LE MONDE DU DROIT SELON CAPITANT

Newsletter Octobre 2013

Avant - propos
Le Monde du Droit et l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise sont heureux de vous proposer la newsletter "Le Monde du Droit selon Capitant". Cette lettre dinformation vous livrera un regard clair sur un monde du droit en perptuelle volution et vous tiendra rgulirement informs sur les activits de lAssociation Henri Capitant. Dans ce deuxime numro, vous lirez lavis dexperts sur la rforme pnale, essentielle ou politiquement opportune, analyserez limpact des actions de groupe ou ferez un tour dhorizon rapide des courants lgislatifs en France et dans le monde depuis lt. Reconnue dutilit publique, lAssociation Henri Capitant (www.henricapitant.org) est un rseau international de juristes continentaux fond en 1935. Prsente dans prs de 60 pays reprsentant lEurope, lAmrique, lAfrique et lAsie, elle uvre la promotion, la diffusion et la modernisation des droits de tradition civiliste. Rsolument ouverte, Capitant sappuie sur les juristes de tous horizons qui souhaitent participer ses activits : universitaires, magistrats, avocats, notaires et juristes d'entreprise. Les travaux de lAssociation consistent notamment en Journes internationales annuelles de droit compar, dites dans une collection riche de 61 volumes dont beaucoup sont consultables librement en version numrique sur le site partenaire www.pagesdedoctrine.fr. Elle labore le Vocabulaire Juridique, dictionnaire juridique de rfrence internationale longtemps port par Grard Cornu et a fond la premire revue tout la fois bilingue, numrique et gratuite consacre aux droits de tradition civiliste, Henri Capitant Law Review (www.henricapitantlawreview.org). Acteur de la refonte du Code civil franais, cest sur son initiative qua t entreprise la rforme du droit des srets qui, au terme des travaux dune commission dirige par le professeur Michel Grimaldi, a abouti lordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets. Elle a constitu un groupe prsid par le professeur Hugues Prinet-Marquet, qui a prsent le 12 novembre 2008 un avant-projet de rforme du droit des biens. A l'chelon europen, elle a encore particip activement aux travaux relatifs llaboration dun droit europen des contrats. Avec cette lettre, lAssociation franchit un nouveau pas en conciliant doctrine dopinion et grand presse, science juridique et information, profondeur des analyses et actualit. Nous vous en souhaitons bonne lecture.

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Denis Mazeaud, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II), Prsident de lAssociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise

Philippe Dupichot, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I), Secrtaire gnral

Cyril Grimaldi, Professeur lUniversit Paris 13-Nord, Secrtaire gnral adjoint.

CAPITANT DANS LE MONDE

Le billet

Lacit : le retour
Dcidment, la lacit nen finit plus de faire lactualit. En pleine priode estivale, un rapport sur le port du voile lUniversit avait aliment la controverse entre les partisans dune lacit sans concession et ceux qui craignent son exploitation fins de stigmatisation de la religion musulmane. Ce front-l ayant t (provisoirement) pacifi, sen est ouvert un nouveau loccasion de la rentre scolaire : les directeurs et les proviseurs des coles, collges et lyces publics ont t pris, par le ministre de lducation nationale dafficher sur les murs de leurs tablissements la Charte de la lacit. Cette Charte, compose de 15 commandements, expriment la devise : Libert, galit, neutralit . Libert de croyance religieuse ou spirituelle, de conscience et dexpression de ses convictions, dabord, laquelle doit sexercer dans le respect de celles dautrui, de la loi, notamment celle qui interdit le port de signes religieux, et

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du bon fonctionnement du service public de lenseignement. Egalit, ensuite : ferment de la citoyennet, la lacit permet de concilier la libert de chacun avec lgalit de tous, celle des filles et des garons, notamment. Neutralit, enfin, pour les personnels de lducation nationale qui peuvent aborder tous les sujets, mais pas manifester leurs convictions ou leurs croyances dans leurs enseignements. En dpit de ceux qui dnoncent ce bric brac moraliste, cette Charte convainc tant dans son principe que dans son contenu. Dune part, parce quelle reflte les craintes de ceux qui vivent lEcole au quotidien et qui savent que le principe de lacit est lobjet datteintes rcurrentes qui portent sur le contenu de certains enseignements (conflit isralo-palestinien, Shoah, guerre dAlgrie, thorie de lvolution, ducation sexuelle), sur les modalits de certains autres (mixit dans les cours dducation physique et dans la pratique des sports) et sur les activits priscolaires (cantine, voyages dtudes), etc. Cette Charte a donc le mrite de mettre les points sur les i et de rappeler ceux qui lignorent ou qui lont oubli quon ne badine pas avec la lacit. Dautre part, on se flicitera de ce que, en dpit de son intensit, le principe de lacit avec lindpendance desprit des lves : si il leur est interdit de contester, au nom de leurs croyances et de leurs convictions, le droit de chaque enseignant de traiter telle ou telle question, ils ne sont pas pour autant contraints dapprhender cet enseignement comme un dogme ou une vrit premire. LEcole rpublicaine est un lieu de rflexion et de discussions et il appartient aux enseignants de les susciter et de les nourrir, comme de dfendre sans concession les valeurs qui la fondent. Reste quil serait anglique de demander plus cette Charte quelle ne peut donner. Surtout, si ses promoteurs veulent quelle ne constitue pas un simple coup dpe dans leau, il importe de toute urgence de prciser comment les principes qui lirriguent seront mis en uvre, de dterminer les conditions de leur effectivit, et de prvoir comment leur violation sera sanctionne. Faute de quoi, cette Charte sera trs rapidement raye de la carte Par Jules Berne

Points de vue

A propos de la reforme pnale

La nouvelle rforme pnale est-elle juridiquement essentielle ou politiquement opportune ?
Pierre-Olivier Sur : Le problme avec le pnal, cest quil y a une rforme majeure tous les deux ans depuis trente ans Et pourtant, la question des prisons reste pose en France sans quaucun gouvernement nait os sy atteler : ni sous Nicolas Sarkozy, ni (pour linstant) sous Franois Hollande. La rforme Taubira est donc juridiquement essentielle et politiquement opportune ! Car il est temps de choisir entre le tout carcral comme aux Etats-Unis (o la proportion des prisonniers par rapport la population adulte est dix fois suprieure celle de la France) - systme qui ne rgle rien - et les voies alternatives qui, comme en Sude et en Finlande, ont permis de vider les prisons de la moiti de leurs effectifs - sans accroissement de la dlinquance.

Yves Mayaud : Elle n'est ni l'une ni l'autre, pour tre une rforme de plus, s'inscrivant dans une logique de confrontation entre les liberts et la scurit. Elle ne rinvente pas le droit, par des solutions indites, mais ne fait que moduler la politique rpressive, dont chacun pourra juger de l'opportunit.

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La suppression des peines planchers, symbole ou bienfait ?

POS : Symbole ! Car derrire leffet annonce des peines planchers, les magistrats pouvaient y renoncer condition de motiver leurs dcisions, ce quils faisaient en gnral. YM : C'est un symbole, comme l'a t, en son temps, la cration de ces peines. La mdiatisation les concernant est un faux dbat, puisque le juge a toujours la possibilit de prononcer des peines en dessous du plancher, avec pour contrainte d'avoir motiver sa dcision (n'est-ce pas le travail du magistrat ?). Rien n'est donc fondamentalement chang, hier comme aujourd'hui, de leur cration leur suppression.

Les peines de substitution lemprisonnement, type peine probatoire , constituent-elles un ferment dimmunit pnale ou un instrument de lutte contre la rcidive ?
POS : Prenons larticle 7 du projet Taubira et constatons que les effets sont inverses au but recherch. En abaissant de deux ans un an (et six mois si rcidive) le seuil permettant de bnficier dun amnagement de peine, c'est--dire dune libert accompagne, le projet de loi entrane mcaniquement un accroissement de la population qui reste en prison (environ 10 000 individus qui sortiraient aujourdhui mais demeureraient emprisonns avec le projet Taubira), ce qui est non seulement absurde, mais franchement scandaleux, puisque contraire lesprit du texte tel quil est vendu la Nation. YM : Dans leur philosophie, ces peines se veulent un instrument de lutte contre la rcidive, au nom d'une individualisation que l'on veut la plus efficace possible. Mais il faut bien reconnatre qu'elles sont ressenties dans l'opinion, voire vcues par les condamns eux-mmes, comme un ferment d'immunit pnale. Alors la vraie question est pose : la politique rpressive doit-elle tre thorique ou concder l'efficience ?
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Le lgislateur ne doit-il pas sattaquer en priorit la question de lexcution des peines et, donc, la ralit de celles-ci ?
POS : La peine probatoire est un mode dexcution de la sanction. Mais alors lencadrement et le suivi doivent tre particulirement exigeants. En Sude, le ratio dagents de probation est de 1 pour 25 dtenus (contre 1 pour 50 en France). Or le projet Taubira ne saccompagnera que de lembauche de 300 nouveaux conseillers en probation la premire anne, puis 250 la deuxime anne, tandis quil faudrait en former 1 500. Cest la raison pour laquelle nous sommes daccord avec le Snateur Vallini qui a propos rcemment une exprimentation dun projet pilote alternatif la dtention dans le ressort de deux ou trois cours dappel. Eu gard limportance de la rforme souhaite et au peu de moyens dont dispose lEtat, il faut en effet tester la nouvelle politique carcrale de faon trs pragmatique en concertation avec les magistrats et les avocats in situ. YM : Nous rejoignons la rponse la question prcdente ! Oui, la priorit doit tre donne la ralit de l'excution des peines. Sans sombrer dans une fixit historiquement dpasse, et philosophiquement contraire aux droits de l'Homme, il apparat que moins les peines sont efficientes, plus la justice perd en lgitimit. C'est sur ce terrain qu'il convient d'agir, afin de rompre avec le sentiment d'une dfaillance institutionnelle. La peine est suffisamment individualisable dans son prononc, pour ne pas en rajouter lors de son excution, notamment par des dlais trop longs d'application, un manque d'encadrement ou de suivi, voire un laxisme
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Si lon en croit les dispositions de lavant-projet de loi soumis la dlibration du Conseil des ministres le 10 octobre 2013.

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regrettable, qui n'a plus rien voir avec une politique humaniste. Pierre-Olivier Sur, Avocat Associ, Btonnier dsign du Barreau de Paris Yves Mayaud, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

Propos recueillis par Denis Mazeaud, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

Linterview de Louis Bor, avocat au Conseil

Faut-il avoir peur de laction de groupe ?

Sur un plan purement juridique, existe-t-il encore des obstacles lintroduction de laction de groupe en droit franais ?
Il existe, en ralit, deux types dactions de groupe : celles fondes sur une option dinclusion, et celles fondes sur une option dexclusion. Lintroduction en droit franais dune action avec option dinclusion ne soulve aucun obstacle majeur puisquelle repose sur la runion de plusieurs mandats. Loption dexclusion, elle, est plus dlicate mettre en uvre au regard de la jurisprudence constitutionnelle qui protge la libert de ne pas agir en justice.

Quels sont les lments caractristiques et essentiels de laction de groupe la franaise, telle quelle est conue dans le projet de rforme du droit de la consommation ?
Le projet daction de groupe est trs franais en ce quil rserve cette action aux seules associations agres de consommateurs et ne lintroduit que dans le droit de la consommation et de la concurrence. Il choisit loption dinclusion et cre une figure procdurale tout fait nouvelle quon pourrait appeler une offre de jugement . Le juge va dfinir des modalits de rparation du prjudice et les victimes pourront, librement, choisir den demander lapplication ou, au contraire, prfrer engager une action individuelle.

Telle quelle est envisage dans le projet de rforme du droit de la consommation, cette action de groupe la franaise a-t-elle plus de vertus que de vices ?
Cette action de groupe la franaise aura pour principale vertu dexister. Ce projet si souvent annonc puis abandonn va enfin voir le jour. Mais ce nest quun premier pas. Je pense que le projet va rapidement montrer ses limites. Dabord, en ce quil est limit au seul droit de la consommation et de la concurrence, alors que laction aurait pu tre utile dans bien dautres domaines, et ensuite, en ce que bien souvent, peu de victimes se manifesteront pour revendiquer le bnfice de laction.

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Les consommateurs peuvent-ils se fliciter de cette action de groupe ?

Les consommateurs peuvent naturellement se fliciter de cette action de groupe qui va faciliter lindemnisation de leurs prjudices. Mais ils ne doivent pas demeurer purement passifs. Il faut quils se manifestent pour demander expressment cette rparation lorsque loffre dindemnisation aura t dfinie par le juge.

Les entreprises doivent-elles craindre cette action de groupe ?

Laction de groupe najoute aucune obligation la charge des entreprises. Elle ne fait que permettre lapplication du droit existant. Si ce droit est trop lourd et trop svre leur gard, cest sur lui quil faut agir, et non sur laction de groupe qui nest quun rvlateur.

Propos recueillis par Denis Mazeaud, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

Les dpches dans le monde

Un inflchissement de la puissance maritale au Swaziland

Dans cette monarchie africaine o la condition des femmes nest gure enviable, la High Court (au-dessus de laquelle se situe une Supreme Court) a jug, le 18 juillet 2013, que linterdiction traditionnelle faite aux pouses maries en communaut ( community of property ) dexercer une action en justice en leur nom propre et sans lassistance de leur mari nest pas conforme la Constitution (Sihlongonyane v Sihlongonyane (470/2013) [2013] SZHC 144, accessible en ligne sur le site www.swazilii.org). La solution est indite. En un mot, une femme, soutenant que son poux avait commis plusieurs fautes de gestion au profit de ses matresses, demande le transfert du pouvoir dadministration des biens matrimoniaux lgalement attribu au seul mari sous rserve dune convention contraire. Afin dcarter le moyen par lequel le mari faisait valoir que son pouse navait pas la capacit dagir seule, la Cour dcide que le concept coutumier de puissance maritale, dans la stricte mesure o il empche les femmes maries dester en justice sans lassistance de leur poux, mconnat le principe dgalit tel quil est formul par les articles 20 et 28 de la Constitution. Sans doute la porte de la dcision est-elle limite. Le mari demeure lunique administrateur des biens matrimoniaux ; cette rgle ingalitaire nest pas remise en cause. Plus gnralement, le mari concentre toujours entre ses mains de formidables pouvoirs relatifs la direction de la famille dont il est le chef. Bref, le concept de puissance maritale ( marital power ) reste en vigueur, et ce alors que dautres droits rgionaux (Afrique du Sud, Botswana, Namibie par exemple) lont supprim ; seule lune de ses implications disparat. Lavance est malgr tout indniable et constitue peut-tre le signe avant-coureur dune volution plus profonde.

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Californie : quand le genre supplante le sexe

Partage primordial (J. Carbonnier) entre les tres humains, le sexe ne se rduit pas des donnes morphologiques, du moins aux yeux de ceux qui mettent en avant le concept de genre, cest--dire des lments didentit sexuelle davantage construits (ou perus comme tels) que reus par la nature. Les rpercussions de cette ide en vogue sont de plusieurs ordres : sociales, linguistiques, politiques, juridiques

En ce domaine, lEtat de Californie entend jouer un rle de prcurseur. Les discriminations fondes sur le sexe ou le genre y sont dj prohibes, notamment en matire scolaire. Mais la comprhension et donc lapplication de la rgle ntait pas la mme dans tous les tablissements. Un nouveau texte, devant entrer en vigueur le 1er janvier 2014, est donc venu clarifier la situation. Prcisment, le Code de lducation ( 221.5 dernier al.) reconnat dsormais aux lves transgenres des coles publiques primaires et secondaires de lEtat la possibilit, dune part, de rejoindre les quipes sportives masculines ou fminines qui correspondent leur genre, dautre part, dutiliser les vestiaires et les toilettes de leur choix, quel que soit le sexe inscrit dans leur dossier (le texte est accessible en ligne ladresse suivante : http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140AB1266).

De cette rforme, ses partisans attendent quelle diminue les brimades dont les coliers transgenres sont lobjet et quelle amliore leur bien-tre. Daucuns craignent en retour que la loi soit la porte ouverte des comportements plus ou moins dviants (par exemple, comptitions sportives fausses, curiosit dplace Combien de petits malins, lge de ladolescence, iront faire un tour dans le vestiaire den face au nom de leur confusion ?). Ce qui est certain, et illustre les limites inhrentes la logique individualiste qui inspire cette lgislation, cest que le droit nouvellement reconnu porte atteinte lintimit de la vie prive des lves qui devront accepter la prsence (dans les toilettes, les douches) de personnes du sexe oppos mais du mme genre que le leur. Alors, modle ou contre-modle ? Par Yves-Marie Laithier, Professeur lUniversit de Reims

en Europe
Conformment aux vux de la Dclaration de Brighton qui a tir les conclusions de la Confrence des 19 et 20 avril 2012 sur l'avenir de la Cour europenne des droits de l'Homme, un Protocole n 15 portant amendement de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des liberts fondamentales a t sign Strasbourg le 24 juin 2013. Il a pour principal objectif d'ajouter au prambule de la Convention un nouveau considrant qui affirmera le principe de subsidiarit permettant aux tats de jouir d'une marge d'apprciation.... que la Cour de Strasbourg leur reconnat dj depuis l'arrt Handyside du 7 dcembre 1976 . Cette concession relativement modeste aux tats dont l'objectif est de rduire le rle et l'influence de la Cour europenne ne deviendra effective que si l'ensemble des 47 tats membres du Conseil de l'Europe ratifient un jour le Protocole n 15. Or, au 30 septembre 2013, un seul, l'Irlande, l'a ratifi et 25 ne l'ont mme pas encore sign. La loi relative la dvolution du nom de famille entre en vigueur le 1er janvier 2005, a fait couler beaucoup d'encre et heurt bien des habitudes. Certains considraient, cependant, que ses dispositions transitoires

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l'avaient empche d'aller assez loin dans la recherche de l'galit entre le pre et la mre. Or, par une dcision d'irrecevabilit rendue le 19 septembre 2013 dans une affaire De Ram, porte par un mari plus fministe que sa femme, la Cour de Strasbourg a jug que la loi tait conforme la Convention.

Par Jean-Pierre Margunaud, Professeur luniversit de Limoges

en France

Vive la rentre !
Pendant la pause lgislative et judiciaire, les textes et les dcisions se font rares. Quelques textes sont passs in extremis avant la pause. Ainsi du dcret du 26 aot 2013 relatif aux frais de justice dont lobjectif est de rationaliser les frais de justice, quil dfinit, de renforcer lefficacit de la certification et dassouplir les rgles de taxation (Dcr. n 2013-770, 26 aot 2013, JO 28 aot). Ainsi galement de lassouplissement des sanctions de la loi Hadopi par le dcret du 8 juillet 2013 (JORF n 0157 du 9 juillet 2013 page 11428, texte n 60) qui supprime, en cas de tlchargement illicite, la trs conteste peine contraventionnelle complmentaire de suspension de laccs un service de communication au public en ligne, sanction dont la conformit aux droits fondamentaux et lefficacit taient contestes. Le dcret abroge le III de larticle R. 335-5 du code de la proprit intellectuelle. Dsormais, seule une peine damende contraventionnelle de 5me classe pourra tre prononce pour linfraction de ngligence caractrise prvue ce mme texte.

Aprs la pause estivale, un vent de rformes sest de nouveau mis souffler sur la France. Ce tour dhorizon confirme, en France, que le lgislateur est plus progressiste que ne le sont les juges.

Du ct du lgislateur, au lendemain de la rentre parlementaire, les rformes sont en cours et cest le temps des projets qui domine.

La journe du 17 septembre 2013 fut assez dense.

Le 17 septembre 2013 a, tout dabord, t adopt en premire lecture par lAssemble nationale le projet de loi pour laccs au logement et un urbanisme rnov (ALUR). Parmi les dispositions phares et dj polmiques, larticle 70 quater prvoit de modifier larticle 1861 du Code civil pour soumettre les cessions de parts sociales de S.C.I. ltablissement dun acte authentique : Toute cession de parts sociales dune socit civile immobilire ou dune socit prpondrance immobilire est soumise larticle 710-1 . Cette mesure

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soulve la colre des avocats et a surpris les notaires. Pourquoi un tel monopole ? Les notaires seraient de meilleurs relais pour lutter contre les marchands de sommeil et le blanchiment dargent. Le notaire, ne loublions pas, est un officier public et un dlgataire de la puissance publique. Il est un acteur qui agit essentiellement dans lintrt public et dans lintrt du public. La fronde des avocats sorganise. La suite au prochain numro ! Parmi les projets phares et tout aussi polmiques, il faut voquer les projets de loi organique et ordinaire sur la transparence de la vie publique qui ont t dfinitivement adopts le 17 septembre 2013 par lAssemble nationale qui a intgr les principales modifications proposes par le Snat. Les mesures sont nombreuses. Parmi les plus marquantes : la cration de la Haute autorit pour la transparence de la vie publique, extension de la procdure de dclaration des intrts aux principaux responsables politiques et administratifs, extension du dlit de pantouflage aux anciens ministres et aux anciens responsables excutifs locaux (C. pn., art. 432-13) ou encore dfinition lgale du conflit dintrts : constitue ainsi un conflit dintrts toute situation dinterfrence entre un intrt public et des intrts publics ou privs qui est de nature influencer ou paratre influencer lexercice indpendant, impartial et objectif dune fonction . La loi est ambitieuse mais sera-t-elle prise au srieux ? Le 17 septembre, encore, le Snat a vot, en premire lecture, le projet de loi sur lgalit homme/femme en apportant un certain nombre damendements. De nombreuses mesures devraient permettre de supprimer le double fardeau des femmes devant grer vie personnelle et vie professionnelle : amplification du cong parental, cration dune obligation unique de ngocier sur lgalit professionnelle dans lentreprise, protection renforce du droit linterruption volontaire de grossesse, extension des mesures pour lutter contre les violences faites aux femmes. Ce projet est plein de promesses et conforte la ministre des femmes, Najat Vallaud-Belkacem, dans lide quil faut faire bloc pour que lgalit ne soit plus la revendication de quelques-unes mais lexigence partage, et vcue, de la vritable universalit rpublicaine .

Dans les semaines venir, au mois doctobre plus prcisment, la rforme pnale sera prsente en Conseil des ministres. Parmi les mesures les plus dbattues figure en bonne place la contrainte pnale, peine au sein de la communaut distincte de la peine demprisonnement et donc du sursis avec mise lpreuve qui lui est ncessairement accessoire une peine demprisonnement. Cette innovation devrait permettre au juge dimposer de nouvelles obligations et de poser de nouveaux interdits, pouvoirs dont il est pour linstant dpourvu. La rforme Taubira , comme on la nomme dj, a pour ambition de retarder la peine demprisonnement qui doit rester une mesure ultime.

Du ct des commissions, lautomne naissant, le temps des projets saccompagne de sa pluie de rapports.

Le 17 septembre est aussi la date laquelle la commission, prside par Yves Jegouzo, a dpos son rapport au ministre de la Justice sur la rparation du prjudice cologique. Ce rapport propose dintroduire dans cet crin prcieux quest le Code civil de nouvelles dispositions relatives la responsabilit pour les dommages causs lenvironnement. Plus globalement, le rapport se compose de dix propositions phares. Parmi ces mesures, on peut citer la dfinition du prjudice cologique et la cration dun rgime de rparation du dommage environnemental dans le code civil, lamlioration de la prvention des dommages environnementaux, un largissement de laction en rparation des dommages environnementaux, la cration dune haute autorit environnementale. La mesure la plus innovante reste la conscration dun prjudice cologique pur. Un nouveau titre IV comprendrait un article 1386-19 disposant : Indpendamment des

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prjudices rpars suivant les modalits du droit commun, est rparable le prjudice cologique rsultant dune atteinte anormale aux lments et aux fonctions des cosystmes ainsi quaux bnfices collectifs tirs par lhomme de lenvironnement. Pour la dtermination des chefs de prjudice mentionns lalina prcdent, il y a lieu notamment de se rfrer la nomenclature tablie par dcret . Alors beaucoup de bruit pour rien ?

Le 25 septembre 2013 a t solennellement remis, par la Commission prside par Laurent Ayns, un rapport sur lauthenticit, rapport prcdemment remis au prsident Jean Tarrade le 2 juillet 2013. En substance, il est fait tat de la singularit de lacte authentique qui ne peut tre accompli que par des personnes dlgataires de la puissance publique. Lauthentification est un service public qui distingue radicalement lofficier public des professions librales. Lacte authentique est un processus (art. 1317) qui produit des effets (force probante, force excutoire, date certaine et aptitude la publication). Surtout le rapport propose une dfinition substantielle : lacte authentique est un acte instrumentaire dress, vrifi et conserv par lautorit publique . Est-ce que cela suffira convaincre les instances europennes ? Lavenir nous le dira !

Du ct de la Cour de cassation, la constance est au rendez-vous sur une affaire sensible : la gestation pour autrui. Par deux arrts du 13 septembre 2013, la premire Chambre civile de la Cour de cassation confirme une position clairement tablie par un arrt antrieur du 6 avril 2011 (n 09-17130). Par ces deux arrts, elle refuse la transcription sur les registres de ltat civil franais des actes de naissances denfants issus dune convention de gestation pour autrui conclue par un Franais en Inde. Dans une des dcisions, elle prononce la nullit de la reconnaissance effectue par le pre pour fraude la loi (Civ. 1re, 13 sept. 2013, FP-P+B+I+R, n 12-18.315 ; Civ. 1re, 13 sept. 2013, FP+P+B+R+I, n 12-30.138) : quen ltat du droit positif, est justifi le refus de transcription dun acte de naissance fait en pays tranger et rdig dans les formes usites dans ce pays lorsque la naissance est laboutissement, en fraude la loi franaise, dun processus densemble comportant une convention de gestation pour le compte dautrui, convention qui, ft-elle licite ltranger, est nulle dune nullit dordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil . Seul le lgislateur est mme de faire voluer, sur ce point, le droit positif.

Par Mustapha Mekki, Professeur lUniversit Paris 13-Nord

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Profession

Olivier Herrnberger, Prsident de la Chambre des Notaires des Hauts-de-Seine revient sur son rle, ses objectifs et les premires actions menes dans le cadre de ses fonctions et nous propose son point de vue sur les professions du droit.

Vous tes Prsident de la Chambre des Notaires des Hauts-de-Seine, quel est votre rle ?
La fonction est avant tout ordinale, cest--dire quelle consiste assurer, dans le ressort de la compagnie, le respect des rgles dontologiques par les Confrres dans lintrt de la clientle et du service public notarial. Concrtement, cela consiste organiser linspection annuelle de chaque tude, loccasion de laquelle la bonne tenue des actes et de la comptabilit est contrle, sassurer que les notaire sont tous, en temps rel, en mesure dassurer la reprsentation des fonds des clients, veiller ce que chaque notaire agisse conformment aux rgles qui simposent un officier public, par exemple en matire dinterdiction de faire de la publicit personnelle ou de respect des quotas dheures de formations obligatoires. Il sy ajoute un volet de reprsentation de la compagnie auprs des autorits publiques du dpartement, prfecture, tribunal de grande instance en particulier ainsi quun volet de communication en direction du public, par exemple loccasion de salons comme celui du mariage LA DEFENSE.

Quels sont vos objectifs pour votre mandat ?

Un prsident de chambre na pas de programme proprement parler. Disons que jai trois objectifs essentiels : Dvelopper les liens tablis avec lautorit judiciaire par mon prdcesseur, Me Eric Delris, pour amliorer la qualit du service public notarial, en particulier dans le domaine du divorce. Une convention a t signe avec les magistrats du Ple famille du TGI et lordre des avocats pour coordonner les manires de travailler et permettre une avance plus rapide des dossiers. La bonne application de cette convention par les notaires de la compagnie est essentielle, Dvelopper les liens avec les dcideurs publics du dpartement : je souhaite amplifier le dialogue avec les acteurs publics, car notre profession, qui reoit 20 millions de clients chaque anne, a une bonne connaissance du terrain, des difficults des familles, des primo accdant, des jeunes entrepreneurs que nous recevons quotidiennement et nous pouvons, par notre maillage territorial (nous occupons 33 communes sur 36) tre une courroie de transmission de laction publique qui fonctionne dans les deux sens, Poursuivre le dveloppement de la dmatrialisation des actes notaris. Le notariat franais tabli aujourdhui prs de 2.000 actes authentiques par jour sous format lectronique, cest--dire qui sont signs non plus sur du papier mais sur une tablette et qui sont conservs dans des serveurs scuriss mutualiss par lensemble de la profession. La Compagnie des Hauts de seine figure parmi les 15 premires de France et je souhaite amplifier ce dveloppement, dans un dpartement qui, sur de nombreux sujets, est la pointe.

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Quelles sont les premires actions que vous avez menes ?

Nous avons en partenariat avec les services de lEtat et lordre des experts comptables dIle de France organis dans un dlai trs bref une confrence sur le crdit impt comptitivit pour relayer laction des pouvoirs publics en direction des chefs dentreprise et contribuer faire connaitre ce mcanisme. Nous allons par ailleurs lancer un colloque sur le droit patrimonial des collectivits en direction des agents des personnes publiques des Hauts de seine, dont les notaires sont un partenaire quotidiens. Nous allons aussi travailler dvelopper avec ces collectivits la dmatrialisation de nos changes en matire de droit de premption et dactes dtat civil. Enfin, nous tiendrons en 2014 un colloque sur labus de faiblesse et la vigilance que le notaire doit exercer lorsquil est saisi dans un dossier pour sassurer que la personne qui le saisit ne fait pas lobjet dune manipulation.

Quel regard portez-vous sur les autres professions du droit ?

Je pense que sil existe un march du droit, celui-ci nest cependant pas un produit comme les autres. Comme la mdecine, le droit nest pas une marchandise ou un simple service. Il ncessite dtre exerc dans un certain cadre, avec des exigences fortes de dontologie et dthique. Mais ces exigences peuvent tre diffrentes dune profession lautre, car il y a plusieurs manires dexercer le droit. Plusieurs professions ont leur place, avec chacune un tat desprit diffrent, et qui peut dailleurs, sur un mme dossier tre complmentaire. De ce point de vue, je ne ressens pas la profession davocat comme un adversaire, mais plutt comme un partenaire. Nous le voyons par exemple sur les dossiers de droit de famille : lapproche nest pas forcment antagoniste, elle est diffrente et souvent complmentaire, la manire dapprhender les contrats ntant pas la mme, lavocat tant au service exclusif dune partie dont il est le mandataire, et le notaire, officier public, tant au service du contrat dans son ensemble. Nos professions gagneraient toutes au dveloppement dhabitudes de travail en commun, en quipe, dans le respect des particularits de chacune. Avec les huissiers de justice, par exemple, je minterroge sur la mise au point dun tandem qui permettrait dassocier de manire plus automatique la rdaction du contrat pas acte notari, excutoire sur la totalit du territoire de lunion europenne, et la remise de la copie excutoire a un huissier, qui se tiendrait prs le mettre en uvre en cas d 'incident de paiement".

Par Arnaud Dumourier

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A laffiche

LInstitut europen du droit

LInstitut europen du droit (European Law Institute, ELI) est une organisation indpendante dont lobjet est damliorer la qualit du droit europen. Cest aussi un lieu d'changes entre toutes les disciplines juridiques, de droit priv et public. L'ensemble des traditions juridiques europennes y sont reprsentes. Depuis sa cration lors du congrs inaugural de Paris, le 1er juin 2011, de nombreux juges, praticiens et universitaires ont particip au dveloppement et aux travaux de lInstitut dont le secrtariat est Vienne.

Le constat d'origine tait que l'intgration juridique europenne, avait besoin, pour progresser, de pouvoir sappuyer sur une organisation permettant d'intensifier les changes entre des disciplines et des cultures juridiques encore trop cloisonnes. Dans les annes 1920, une situation analogue aux Etats-Unis avait conduit la cration de l'American Law Institute, organisation devenue trs influente et qui joue un rle essentiel dans le dveloppement du systme juridique amricain.

ELI comprend environ 750 membres individuels et une quarantaine de membres institutionnels dont la Cour de Justice de lUnion europenne et le Conseil d'Etat. La France est le troisime pays en nombre de membres aprs l'Allemagne et l'Italie. Des antennes nationales (hubs) ont t cres, dabord Londres, puis Paris. Linauguration de d'antennes nationales sest poursuivie avec le lancement du "hub" autrichien le 4 septembre et celui du "hub" allemand le 13 septembre.

ELI a dj publi un rapport sur la Cour europenne des droits de LHomme des travaux ainsi quun autre sur la proposition de rglement relative au droit commun de la vente. Sources dinspiration pour la Commission et le Parlement europen, les propositions dELI ne concernent pas que des textes en cours de ngociation. Dautres travaux sont en cours, par exemple un projet sur le droit administratif de l'Union europenne, un autre sur les conflits de juridiction en droit pnal (voir la liste des projets en cours sur le site).

ELI a tenu son assemble gnrale et sa confrence annuelle relative aux projets les 4 et 5 septembre 2013. A cette occasion, le Conseil a t renouvel ainsi que le Comit excutif. Diana Wallis, ancienne vice-prsidente du Parlement europen, a t lue prsidente. Elle succde Francis Jacobs, ancien avocat gnral la CJCE. Nos vux de succs laccompagnent.

Par-del les crises qui la secouent, lEurope rvle sa capacit dadaptation et mme son aptitude donner des principes et des valeurs au mouvement de globalisation du droit. Les juristes europens, conscients des enjeux, sorganisent pour participer aux forces cratrices du droit europen. La fondation, par des universitaires, des juges et des praticiens de lInstitut europen du droit est une tape supplmentaire dans le lent processus qui vise tablir une culture juridique commune et qui associe les Etats, les institutions de lUnion, les citoyens.

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http://www.europeanlawinstitute.eu secretariat@europeanlawinstitute.eu

Par Bndicte Fauvarque-Cosson, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

LOUVRAGE DU MOIS

Droit des contrats spciaux civils et commerciaux, par Alain Bnabent

La nouvelle dition des contrats spciaux civils et commerciaux vient de paratre ! La 10me dition du Bnabent , jour au 4 aot 2013, est parue le 20 septembre dernier chez LGDJ (ditions Lextenso) dans la collection Domat droit priv (712 pages). Le lecteur y trouvera une prsentation clairante du droit positif, formule avec la clart, la concision et la rigueur qui caractrisent la pense de lauteur. Les contrats spciaux y sont classs en cinq grandes familles : - les contrats translatifs de proprit : vente, change, contrats de distribution, contrats de transfert temporaire ; - les contrats portant sur l'usage des biens : bail et prt de choses ; - les contrats de services : contrats d'entreprise, mandats, dpts ; - les contrats de crdit : prt d'argent, prts la consommation, crdit-bail ; - les contrats alatoires, dont est dresse une thorie gnrale, suivie de l'tude des jeux et paris, rentes viagres et du contrat de transaction. Agrg des Facults de Droit et Avocat aux conseils, Alain Bnabent participe au Groupe de travail constitu au sein de lAssociation pour rflchir une rforme du droit des contrats spciaux.

http://www.lextenso-editions.fr/ouvrages/document/233810947

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LE MONDE DE CAPITANT

Lactualit de lAssociation Henri Capitant

Dernires Journes
- H Chi Minh, 7-10 avril 2013 : lAssociation Henri Capitant et son Groupe vietnamien ont t troitement associs la conception et au lancement du premier Campus international en Asie, Ho Chi Minh. Nguyen Ngoc Dien (Recteur de lUniversit dEconomie et de Droit de Ho Chi Min Ville, Prsident du Groupe vietnamien), Van Dai Do (Directeur du Dpartement de droit civil, Universit de Droit de Ho Chi Minh Ville), Michel Grimaldi (Prsident dhonneur de lAssociation) et Philippe Dupichot y ont notamment dlivr des regards croiss franco-vietnamiens sur quelques grandes rformes ou projets de rforme du droit priv (droits des contrats, des biens, de la fiducie et des srets).

Tlcharger le Bulletin spcial du Barreau de Paris sur Campus Asie (http://www.lebulletin.fr/bulletinsspeciaux) - Paris, les 10 et 11 septembre 2013 : les 4mes Journes franco-japonaises organises par le Groupe japonais de lAssociation et lIRDA de la Facult de Paris XIII ont t consacres ltude du Prjudice qui tend devenir llment cardinal du droit de la responsabilit civile, prenant lascendant sur le fait gnrateur et plus encore sur le lien de causalit. Des spcialistes japonais et franais reconnus du droit de la responsabilit civile ont plus particulirement abord au cours de ces riches changes comparatistes : Lobligation de minimiser le prjudice, Le prjudice de masse, Le prjudice conomique pur, La perte de chance, Le prjudice corporel, Le prjudice cologique, ce dernier venant de faire lobjet du rapport remarqu du Groupe prsid par Yves Jegouzo et remis Madame Christine Taubira le 17 septembre dernier. Ont ainsi particip ces Journes, ct franais, les professeurs Mireille Bacache-Gibeili, Jean-Sbastien Borghetti, Philippe Brun, Patrice Jourdain, Fabrice Leduc, Denis Mazeaud, Laurent Neyret, Mustapha Mekki, Philippe Pierre et Jean-Baptiste Seube. Le Professeur Genevive Viney a dlivr une synthse clairante de ces travaux : analysant les mutations du prjudice et leur incidence sur le droit contemporain de la responsabilit civile, le rapporteur de synthse dressa un panorama trs fin des convergences et divergences franco-japonaises sur ces questions la fois fondamentales et dune brlante actualit. Un ouvrage recensant ces riches contributions franco-japonaises paratra en 2014 aux ditions Lextenso (http://www.henricapitant.org/node/104497)

- Bogota, du 17 au 21 septembre 2013 : lAssociation a particip aux rencontres annuelles rencontres francocolombiennes lUniversit Externado de Colombie sur le thme : Les grandes distinctions du droit priv (personne/biens, obligations de moyens/de rsultat, droit public/droit priv, etc).

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Dernires parutions
- Mlanges en lhonneur de Camille Jauffret-Spinosi : lAssociation Henri Capitant a souhait par ces Mlanges en forme de Liber amicorum rendre un hommage vibrant Camille Jauffret-Spinosi, professeur mrite de lUniversit Panthon-Assas (Paris 2) et membre de son conseil dadministration de trs longue date. Compos de Marie Gor (Vice-prsidente de lAssociation), Michel Grimaldi (Prsident dhonneur), Denis Mazeaud (Prsident) et Louis Vogel (Directeur de lInstitut de droit compar de Paris), le comit dorganisation a remis le 8 septembre dernier Camille Jauffret-Spinosi louvrage, paru aux ditions Dalloz, rassemblant les 72 contributions que ses lves, collgues et amis, de France et de l'tranger, lui ont consacres. la direction de l'Institut de droit compar de Paris, comme au sein de l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise, Camille Jauffret-Spinosi a, dans le prolongement de l'uvre de Ren David, enrichi les aspects les plus divers du droit compar et contribu au dveloppement du droit compar et au rayonnement du droit franais dans le monde.

http://www.librairiedalloz.fr/9782247121915-melanges-en-l-honneur-de-camille-jauffret-spinosi-collectif/

Agenda
- Monaco, le 11 octobre 2013 : le 11 octobre 2013 se tiendra, Monaco, la Huitime Journe internationale de droit bancaire et financier organise par le Groupe mongasque de l'Association et l'AEDBF Monaco (http://www.henricapitant.org/node/104501). - Seoul, le 19 octobre 2013 : une dlgation franaise compose de Cyril Grimaldi, Yves-Marie Laithier et Mustapha Mekki prsentera le droit franais de linexcution du contrat lors dun colloque international et dans la perspective dune rforme prochaine en Core du Sud.

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- Bucarest, du 23 au 27 octobre 2013 : le Groupe roumain de lAssociation Capitant, en coopration avec lInstitut Juriscope de Poitiers, organise un colloque dont lobjet sera la Prsentation du nouveau code civil roumain. - Lausanne, le 25 octobre 2013 : le Groupe suisse de l'Association recevra le Groupe qubcois sur le thme : Le fdralisme, du droit public au droit priv, Lausanne (http://www.henricapitant.ch). - Dijon, le 22 novembre 2013 : la 18me Journe nationale de lAssociation se tiendra lUniversit de Bourgogne (Dijon) sur le thme : Le temps et le droit (http://www.henricapitant.org/node/104512). - Paris, le 10 dcembre 2013 : l'Association lancera, en partenariat avec les ditions Lextenso, la 1re Journe des professions juridiques la Maison de la Chimie. Des universitaires et des praticiens reconnus assureront en matine cinq ateliers distincts consacrs respectivement l'actualit du droit des contrats (dir. Laurent Ayns), du droit social (dir. Jean-Emmanuel Rey), du droit des socits (dir. Franois-Xavier Lucas), du droit patrimonial de la famille (dir. Michel Grimaldi) et du droit immobilier (dir. Philippe Malinvaud), l'attention de l'ensemble des professionnels du droit. L'aprs-midi sera consacre des confrences et des tables rondes sur des questions d'actualit intressant la vie des professions juridiques. - Paris, le 19 dcembre 2013 : l'Association consacrera une Journe exceptionnelle dHommage Eugne Gaudemet (http://www.henricapitant.org/node/104513). - Phnom Penh, du 16 au 18 fvrier 2014 : lAssociation participera avec le Barreau de Paris une nouvelle dition de Campus international au Cambodge. Pour toutes questions, crire contact@henricapitant.org Pour adhrer, nous rejoindre sur http://www.henricapitant.org/node/31

Par Philippe Dupichot, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I)

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