habitantes de Inglaterra que queran contraer matrimonio por este medio se trasladaban a la localidad fronteriza de Gretna-Green, donde en cierta poca hubo un herrero que se ocupaba de testificar haber odo declarar a los contrayentes delante de l que se tomaban por esposos. El legislador ingls hizo desaparecer esos fraudes, imponiendo bajo pena de nulidad, una residencia en Escocia de 21 das a uno de los contrayentes, a menos que tuviera all su residencia habitual. Central Park en Nueva York. Un americano, llamado Bissel, invit a su prometida a dar un paseo en carruaje, una vez slos en el coche sac un anillo, lo puso en el dedo de su prometida, y con el consentimiento de esta se consideraron marido y mujer. Ms tarde, Bissel, abandon a esta mujer, la cual lo demand y la Corte declar vlido el matrimonio .

c). Matrimonio en Fraude a la ley.

Se produce cuando los futuros esposos abandonan el lugar donde el matrimonio deba celebrarse por razn del domicilio o residencia de las partes, para efectuarlo en territorio de otro Estado, con el fin de eludir el cumplimiento de la ley local. Hay autores que se pronuncian por la nulidad, arguyendo que el fraude a la ley debe ser castigado. Otra corriente doctrinaria no admite el fraude a la ley como causal de nulidad del matrimonio, y sostiene que es muy difcil probar ese fraude, que l propsito de la frmula locus es facilitar la validez del matrimonio.

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Art.159.- Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.

Nuestra LMC da sobre este punto una solucin liberal, la norma importa, pura y simplemente, la aplicacin de la regla locus, pues las excepciones a que se refieren los impedimentos de parentesco, ligamen y crimen; no hacen a la forma, sino a la capacidad de los contrayentes. Va an ms lejos, pues dispone en la parte final aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen . Esta clusula prev el caso de los matrimonios in frudem legis; en tal supuesto se aplica el principio locus.

d). Derechos y Deberes de los cnyuges.

Art.162.- Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo , entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia. El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario . Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa.

Cada legislacin impone un rgimen determinado. La ley fija los derechos y obligaciones de las partes, las que slo tienen opcin para contraer matrimonio aceptando in solidum todo el plexo de disposiciones que reglan esa situacin, o no contraerlo. Las leyes son imperativas. Nuestra LMC establece que Los derechos y obligaciones personales de los cnyuges son regidos por las leyes de la Repblica, mientras permanezcan en ella, cualquiera sea el pan en que se haya contrado el matrimonio. La ley adopta el principio de la residencia, con lo cual viene a modificar el rgimen del CC que estableca: Los derechos y los deberes de los cnyuges son regidos por las leyes del domicilio matrimonial mientras permanezcan en l. TM de 1940: Art. 14. - Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Segn VICO, el principio adoptado por el TM es ms lgico que el que informa la LMC, pues armoniza mejor con la naturaleza del matrimonio, institucin permanente en cuanto a su duracin, pero mutable en cuanto a su residencia.

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e). Rgimen de los Bienes: Cdigo Civil y Tratados.

Es el conjunto de reglas que por efecto de una convencin expresa o tcita, o de la ley, gobiernan a partir del matrimonio los bienes de los cnyuges.
Convenciones matrimoniales: Concepto. BELLUSCIO, lo define como el acuerdo celebrado entre los futuros cnyuges con el fin de determinar el rgimen matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. La enumeracin del art.1217, se reduce a una sola, a saber: La posibilidad de que los cnyuges se hagan donaciones recprocas en ese acto. Clusulas autorizadas. Art.1217.- Antes de la celebracin del matrimonio (las que se hagan despus son invlidas) los esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: 1 - La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2 - Derogado por la ley 17.711. (La reserva a la mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que lleva al matrimonio; o que adquiera despus por ttulo propio) 3 - Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; 4 - Derogado por la ley 17.711. (Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento).

El rgimen de los bienes entre los esposos en los diferentes pases puede dividirse en 2 grupos: Los que organizan un solo rgimen y lo declaran obligatorio. Los que establecen una reglamentacin ms compleja, dominada por el principio de la libertad de las convenciones nupciales.

Art.163.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio .

TM de 1940: Art. 16. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de los bienes . Art. 17. - El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.

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f). Nulidad del matrimonio: Cdigo Civil y Tratados.

Afecta el que no habiendo sido vlidamente contrado, lleva en s un vicio concordante a su celebracin. En materia de nulidad se aplica la regla general segn la cual la validez o nulidad del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebracin. Por ello debe reiterarse lo visto al tratar la nulidad.

g). Separacin y Divorcio: Cdigo Civil y Tratados. (Berta KALLER de ORCHANSKY).

Trataremos la jurisdiccin competente y la ley aplicable a la separacin personal y al divorcio vincular. Separacin personal. Decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del vnculo, extingue algunas obligaciones personales; pero no trae aparejada la total desaparicin del vnculo. Divorcio vincular. Disuelve el vnculo matrimonial y los divorciados pueden contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos matrimoniales como la obligacin alimentaria y la vocacin hereditaria.

Jurisdiccin internacional. Cuando utilizamos el trmino Jurisdiccin nos referimos al Estado cuyas autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. El trmino Autoridad alude indistintamente a la autoridad judicial, administrativa, legislativa, religiosa, etc., que, dentro del Estado est facultada por las leyes internas para entender en tales causas. Para resolver el problema de la jurisdiccin repropusieron varias soluciones: 1- La solucin que atribuye jurisdiccin al Estado donde el matrimonio se celebr no tiene razones valederas, porque el divorcio se relaciona con la alteracin de la vida conyugal y no tiene ninguna relacin con el lugar donde se celebr la unin. 2- La jurisdiccin de la patria tropieza con tantos inconvenientes, que puede considerarse abandonada. Su aceptacin implicara denegacin de justicia respecto de los extranjeros que acudieron en demanda de divorcio ante las autoridades de un Estado distinto del de su nacionalidad. Tambin trae complicaciones la circunstancia de tener que escoger entre la nacionalidad al tiempo del matrimonio o en el momento en que intentan el divorcio. 3- La sumisin voluntaria, o prrroga de la jurisdiccin, sea mediante presentacin conjunta de los esposos o de uno solo
incompetencia) (aceptndola tcitamente el otro, por el hecho de no oponer excepcin de

debe ser rechazada, porque convierte la funcin jurisdiccional en un asunto

privado y facultativo, cuando en realidad reviste carcter imperativo y coactivo.

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4- La jurisdiccin del domicilio es la solucin que adoptan la mayora de los pases; es la ms conveniente, ya que las autoridades del domicilio son las ms accesibles para los cnyuges y las que estn en mejores condiciones de apreciar las causales y recibir las pruebas. Es en el Estado donde se domicilian los esposos donde transcurre la vida matrimonial. La LMC y los TM consagran la jurisdiccin del domicilio conyugal en materia de separacin personal y divorcio. Este criterio de solucin reclama que se defina el domicilio conyugal. La definicin de domicilio conyugal la encontramos en ambos TM; Art. 8 - El domicilio de los cnyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido .

Si medi separacin personal o divorcio, la mujer

conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. Las acciones de separacin y divorcio (como las de nulidad) deben iniciarse ante los jueces del domicilio conyugal y ste se encuentra en el lugar en que los cnyuges viven de consuno, o bien el ltimo lugar donde vivieron de consuno. Art.227.- Las acciones de separacin personal, divorcio vincular
y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.

5- La jurisdiccin de la residencia se funda en que la institucin del divorcio es de orden pblico internacional y, por lo tanto, es natural que las autoridades de cada Estado se declaren competentes para entender en cualquier solicitud que les sea presentada, aun por simples residentes. Este criterio territorialista es rechazado por las mismas razones que se alegan para excluir en esta materia la sumisin o prrroga voluntaria de la jurisdiccin. 6- Se propusieron soluciones mixtas que admiten la jurisdiccin concurrente de las autoridades de varios Estados. Este tipo de solucin procura conciliar los tradicionales puntos de conexin antagnicos; nacionalidad y domicilio, y pone a disposicin de los cnyuges varias jurisdicciones competentes. Ley aplicable. Cuando el legislador se limita a establecer reglas de jurisdiccin internacional, sin indicar el derecho aplicable, se puede sostener que opt por la aplicacin de la lex fori. Si el sistema de DIPrivado del Juez que entiende en la causa sealara como aplicable un derecho forneo, la no coincidencia entre el derecho aplicable y la lex fori, concluira, casi siempre, tonel predominio de la la lex fori ya que sta impone sus preceptos en razn del orden pblico.

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En el Cdigo Civil. En el Cap. XVI de la ley 23.515 (LMC) titulado: De las acciones estn las normas sobre jurisdiccin que interesan desde el punto de vista del DIP. Separacin, Divorcio y Nulidad.
Art.227.- Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.

Recepta lo que la CSJN resolvi en el caso Vlasof, en el que se elabor por primera vez la doctrina diferencial en materia de domicilio conyugal, en virtud de la cual, ste se halla a los efectos de la jurisdiccin internacional argentina en el ltimo lugar de la efectiva convivencia de los cnyuges. Las acciones tambin podrn intentarse, a opcin del actor, ante el Juez del domicilio del cnyuge demandado. Alimentos.
Art.228.- Sern competentes para entender en los juicios de alimentos: 1ro. El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad; 2do. A opcin del actor el juez 1-del domicilio conyugal, el 2-del domicilio del demandado, el 3-de la residencia habitual del acreedor alimentario, el 4-del lugar de cumplimiento de la obligacin o el 5-del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestin principal.

En el inc. 2 reamplan las posibilidades del actor. Dada la naturaleza de esta peticin, se justifica que la norma admita tal pluralidad de puntos de conexin. Su finalidad es favorecer al acreedor alimentario, que es la parte ms dbil de la relacin jurdica. Los TM no incluyen normas sobre jurisdiccin internacional alimentaria, por lo que se habr de resolver conforme a las normas generales de los arts. 56 de ambos TM.
Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia de juicio. Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Medidas urgentes. El CC no tiene una disposicin que determine la competencia para entablar medidas urgentes. De acuerdo con el art. 162 in fine, podramos inferir que ser competente el Juez del lugar donde se encuentren los cnyuges al momento de surgir la causa que dio origen a tal medida, tambin procede el art. 227.
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Ley aplicable.
Art.164.- La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 161. Art.161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin. El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art.216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada.

La norma declara aplicable la ley del ltimo domicilio conyugal, y si se tiene presente que la accin puede entablarse tambin ante el Juez del domicilio del demandado
con el domicilio conyugal-pudiendo ste ltimo no coincidir

se producir la disociacin entre el derecho aplicable y la lex fori.

Tratados de Montevideo. TM de 1889;

Art.8.- El domicilio de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de ste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. Art.13.- La ley del domicilio matrimonial rige: 1- La separacin conyugal; 2- La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr. Art.62.- El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciar ante los Jueces del domicilio conyugal .

TM de 1940;
Art. 8 - El domicilio de los cnyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido. Art. 9 - La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro pas, domicilio propio. Art. 59. - Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el art. 9, ser competente el juez del ltimo domicilio conyugal.

En relacin a ley aplicable, el TM de 1940 sustituy la norma acumulativa del TM de 1889, por otra ms simple; Art. 15. - La ley del domicilio conyugal rige: a) La separacin conyugal; b) La disolubilidad
del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contrado con arreglo al art. 13.

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h). Divorcios declarados en el extranjero: Efectos en la Argentina.

Para estudiar los efectos en la Argentina de las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero; hay que distinguir: Las que provienen de pases no ligados al nuestro por Convenios Internacionales. Las obtenidas en Estados ratificantes de los TM; y en ste supuesto, segn se trate de Estados parte del TM de 1889 o de 1940.

Sentencias provenientes de pases no ligados al nuestro por Convenios Internacionales. El primer requisito que debe cumplir la sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdiccin internacional, conforme al art. 227 CC. Una vez determinado cul es el Estado internacionalmente competente, las reglas que distribuyen la competencia en el orden interno, son las que deciden si son autoridades judiciales, administrativas, legislativas o religiosas las que tienen la facultad de decidir. La sentencia de divorcio, por ser sentencia debe satisfacer los requisitos procesales que se exigen para el reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes de una jurisdiccin fornea: 1- Debe haberse respetado la garanta del debido proceso. 2- La parte demandada debe haber sido personalmente citada y haber tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 3- La sentencia no debe ser susceptible de recursos, es decir, debe tratarse de una sentencia definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme a la ley procesal del pas donde se tramit. Conversin de una sentencia extranjera de separacin personal en divorcio vincular.
Art.161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin. El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art.216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada. Art.216.- El divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal, en los plazos y formas establecidos en el art.238.

En la 2 parte del art. 161 se prev la conversin de una sentencia de separacin personal, legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la Argentina, en divorcio vincular, ya sea proveniente de un pas que admite esta causal de disolubilidad, como de aquel que no la recepte, con la condicin de que el domicilio de cualquiera de los cnyuges est en la Argentina.

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Al exigir que la sentencia de separacin sea legalmente decretada en el extranjero, alude a que se hayan cumplido los requisitos: 1- Formales: Legalizada, autenticada y traducida. 2- Procesales: Emanada de Juez competente, que no haya sido dictada en rebelda y que sea definitiva. 3- Sustanciales: Que no sea contraria a nuestro orden pblico internacional. Qu trato se dispensa a un matrimonio celebrado en el extranjero, que obtuvo sentencia de separacin personal tambin en el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en la Argentina? debemos hacer una interpretacin extensiva del Art.238.Transcurrido 1 ao de la sentencia firme de separacin personal (a lo que se puede agregar sea sta argentina o extranjera), ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular (), o transcurridos 3 aos de la sentencia firme de separacin personal, cualquiera de los cnyuges podr solicitar su conversin. La sentencia de divorcio vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino, ser reconocida como tal? El problema se puede solucionar siguiendo el procedimiento establecido en el CPCN o en las normas procesales provinciales, que regulan el reconocimiento de sentencias extranjeras. Antes de la LMC estas sentencias no podan ser reconocidas porque afectaban el orden pblico internacional que era anti-divorcista y se produca la conversin de las mismas en sentencias de separacin personal. En la actualidad, con la incorporacin del divorcio vincular, desapareci el obstculo. Qu trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios fueron considerados absolutamente nulos, inexistentes, sujetos al rgimen de las nulidades del CC; o ineficaces. Descartada la aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedarn convalidadas. Sentencias provenientes de pases ratificantes del TM de 1889. Debe llenar los requisitos formales y procesales enumerados en el punto anterior. En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener presente la norma acumulativa del art. 13 inc. b; que exige coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la del lugar de celebracin del matrimonio, para que la sentencia goce de eficacia territorial.

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Respecto de los requisitos procesales, deber cumplirse con lo dispuesto en: TM de 1889; Art.5.- La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas
para que la residencia constituya domicilio. Art.6.- Los padres, tutores y curadores, tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempean.

TM de 1940;
Art. 5 - En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado en su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l. 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3) El lugar del centro principal de sus negocios. 4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia. Art. 6 - Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios a la vez. Art. 9 - La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro pas, domicilio propio.

Inscripcin.
La inscripcin en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de Argentina, se har previa orden judicial (Art. 65 dec. Ley 8204/63). La inscripcin en el Registro de sentencias de divorcio dictadas en el extranjero no est sujeta a la misma exigencia legal. La falta de una norma que contemple expresamente tales solicitudes de inscripcin dividi a la doctrina. Algunos sostienen que en virtud del art. 65 dec. Ley 8204/63, que el matrimonio celebrado en otro pas requiere orden de Juez competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito tambin debe exigirse para la modificacin del estado civil que surge de una sentencia de divorcio dictada en el extranjero. La inscripcin en el Registro no equivale a la ejecucin de la sentencia de divorcio, pero promueve el examen judicial de su validez, ya que implica su reconocimiento por parte de las autoridades locales. El Dr. Eduardo Leopoldo LEFERM, se pronuncia en contra de la necesidad de de la orden judicial para inscribir sentencias de divorcio o separacin dictadas en el extranjero.

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i). El problema de la bigamia: Cdigo Civil y Tratados.

El Cdigo Penal, en el Ttulo IV Delitos contra el estado civil, Captulo I Matrimonios Ilegales; sanciona la conducta de aquellos que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause nulidad absoluta, tambin la del que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente y por ltimo la del que engaando a una persona, simulare matrimonio con ella. Se llama bigamia al matrimonio contrado sabiendo los contrayentes que su matrimonio es absolutamente nulo, en razn de la subsistencia del matrimonio anterior de uno o de ambos. El matrimonio anterior puede ser atacado de nulidad; esta impugnacin constituye una cuestin prejudicial, si la sentencia declara la nulidad del matrimonio anterior, el ulterior es vlido. La bigamia es un delito instantneo. El bien jurdico protegido es el estado civil, o sea la situacin jurdica de la persona, o sea la posicin que ella ocupa en la sociedad. En el DIP el problema consiste en saber si son competentes los jueces argentinos para conocer en el delito de bigamia, cuando el matrimonio que la configura, se celebr fuera de Argentina. Quienes afirman la jurisdiccin argentina se basan en el principio real, objetivo o de defensa; sostienen que cuando el delito se cometi en el extranjero se vulnera, en la misma forma que motiva su defensa penal en el pas, uno de los intereses protegidos penalmente por nuestra ley. El que contrae matrimonio en el extranjero, subsistiendo uno anterior no disuelto en la Argentina, y se domicilia en nuestro pas, comete delito de bigamia del mismo modo que el que contrae matrimonio ilegal dentro de nuestras fronteras. Otras decisiones judiciales descartaron la competencia de la ley penal argentina, por entender que el segundo matrimonio no era susceptible de producir ningn efecto en el pas. La doctrina que se impone es la que considera que los matrimonios celebrados en el extranjero por personas domiciliadas en la Argentina, y respecto de las cuales subsiste el impedimento de ligamen, son inexistentes. Siendo el matrimonio inexistente no se configura el delito de bigamia: Por lo tanto, lo que no es, no produce efectos. TM de 1940; Art. 15. - La ley del domicilio conyugal rige: a) La separacin conyugal; b) La disolubilidad
del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contrado con arreglo al art. 13.

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j). Filiacin.
La filiacin es el vnculo jurdico que une al hijo con su padre y madre. Vnculo de carcter permanente, contrariamente al de la PP que es transitorio. En el orden internacional la filiacin es regida por la ley personal (domicilio o nacionalidad). Filiacin legtima e ilegtima Ensea la Dra. Berta KALLER de ORCHANSKY que con respecto a estas materias no existen normas indirectas en el CC ni en leyes especiales. La nica reglamentacin disponible es la que contienen los TM, cuyas disposiciones se aplican directamente a las cuestiones que se susciten entre los Estado-parte, y analgicamente con pases no ligados por dichos convenios. Ambos tratados disponen en forma idntica las mismas reglas; TM de 1940, Art. 20. - La ley
que rige la celebracin del matrimonio determina la filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Art. 21. - Las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Art. 22. - Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos .

Patria potestad (PP).

Tampoco existen, en el CC, normas resolutorias de conflictos de leyes en materia de PP. La solucin indicada para las cuestiones sobre filiacin, deben seguirse en relacin a la PP. TM de 1889. Somete los derechos y deberes personales emergentes de la PP a la ley del lugar en que se ejecuta. TM de 1940. Los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita.

En cuanto a los derechos que la PP confiere a los padres sobre los bienes de los hijos. TM de 1889. Acogiendo el principio del fraccionamiento, establece que se rigen por la ley del Estado en que estn situados. TM de 1940. Acoge el principio de la unidad, establece que se rigen por la ley del domicilio del progenitor que ejercita la PP.

Art.264.- La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Art.265.- Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.

Ambas normas se inspiran en un principio tuitivo que da primaca al derecho argentino en caso de ser ms favorable al hijo.

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Adopcin (VICO). La adopcin tiene por objeto crear un parentesco artificial entre dos personas que, en principio, no estn unidas por vnculos de sangre. Ley aplicable. Si el adoptante y el adoptado tienen la misma nacionalidad o domicilio, no hay dificultad, pues una sola es la ley personal que entra en juego. No ocurre lo mismo en el caso contrario, para solucionar el cual se propusieron varias posibilidades, parecindonos ms justo aquel que aplica las 2 leyes. La del adoptante determina si la adopcin es posible con respecto a l, y la del adoptado decidir lo mismo a su respecto. Orden pblico. La ley personal competente quedar sin aplicacin cada vez que sea inconciliable con el orden pblico. Condiciones de forma. Las dificultades surgen cuando se pretende formalizar la adopcin en un territorio extranjero: Que el segundo pas no admita la adopcin. Tenemos 2 sub-hiptesis: Que la ley personal de las partes exija la declaracin de una autoridad pblica; pero esta intervencin no puede pretenderse en un pas donde la autoridad no tenga esa facultad. Que no exija tal declaracin; alguno autores entienden que no existe obstculo para que la declaracin se produzca vlidamente. Que el segundo pas admita la adopcin. Todas las formas relativas a la adopcin son competencia de la lex loci actus, de manera que la ley de los interesados no intervendr nunca. Efectos. Sus efectos deben estar sometidos a la ley personal de los interesados; procede hacer la siguiente distincin: Relaciones entre el adoptante y el adoptado. Se debe aplicar la ley del adoptante. Relaciones entre el adoptado y su familia natural. Procede seguir la ley del adoptado.

La solucin, para VICO, tiene que estar dada por la ley del domicilio, que es nuestro sistema general en materia de estado y capacidad de las personas. Aplicaramos la ley del domicilio del adoptante, en el 1 caso; y la del domicilio del adoptado, en el 2.

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Tratado de Montevideo. El TM de 1889 no contempl la adopcin. Si lo hizo el TM de 1940; Art. 23. - La adopcin se rige en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico. Art. 24. - Las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de stas se halle sometida. Si la concordancia legislativa es total, no habr problema; si solo es parcial, la adopcin se ajustar a los lmites de la ley de menor amplitud.

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