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D ir e it o s F u n d a m e n t a is e D ir e it o P r iv a d o

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO

CLAUS-WILHELM CANARIS
PROFESSOR CATEDRT1C0 DA UNIVERSIDADE DE MUNIQUE

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO


Traduo de Ingo W olfgang S arlet e P aulo M ota P into

2.a REIMPRESSO DA EDIO DE JULHO/2003

m
ALMEDINA

DIREITOS FU ND A M EN TA IS E DIREITO PRIVADO


AU T O R

CLAUS-WILHELM CANARIS
E D IT O R

EDIES ALMEDINA, SA Av. Femo Magalhes, n. 584, 5. Andar 3000-174 Coimbra Tel.: 239851904 Fax: 239851901 www.almedina.net editora@aImedina.net
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Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogao na Publicao


CANARIS, Claus-Wilhelm, 1937Direitos fundamentais e direito privado. 2a reimp. - ( Monografias) ISBN 978-972-40-1982-6 r CDU 342 347

SUMRIO

N ota dos t r a d u t o r e s .................................................................................................. P refcio edio em lngua po rtuguesa ..........................................................

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I.

I n tr o d u o .................................................................................................................

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1. 2.

A actualidade da problemtica ............................................. A internacionadade da problemtica .................................

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II.

A in flu n c ia d o s d ir e ito s fu n d a m e n ta is so b r e a le g isla o d o d i r e ito p r iv a d o ............................................................................................................ 22

A eficcia normativa dos artigos 1, n 3 e 93, n. 1,alnea 4a, ambos da LF, para a legislao no mbito do direito privado ... a) Letra e histria do artigo 1., n. 3, da LF ...................... b) Ofensas a direitos fundamentais atravs de normas de direito privado ................................................................................. c) O argumento adicional extrado do artigo 93, n. 1, alnea 4a, da LF .................................................................................... d) A ideia da hierarquia normativa ....................................... 2. A natureza imediata da vinculao do legislador dedireito pri vado aos direitos fundamentais e a eficcia normativa destes como proibies de interveno e imperativos de tutela ............... a) Recusa de uma eficcia apenas mediata dos direitos funda mentais para a legislao de direito privado ........................... b) Recusa de uma limitao da eficcia dos direitos fundamentais a determinadas funes e a problemtica das normas de direito privado confortnadoras de direitos fundamentais............ c) Concluso parcial ............................................................... 3. Modificaes dos efeitos dos direitos fundamentais ...........

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III. A influncia dos direitos fundamentais sobre a aplicao e o desen volvimento do direito privado.............................................................. 1. A eficcia normativa dos artigos 1., n.3 e 93., n. 1, alnea 4a, ambos da LF> em relao jurisprudncia no campo do direito privado .................... ........................................................................... a) O artigo 1, n. 3, da LF, como ponto de partida ................... b) O argumento extrado do artigo 93., n. 1, alnea 4a, da LF c) A ratio decidendi normativamente pensada enquanto objecto da vinculao e do controlo pelos direitos fundamentais........ 2. Tentativa de uma reconstruo crtica da deciso Lth do Tri bunal Constitucional Federal ......................................................... a) A necessidade de uma separao estrita entre a eficcia de irradiao e a problemtica da super-reviso .................. b) A substituio da eficcia de irradiao " pelo recurso s fun es dos direitos fundamentais de proibio de interveno e de imperativo de tutela ................................................................ c) Diferenas na prtica .................................................................. IV. A influncia dos direitos fundamentais sobre o comportamento dos sujeitos de direito privado.............................................................. 1. A distino segundo o destinatrio das normas de direitos funda mentais: eficcia em relao a terceiros imediata e mediata . a) Rejeio da teoria da eficcia imediata em relao a ter ceiros .......................................................................................... b) A distino entre eficcia imediata em relao a terceiros e vigncia imediata dos direitos fundamentais.................... 2. A distino segundo o objecto do controlo pelos direitos funda mentais: actos do poder pblico ou actos de sujeitos de direito privado ............................................................................................... 3. A distino segundo a funo dos direitos fundamentais: proi bies de interveno e imperativos de tutela ............................... a) Possibilidades e limites do pensamento da interveno e sua complementao pela funo dos direitos fundamentais como imperativo de tutela ..................................................................... b) A autonomia argumentativa e dogmtica da funo de impera tivo de tutela em relao funo de proibio de interveno, demonstrada a partir da inverso do caso Lth.................. c) A eficcia mais tnue da funo de imperativo de tutela e da proibio de insuficincia.'........................................................... d) Objeces: fungibilidade das funes e assimetria da protec o dos direitos fundamentais....................................................

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e) A incidncia da funo de imperativo de tutela mesmo quanto auto-vinculao por contrato ..................................................

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V. Algumas conseqncias prticas.......................................................... 1. Normas de direito privado e proibies de interveno em direi tos fundamentais: sobre a questo de uma clusula de reduo da indemnizao ............................................................................... 2. Decises judiciais e proibies de interveno nos direitos funda mentais: a influncia do caso Lth sobre a deciso Photokina do Supremo Tribunal Federal ............................................................. 3. Funo de imperativo de tutela e proibio de insuficincia, ilus trada com o exemplo do artigo 5., n. 2, da L F ......................... a) A falta de um imperativo de tutela: a deciso do Tribunal Cons titucional Federal sobre os cartazes de propaganda eleitoral.... b) A existncia de um imperativo de tutela: a deciso Blinkfer do Tribunal Constitucional Federal.......................................... c) Funo de imperativo de tutela e ponderao casustica numa argumentao em dois patamares: a deciso do Tribunal Cons titucional Federal sobre antenas parablicas........................... 4. Direitos fundamentais conflituantes e a amplitude da discricionariedade na concretizao de imperativos de tutela, ilustrada com o exemplo do direito ao conhecimento das prprias origens.. a) Sobre a relao entre Constituio e direito ordinrio: a pre tenso de um filho nascido fora do casamento, dirigida contra sua me, a informaes sobre a pessoa do seu pai biolgico . b) Sobre a relao entre jurisprudncia e legislao: a problem tica de uma pretenso do filho de obter informaes sobre a pes soa do seu pai biolgico, em caso de inseminao heterloga...

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VI. Elementos para uma determinao dogmtica da funo de impe rativo de tutela e da proibio de insuficincia no direito privado.. 1. A distino entre o se e o como da proteco ..................... 2. Condies para o reconhecimento de um imperativo de tutela .. a) A aplicabilidade da hiptese normativa de um direito funda mental............................................................................................ b) A necessidade de proteco e seus indicadores: ilicitude, co locao em perigo e dependncia ............................................. c) O funcionamento conjunto, em termos mveis, dos diversos critrios ............................................................... .........................

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3.

Funo de imperativo de tutela e direito ordinrio ..................... a) A realizao da funo de imperativo de tutela com auxlio do direito ordinrio ........................................................................... b) A liberdade de conformao do legislador ordinrio entre proi bio de excesso e proibio de insuficincia e a relevncia au tnoma da proibio de insuficincia na concretizao de um dever de proteco ....................................................................... c) O significado das reservas de intervenolegislativa no campo da funo de imperativo de tutela ............................... ;.............

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VII. Sinopse.....................................................................................................
T ra du o da s no rm a s c it a d a s ................................................................................ NDICE DE ABREVIATURAS..................................................................................

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NOTA DOS TRADUTORES sobre a oportunidade, actuaiidade e importncia da obra para o leitor portugus e brasileiro

Quando decidimos assumir, por assim dizer a quatro mos, o desafio de traduzir para portugus a obra Direitos Fundamentais e Direito Privado, de Claus-Wilhelm Canaris, fizemo-lo com o pro psito de oferecer ao leitor portugus e brasileiro a oportunidade de um contacto directo com o pensamento, sobre esse tema, de um dos mais influentes e destacados juristas da actuaiidade, cuja contribui o para a cincia do direito tem sido reconhecida internacional mente em mltiplos quadrantes. Para alm do, entre ns, j conhe cido texto sobre Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito (traduo de Antnio Menezes Cordeiro), e de outros estudos de invulgar relevncia e influncia (bastaria referir as obras sobre as lacunas no direito, a responsabilidade pela confiana no direito privado, os livros sobre direito comercial e direitos dos contratos bancrios, bem como a actualizao e o desenvolvimento das obras de Karl Larenz, cuja antiga ctedra na Universidade de Munique vem ocupando desde 1972), a obra de Canaris inclui expressiva e influente produo sobre as relaes entre a Consti tuio e o direito privado, que encontrou o seu ponto culminante na obra ora oferecida ao pblico de lngua portuguesa. Como o prprio Autor faz questo de frisar, a obra visa um balano actualizado e consistente, mas sempre aberto a novos desen volvimentos, da discusso em tomo das relaes entre os direitos fundamentais e o direito privado na Alemanha, alm de lanar as ideias que j vinha desenvolvendo em estudos anteriores, especial

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mente desde o aparecimento do seu luminoso ensaio de 1984, que tambm ostenta o ttulo Direitos Fundamentais e Direito Privado (publicado em Archiv fr die civilistische Praxis, n. 184, 1984, pp. 202 e ss.). Nele lanara, de modo embrionrio, boa parte das princi pais proposies sobre o tema, que veio a retomar no ensaio agora traduzido, actualizadas e reavaliadas luz do desenvolvimento dou trinrio e jurisprudencial ocorrido, desde ento, no direito alemo, mas tambm mantendo um dilogo franco e aprofundado com as posies divergentes. Ambos os textos (publicados em 1984 e 1999) tiveram origem em palestras proferidas pelo Autor: a primeira por ocasio da reunio anual da Associao dos Professores de Direito Civil, enquanto a segunda, ora traduzida, consiste numa verso actualizada e ampliada da conferncia proferida, quinze anos depois do debate promovido com os seus pares, perante a Sociedade Jur dica de Berlim, no dia 10 de Junho de 1998. Por mais que, para alguns, a discusso em tomo da eficcia dos direitos fundamentais no mbito do direito privado (difundida sob o rtulo, no necessariamente rigoroso, de eficcia em relao a ter ceiros, ou Drittwirkung ) seja ainda encarada com certa descon fiana - tratando-se, em grande parte, e segundo frisou Ingo von Mnch, de um produto de exportao jurdica made in Germany1 - , verifica-se crescente consenso a respeito da dimenso internacional da problemtica, aspecto, alis, bem destacado pelo prprio Canaris, logo no incio do seu estudo e no prefcio que escreveu para a tra duo portuguesa. Bastaria aqui lembrar o nmero de publicaes sobre o tema, surgidas ao longo das ltimas trs dcadas no mundo inteiro, podendo destacar-se, para alm dos estudos em lngua alem, a produo portuguesa, italiana e espanhola, e, mais recentemente, tambm francesa e inglesa, para que se possa dar como demonstrada tal afirmao. E, da mesma forma, cresce o nmero de decises das jurisdies nacionais que, de um modo geral, fazem apelo directo
1 Cfr. Ingo von Mnch, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania, in Pablo Salvador Coderch (coord.), Asociaciones, derechos fundamen tales y autonomia privada, Madrid, Civitas, 1997, p. 30.

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aos direitos fundamentais no mbito do direito privado - isto sem falar em uma srie de decises paradigmticas proferidas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos e pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias. Muito embora em Portugal e no Brasil j existam importantes estudos sobre o tema, o que se percebe que, de um modo geral, e exceptuando sobretudo as contribuies que lanaram mo de literatura em lngua alem, grande parte das comunidades jurdi cas brasileira e portuguesa no tem tido acesso directo a importantes e - em alguns casos - indispensveis contributos oriundos da Ale manha, onde, convm no olvid-lo, a discusso sobre a incidncia da Constituio no direito privado em geral, e nas relaes entre os particulares em especial, alcanou grande desenvolvimento cien tfico. Longe de se procurar contribuir para qualquer colonizao pela cincia jurdica alem, abrindo mercados para o referido pro duto de exportao Drittwirkung, a traduo da presente obra tem como propsito familiarizar o leitor portugus e brasileiro com uma srie de estruturas argumentativas que podero servir de impor tante referencial, no apenas para o aprofundamento e enriqueci mento do debate acadmico (por mais relevante que tambm seja este objectivo), mas tambm, e sobretudo, para a difcil tarefa de obter solues domsticas constitucionalmente adequadas e juri dicamente consistentes. E isto , sem dvida, de particular rele vncia em ordens jurdicas, como a portuguesa e a brasileira, cujas Constituies fornecem, pela sua extenso e pelo seu contedo, grande potencial para a aplicao dos seus preceitos no domnio do direito privado. A opo - de entre tantos outros trabalhos disponveis em lngua alem - pela obra que ora se publica no foi, por outro lado, tomada apenas por influncia da estatura acadmica e do renome do Autor, mas pelo facto de se tratar - como j se frisou -, no s de um balano bastante actualizado e crtico da doutrina e da juris prudncia alems sobre o tema, como de um trabalho que contm uma proposta jurdico-dogmtica original e consistente, e que, de resto, vem exercendo influncia crescente, no apenas no plano

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doutrinrio, mas tambm sobre a jurisprudncia do Tribunal Cons titucional Federal da Alemanha. Ainda que as teses de Canaris tambm no tenham sido imunes a crticas, e que existam inclusive divergncias importantes a regis tar, tal circunstncia no altera a relevncia da sua obra e a oportu nidade do seu conhecimento pelo leitor de lngua portuguesa. Sem que se v aqui desenvolver o tema, bastaria, para fundamentar esta afirmao, recordar os desenvolvimentos efectuados por Canaris, com base na distino entre as funes dos direitos fundamentais como direitos de defesa e imperativos de tutela, da teoria dos deveres de proteco de direitos fundamentais pelo Estado, demons trando que esta, para alm de oferecer uma base argumentativa slida para a eficcia dos direitos fundamentais no direito privado, permite uma aplicao mais abrangente, e, sobretudo, mais diferen ciada dos direitos- fundamentais, inclusive no mbito das relaes entre particulares, e de modo particular no que diz respeito aplica o do princpio da proporcionalidade. Neste contexto, tambm a descoberta da chamada proibio de insuficincia ( Untermassverbot) abre todo um leque de perspectivas que igualmente merece ser levado ao conhecimento dos pblicos lusitano e brasileiro - sem prejuzo, evidentemente, das particularidades nacionais quanto possibilidade de controlo de constitucionalidade, no apenas dos actos do poder pblico (incluindo as decises judiciais), mas tam bm de actos de particulares, sempre que detectado um dficit constitucionalmente ilegtimo de proteco de um dos direitos, na relao jurdica em causa. E para alm disto, logo a apresentao e avaliao crtica e sistemtica da mais relevante jurisprudncia germnica sobre o tema, levada a efeito por Canaris, justificariam suficientemente, por si s, a publicao de uma verso em lngua portuguesa. Em suma, por tudo o exposto, entendem os tradutores que o acesso ao pensamento do ilustre Civilista alemo, tambm na rea das relaes entre direitos fundamentais e direito privado, no deve ficar limitado a um, ainda reduzido, crculo de conhecedores, mere cendo, antes, ingressar, de modo mais efectivo - mesmo que seja na

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condio de qualificado alvo de uma discusso crtica na cincia jurdica luso-brasileira*, que certamente ficar enriquecida no con tnuo processo de forjar o seu prprio destino e de construir os seus prprios caminhos. Porto Alegre (Brasil) Ingo Wolfgang Sarlet Junho de 2003 Coimbra (Portugal) Paulo Mota Pinto

* Sendo o presente texto, que destinado sobretudo aos pblicos portugus e brasileiro, publicado por uma editora portuguesa, segue-se na traduo o padro lingstico portugus europeu. Em anexo, acrescentou-se a traduo das normas citadas e uma lista de abreviaturas.

PREFCIO EDIO EM LNGUA PORTUGUESA para mim uma grande honra e uma grande alegria que o meu livro sobre Direitos Fundamentais e Direito Privado seja publi cado em lngua portuguesa. Fico feliz pelo facto de os meus intensos contactos com as cincias jurdicas portuguesa e brasileira estarem, assim, a experimentar uma especialmente bela continuao e am pliao, e fico orgulhoso pelo facto de os meus pensamentos sobre essa temtica estarem agora disposio dos leitores de lngua por tuguesa, ingressando, de tal modo, mais facilmente, nas discusses travadas neste importante crculo jurdico. Com efeito, parece-me que a temtica Direitos Fundamentais e Direito Privado particularmente apropriada para um debate que venha a ultrapassar as fronteiras das ordens jurdicas nacionais. Com certeza que estas estabelecem, evidentemente, o quadro para a solu o das questes pertinentes, mas a problemtica de tal modo es sencial, que este quadro aqui especialmente amplo, e a abertura a modelos de soluo transnacional e a parmetros argumentativos, consequentemente, tambm grande. Assim, encontram-se conver gncias entre as ordens jurdicas a todos os nveis: as questes so frequentemente muito parecidas, de tal sorte que j a sua formulao e determinao poder ser frutfera no mbito de uma outra ordem jurdica; a maior parte dos argumentos incidentes na matria pos suem relevncia e peso independentemente de qual seja a ordem jurdica nacional aplicvel; os resultados, no que diz respeito aos seus elementos nucleares, no raras vezes convergem, mesmo quando as disposies do direito positivo so diversas; e, de qual quer modo, as categorias dogmticas encontram-se apenas frouxa mente vinculadas respectiva ordem jurdica nacional, pois consti

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tuem a ferramenta conceituai e teortica para a apreenso de deter minados problemas e das suas solues, assumindo, em virtude desta funo, desde logo, um contedo transnacional. Assim, pela minha parte, acabei por aplicar a estrutura argumentativa, que havia utilizado ao tratar tema dos direitos fundamentais e do direito privado no direito alemo, tambm problemtica, intimamente aparentada, das relaes entre as liberdades fundamentais e o direito privado no mbito do direito europeu; desta forma, evidenciaram-se tantas similitudes e tantos paralelismos nos quatro planos versados - formulao e determinao dos problemas, relevncia e peso dos argumentos pertinentes, adequao dos resultados e prestabilidade das categorias dogmticas - que eu mesmo acabei por ficar sur preendido (cfr. o meu ensaio Drittwirkung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten, in Bauer/Czybula/Kahl/VoBkuhle, orgs., Umwelt, Wirtschaft und Recht, FestschriftJur Reiner Schmidt, 2002, pp. 30-67). Por tudo isso, com elevado optimismo, espero que a pre sente traduo do meu livro para a lngua portuguesa possa cons tituir um contributo efectivo e estimulante para um dilogo trans nacional sobre os respectivos problemas. Esta esperana, alimento-a em especial quanto ao modelo dog mtico basilar que desenvolvi. Este repousa, sobretudo, na diferen ciao entre a funo dos direitos fundamentais como proibies de interveno e como imperativos de tutela. Ainda que tais categorias estejam a desempenhar, justamente no mbito da cincia jurdica e da jurisprudncia alems, um papel especial, e que possa at haver quem nelas reconhea um produto tpico do pensamento jurdico alemo, estou convencido que traduzem conceitualmente, de forma clara e precisa, problemas constitucionais bsicos, que se manifes tam em todas as ordens jurdicas de modo igual ou parecido. Mesmo quem no esteja disposto a assumir essas categorias como tais, sempre poder ret-las de certo modo no seu subconsciente, e servir-se das mesmas para a comparao e para o controlo, tambm no mbito de sya prpria ordem jurdica; pois elas sempre continuaro a constituir um modelo para o tratamento intelectual dos problemas correspondentes e das respectivas solues, de tal sorte que podero

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ser teis mesmo para aquele que preferir adoptar um outro modelo. Isto vale tanto mais quanto as categorias da funo dos direitos fun damentais como proibies de interveno e imperativos de tutela assumem uma relevncia fundamental que transcende, em muito, as relaes entre direitos fundamentais e direito privado; neste sentido, no sao, evidentemente, tais categorias que me podem ser atribu das, mas, to-s, a proposta de, com o seu auxlio, oferecer, (tam bm) para a problemtica dos direitos fundamentais e do direito privado, uma nova soluo. Este prefcio igualmente o momento para agradecer publica mente, e de todo o corao, ao Professor Doutor Ingo Wolfgang Sarlet e ao Doutor Paulo Mota Pinto, por terem assumido a traduo do meu livro, razo pela qual fico profundamente vinculado a ambos. Munique, Julho de 2003. Claus-Wilhelm Canaris

I. Introduo

1. A actualidade da problemtica Quando, h quinze anos, por ocasio do simpsio da Associa o dos Professores de Direito Civil, em Aachen, anunciei que pro feriria uma conferncia sobre o tema 'Direitos fundamentais e di reito privado2, alguns colegas questionaram-me, irritados, sobre os motivos pelos quais havia optado justamente por este tema, uma vez que a controvrsia cientfica a seu respeito j estaria definitivamente esgotada. Desde ento, a situao alterou-se substancialmente: a problemtica encontra-se hoje virtualmente em todas as bocas. Para isto contribuiu, entre outros factores, uma srie de deci ses espectaculares do Tribunal Constitucional Federal, de entre as quais menciono, por ora, apenas a deciso de 1990 sobre o represen tante comercial, em que o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do 90a, n. 2, 2.a frase, do Cdigo Comercial, por ofensa ao artigo 12. da LF3, bem como a deciso de 1993 sobre fianas, pela qual o Tribunal Constitucional Federal corrigiu a rgida jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre fianas prestadas por familiares do devedor principal, de reduzido rendimento e patrimnio4. Na dou trina, ocorreu uma verdadeira inundao de publicaes, de tal sorte que, por exemplo, nos ltimos anos, trs dos relatrios principais ao simpsio anual dos professores de direito civil se ocuparam apenas
2 AcP, vol. 184 (1984), p. 202. 3 BVerfGE, vol. 81, pp. 242, 252 e ss=AP n. 65 sobre o artigo 12. da LF, com anotao de Canaris. 4 BVerfGE, vol. 89, pp. 214, 232 e ss.

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desta temtica5. Representativa da importncia que actualmente atribuda a este crculo de questes , por certo, a observao que Fezer fez recentemente, segundo a qual a pergunta-teste dirigida a cada jurista: como vs a relao entre a Constituio e o direito privado? representativa de uma verdadeira problemtica do sculo6. Com o desenrolar da controvrsia, acumulou-se um tal volume de material bibliogrfico, e um to grande arcabouo de modelos de pensamento e de argumentao, que me pareceu ser tempo de arris car uma tentativa de balano. certo, porm, que, quanto a uma problemtica do sculo, este apenas poder, por natureza, ser um balano provisrio.

2. A internaionalidade da problemtica A temtica adquire uma dimenso adicional pela circunstncia de se no tratar aqui, de forma alguma, de um fenmeno exclusiva mente alemo. Assim, por exemplo, o comparatista ingls Markesinis fala, mesmo, de uma constitutionalisation ofprivate law1, e tem aqui em vista uma tendncia que vai muito para alm do crculo jurdico alemo. E encontrei exactamente este mesmo pensamento em Trabucchi, referindo-se -ao Cdigo Civil italiano8. O Tribunal
5 Cf. Medicus, Der Grundsatz der Verhltnismassigkeit im Privatrecht, in AcP, vol. 192 (1992), pp. 35, 43 e ss; Zollner, Regelungspielrume im Schuldvertragsrecht - Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen, in AcP , vol. 196 (1996), pp. 1 e ss; Diederichsen, Das Bundesverfassungsgericht ais oberstes Zivilgericht - ein Lehrstck der juristischen Methodenlehre, AcP , vol. 198 (1998), pp. 171 e ss. 6 JZ 1998, p. 267. 7 Markesinis, in Modem Law Review , vol. 53 (1990), pp. 1, 10; a mesma formulao utilizada independentemente por Oldiges, in Festschrift fr Friauf, 1996, p. 281, aderindo a uma expresso similar de Ossenbhl, in DVBl, 1995, p. 910. 8 Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, 35a ed., 1994, p. 14: costituzionalizzazione anche dei diritto privato .

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Federal suo, por sua vez, afirmou que pelo menos a eficcia indi recta em relao a terceiros, no sentido de um imperativo de inter pretao das normas de direito privado em conformidade com os direitos fundamentais, praticamente reconhecida por todos, e fez seu esse entendimento9. Com base nas suas investigaes comparatistas, von Bar julga, mesmo, possvel sustentar que o direito da responsabilidade delitual na Europa de hoje , cada vez mais, con cebido como uma forma de concretizao dos direitos de liberdade constitucionalmente garantidos 10. E tambm nos Estados Unidos da Amrica existe h muito, sob a epgrafe State action doctrine , uma intensa discusso da temtica11. No se trata aqui, portanto, de modo algum, de qualquer via especfica do direito alemo, como po deria recear-se, com base nalgumas afirmaes preocupadas, tam bm do passado recente. Acabemos, contudo, com a captatio benevolentiae para a minha opo temtica, j que esta, de qualquer modo, dela no necessita! Passo agora substncia do tema, comeando pela questo, mais evidente, da influncia dos direitos fundamentais sobre a legislao de direito privado.

9 BGE, 111, II, pp. 245, 255. Na seqncia desta deciso verificou-se na doutrina uma viva discusso sobre a relao entre Constituio e direito privado. Cfr. Bucher, SJZ, 1987, pp. 37 e ss; Sandoz, SJZ, 1987, pp. 214 e ss; Saladin, SJZ, 1988, pp. 373 e ss; Zch, SJZ, 1989, pp. 1 e ss e 25 e ss. 10 Von Bar, Gemeineuropisches Deliktsrecht, vol. I, 1996, n. de margem 554; na mesma linha (para a parte do direito delitual que trata) se situa Beater, Zivilrechtlicher Schutz vor der Presse ais konkretisiertes Verfassungsrecht, 1996, pp. 80 e ss, com investigaes comparatistas sobre os direitos norte-americano, ingls e alemo. 1 1 Sobre isto cfr. Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, 1992, que, na sua avaliao crtica (p. 457), considera que seria prefervel, nos Estados Unidos, adoptar um entendimento similar ao que foi desenvolvido na Alemanha (e que no nosso texto discutimos infra, IV 3).

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II. A influncia dos direitos fundamentais sobre a legislao do direito privado 1. A eficcia normativa dos artigos 1., n, 3 e 93., n, 1, alnea 4a, ambos da LF, para a legislao no mbito do direito privado a) Letra e histria do artigo 1., n. 3, da LF De acordo com as reconhecidas regras da metodologia, h que partir do teor literal da Constituio. Aqui seria, em primeira linha, relevante o artigo 1., n. 3, da LF. Este, como se sabe, dispe que os direitos fundamentais que se seguem vinculam a legislao, o poder executivo e a jurisdio como direito imediatamente vigente. Segundo o sentido lingstico, isto , por uma interpretao grama tical, no pode duvidar-se de que no termo legislao se inclui tambm a legislao no mbito do direito privado. Recentemente, todavia, Diederichsen tentou abalar esta abor dagem, com invocao da origem histrica da citada disposio12. Neste sentido, remete essencialmente para a circunstncia de a fun o deste preceito, sob o ponto de vista histrico, residir, simples mente, no afastamento da tese predominante na Constituio de Weimar, segundo a qual os direitos fundamentais deveriam ser qua lificados como meras asseres programticas. Ao invs, com a Lei Fundamental, os direitos fundamentais deveriam ser elevados ao nvel de direito imediatamente vigente. Ora, no de contestar, por certo, que aqui resida, efectivamente, o acento principal do artigo 1., n. 3, da LF, mas tal em nada altera o facto de que se fala neste, simplesmente, da vinculao da legislao, e de que linguisticamente se entende por tal designao tambm a legislao de direito privado. Quem defende o contrrio tem, nesta medida, de

12 Diederichsen, in Starck (org), Rangordnung der Gesetze, 1995, p. 48 e ss, e AcP, vol. 198 (1998), p. 225 e ss.

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submeter o artigo 1., n. 3, da LF a uma reduo teleolgica13, assumindo, consequentemente, o respectivo nus argumentativo. Este no pode ser satisfeito dizendo simplesmente, como Die derichsen, que com o artigo 1., n. 3, da LF se visou historica mente apenas uma requalificao do efeito jurdico , e extraindo daqui a concluso de que quem pretende ver na formulao (sc. do artigo 1., n. 3, da LF) uma extenso do crculo de destinatrios da norma, e, deste modo, uma alterao da hiptese, comete assim, logicamente, uma confuso de conceitos ou tem de fundamentar substancialmente a diversa interpretao14. exacto, como referi mos, que se visou historicamente apenas uma requalificao do efeito jurdico, mas no representa, de modo algum, uma extenso do crculo de destinatrios da norma considerar como legislador, no sentido do artigo 1., n. 3, da LF, tambm o legislador de direito privado15. Pois tambm j na Constituio de Weimar o legislador
13 Isto negado por Diederichsen, in, Starck, ob. cit., 1995, p. 66, nota 147, valendo-se do argumento de que de acordo com a originria concepo do constituinte, os direitos fundamentais tinham uma funo apenas defensiva (e) que o sistema dos direitos fundamentais foi posteriormente ampliado no sentido de uma ordem de valores fundamentais (de tal sorte que), justamente por isso, , inversamente, a extenso da funo do artigo 1., n. 3, da LF que deveria, pela sua parte, ser fundamentada. A meu ver, este ponto de vista no est, porm, em consonncia com as regras da metodologia jurdica, j que, segundo estas, o sentido literal possvel constitui o limite da interpretao e que para alm do mesmo se inicia, consabidamente, o campo da analogia e da reduo teleolgica; cfr., por todos, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6a ed., 1991, p. 391. E seguindo uma interpretao segundo a letra do preceito no pode deixar de considerar-se, pelo menos, que a legislao no domnio do direito privado tam bm legislao, e que este ponto de partida s pode, pois, ser corrigido mediante uma reduo teleolgica. 14 Assim Diederichsen, in Starck, ob. cit., p. 49 (sublinhados no original). 15 s deste que se trata no presente contexto. No entanto, Diederichsen tem aqui, possivelmente, em mente, enquanto destinatrios da norma, os sujeitos jurdico-privados. Isto seria, porm, desconhecimento da minha posio, para a qual , justamente, essencial a no considerao destes como destinatrios dos direitos fundamentais. Cfr. AcP, vol. 184 (1984), pp. 202 e ss., bem como infra, IV, 1, a.

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integrava, evidentemente, os destinatrios da norma, e, por isso, neste aspecto, o artigo 1., n. 3, da LF no alterou absolutamente nada: enquanto antes os direitos fundamentais constituam (tam bm) para o legislador de direito privado simples asseres programticas, ou algo parecido, hoje so, tambm para ele, direito ime diatamente vigente. Assim, contrariamente perspectiva de Diederichsen, quanto a esta questo nada resulta dos trabalhos preparat rios sobre o artigo 1., n. 3, da LF, porque, enquanto tal, ela no , de todo, a tratada.

b) Ofensas a direitos fundamentais atravs de normas de di reito privado Para alm disto, a fundamentao substancial, exigida por Diederichsen, para a aplicao do artigo 1., n. 3, da LF, ao legislador de direito privado, j foi dada repetidas vezes (e isto no obstante, em face da letra do preceito, o nus argumentativo recair, na verdade, como se disse, sobre os defensores da tese oposta!). Essa fundamentao reside, sobretudo, na circunstncia de, para o cidado, as leis de direito privado poderem ter efeitos ofensivos inteiramente semelhantes aos das leis de direito pblico16.
16 evidente que isto no vale para todas as normas de direito privado. Antes o seu caracter ofensivo , em princpio, de demonstrar, em cada caso, atravs de argumentos correspondentes, na medida em que no nos possamos bastar - como, porm, muitas vezes acontece - com um juzo de evidncia. , pois, com base num mal entendido que Diederichsen, AcP , vol. 198 (1998), p. 212, me imputa arrancar de uma qualificao geral (!) das normas de direito privado como ofensas a direitos fundamentais. Pelo contrrio, demonstrei, ex pressamente, que as normas de direito privado tambm podem servir, por exem plo, para a concretizao de imperativos de tutela de direitos fundamentais - cfr. Canaris, AcP, vol. 184 (1984), p. 223 sobre o 624 do BGB e pp. 628 e s. sobre os 74 e ss. do Cdigo Comercial. Se se tiver isto em conta, o exemplo ad terrorem de Diederichsen (ob. cit., pp. 213 e s.) desmorona-se de imediato: pois a nonna do 985 do BGB no contm, enquanto tal, qualquer ofensa a um direito fundamental, e por isso, segundo a minha posio, h aqui, apenas, que apurar se

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Para a aplicabilidade dos direitos fundamentais no pode, em princpio, resultar qualquer diferena relevante de se apurar se, por exemplo, um regime de proteco da vizinhana est contido num regulamento de construo ou no direito das relaes de vizinhana do Cdigo Civil alemo (BGB), ou se os objectivos de proteco do ambiente so prosseguidos com uma norma de direito pblico ou recorrendo ao 1004 do BGB, etc.. A proteco contra as imisses no direito privado - por exemplo, nos termos do 906 do BGB, que poderia, em princpio, ser fortemente reforado pelo legislador de direito privado, ou, tambm, segundo a clusula geral do 1004 do BGB - pode, sem mais, arruinar uma empresa, e, por isso, frequen temente prejudica o titular desta, na sua propriedade, mais intensa mente do que muitos preceitos administrativos sobre imisses. Da mesma forma, limitaes da liberdade de expresso ou da liberdade artstica, com base no 823 do BGB em conjugao com a tutela jurdica inibitria, podem ter efeitos tais para o atingido, que uma multa pode ser uma bagatela em comparao com eles; pois fre quentemente esta custa-lhe muito menos a suportar do que a proi bio - fundamentada apenas no direito privado! - de publicar um livro, ou do que a simples ordem de se retirar da actividade comer cial. E as limitaes massivas s faculdades de denncia e de fixa o de prazo do contrato, com vista proteco do arrendatrio ha bitacional, nos termos dos 564b, e s. do BGB, no so de con frontar com os direitos fundamentais do locador, simplesmente, porque foi o legislador de direito privado que as aprovou, enquanto o locador j goza da proteco total dos seus direitos fundamentais contra leis de direito pblico sobre o mercado de arrendamento com efeitos semelhantes?17 Um ltimo exemplo: se, para a soluo do problema da continuao do pagamento do salrio em caso de
o ocupante da casa pode invocar a seu favor ura imperativo de tutela de direitos fundamentais, o que , partida - ou seja, logo na primeira barreira argumentativa, e, portanto, sem uma ponderao casustica (cfr. sobre isto infra, IV, 3, c, e V, 3, a) de negar em todas as variantes hipotizadas por Diederichsen. 17 Sobre isto v., mais em detalhe, infra, II, 2, a, prximo da nota 25.

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doena, fosse imposto ao empregador um dever de descontar as con tribuies a favor de uma instituio pblica, que assumiria ento o pagamento da remunerao a trabalhadores doentes, no haveria dvidas sobre a imediata vinculao do legislador aos direitos fun damentais; ora se, em vez disso, se vincular o prprio empregador continuao do pagamento do salrio, como acontece no preceito do 3 da Lei sobre a Continuao do Pagamento do Salrio (Entgeltfortzahlungsgesetz), a vinculao aos direitos fundamentais no pode desaparecer, ou ser em princpio mais dbil, pois esta norma, apesar de ser de direito privado, lesa o empregador (pelo menos) to fortemente na sua liberdade contratual, ou de exerccio da profisso, como um dever de contribuio de direito pblico18. Globalmente, este conjunto de exemplos, que facilmente se deixaria multiplicar, comprova que o argumento extrado da letra do artigo 1., n. 3, da LF confirmado e reforado por uma argumen tao teleolgica objectivista extraordinariamente vigorosa.

c) O argumento adicional extrado do artigo 93. n. 1, alnea 4a, da LF Acresce um argumento sistemtico, que, tanto quanto se pode ver, at hoje no desempenhou qualquer papel no debate. Consiste ele na invocao do artigo 93., n. 1, alnea 4a da LF, segundo o qual qualquer pessoa pode deduzir a queixa constitucional com fun damento em ter sido lesado, pelo poder pblico, num dos seus direitos fundamentais. No se dever entender por poder pblico, neste sentido, tambm o legislador de direito privado, e dever-se-, tambm aqui, proceder a uma reduo teleolgica, com o objectivo de o excluir do campo de aplicao do preceito?!

18 Cfr., sobre a aferio da conformidade jurdico-constitucional do 3 da Entgeltfortzahlungsgesetz, em pormenor, Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, pp. 115 e ss.

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Formular esta questo eqivale logo a responder-lhe negativa mente. Designadamente, este regime foi introduzido na LF apenas no ano de 1969, e, portanto, mais de uma dcada aps a deciso-Lth, que foi fundamental para a relao entre direitos fundamentais e direito privado, de tal sorte que, aqui, uma argumentao histrica, do tipo de Diederichsen, nem sequer pode ser considerada. Quando, porm, nestes termos, uma pessoa pode, pela queixa constitucional, denunciar ter sido lesad[a] num dos seus direitos fundamentais pelo legislador de direito privado, ento este tem, logicamente, de estar vinculado aos direitos fundamentais, pois caso contrrio no poderia de todo viol-los.

d) A ideia da hierarquia normativa At agora argumentei sobretudo de forma positivista, na me dida em que me baseei em duas disposies explcitas da Constitui o - isto , o artigo 1., n. 3 e o artigo 93., n. 1, alnea 4a, ambos da LF - e demonstrei que, e por que razo, o legislador de direito privado tambm abrangido por elas. claro que se pode e deve dar um outro passo, e recorrer, adicionalmente, ideia da hierarquia de normas. Designadamente, o direito privado apenas direito ordin rio, e est, enquanto tal, na estrutura hierrquica da ordem jurdica, num plano sob a Constituio19. Constitui, pois, um imperativo da
19 certo que, segundo Robbers, NJW, 1998, pp. 937 e s., a ideia de estrutura hierrquica da ordem jurdica estaria superada, mas ele mesmo no prescinde, de todo o modo, do primado da Constituio e da distino entre Constituio e lei. A questo de saber qual o modelo que deve substituir o da estrutura hierrquica , porm, deixada por ele quase totalmente por esclarecer. certamente correcto que os direitos fundamentais so imanentes ao direito ordinrio, e que a Constituio em sentido material (...) hoje em dia tambm se revela na lei ordinria em sentido formal, mas no presente contexto tal obscurece a problemtica mais do que a clarifica. Pois o problema consiste justamente em promover a prevalncia dos direitos fundamentais quando estes (ainda) no so imanentes ao direito privado e a Constituio no se revela no direito ordinrio.

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lgica normativa que a legislao no campo do direito privado esteja vinculada aos direitos fundamentais, segundo o princpio da pri mazia da lex superior20. Desta forma j toquei tambm o prximo crculo de questes a tratar. Nomeadamente, at agora tratou-se apenas, essencialmente, de saber se o legislador de direito privado est, de todo em todo, vinculado aos direitos fundamentais. Dedico-me agora ao problema de saber em que termos ele est vinculado. Ainda assim, certo que se no segue, sem mais, a partir da ideia de hierarquia de normas, que tal vinculao tenha de ser exactamente nos mesmos termos que a do legislador no campo do direito pblico, e mesmo os artigos 1., n. 3 e 93., n. 4, alnea 4a, ambos da LF, talvez deixem, neste aspecto, espao para certas modificaes. 2. A natureza imediata da vinculao do legislador de direito privado aos direitos fundamentais e a eficcia nor mativa destes como proibies de interveno e impera tivos de tutela a) Recusa de uma eficcia apenas mediata dos direitos fundamentais para a legislao de direito privado Na verdade, em tempos menos recentes, no raro era defendida a posio segundo a qual a teoria da eficcia mediata em relao a
No fundo (e abstraindo do problema, que se suscita noutra direco, de harmo nizar a relao entre o direito constitucional e o direito europeu com a teoria da estrutura hierrquica), permanece apenas a conhecida dificuldade da separabilidade entre Constituio e direito ordinrio, que se pode designar como um pe dao de fico ou (o que prefiro) como uma ideia regulativa no sentido de Kant. Cfr. Lerche, in Koller/Hager/Junker/Singer/Neuner (orgs.), Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken, Symposion zum 60. Geburtstag von C.W. Canaris, 1998, pp. 14 e ss. 20 Tambm isto , porm, negado por Diederichsen - cfr. em Starck, ob. cit., pp. 70 e ss, e AcP, vol. 198 (1998), p. 234. Daqui s pode resultar que o legis lador de direito privado ou no est de todo, ou apenas est mediatamente vin culado aos direitos fundamentais. Cfr., sobre isto, tambm infra, 2, a.

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terceiros valia tambm para o legislador no campo do direito pri vado. Assim, o principal representante desta teoria, Gnther Drig, falou mesmo de uma influncia apenas mediata dos direitos funda mentais sobre o direito privado, e de uma to-s mediata aplica o dos direitos fundamentais no direito privado21. Se, inversa mente, se partir do artigo 1., n. 3 da LF, esta concluso no pode ser considerada correcta, pois esta disposio impe, justamente, uma eficcia normativa /mediata dos direitos fundamentais. Alm disso, nunca compreendi o que realmente se pretendia dizer com esta variante da teoria da eficcia mediata em relao a terceiros, e designei-a por isso como verdadeiramente misteriosa22. Est subjacente a esta posio, por exemplo, a ideia de que (tambm) o legislador do campo de direito privado s est vinculado aos direi tos fundamentais por meio dos preceitos que dominam imediata mente essa rea do direito, como afirma uma conhecida formulao da deciso-Lw/i?23 Constitui mrito de Diederichsen ter respondido afirmativa mente, de forma clara e rotunda, a esta questo - e, na verdade, com expressa aceitao do passo, acabado de citar, da deciso-Lwft, e retomando expressamente a posio de Drig24. S desta forma a teoria da vinculao mediata do legislador de direito privado aos
21 Assim Drig, in Maunz/Drig/Herzog/Scholz, 1994, art. 3 ,1, n. de mar gem 510; de modo semelhante, muito claramente, Kopp, 2aFestschrift f. Wilburg, 1975, p. 149, segundo o qual para a legislao (!) no campo do direito civil no so os direitos fundamentais enquanto tais que adquirem relevncia, mas apenas as decises fundamentais que esto por detrs deles e que neles se tomam reconhecveis; contra, Canaris, AcP, vol. 184 (1984), pp. 212 e s. 22 Canaris, AcP , vol. 184 (1984), p. 212; em sentido concordante, Lerche, Festschrift f. Steindorjf, 1990, p. 905, nota 30; Singer, JZ, 1995, p. 1136. 23 BVerfGE, vol. 7, p. 198, frase 2, e p. 205. 24 Diederichsen, AcP , vol. 198 (1998), pp. 234-236, em conjugao com a p. 231, segundo o qual a influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado, por meio dos conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais, se refere tanto s normas de direito privado (!) como aos negcios jurdicos, e tambm desaparece a vinculao do legislador de direito civil automaticamente ligada com a aplicao do artigo 1., n. 3, da LF.

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direitos fundamentais veio a adquirir um contedo palpvel. Porm, deste modo ela toma-se, tambm, mais facilmente criticvel. A meu ver, ela no pode ser sustentada, desde logo, por razes de lgica jurdica. Nomeadamente, parece-me at uma impossibilidade inte lectual querer controlar a conformidade de uma norma de direito privado com os direitos fundamentais aferindo-a segundo uma outra norma de direito privado. Pois necessariamente estas duas normas estaro, em termos de lgica normativa, situadas no mesmo nvel, pelo que uma no pode constituir a bitola da conformidade constitu cional da outra, a qual haver, tambm necessariamente, de ter o estatuto de uma lex superior, e haver, portanto, de estar situada, na hierarquia das normas, num nvel superior. Esta concluso tambm no se deixa modificar, por exemplo, enriquecendo em termos jurdico-constitucionais uma das normas de direito privado, e, em espe cial, interpretando uma clusula geral luz dos direitos funda mentais25. Na verdade, neste processo, ou ela permanece uma norma do direito ordinrio - e ento falta-lhe, ainda e sempre, a superioridade de nvel de que necessita como padro de controlo; ou ela elevada ao nvel do direito constitucional - e ento chega-se conseqncia, contraditria, de o seu contedo, justamente na medida em que pertence realmente ao direito ordinrio, adquirir agora, de repente, nvel constitucional. Para alm disto, a ideia de que as normas do direito privado s so de controlar, na sua conformidade com os direitos fundamentais, por meio das normas do direito privado tambm no faz sentido
25 Assim, porm, aparentemente Diederichsen, AcP, vol. 198 (1998), p. 213, segundo o qual o direito privado (...) controlado na sua conformi dade com a LF mediatamente, atravs dos conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais carregados com o contedo de valor dos direitos fundamentais; certo que Diederichsen fala neste ponto ainda, em alternativa, de um controlo imediato, lanando mo dos artigos sobre direitos fundamentais, mas as suas consideraes posteriores (cfr. a nota anterior) so, visivelmente, de entender no sentido de recusar esta alternativa, tanto mais quanto, caso contrrio, teria de esclarecer quando que cada uma das alternativas aplicvel, o que no se verifica.

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na sua realizao prtica. Permitam-me que tome isto claro me diante um exemplo. Segundo o 564b, n. 1, do BGB, o locador apenas pode denunciar um contrato de arrendamento para habitao se tiver um interesse legtimo na sua cessao. Saber se este regime atenta contra direitos fundamentais do locador, algo que o Tribunal Constitucional Federal apurou na medida em que, sem rodeios, a confrontou imediatamente com o artigo 14. da LF, e procedeu neste quadro a uma ponderao de proporcionalidade26. Se, diversamente, se aplicasse a teoria da vinculao apenas mediata do legislador de direito privado, teria de procurar-se uma norma de direito ordinrio mediante a qual o artigo 14. da LF pudesse ter efeitos sobre o 564b do BGB. Para tal, bem se poderia de considerar apenas a clusula geral do 903 do BGB, segundo a qual o proprietrio de uma coisa pode proceder com ela como entender e excluir qualquer interveno dos outros. Este preceito contm, todavia, a restrio expressa de s valer na medida em que a lei ou direito de terceiro se no oponham. Ora, aqui este justamente o caso, j que o 564b do BGB , evidentemente, uma lei neste sentido. Teramos, pois, antes de mais, de afastar interpretativmente esta limitao, ou de a relativizar de algum modo, lendo-a luz do artigo 14. da LF27. Assim, a meu ver, tal forma de proceder levaria mesmo a contrariar26 V. a deciso fundamental BVerfGE, vol. 68, pp. 361, 368 e ss. Negando a aplicabilidade do artigo 14. da LF (assim sobretudo Roellecke, NJW, 1992, p. 1652) em nada se altera a argumentao exposta no texto, j que, ento, as dificuldades apenas se deslocam. Pois , nesse caso, de recorrer, no seu lugar, garantia jurdico-constitucional da autonomia privada, pelo artigo 2., n. 1, da LF (cfr. tambm, sobre isto, infra, nota 34), de tal sorte que o seu reconhecimento no direito civil (que, segundo a posio generalizada, recebeu mediatamente expresso no 305 do BGB) deveria igualmente ser relacionado com o artigo 2., n. 1, da LF, tal como o 903 do BGB com o artigo 14. da LF; de todo o modo, a meu ver, no existem, porm, objeces procedentes contra uma aplicao do artigo 14. da LF, porque (e na medida em que) o locador simultaneamente proprietrio e o ar rendamento representa um exerccio das faculdades decorrentes da propriedade que se encontra coberto pela previso normativa desse artigo 14. da LF. 27 Cfr. a exigncia de Diederichsen, ob. cit. (nota 24) de carregar com o contedo valorativo dos direitos fundamentais as clusulas gerais de direito civil.

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-se a si prpria. Significativamente, e tanto quanto se pode ver, os defensores de uma vinculao apenas mediata do legislador de direito privado aos direitos fundamentais tambm no ilustram, atravs de um nico exemplo detalhado, a forma como a sua teoria seria verdadeiramente de realizar na prtica. Globalmente, a posio segundo a qual o legislador de direito privado s est vinculado mediatamente aos direitos fundamentais, isto por meio dos preceitos que dominam imediatamente essa rea do direito, deve ser rejeitada sem rebuo, tanto por razes de lgica normativa, como por razes prticas. Afigura-se-me, aqui, que apenas uma espcie de teorema de Mnchhausen poderia criar ao jurista de direito privado a possibilidade de se soerguer a si mesmo, pelas suas prprias foras, do atoleiro do direito constitucional. As sim, tal concepo conduz antes, em ltima instncia, a uma liber dade do direito privado em face dos direitos fundamentais28.

b) Recusa de uma limitao da eficcia dos direitos fundamen tais a determinadas funes e a problemtica das normas de direito privado conformadoras de direitos fundamentais aa) Uma outra questo a de saber se os direitos fundamentais valem para as normas de* direito privado na sua funo clssica de proibies de interveno e direitos de defesa, ou se apenas produ zem efeitos na sua funo de normas de princpio objectivas, como consideram sobretudo Zllner e Medicus29. Em sentido pr
28 Assim a caracterizao das posies de Diederichsen e Zllner por V. Schmidt, in Verhandlungen des 61. Deutschen Juristentages, 1996, O 44. 29 Cfr. Zllner, RDV, 1985, pp. 8 e s., que, porm, logo de entrada concede que devero ser pequenas as diferenas prticas em relao aplicao dos direitos fundamentais na sua funo de proibies de interveno; Medicus, AcP, vol. 192 (1992), pp, 45 e s., com referncia s consideraes - a meu ver, contudo, pouco claras - de Bckenforde, Der Staat, vol. 29 (1990), pp. 2 e s; sobre a concepo de Bckenfrde da relao entre os direitos fundamentais e o direito privado, cfr. tambm a crtica procedente de Lerche, in Festschrift f. Odersky, 1996, pp. 223 e s.

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ximo se orienta a posio segundo a qual aos direitos fundamentais cabe apenas, em face do legislador de direito privado, a funo de im perativos de tutela30. So comuns a estas posies trs pontos. Em primeiro lugar, elas querem dar conta do argumento, h muito conhe cido, segundo o qual no direito privado se opem, tipicamente, titulares de direitos fundamentais dos dois lados da relao. Por isso tendem, em segundo lugar, a controlar as normas de direito privado, no segundo os padres exigentes da proibio do excesso, mas, antes, a submet-las, nessa medida, a exigncias mais fracas. E elas so marcadas, em terceiro lugar, por um forte cepticismo relativa mente tese de que o entendimento dos direitos fundamentais como proibies de interveno sustentvel no contexto em questo. Apesar disto, a variedade dos exemplos que apresentei ante riormente31 mostra que as leis de direito privado tm tambm, em numerosos casos32, uma clara natureza ofensiva - e isto, nalgumas circunstncias, de forma massiva. Ento constitui um imperativo de coerncia control-las, nessa medida, em princpio tambm luz da proibio de excesso. A circunstncia de do outro lado da relao estar tambm um titular de direitos fundamentais, e de a lei de di reito privado servir frequentemente para o proteger, no pode alterar nada neste aspecto, desde logo, porque tambm normas de direito pblico - por exemplo as do direito penal, do direito do urbanismo e do ambiente - visam muitas vezes, em igual medida, ou, mesmo, primariamente, a proteco individual de outras pessoas, e no ape nas a promoo de interesses pblicos. O pensamento da interven o - apesar de entretanto generalizadamente criticado33 - pode,

30 Assim Oldiges, Festschrift fr Friauf, 1996, p. 301; de modo seme lhante, Bleckmann, DVBl, 1998, p. 942. 3 1 Cfr. supra , II, 1, b. 32 Mas no era todos - cfr. sobre isto supra, nota 15. 33 Cfr. sobre isto, por todos, Isensee, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, vol. V, 1992, 111, n.s de margem 48 e s, e Lerche, ibidem, 121, n. de margem 52, os quais apreciam esta crtica e a colocam adequadamente nas suas propores.

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pois, em princpio, defender a sua legtima posio tambm para as normas de direito privado. Deve, porm, conceder-se que as normas de direito privado tambm podem servir para a concretizao de imperativos de tutela de direitos fundamentais, e, mesmo, que elas representam, muitas vezes, ambas as coisas simultaneamente : intervenes nos direitos fundamentais de uma parte e garantias de proteco dos direitos fundamentais da outra. Assim, o Tribunal Constitucional Federal afirmou, recentemente - e a meu ver com razo - , que a Lei de Proteco contra os Despedimentos (Kndigungsschutzgesetz) visa satisfazer o imperativo, resultante do artigo 12. da LF, de proteco do trabalhador contra a perda do seu posto de trabalho34; mas si multaneamente uma tal proteco contra os despedimentos cons titui, por outro lado, uma limitao dos direitos fundamentais con trapostos do empregador, e em especial da sua autonomia privada35. Daqui no pode, todavia, concluir-se que a funo de proibio de interveno deve ceder. Antes h, consequentemente, que controlar ambas: por um lado, indagar se a interveno nos direitos funda mentais de uma parte onera esta de forma que ofenda a proibio do excesso; e, por outro lado, averiguar se a lei se fica, por exem plo, aqum daquele mnimo que a Constituio impe para protec o da outra parte. Entre estes pontos existe, em regra, um amplo espao de liberdade de conformao, dentro do qual a soluo no

34 BVerfG, in NJW, 1998, p. 1475. 35 O direito a uma denncia regular de relaes obrigacionais duradouras faz parte da garantia constitucional da autonomia privada, pelo artigo 2., n. 1, ou pelo artigo 12., ambos da LF, desde logo, por aquele ser necessrio para impedir uma vinculao perptua por esses contratos e o risco de petrificao a ela associado, e por representar, portanto, um meio essencial para o exerccio da autonomia privada do titular do direito de denncia - cfr, sobre isto, sobretudo Ulmer, Festsfhr. fr Mhring, 1975, p. 304. Alis, toda a proteco imperativa contra a denncia representa uma interveno na liberdade contratual, pelo menos, por excluir convenes das partes em contrrio, e, em grande medida, no seu resultado prtico, tambm a previso de um prazo para o contrato.

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determinada jurdico-constitucionalmente, e cujo preenchimento , por isso, deixado apenas ao direito ordinrio. Voltarei mais tarde a este ponto. bb) Uma outra objeco vai no sentido de que as normas de direito privado muitas vezes no tm carcter ofensivo, mas antes, simplesmente, conformador ou concretizador de direitos fundamen tais36. Esta objeco , certamente, exacta na afirmao que lhe est subjacente. Assim, por exemplo, a definio de um limite de idade para a obteno da plena capacidade negociai representa, em prin cpio, to-s uma mera conformao da autonomia privada, e no uma interveno nesta. Logo de incio, Lerche defendeu a posio de que a proibio do excesso no valeria para tais normas conformadoras de direitos fundamentais37. No posso, porm, concordar com ela38, pois, por esta via, o legislador (ordinrio) ficaria, sem razes bastantes, em grande medida - e realmente bem para l do limite da violao do artigo 3., n. 1, da LF - liberado do controlo da conformidade dos seus actos segundo o princpio do Estado-deDireito. Se, por exemplo, o legislador concedesse s pessoas plena capacidade negociai apenas aos 25 anos, a conformao volver-se-ia, por isso mesmo, numa interveno na autonomia privada garan tida pelo artigo 2., n. 1, da LF, a qual seria inconstitucional por violao da proibio do excesso - tal como, inversamente, uma diminuio geral do limite de idade para 14 anos ofenderia o m
36 Cfr. sobre esta funo dos direitos fundamentais, por todos, Lerche, HbdStR, Ioc. cit., 121, n.s de margem 37 e ss; em geral sobre a concretizao do direito constitucional e as mltiplas facetas desta expresso, idem, in Koller/ /Hager/Junker/Singer/Neuner (orgs.), Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken, Symposion zum 60. Geburtstag von C. W. Canaris, 1998, pp. 7 e ss. 37 Leche, bermass und Verfassungsrecht, 1961, pp. 140, 153; cfr. porm tambm idem, HbdStR, cit., 121, n.s de margem 17, 31. 38 Cfr. Canaris, JZ, 1987, p. 995; na substncia em sentido concordante, por exemplo, Isensee, HbdStR, loc. cit., 111, n. de margem 51, o qual tambm pre tende aplicar ilimitadamente s normas conformadoras e modeladoras os direitos fundamentais na sua funo de proibies de interveno e direitos de defesa.

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nimo de proteco constitucionalmente garantido. Por conseguinte, as normas conformadoras e modeladoras de direitos fundamentais representam uma certa perturbao do pensamento da interveno, mas no o anulam39.

c) Concluso parcial Tudo ponderado chego, pois, seguinte concluso parcial: os direitos fundamentais vigoram imediatamente em face das normas de direito privado. Esta hoje a opinio claramente dominante40. Aqui os direitos fundamentais desempenham as suas funes nor mais, como proibies de interveno e imperativos de tutela. Esta perspectiva dever, tambm, coincidir substancialmente com a posi o do Tribunal Constitucional Federal. Designadamente, e como j referi, por um lado, este controlou luz dos direitos fundamentais, sem limitaes, normas de direito privado como o 564 do BGB e o 90a, n. 2, frase 2.a, do Cdigo Comercial - e, alis, ainda uma srie de outros preceitos de direito privado, como por exemplo o 1629 e o 1596, ambos do BGB41 e submeteu-as a um forte con trolo de proporcionalidade, aplicando, pois, a proibio do excesso; e, por outro lado, controlou recentemente o 23, n. 1, frase 2.a, da Lei de Proteco contra os Despedimentos, nos termos do qual os trabalhadores de certas pequenas empresas esto excludos do m bito de aplicao da proteco contra os despedimentos, luz do
39 Em sentido semelhante, Pietzcker, Festschrift fiir Drig, 1990, p. 353. 40 Cfr. Canaris, AcP , vol. 184 (1984), pp. 212 e ss; Bydlinski, in Rack (org.), Grundrechtsreforrn, 1985, p. 174 e n. 2; Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschlandy vol. III/1, 1988, 76, IV, 2a e 3; Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, 1988, p. 27 e n. 42; Badura, Staatsrecht, 2a ed., 1996, pp. 230 e s.; Larenz/Wolf, Allg. Teil des Brg. Rechts, 8a ed., 1997, 4, n. de margem 46; J. Hager, JZ, 1994, p. 375; Dreier, Jura, 1994, p. 509; Looschelders/Roth, JZ, 1995, pp. 1037 e s; Singer, JZ, 1995, p. 1136; Oldiges, Festschr.Jur Friauf\ 1996, pp. 283 e s; Isensee, Festschr.fr Kriele, 1997, p. 32. Cfr., BVerfGE, vol. 72, pp. 155, 173; vol. 79, pp. 256, 272 e s.

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artigo 12. da LF, retirando expressamente deste direito fundamental um imperativo de tutela a favor do trabalhador (o qual, porm, pro cedendo-se a uma interpretao conforme Constituio, no se considerou violado pela excepo para pequenas empresas)42.

3. Modificaes dos efeitos dos direitos fundamentais Num ponto deve, porm, dar-se razo aos crticos de um re curso demasiado ligeiro ao artigo 1., n. 3, da LF: da aplicabilidade deste preceito ao legislador de direito privado no resulta que os direitos fundamentais tenham sempre, para a relao entre sujeitos de direito privado, exactamente o mesmo contedo e o mesmo alcance que na relao entre o cidado e o Estado43. Antes a sua concreta pretenso de eficcia pode ser de determinar diversamente segundo tal distino44 - seja por dever determinar-se em termos diferentes o seu contedo, seja, mesmo, por ceder inteiramente em situaes excepcionais, especialmente configuradas. Assim, por exemplo, a exigncia do bem comum ou do inte resse pblico no desempenham, em regra, qualquer papel para a disciplina da relao entre os sujeitos de direito privado. Por conse guinte, para o controlo jurdico-constitucional de normas de direito privado limitadoras da liberdade de profisso - por exemplo, atravs de uma proibio de concorrncia que integra o contrato, nos termos dos 60 e do 112 do Cdigo Comercial - , seria errado invocar as pectos do bem comum no contexto da aplicao do artigo 12. da
BVerfG, in NJW, 1998, p. 1475. 43 Cfr. sobretudo Lerche, Festschr. fr Steindorff, 1990, p. 905, n. 30, e Festschr.fr Odersky, 1996, pp. 215, 230 e s., o qual, de resto, reconhece, porm, que o recurso ao artigo 1., n. 3, da LF representa uma construo plenamente acertada na sua ideia bsica e um progresso considervel em relao teoria da irradiao do Tribunal Constitucional Federal, com a sua vaguidade; as reservas de Pietzcker, Festschr.fr Diirig, 1990, p. 352 parecem ser de entender em sentido semelhante s de Lerche. 44 Cfr. tambm infra, VI, 2, a, in fine~p. #, sobre a inverso do caso Lth.

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LF45, como hbito segundo a teoria dos nveis46. Tambm nem sempre tudo depende, no caso de normas de direito privado, da exis tncia ou dos limites de uma reserva de interveno legislativa, como acontece no caso de normas de direito pblico47. Por outro lado, essa reserva tambm no , ali, em geral irrelevante; por exemplo, a falta de uma reserva de interveno da lei no artigo 5., n. 3, da LF tem como efeito que uma limitao da liberdade artstica por via da responsabilidade extracontratual e da aco inibitria s de admitir se for constitucionalmente imposta para proteco de um direito fundamental conflituante, como o caso, em particular, do direito geral de personalidade48. Por ltimo, pode existir uma espe cialidade nas intervenes em direitos fundamentais por normas de direito privado na medida em que, considerando um direito funda mental conflituante, pode ser de aceitar um enfraquecimento das exigncias no qudro do controlo do excesso e uma intensificao no quadro da concretizao do imperativo de tutela ; certo que isto no vale em geral, mas antes, apenas, quanto a cada problema con creto, ou, quando muito, em domnios especficos, mas representa o meio adequado para, se for necessrio, dar conta do ponto de vista - sempre de novo acentuado na discusso cientfica - de que nos conflitos de direito privado, em regra, se opem titulares de direitos fundamentais em ambos os lados da relao.

45 Por maioria de razo, no haver que recorrer a este critrio se se tratar da influncia dos direitos fundamentais sobre a eficcia de um ordenamento jurdico-negocial. Nesta medida, em sentido errado na sua fundamentao BAG AP n. 12, sobre o 611 do BGB e desporto profissional, II, 4, e, g; cfr., sobre isto, a crtica convincente de Singer na anotao cit., II, 1, c. 46 Cfr., sobre isto, mais em detalhe, Canaris, AcP, vol. 184 (1984), p. 215. 47 Cfr. o exemplo em Canaris, ob. cit., p. 214; um outro problema o de saber que papel desempenha a reserva na concretizao da funo de imperativo de tutela. Cfr., sobre isto, infra, VI, 3, c. 48 Cfr. mais em detalhe Canaris, JuS, 1989, p. 172, e Larenz/Canaris, Schuldrecht, vol. II/2, 13a ed., 1994, 80, V, 2.

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UI. A influncia dos direitos fundamentais sobre a aplicao e o desenvolvimento do direito privado 1. A eficcia normativa dos artigos 1., n. 3 e 93 ., n. 1, alnea 4a, ambos da LF\ em relao jurisprudncia no campo do direito privado At agora falmos da vinculao aos direitos fundamentais do legislador de direito privado e das normas aprovadas por este. Voltemo-nos agora para a questo de saber se - e em caso afirma tivo, em que termos - tambm a aplicao e o desenvolvimento do direito privado, e, com isso, em especial a jurisprudncia nesta rea, se encontram vinculados aos direitos fundamentais.

a) O artigo 1., n. 3, da LF, como ponto de partida Tambm aqui, o nosso ponto de partida haver de ser, nova mente, o artigo 1., n. 3, da LF, segundo cuja letra os direitos fun damentais, vinculam, como direito imediatamente vigente, no apenas o legislador, mas tambm os rgos jurisdicionais. Todavia, incorrer-se-ia numa inadmissvel petitio principii se se conclusse sem mais, a partir daqui, que os direitos fundamentais so imediata mente eficazes, na aplicao e desenvolvimento jurisdicional do direito privado, logo pelo simples facto de os rgos jurisdicionais tambm serem mencionados no artigo 1., n. 3, da LF, onde so colocados a par do legislador49. Em primeiro lugar, o juiz, diver samente do legislador, em princpio no aprova quaisquer normas, antes decide casos concretos, com fora de caso julgado apenas para as partes envolvidas, de tal sorte que um tratamento paritrio no que toca vinculao aos direitos fundamentais no nada evidente. De outra parte, tambm procede, no presente contexto, a afirmao de
49 Cfr. tambm a crtica de Lerche (Festschr. fr Odersky, 1996, p. 231, nota 38) s minhas consideraes em JuS 1989, pp. 162 e ss., que, na substncia, j tinham fundamentalmente o mesmo sentido dos argumentos a seguir expostos.

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que, para efeitos de vinculao aos direitos fundamentais, o ponto decisivo no a posio ocupada pelos tribunais como rgos esta tais, mas, antes, a relao jurdica material em que se encontram as partes de um litgio50. No entanto, com a incluso dos rgos jurisdicionais no artigo 1., n. 3, da LF, no pode simplesmente pretender dizer-se que aqueles apenas esto vinculados imediatamente aos direitos fun damentais no mbito de sua actuao jurdico -processual, e no no aspecto jurdico -material. Designadamente, a conseqncia decor rente deste entendimento - no sentido de que a aprovao de leis, mas no a sua aplicao e desenvolvimento, se encontra sujeita vinculao imediata aos direitos fundamentais - no pode ser cor recta, desde logo, porque, dessa forma, a prpria efectividade dos direitos fundamentais ficaria prejudicada de forma massiva. Com efeito, independentemente de todas as controvrsias em tomo da questo da natureza normativa do direito dos juizes51, pelo menos sob o ponto de vista fctico , em grande medida, apenas a jurispru dncia que confere s leis pleno contedo, criando, portanto, law in action em contraposio a law in the books, e que, assim, influencia
50 Assim Starck, JuS .1981, p. 244; em sentido semelhante, por exemplo, Stem, ob. cit., 76, vol. III/1; E. Klein, NJW, 1989, p. 1640; Rfner, in: Isensee/Kirchhof, HbdStR vol. V, 117, n. de margem 60. Quando Starck chega, depois, concluso de que uma eficcia directa dos direitos fundamentais sobre o direito privado no se deixa, nem fundamentar suficientemente sob o ponto de vista constitucional, nem sustentar nas suas conseqncias, no pode aceitar-se a sua posio. Com efeito, a - habitual - referncia a uma eficcia imediata dos direitos fundamentais sobre o direito privado de rejeitar, em virtude da sua impreciso, uma vez que, no presente contexto, Starck tem em vista, em primeira linha, o problema da eficcia dos direitos fundamentais em relao a terceiros, e, portanto, no a distingue claramente da questo da vinculao imediata do legislador de direito privado aos direitos fundamentais (cfr. sobre isso IV, 2, b, infra). E, por outro lado, a necessria referncia relao jurdica material entre as partes do processo verifica-se por meio. das proposies que os rgos judiciais adoptam par fundamentar as suas decises (v. infra c, especialmente a nota 53). 51 Cfr. sobre isto, por todos, Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3a ed., 1995, pp. 252 e ss., e posfcio.

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decisivamente as conseqncias prticas da legislao para as posi es jurdicas fundamentais dos cidados. Acresce que, a no ser assim, chegaramos conseqncia, absurda, de a proteco dos di reitos fundamentais ficar dependente dos acasos da tcnica legis lativa, sendo, por exemplo, bem mais intensa no caso de uma norma precisa na sua hiptese do que no caso de uma clusula geral. No pelo facto de os tribunais serem rgos estatais - e, de resto, os tribunais arbitrais de direito privado nem sequer isso so! - , mas, antes, por a aplicao e o desenvolvimento das leis constiturem o necessrio complemento da sua aprovao pelo legislador, que tambm os rgos jurisdicionais se encontram submetidos, no dom nio do direito privado, vinculao imediata aos direitos fundamen tais, os quais, por conseguinte, devem, tambm aqui, ser aplicados nas suas funes normais, como proibies de interveno e como imperativos de tutela52. b) O argumento extrado do artigo 93., n. 1, alnea 4a, da LF Complementarmente, importa referir de novo, tambm neste contexto, o artigo 93., n. 1, alnea 4.a, da LF. Segundo o teor literal e a histria deste preceito, nele est tambm, claramente, compreen dida a queixa constitucional contra decises dos tribunais, e, em especial, tambm contra decises dos tribunais na esfera cvel, com fundamento numa aplicao inconstitucional do direito privado ma terial - ponto que no deixa margem para dvidas, considerando a introduo desta regra na Lei Fundamental cerca de dez anos depois da deciso proferida no caso Lth. Ora, se, deste modo, os rgos jurisdicionais no campo do direito privado so considerados poder pblico, no sentido do artigo 93., n. 1, alnea 4a, da LF, e se suas decises podem, portanto, violar direitos fundamentais pela errada aplicao do direito privado , conclui-se, de forma logicamente ine xorvel, que os tribunais cveis tambm se encontram sujeitos vin culao pelos direitos fundamentais no plano jurdico-material.
52 Concordando, Hillgruber, AcP , vol. 191 (1991), pp. 71 e s.

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c) A ratio decidendi normativamente pensada enquanto objecto da vinculao e do controlo pelos direitos fundamentais Coerentemente, a conseqncia destas reflexes, que, neste as pecto, conduzem a um paralelismo entre legislao e jurisprudncia, apenas pode consistir em que as proposies em que os tribunais fundamentam as suas decises, por interpretao e desenvolvimento do direito, devem, da mesma forma, ser aferidas, em princpio ime diatamente, segundo os direitos fundamentais, tal como se constas sem de modo expresso do texto legal53. Devem, portanto, tais pro posies ser formuladas como normas, para ento se controlar, en quanto tais, a sua constitucionalidade. A proposio que sustenta a deciso judiciai aqui pensada como parte do direito material, e submetida, pelas referidas razes, vinculao aos direitos funda mentais, de tal sorte que esta vinculao no se deduz, por exemplo, a partir de uma violao pelo tribunal enquanto tal, mas, antes, das proposies em que este assentou deciso54. O que se pretende dizer com esta perspectiva pode entender-se bem se se ligar a chamada frmula de Schumann55 com a teoria de Fikentscher da norma do caso (Fallnorm )56. Segundo aquela fr mula - da qual, de resto, o prprio Tribunal Constitucional Federal no raro parte57 - , a deciso de um tribunal , em qualquer caso,
53 Assim j Canaris, JuS 1989, p. 162 depois da nota 8; no mesmo sentido, por exemplo, J. Hager, JZ 1994, p. 377. 54 Isto no considerado, por exemplo, por Oldiges, Festschr. fr Friauf, 1996, p. 287, quando nega a existncia de uma ofensa na deciso Lth\ cfr., a propsito, supra, nota 49, e prximo desta. 55 Cfr. E. Schumann, Verfassungs-und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, 1963, p. 207 e 334; cfr. a respeito, dentre a doutrina mais recente, por exemplo, Starck, JZ 1996, p. 1039; Berkemann, DVBl 1996, pp. 1032 e ss.; Robbers, NJW 1998, p. 936. 56 Cfr. Fikentscher, Methoden des Rechts, vol. IV, 1977, pp. 202 e ss. 57 Cfi;., por exemplo, BVerfGE 79, pp. 283 e 290; 81, pp. 29 e 31 e ss.; Berkemann DVBl 1996, p. 1033, calcula que, substancialmente, o Tribunal Cons titucional Federal resolve quatro quintos das suas queixas constitucionais contra decises mediante a frmula de Schumann.

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inconstitucional, se a perspectiva jurdica que a fundamenta violasse um direito fundamental na hiptese de constar expressamente do texto legal - ou seja, de ter natureza de norma legal. Isto harmoniza-se bem com a teoria de FiJkentscher sobre a norma do caso, na medida em que, segundo esta, se reconhece natureza normativa quelas proposies sob as quais o juiz efectuou imediatamente a subsuno, depois de as ter precisado suficientemente, por via de interpretao e de concretizao, e de as ter adequado ao suporte factual para tal preparado. No est aqui em causa apurar se esta doutrina pode ser seguida. Trata-se, apenas, de reconhecer que ela oferece, no presente contexto, um bom auxiliar de raciocnio: para o dizer em termos um pouco simplificados, deve conceber-se a ratio decidendi de uma deciso judicial como norma, e comprovar se esta violaria um direito fundamental, sendo que h-de partir-se, aqui, da aplicao imediata deste - de forma no diferente do que se passa perante o legislador de direito privado. Esta a conseqncia lgica a extrair da circunstncia de a aplicao e o desenvolvimento da legislao constiturem a sua necessria concretizao, devendo, por esta razo, ser equiparados lei quanto proteco dos direitos fundamentais.

2. Tentativa de uma reconstruo crtica da deciso Lth do Tribunal Constitucional Federal A concepo apresentada est, em certa medida, em oposio conhecida deciso Lth do Tribunal Constitucional Federal e a par celas significativas da sua jurisprudncia subsequente. que nesta se parte, simplesmente, de uma eficcia de irradiao dos direitos fundamentais no mbito do direito privado58. Em conformidade, o Tribunal Constitucional Federal entende que uma vinculao do juiz aos direitos fundamentais na soluo do litgio no campo do di reito privado no se verifica de modo directo, mas apenas na medida
58 BVerfGE, vol. 7, pp. 198 e 207.

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em que a Lei Fundamental, no seu captulo sobre os direitos funda mentais, simultaneamente erigiu uma ordem objectiva, que, como deciso jurdico-constitucional fundamental, deve valer para todos os ramos do direito, influenciando, assim, tambm o direito pri vado59. Vou, por esta razo, tratar a seguir, mais detidamente, a deciso Lth. Existem, de resto, razes especiais para tanto, pois esta deciso foi recentemente alvo de severas crticas do ponto de vista da dogmtica civilstica, tendo mesmo sido qualificada, por Diederichsen, como um golpe de estado metodolgico60. A meu ver, se, na verdade, a deciso revela considerveis fraquezas, estas podem, porm, ser afastadas por via de uma reconstruo crtica - como se costuma dizer na moderna teoria da cincia. a) A necessidade de uma separao estrita entre a eficcia de irradiao e a problemtica da super-reviso Um primeiro grave vcio da deciso Lth consiste em ligar a ideia de uma (mera) eficcia de irradiao dos direitos fundamen tais no mbito do direito civil com a problemtica de uma super-reviso. justamente neste contexto, e apenas nele, que emprega a expresso eficcia de irradiao61, obtendo-se, assim, a impres so de que esta perspectiva deve servir tambm - e no como ltimo objectivo - para afastar o risco de uma super-reviso. Este risco no , porm, de forma alguma especfico das quei xas constitucionais contra decises dos tribunais cveis, e antes se manifesta, em princpio, em todas as reas do Direito da mesma forma. Pois tambm se uma queixa constitucional for deduzida con tra uma deciso de um tribunal administrativo, penal ou financeiro, ela abre uma instncia adicional, de tal forma que o Tribunal Cons titucional Federal precisa, tambm ento, de se acautelar, para no cair no papei de um tribunal de super-reviso. Nos referidos ramos
59 Assim BVerfGE 73, p. 261 (itlico acrescentado). 60 Diederichsen, AcP, vol. 198 (1998), p. 226. ei BVerfGE, vol. 7, pp. 198 e 207.

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I; do direito permanece, porm, incontroverso que os direitos fundaf: mentais vigoram imediatamente. No pode, pois, encontrar-se uma I sada adequada, na tentativa de mitigar a problemtica no direito privado - e, por conseguinte, apenas neste pela via da desgraduao da pretenso de vigncia dos direitos fundamentais, para uma mera eficcia de irradiao. Antes esta no tem rigorosa mente nada a ver com a problemtica da super-reviso, e deve, pois, ser estritamente separada dela, diversamente das consideraes tecidas na deciso Lth e dos muitos equvocos por ela causados62. Na verdade, a problemtica da super-reviso uma pura ques to processual-constitucional63. Em meu entender, ela apenas pode ser resolvida, de forma dogmaticamente correcta, atravs de uma interpretao restritiva do artigo 93, n. 1, alnea 4a, da LF para as queixas constitucionais contra decises judiciais ; a legitimao metodolgica desta soluo pode encontrar-se na circunstncia de tais decises - diversamente das leis - no valerem de forma geral e abstracta, e antes possurem fora juridicamente vinculante to-s no mbito do caso concreto objecto do litgio. No entanto, esta ques to situa-se fora do meu campo temtico, de modo que no a posso aqui aprofundar. Refira-se, ainda assim, de passagem que j se ga nharia muito com uma distino, mais clara do que at agora, entre a fundamentao e o resultado da deciso do tribunal ordinrio a controlar pelo Tribunal Constitucional Federal. Possivelmente, a problemtica da super-reviso seria, assim, consideravelmente ate nuada se o Tribunal Constitucional Federal exigisse, em cada caso e rigorosamente, que a deciso impugnada pela queixa constitucional devesse ter chegado a um outro resultado por fora da Constituio, e no considerasse bastante que ela pudesse ter tal resultado luz de
62 Em sentido diverso, por exemplo, ainda recentemente, Badura, Festschr. jur Odersky, 1996, p. 175. 63 Sobre a relao entre o Tribunal Constitucional Federal e os tribunais ordinrios, cfr., recentemente, os contributos de Seidl, Starck, Schmidt e Niehues, in Verhandlungen des 61. Deutschen Juristentags, 1996, O 9 e ss.; e ainda, por exemplo, Starck, JZ, 1996, p. 1033 e ss.; Berkemann, DVBl, 1996, pp. 1028 e ss.; Robbers NJW, 1998, pp. 935 e ss.

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um correcto entendimento dos direitos fundamentais64. Parece-me, pelo menos, digno de meno o facto de ser justamente neste ponto, que se distingue uma perspectiva especificamente processual-constitucional de uma perspectiva especfica de reviso das decises ju diciais. Esta seria, contudo, uma abordagem nova, e bastante radical, porque, ento, a existncia de erros jurdico-constitucionais na fun damentao de uma deciso j no seria, em princpio, bastante para o sucesso de uma queixa constitucional. Se, por esta razo, se consi derar tal alternativa insustentvel - e boas razes depem nesse sentido - , sempre se deveria, porm - pelo menos nos casos em que a revogao de uma deciso dos tribunais ordinrios pelo Tribunal Constitucional Federal se baseia, apenas, numa errada fundamen tao constitucional, como, por exemplo, no erro sobre o alcance da previso de um direito fundamental - , aceitar, muito mais intensa mente do que comum at agora, que o tribunal comum competente pode bem, na sua nova deciso, chegar ao mesmo resultado que anteriormente, desde que a fundamentao esteja, agora, isenta dos erros de natureza constitucional65. No entanto, e infelizmente, o Tri bunal Constitucional Federal sugere demasiadas vezes a existncia de uma vinculao do tribunal ordinrio orientada pelo resultado, mesmo quando esta se no pode retirar da Constituio; e os tribu nais inferiores tambm se consideram demasiado frequentemente obrigados a alterar o seu anterior resultado, em vez de simplesmente repensarem as suas decises luz das directrizes do Tribunal Cons titucional Federal, e de se limitarem, quando for o caso, a eliminar as falhas jurdico-constitucionais mantendo o resultado originariamente alcanado66.
64 Aqui desemboca, possivelmente, a sugesto de Starck, JZ, 1996, pp. 1039 e ss., o qual pretende generalizar como norma, no sentido da frmula de Schumann, o resultado (!) da deciso judicial ordinria. 65 Cfr., a ttulo de exemplo, a deciso, discutida mais amplamente infra, V, 4, a, sobre o direito de uma criana a obter da me informaes sobre a pessoa do seu pai biolgico. 66 Um exemplo crasso de uma tal obedincia exagerada, e, mesmo, de um excesso de reaco, a segunda deciso do Supremo Tribunal Federal no caso

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Quanto ao mais, uma parte substancial das dificuldades que se verificam neste contexto tambm de criao domstica, e pode ria ser logo evitada se o Tribunal Constitucional Federal, seguindo as suas prprias premissas, se no imiscusse na soluo de questes que se situam no plano infra-constitucional, e que, portanto, caem exclusivamente na competncia dos tribunais ordinrios67.

b) A substituio da eficcia de irradiao pelo recurso s funes dos direitos fundamentais de proibio de inter veno e de imperativo de tutela O segundo vcio principal da deciso Lth situa-se no plano dogmtico-constitucional, e consiste em o Tribunal Constitucional Federal no ter aqui aplicado os direitos fundamentais, pura e sim plesmente, na sua funo de proibies de interveno e de direitos de defesa, empregando, antes, o conceito de eficcia de irra
BWWalden (NJW 1982, p. 635), onde aquele poderia simplesmente ter mantido o resultado da sua primeira deciso, revogada pelo Tribunal Constitucional Federal. Em vez disso, o tribunal caiu, porm, no extremo oposto, impondo ao demandado, no quadro da exigncia da culpa, que vale para a deduzida pretenso de reparao de danos morais, os riscos de um erro de direito que a mesma seco do Supremo Tribunal Federal havia antes (cfr. BGH, in NJW, 1978, p. 1797), ela prpria, cometido. Com razo, Medicus (Schuldrecht, vol.II, 8a ed., 1997, 141 II 3) qualificou, pois, a segunda deciso, como evidentemente errada. 67 Um exemplo incmodo de uma tal ingerncia constitui, por exemplo, a deciso era BVerfGE, vol. 85, pp. 1 e 21 (caso Coordination contra Bayer), onde o Tribunal Constitucional Federal se arrogou decidir, ele mesmo, que a palavra espionar ("Bespitzeln) contm uma afirmao de factos apenas quanto ao elemento da observao, mas no, tambm, a respeito do elemento do segredo. Abstraindo disto, tambm incorrecto o princpio de uma interpretao favorvel ao autor da ofensa, no qual o tribunal se baseou aqui (cfr. Larenz/Canaris, Schuldrecht, II/2, 13a ed., 1994, pp. 524 e s.). De resto, a tendncia do Tribunal Constitucional Federal para tais ingerncias tem sido especialmente marcada quando estava era questo saber se a liberdade de expresso foi violada - cfr. a crtica pertinente de Isensee, Festschriftfur Kriele, 1997, pp. 43 e s.

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diao. Este no constitui mais do que uma soluo de recurso, desde logo, porque no um conceito jurdico, mas antes, e to-s, uma formulao metafrica extrada da linguagem coloquial, e que correspondentemente vaga68. A fundamentao com base no artigo 1., n. 3, da LF, tem, perante ela, a vantagem de ser, quer dogmaticamente bem mais clara e simples, quer mais precisa na sua previso69. Designadamente, e como referi70, segundo ela apenas necessrio formular, como norma, a ratio decidendi subjacente deciso do tribunal cvel que impugnada pela queixa constitucional, e control-la imediata mente segundo os direitos fundamentais. No caso Liith, por exem plo, tal norma teria o seguinte teor: um apelo ao boicote de um filme, mesmo quando proferido por um particular sem o emprego de meios de presso financeiros ou semelhantes e sem inteno de con corrncia, gera uma obrigao de indemnizar os proprietrios dos cinemas atingidos, e, no caso de existir um risco de reiterao da conduta, poder ser proibido por iniciativa destes, mediante uma aco inibitria. Afigura-se-me evidente que uma tal norma re presenta uma interferncia no direito livre expresso da opinio, nos termos do artigo 5., n. 1, da LF71 (isto, se abstrairmos, para j,
68 Mais crticas procedentes doutrina da eficcia de irradiao podem en contrar-se em Lerche, Festschrift jur Odersky, 1996, pp. 216 e ss., 223 e 227 e ss. 69 Em sentido concordante, Lerche, Festschrift fr Odersky, 1996, pp. 215 e 230 e ss. (sobre as - justificadas - restries efectuadas, neste ponto, por Lerche, v. supra, II, 3); Hillgruber, in AcP vol. 191 (1991), pp. 71 e s., e em Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992, pp. 128 e s.; Singer, JZ 1995, p. 1136; Oldiges, Festschrift fiir Friauf, 1996, pp. 300 e 303; no essencial tambm Jarass, AR, vol. 120 (1995), pp. 352 e s., que, contudo, aparentemente pretende preser var a teoria da eficcia de irradiao apenas a precisando correspondentemente. Quando, no presente contexto, Oldiges e Jarass apenas pretendem recorrer funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, tal no corresponde perspectiva aqui adoptada, j que, segundo esta (e como a seguir se dir no texto), a funo de proibio de interveno igualmente relevante - e isto, justamente, no caso Lth. 70 Cfr. supra, III, 1, c. 71 Cfr. Canaris, AcP , vol. 185 (1985), pp. 10 e s., e JuS 1989, p. 167; neste ponto em sentido parecido, Lbbe-Wolff, Die Grundrechte ais Eingriffsabwehr-

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do problema adicional, irrelevante no presente contexto, de saber se apelos ao boicote integram, de todo em todo, o mbito de proteco da hiptese do artigo 5., n.l, da LF72); e parece-me que, pelo menos, no indefensvel que uma tal norma seja de rejeitar como inconstitucional sem maior esforo de fundamentao, luz de um controlo de proporcionalidade - como, sob a epgrafe da teoria dos efeitos recprocos, este tem sido efectuado pelo Tribunal Consti tucional Federal no mbito do artigo 5., n. 3, da LF73. O Tribunal Constitucional Federal poderia, assim, ter-se sado bem, no caso Lth , utilizando as funes tradicionais dos direitos fundamentais como proibies de interveno. Poderia, pois, ter evitado, sem mais, quer a tese da ordem de valores objectiva, que a Constituio alegadamente consagrou na parte sobre direitos fun damentais, quer o recurso aos direitos fundamentais como normas objectivas. Como sabido, a jurisprudncia do Tribunal Constitu cional Federal confronta-se, neste aspecto, com uma critica variada e, em parte, muito intensa. Saber se estas crticas se justificam,
rechte, 1988, pp. 165 e s.; Oeter, AR, vol. 119 (1994), pp. 535 e s. O Tribunal Constitucional Federal aproxima-se significativamente deste ponto de vista quando, na deciso Deutschlatid-Magazin (BVerfGE, vol. 42, pp. 143 e 149), sobre uma proibio de repetir uma determinada expresso adoptada por um tribunal cvel no quadro de uma aco inibitria, afirmou: Uma tal proibio, quer seja imposta em funo do interesse estatal, quer seja em benefcio de um particular, sempre uma interveno (!) delicada, para cuja conformidade cons titucional devem fazer-se exigncias rigorosas. 72 A isto respondeu afirmativamente, de forma expressa, pelo Tribunal Constitucional Federal - cfr. BVerfGE 7, pp. 198 e 210, Neste aspecto de con cordar, sem restries, com a deciso; cfr., de modo mais detido, Canaris, JuS, 1989, p. 167, com indicaes sobre a posio contrria. 73 Cfr., sobre a interpretao da teoria dos efeitos recprocos como uma expresso do princpio da proporcionalidade, v., mais em detalhe, Larenz/Canaris, Schuldrecht, vol. II/2,13a ed., 1994, 80, V, 1; de modo semelhante, embora com um acento dogmtico oposto, Schmidt-Jortzig, in: HbdStR vol, VI, 1989, 141, n. de margem 43. Com razo, Lerche, in HbdStR vol. V, 1992, 122, n. de margem 21, aponta para o risco de, devido ao controlo do caso concreto ligado teoria dos efeitos recprocos, a reserva da lei geral acabar efectivamente inver tida numa reserva de julgamento para o caso individual.

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algo que pode ficar aqui em aberto, pois, no presente contexto, apenas relevante verificar que a deciso Lth poderia ter passado bem sem as categorias mencionadas, tendo podido fundamentar-se na clssica funo dos direitos fundamentais como proibies de interveno1*. Por tal razo, no pode falar-se de golpe de estado metodolgico, ou de algo similar. Alis, tambm noutros problemas o Tribunal Constitucional Federal usa um procedimento muito prximo, ou, mesmo, idntico posio aqui defendida. Assim, por exemplo, o Tribunal indagou se a aplicao e interpretao do 564b do Cdigo Civil Alemo pelos tribunais cveis se mantinha dentro dos limites fixados ao le gislador pelo artigo 14 da LF75. Deste ponto para a aceitao da tese exposta supra, 1, c, no sentido de que a ratio decidendi de uma deci so judicial deve ser formulada como norma, e, ento, aferida directamente segundo os direitos fundamentais, parece ir apenas um pe queno passo.

c) Diferenas na prtica Acresce que a utilizao dos direitos fundamentais na sua fun o de proibies de interveno, em lugar da obscura doutrina da eficcia de irradiao, teria ainda apresentado a vantagem adicio nal de no ter, partida, sido necessrio, nem examinar diversas circunstncias do caso concreto tidas como relevantes pelo Tribunal Constitucional, nem considerar todos os critrios desenvolvidos em funo das mesmas. Isto vale, em particular, para o requisito, alta
74 Contra Diederichsen, in AcP, vol. 198 (1998), p. 217 e ss., no correcto dizer-se que, sem o entendimento dos direitos fundamentais como ordem de valores, uma influncia dos direitos de defesa sobre o direito privado - logo por os direitos de defesa serem dirigidos ao Estado - estaria metodologicamente excluda logo partida. 75 Cfr., por exemplo, BVerfGE, vol. 79, pp. 283 e 289 e ss.; vol. 79, pp. 202 e 303; vol. 81, pp. 29 e 32 e ss.; vol. 82, pp. 6 e 16; cfr., ainda, a exposio de Voelskow, in MnchKomm., 3a ed., 1995, 564b, n. de margem 9.

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mente questionvel, de que se trate de um contributo para o embate intelectual de opinies, numa questo que interessa opinio pblica de forma central, efectuada por uma pessoa para tanto legitimada76. Ainda voltarei a este ponto77. De resto, o que pode influenciar imediatamente o resultado a circunstncia de, a partir da perspectiva aqui defendida, a proibio de excesso e, em especial, o princpio da proporcionalidade em sen tido estrito, deverem ser aplicados aos fundamentos subjacentes s decises judiciais, na medida em que estas restringem direitos fun damentais. Em sentido oposto, na deciso Mephisto o Tribunal Constitucional Federal invocou, simplesmente, a proibio de dis criminao78. A queixa constitucional dirigia-se, a, contra uma deciso do Supremo Tribunal Federal, pela qual este considerara procedente uma aco contra a distribuio do romance Mephisto , da autoria de Klaus Mann, com o fundamento de que no livro, e ainda que de forma dissimulada, se distorcia o percurso vital do - na poca j falecido - actor Grndgens, o que seria incompatvel com a proteco post mortem da sua personalidade. Existia aqui uma interveno na liberdade artstica, nos termos da previso do artigo 5., n. 3, da LF, por uma norma (no escrita) do direito privado e pela sua concretizao jurisdicional. Por conseguinte, o controlo de constitucionalidade no deveria ter lugar apenas segundo a bitola da proibio de discriminao, mas, antes, luz das exigncias da proibio de excesso79. Uma vez que o artigo 5., n. 3, da LF no contm nenhuma reserva de interveno do legislador, tambm de veria ter-se considerado, de acordo com a correcta jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, que este direito fundamental ape nas pode ser restringido por razes que, por seu lado, tenham tam bm dignidade constitucional. A questo correcta teria sido, pois, a de saber se, para proteco da personalidade de Grndgens - nos
BVerfGE, vol. 7, pp. 198 e 212. 77 Cfr. infra V, 2, e 3,a. 78 Cfr. BVerfGE, vol. 30, pp. 173 e 199. 79 Expressamente noutro sentido, Rfner, in HbdStR vol. V, 1992, 117, n. margem 70, junto da nota 207.

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termos do artigo 2., n. 1, conjugado com o artigo 1., n. 1, ambos da LF - se impunha, por fora da Constituio, proibir a distri buio do livro, no obstante o actor j ter falecido e ser bastante clara a abstraco artstica que resultava da dissimulao. Formu lada deste modo a pergunta, a resposta s pode ser negativa, de tal modo que, contrariamente posio do Tribunal Constitucional Fe deral, a queixa constitucional deveria ter sido julgada procedente80.

IV. A influncia dos direitos fundamentais sobre o comporta mento dos sujeitos de direito privado At agora falmos dos efeitos dos direitos fundamentais sobre as normas do direito privado e sobre a sua aplicao e desenvol vimento. Em contrapartida, no tratmos, at ao presente momento, da questo de saber se, e como, os sujeitos de direito privado se encontram, eles prprios, vinculados aos direitos fundamentais. Esta problemtica - e, num correcto entendimento, apenas ela - que constitui o objecto da discusso em tomo da chamada eficcia dos direitos fundamentais em relao a terceiros (Drittwirkung). A sua compreenso muito facilitada se distinguirmos, claramente, trs perguntas e respondermos*a cada uma explicitamente. Primeira : quem destinatrio dos direitos fundamentais - apenas o Estado e os seus rgos, ou tambm os sujeitos de direito privado? Segunda : o objecto do controlo segundo os direitos fundamentais o compor tamento de quem - o comportamento de um rgo do Estado, ou de um sujeito de direito privado? Terceira: em que funo so apli cados os direitos fundamentais - como proibies de interveno ou como imperativos de tutela?

80 Cfr., mais em detalhe, Canaris, JuS 1989, p. 172, bem como Larenz/ /Canaris, Schuldrecht, vol. II/2, 80, V, 2, a.

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1. A distino segundo o destinatrio das normas de direitos fundamentais: eficcia em relao a terceiros imediata e mediata a) Rejeio da teoria da eficcia imediata em relao a terceiros A pergunta pelos destinatrios dos direitos fundamentais en contra-se por detrs da famosa controvrsia travada entre as teorias da eficcia imediata e da eficcia mediata dos direitos fundamentais em relao a terceiros. Correctamente entendida a primeira81, os direitos fundamentais dirigem-se, segundo tal concepo, no apenas contra o Estado, mas tambm contra os (em cada caso, outros) sujeitos de direito privado. Os direitos fundamentais no carecem, assim, de qualquer transformao para o sistema de regras de direito privado, antes conduzindo, sem mais, a proibies de interveno no trfico jurdico-privado e a direitos de defesa em face de outros sujeitos de direito privado. Aplicando-se consequente mente esta perspectiva, cada direito fundamental contm, pois, uma proibio legal, no sentido do 134 do BGB, que veda em princpio a sua restrio por negcio jurdico, e um direito subjectivo, no sentido do 823, n. 1, do BGB, cuja violao gera, em princpio, uma obrigao de indemnizar. Em termos lgico-jurdicos, evidentemente possvel, entender os direitos fundamentais deste modo. E tambm do ponto de vista da prtica jurdica tal no est, de forma alguma, inteiramente excludo. o que revela, por exemplo, o artigo 9.,n.3, 2.a frase, da LF, onde se determina expressamente que acordos que limitem ou impeam a liberdade sindical so nulos, e que as medidas que o visem so ilcitas. Se, porm, generalizarmos este entendimento, ele conduz a conseqncias dogmticas insustentveis, pois ento amplas par tes do direito privado, e, em especial, do direito dos contratos e da responsabilidade civil, seriam guindadas ao patamar do direito
81 Cfr., sobre isto, e sobre o que se diz a seguir, de modo mais detido, Canaris, AcP , vol. 184 (1984), pp. 202 e ss.

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constitucional e privadas da sua autonomia. Alm disso, incorre-se em grandes dificuldades de ordem prtica, j que a maioria dos efeitos jurdicos a que, se consequentemente prosseguida, tal con cepo forosamente chegaria - tal como a nulidade de contratos que restringem direitos fundamentais - teria de ser afastada logo por interpretao, pela sua evidente insustentabilidade. Foi, pois, com razo que a teoria da eficcia imediata acabou por se no impor o que, hoje em dia, dispensa maiores consideraes. b) A distino entre eficcia imediata em relao a tercei ros e vigncia imediata dos direitos fundamentais Ainda assim, predomina aqui alguma confuso terminolgica. Assim, por exemplo, poder-se-ia, prima facie, supor que Hager se declara defensor da teoria da eficcia imediata82. Se, contudo, anali sarmos com mais cuidado, verificamos que ele nem sequer se ocupa da questo dos destinatrios dos direitos fundamentais, e que apenas considera a natureza imediata da sua vigncia. A meu ver, e para evitar mal entendidos, dever-se-ia, por isso, distinguir entre a efi ccia imediata em relao a terceiros e a imediata vigncia dos direitos fundamentais. Isto recomendvel, desde logo, porque, a no ser assim, tambm a vinculao imediata aos direitos funda mentais do legislador de direito privado poderia ser designada como uma eficcia imediata em relao a terceiros - o que, na verdade, por vezes acontece, apesar de ser um contra-senso83. Em conformi
82 Hager, JZ, 1994, p. 383. 83 Neste aspecto, , pois, imprecisa, e em parte, susceptvel de induzir em erro, a descrio da minha posio efectuada por Diederichsen, in AcP, vol. 198 (1998), p. 201, e nota 119, onde refere um alternar flexvel entre eficcia ime diata e mediata em relao a terceiros, quando eu, na verdade, refuto em geral a doutrina da eficcia imediata em relao a terceiros, mas afirmo, certo, uma imediata vinculao do legislador de direito privado aos direitos fundamentais. Nesta utilizao divergente da expresso eficcia em relao a terceiros (" Drittwirkung ) se funda tambm a exposio de Diederichsen, ob. cit., p. 224, e nota 248.

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dade, s deve falar-se de eficcia imediata em relao a terceiros se os direitos fundamentais se dirigem imediatamente contra sujeitos de direito privado, como no caso do artigo 9., n. 3, 2.a frase, da LF84. Como primeiro resultado parcial, pode portanto reter-se: desti natrios das normas dos direitos fundamentais so, em princpio, apenas o Estado e os seus rgos, mas no os sujeitos de direito privado.

2. A distino segundo o objecto do controlo pelos direitos fundamentais: actos do poder pblico ou actos de sujeitos de direito privado Da concluso ora apontada resulta, sem mais, o segundo resul tado parcial: objecto do controlo segundo os direitos fundamentais so, em princpio, apenas regulaes e actos estatais, isto , sobre tudo leis e decises judiciais, mas no tambm actos de sujeitos de direito privado, ou seja, e sobretudo, negcios jurdicos e actos il citos85. Pois se - e na medida em que - estes sujeitos no so sequer
84 Tal definio terminolgica expressamente rejeitada por Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, pp. 489 e s. Porm, no faz, a meu ver, desta forma jus ao objectivo dos defensores da teoria da eficcia imediata em relao a ter ceiros, transposta esta numa formulao consistente do ponto de vista jurdico-terico, antes estando j, na verdade, a criticar - legitimamente - uma tal con cepo. AJm disso, a prpria definio de Alexy da eficcia imediata em relao a terceiros, segundo a qual esta seria caracterizada por certos direitos e no-direitos existirem, devido a razes de direitos fundamentais, (...) na relao cidado/cidado, os quais no existiriam sem essas razes (Theorie der Grund rechte, p. 490), leva conseqncia - certamente lgica, mas - terminologicamente deslocada, porque niveladora das diferenas, de que a teoria da eficcia mediata em relao a terceiros tem inexoravelmente por conseqncia uma eficcia imediata em relao a terceiros (ob. cit., p. 490). Cfr., ainda, a este res peito, infra V, 3, b, na nota 181 e, em sentido prximo, as consideraes sobre a interpretao da deciso Blinkfer do Tribunal Constitucional Federal. 85 Cfr., sobre esta distino, mais amplamente, Canaris, AcP, vol. 184 (1984), pp. 202 e ss., AcP, vol. 185 (1985), pp. 9 e ss., bem como JuS, 1989, p. 161;

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destinatrios dos direitos fundamentais, logicamente os seus actos tambm no podem ser aferidos imediatamente com base na bitola dos direitos fundamentais. Se, contudo, mesmo assim, tal vier a ocorrer mediatamentede algum modo - o que, como se sabe, corresponde no resultado ao en tendimento quase dominante - , preciso, ainda, que exista uma ponte para o raciocnio, que o possibilite de uma forma dogmati camente consistente. Esta pode encontrar-se se perguntarmos pela funo em que os direitos fundamentais so aplicados neste con texto: como proibies de interveno ou como imperativos de tutela.

3. A distino segundo a funo dos direitos fundamentais: proibies de interveno e imperativos de tutela a) Possibilidades e limites do pensamento da interveno e sua complementao pela funo dos direitos fundamentais como imperativo de tutela Como tentei clarificar com o exemplo da deciso Lth , parte dos casos em questo pode ser solucionada de modo adequado logo recorrendo funo dos direitos fundamentais como proibies de interveno. Para o tomar ainda mais claro: se, por fora do 826, do BGB, for proibido a um sujeito de direito privado efectuar um apelo ao boicote, a ratio decidendi subjacente deciso de um tri
concordando, v., por exemplo, Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/1, 1988, 76, IV, 2a; divergindo na substncia, Schwabe, AcP, vol. 186 (1985), pp. 1 e ss., com resposta minha na mesma revista, pp. 9 e ss.. Com rejeio expressa, Diederichsen AcP, vol. 198 (1998), pp. 203 e ss., 207 e ss., e 213, para quem o direito privado constitui, para o controlo segundo os di reitos fundamentais, uma massa homognea de matria jurdica, indepen dentemente de saber se a conseqncia jurdica a examinar se funda numa norma jurdica ou num acto de autonomia privada. Isto no pode, porm, ser correcto, desde logo, porque desta forma se colocariam disposies legais imperativas (alm do mais) no mesmo plano de regulaes jurdico-negociais.

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bunal dever ser formulada como norma e controlada directamente como tal com base no artigo 5., n. 1, da LF, na sua funo de proibio de interveno, em conjugao com as exigncias do princpio da proporcionalidade86. Tal perspectiva, contudo, nem sempre possvel. Pensemos, por exemplo, nos casos das fianas87. Quando o Supremo Tribunal Federal condenou o fiador ao pagamento, limitou-se a provocar o reconhecimento da vinculao jurdica decorrente do contrato de fiana. Aqui no so uma norma ou uma deciso judicial que inter vm no direito fundamental do fiador - nomeadamente, na sua auto nomia privada, assegurada pelo artigo 2., n. 1, da LF88; antes foram as prprias partes, e em especial o prprio fiador, que restrin giram o direito fundamental, mas esta restrio, como j dissemos, no , partida, considerada como objecto do controlo com base nos direitos fundamentais, j que ela no se verificou por acto estatal, mas antes por acto de autonomia privada. No fundo, o que est aqui em causa uma omisso do Supremo Tribunal Federal, pois este recusou-se a liberar o fiador das suas obrigaes contratuais - por exemplo, com recurso aos 138 ou 242 do BGB, ou doutrina da culpa in contrahendo. O pensamento da interveno esbarra, pois, nesta hiptese, claramente nos seus limites. Configuraes de casos parecidas podem tambm verificar-se no mbito extracontratual. Pense-se, por exemplo, no caso Blll / Walden. Neste, o jornalista Walden utilizou uma afirmao do es critor Heinrich Bll como sendo citao literal, apesar de a ter modi ficado e, assim, adulterado. E certo que se tratava de uma inter veno de Walden no direito geral de personalidade de Bll, mas, como se disse, e contrariamente doutrina da eficcia imediata em relao a terceiros, este no , tambm no presente contexto, o ponto decisivo, porque, enquanto sujeito de direito privado, Walden no
86 Cfr., supra, III, 1, c e 2, b. 87 Cfr., sobre isto, supra, I, 1, bem como, mais em pormenor, infra, IV, 3, e. 88 Cfr., sobre isto, e sobre a subjacente teoria do reconhecimento, mais desenvolvimento em Canaris, AcP, vol. 184 (1984), pp. 217 e ss., dialogando com a posio divergente de Schwabe.

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destinatrio dos direitos fundamentais, e o seu comportamento no constitui, enquanto tal, objecto do controlo segundo aqueles. Mas a rejeio, pelo Supremo Tribunal Federal89, do pedido de indemnizao de Bll contra Walden tambm no constitua uma interveno no direito geral de personalidade90 de Bll (a qual j se tinha veri ficado pelo acto de Walden), antes se esgotava na recusa de o proteger. Estamos, assim, a chegar decisiva palavra-chave. E aqui a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela ajudanos a prosseguir. Esta constitui, na verdade, uma explicao dog mtica convincente para a eficcia mediata dos direitos fun damentais em relao a terceiros, da qual, na substncia, se trata aqui (isto, se no quisermos renunciar totalmente ao uso da expres so, para o que no faltam argumentos). Designadamente, mantmse, por um lado, a posio de que apenas o Estado destinatrio dos direitos fundamentais91, j que tambm sobre ele que recai a obrigao de os proteger. Por outro lado, resulta clara a razo pela qual outros cidados so tambm atingidos e os direitos fundamen tais produzem tambm - de certa forma por uma via indirecta efeitos em relao a eles: justamente porque tambm no campo jurdico-privado o Estado, ou a ordem jurdica, esto, em princpio, vinculados a proteger um cidado perante o outro. Esta perspectiva corresponde, hoje, doutrina amplamente dominante92, subjaz reconhecivelmente jurisprudncia mais recente do Tribunal Cons
89 BGH, NJW 1978, p. 1787, revogado por BVerfGE, vol. 54, p. 208. 90 Isto poderia, evidentemente, ser problematzado e aprofundado; valem ento, mutatis mutandis, as consideraes a tecer a seguir {infra, b), sobre uma va riante do caso Lth. 91 Cfr. Canaris, AcP, vol. 184 (1984), p. 227; Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/l, 1988, 76 IV 5 c; Isensee, in HbdStR, vol. V, 1992, 111, n.s de margem 3 e 5; divergindo aqui, a meu ver sem ser conseqente, Bleckmann DVBl 1988, p. 942, antes de II. 92 fr. Canaris, AcP , vol. 194 (1984), pp. 225 e ss, e JuS 1989, p. 163 e ss.; Bydlinski, in Rack (org.), Grundrechtsreform, 1985, pp. 183 e ss.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/l, 1988, 76 III, 4, b, e 5; Badura, Festschrift fr Molitor, 1988, p. 9; Bleckmann, DVBl 1988, p. 942 e

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titucional Federal - como se manifesta nas decises sobre o repre sentante comercial, e, sobretudo, sobre a fiana, bem como, por ltimo, na deciso sobre o direito do filho a obter da me informaes sobre a identidade de seu pai biolgico93 - , e, de resto, foi acolhida expressa mente, no h muito tempo, pelo Tribunal Federal do Trabalho94.

b) A autonomia argumentativa e dogmtica da funo de im perativo de tutela em relao funo de proibio de inter veno, demonstrada a partir da inverso do caso Lth A concepo exposta apenas se torna, porm, plenamente com preensvel se se acrescentar que a Constituio apenas probe que se

Staatsrecht, vol. II, 4a ed., 997, 10, n. de margem 127; Hermes, NJW, 1990, p. 1765; Hfling, Vertragsfreiheit, 1991, p. 53; Rfner, in HbdStR, vol. V, 1992, 117, n. de margem 60, e nota 180; H. H. Klein, DVBl 1994, p. 492; J. Hager, JZ, 1994, pp. 378 e ss.; Oeter, AR, 119 (1994), pp. 536 e ss.; Spiess DVBl 1994, p. 1225; Starck, Praxis der Verfassungsauslegung, 1994, pp. 67 e ss.; Jarass, AR, vol. 120 (1995), pp. 352 e ss.; Singer, JZ, 1995, pp. 1136 e ss.; Lerche, in Festschrift fr Odersky, 1996, pp. 230 e ss. (com justificadas restries; cfr., a respeito, supra II 3); Oldiges, Festschrift fr Friauf, 1996, pp. 299 e ss.; Unruh, Zur dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, pp. 71 e ss.; Isensee, in Festschrift fr Kriele, 1997, p. 32, e, com restries, tambm j em HbdStR, ob.cit., 111, n.s de margem 134 e ss.; rejeitando, sobretudo Zollner, AcP, vol. 196 (1996), pp. 11 e ss., e 36; Diederichsen, AcP, vol. 198 (1998), pp. 249 e ss.; um curioso caminho prprio trilhado por Giegerich, Privatwirkungen der Grundrechte in den USA, 1992, pp. 27, 34, que procura deduzir os imperativos de tutela, no de cada direito fundamental, mas de um direito fundamental especfico segurana, autnomo em relao queles. 93 BVerfGE, vol. 96, pp. 56 e 64, onde, num problema quase clssico da eficcia em relao a terceiros, se diz que, na falta de uma opo do legislador, os tribunais cumprem o dever de proteco pela via do desenvolvimento do direito ou da interpretao de conceitos jurdicos indeterminados; cfr. mais, sobre esta deciso, infra, V, 4, a. 94 BAG, NZA, 1998, p. 715; 1998, p. 716.

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desa abaixo de um certo mnimo de proteco95. Em tempos, baptizei isto como proibio da insuficincia96 - uma expresso que, entretanto, o Tribunal Constitucional Federal adoptou97. Se analisar mos mais rigorosamente os problemas de direito privado em causa, deixa-se ver que a forma de argumentao , em pontos essenciais, distinta da utilizada na aplicao dos direitos fundamentais como proibies de interveno, em conjugao com a proibio do excesso, e que, deste modo, a funo de imperativo de tutela, con jugada com a proibio de insuficincia, constitui, na verdade, uma categoria dogmtica autnoma. Aquilo de que se trata aqui pode ser bem clarificado com uma instrutiva variao da deciso Lth9S. Suponhamos que o tribunal cvel tinha considerado a aco inibitria do proprietrio do cinema, ou uma aco do realizador Veit Harlan contra Lth, improcedente, e veremos qu estes se encontrariam agora, em inverso dos papis processuais, por sua parte, na posio do autor da queixa consti tucional perante o Tribunal Constitucional Federal. Evidentemente, o resultado no poderia alterar-se por causa disso, mas altera-se a sua construo e fundamentao. Designadamente, j no pode falar-se de uma interveno do tribunal cvel - ou da norma do caso em que este baseou a sua deciso - em direitos fundamentais dos autores da queixa. Antes se trata, simplesmente, de que a ordem jurdica no assegura a estes proteco contra o apelo ao boicote99,
95 Na sua deciso sobre o 23, n. 1, 2a frase, da Lei de Proteco contra os Despedimentos, o Tribunal Constitucional Federal limitou, pois, com razo, o controlo jurdico-constitucional a saber se a proteco mnima dos trabalhadores imposta pelo artigo 12, n. 1, da LF, est assegurada; cfr. BVerfG, NJW, 1998, pp. 1475 e 1476 (itlico nosso). 96 Canaris, AcP, vol. 184 (1984), pp. 228 e 245, bem como JuS, 1989, p. 163. 97 BVerfGE, vol. 88, pp. 203 e 253 e ss. 98 Cfr., sobre este, mais em detalhe, supra, III, 2. 99 Em sentido semelhante, Oeter, ARy vol. 119 (1994), p. 536; mani festando concordncia neste aspecto, Oldiges, Festschr.fr Friauf, 1996, p. 287. Este, contudo, deita fora a criana juntamente com a gua do banho, j que con clui a partir daqui, tambm para a hiptese oposta - portanto, de uma derrota de

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ou seja, da problemtica da proibio de insuficincia100. Pode at ser que Lth tenha violado a liberdade artstica de Harlan (embora eu rejeitasse mesmo tal concluso, j que a liberdade artstica no foi aqui de todo em todo afectada, logo na sua previso101), mas no se pode, em princpio, imputar tal comportamento ao Estado. Pois numa ordem jurdica livre, como a que subjaz tanto LF como ao Cdigo Civil alemo, a situao jurdica de partida , antes, a de que o Estado em princpio no regula a relao entre os seus cidados atravs de imposies ou de proibies. Assim, entre eles per mitido102 aquilo que no for proibido. Quando, portanto, o Estado deixa um cidado actuar sem regulamentao em face do outro, no pode ver-se a, em regra, a concesso de uma autorizao para uma ofensa na esfera de bens do outro - que, alm disto, tambm teria ainda de poder considerar-se como objecto de uma previso de tutela jurdica103 mas simplesmente, e to-s, a omisso de uma intromisso104.
Lth nos tribunais cveis que se no poderia falar de uma interveno nos direi tos fundamentais; no nota, em especial, que esta no radica na deciso judicial em si mesma, mas antes na sua ratio decidendi, que deve ser concebida como norma. 100 Concordando quanto ao essencial, Isensee, Festschr.fr Kriele, 1997, p. 32. 101 Cfr. mais detidamente infra, VI, 2, a. 102 Em lugar de admitido usa-se, muitas vezes, a expresso autorizado, mas esta conduz facilmente a mal entendidos, j que tal termo ambguo: tanto pode ser empregue como sinnimo de no proibido como de resultante de uma autorizao; cfr., tambm, a distino entre autorizao negativa e positiva em Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a ed., 1960, p. 16. 103 O que, de per se, se entende apenas para o emprego de fora fsica por particulares e para mentiras no trfico jurdico (bem como para eventuais outras violaes elementares de direitos comparveis), pois a sua inadmissibilidade de princpio constitui, justamente, a base de toda a ordem jurdica e estatal e sim plesmente indispensvel para a sua capacidade funcional; cfr., sobre isto, Isensee, in HbdStR, vol. V, 1992, 111, n. de margem 98, e tambm infra, nota 108. 104 Deve reconhecer-se, naturalmente, que existem dificuldades de deli mitao e excepes, mas estas em nada alteram a correco de princpio da posi o aqui sustentada; cfr., de modo mais detido, a seguir, infra c.

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A opinio contrria, que os defensores da teoria da convergn cia estatista105 sustentam106, conduz, em ltima instncia, a que toda (!) a leso permitida de um cidado, por parte de outro, assente, ou num acto de delegao estatal ao primeiro, ou num dever de tolerncia deste ltimo, ou a que toda a actuao humana esteja subordinada em regra a uma proibio com reserva de autorizao. Tal concepo inaceitvel como modelo geral de pensamento, devido sua contrariedade de princpio liberdade, e , com razo, rejeitada pela doutrina dominante107. Se, portanto, Lth lesar a liberdade artstica de Veit Harlan e isto permanecer sem sano jurdica, aquele no est a actuar no exerccio de qualquer atribuio especial, mas antes no exerccio da sua liberdade geral, tal como esta existe em princpio, como situao de partida, nas relaes entre os cidados. O mesmo vale, conse quentemente, perante proprietrios de cinemas, sem que, neste con texto, seja decisivo apurar se o seu direito ao exerccio da empresa , ou no, protegido pelo artigo 14. da LF108. E to pouco pode
105 O termo advm, tanto quanto se pode apurar, de Isensee, in HbdStR, vol. V, 111, n. de margem 118. 106 Representantes principais desta teoria so Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971, pp. 26 e ss., 62 e ss., e Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, pp. 213 e ss., bem como Murswiek, Die staatliche Verantwortung fr die Risiken der Technik, 1985, pp. 63 e ss., 91 e ss. 107 Cfr., ainda que com acentuaes divergentes em pontos especficos, Ca naris, AcP, vol. 184 (1984), pp. 217 -219,230 e s. e AP, vol. 185 (1985), pp. 11 e s.; Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, pp. 415 e ss.; Robbers, Sicherheit ais Menschenrecht, 1987, pp. 128 e s.; Hermes, Das Grundrecht aufSchutz von Leben und Gesundheit, 1987, pp. 95 e ss.; Lbbe-WoJff, Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, 1998, pp. 168 e ss.; Stem, ob. cit., 66, III, b, 67, V, 2, a, e 69, IV, 5, b; E. Klein, NJW, 1989, p. 1639; Hfling, Vertragsfreiheit, 1991, pp. 50 e ss;. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, pp. 39 e ss.; Sass, Art. 14 GG und das Entschdigungserfordernis, 1992, pp. 407 e ss.; Isensee, ob. cit., 111, n. margem 119; Starck, ob. cit., pp. 73 e s.; Unruh, ob. cit., pp. 46 e s.; Baston-Vogt, Der sahliche Schutzbereich. des zivilrechtlichen allgemeineh Persnlichkeitsrechts, 1997, pp. 68 e ss. 108 Em sentido diverso, neste ponto, Pietzcker, Festschr. fr Drig, 1990, p. 359; tambm se se inclusse a liberdade para o apelo ao boicote em princpio

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MLfalar-se, por exemplo, de um dever jurdico de Veit Harlan e/ou dos Bproprietrios de cinema, de tolerar o apelo ao boicote. Eles so, Jantes, inteiramente livres de, pela sua parte, se defenderem na luta K t das opinies - por exemplo por rplicas, anncios, crticas a Lth, BSto.. O facto de no poderem recorrer fora fsica nada tem a ver B com uma obrigao de tolerncia109, e antes exclui, apenas, um enptre muitos meios pensveis de defesa, devido sua inaceitabilidade | de princpio110. Se os tribunais cveis considerarem improcedente a I aco inibitria contra Lth, no estamos, pois, verdadeiramente,

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I no contedo necessrio da proteco do empresrio segundo o artigo 14. da LF, jjj como pondera Pietzcker na ob. cit., no se trataria, em qualquer caso, de uma vio| lao da proibio do uso da fora, da mentira ou similares, o que, neste aspecto, f| decisivo. Cfr., sobre isto, supra, nota 102. 109 isto no considerado por Murswiek, ob. cit., p. 92. Incorrectas so IN tambm, pois, as suas seguintes teses (para ele, essenciais): no se pode ser 1 i impedido de fazer aquilo que no proibido, e quem perturbado por terceiros I . na sua conduta no proibida titular de uma pretenso de defesa que pode ser I exercida judicialmente (ob. cit, p. 66). em princpio possvel, por exemplo, | impedir algum de concretizar as suas chances aproveitando-as pessoalmente | por exemplo, fazendo, em livre concorrncia, uma oferta mais vantajosa, tomando | assento num lugar livre do comboio antes de outra pessoa, apropriando-se antes | de uma coisa abandonada, etc.; s quando se utilizam aqui meios ilcitos, ou | quando a chance j se densificou juridicamente (como direito subjectivo ou | como posse no sendo do 858 do BGB), que se fica sujeito a uma pretenso | de defesa. Enquanto no est em causa a proibio do uso da fora, da mentira ou i semelhantes violaes elementares (cfr. sobre isto tambm supra, a nota 102), , | pois, necessria, em princpio, uma determinao jurdica do comportamento f vedado ou da posio jurdica protegida. Isto vale, amplamente, mesmo para | bens jurdicos to fundamentais como a vida, a sade e a propriedade de coisas. | Designadamente, e contra o entendimento de Murswiek, ob. cit., p. 63 (aderindo f a Schwabe), a pessoa que se encontra exposta a um risco que foi causado sem permisso nem sempre pode defender-se juridicamente deste, pois, como sabido, a criao de uma fonte de risco no de per se ilcita, e antes apenas se violar um dever jurdico - a determinar em cada caso positivamente -, e tam bm responsabilidade pelo risco no est subjacente qualquer juzo de ilicitude. Cfr., a este respeito, Larenz/Canaris, Schuldrecht, vol. II/2, 13a ed., 1994, 75, II, 3, e 76, III, 1, bem como 8 4 ,1, 3, a. 1,0 Cfr. nota 102, supra.

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desde logo perante uma interveno estatal em direitos fundamen tais, mas antes, simplesmente, perante a omisso da sua proteco pela ordem jurdica. Isto toma-se plenamente claro se, tambm aqui, se formular a ratio decidendi como norma111. Esta poderia ter, aproximadamente, o seguinte enunciado: um apelo ao boicote dirigido contra um filme, que se verifica sem o emprego de presso econmica e sem inteno concorrencial, no (!) lesa o realizador e o proprietrio de cinemas em que o filme passa, num seu outro direito, no sentido do 823, n. 1, do BGB, e no (!) viola os bons costumes no sentido do 826 do BGB, de tal forma que no (!) lhes assiste qualquer direito a uma omisso por parte do autor do apelo ao boicote - um enunciado que, pela sua formulao negativa, permite tomar bem claro que se trata de uma de negao de proteco jurdica. Ora, para rejeitar uma queixa constitucional dirigida contra isto, no necessria qualquer estrita aferio da proporcionalidade como a do prprio caso Lth , bastando, apenas, a simples remisso para a circunstncia de a Constituio no ter necessidade de pro teger a vtima em face do autor de um apelo ao boicote que se vale apenas da fora da palavra, e no tambm - como no, bem diferente, caso Blinkfern2 - da presso econmica. Tambm - e sobretudo a arte se deve afirmar no campo do livre debate de ideias pelas suas prprias foras, e no deve, neste campo, esperar que o Estado corra rapidamente em seu socorro! Mesmo se se considerasse aqui to cado o artigo 14., ou mesmo o artigo 5., n. 3, ambos da LF113, os autores da queixa claudicariam, pois, neste caso, logo por no ser possvel fundamentar um dever de proteco de direitos funda mentais para sua tutela, e no superariam, pois, logo o primeiro limiar argumentativo, de modo que nem sequer se chegaria a um controlo de proporcionalidade e concomitante soluo de pon derao.
111 Cfr. sobre este procedimento, mais em detalhe, supra, III, 1, c. 1,2 Cfr. sobre isto, infra, V, 3, b. 113 Cfr. sobre isto, mais em pormenor, infra, VI, 2, a.

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c) A eficcia mais tnue da funo de imperativo de tutela e da proibio de insuficincia

J Nesta diversidade da argumentao revela-se uma particulari dade, da qual resulta um ponto essencial da concepo aqui defen dida. Reside ela na circunstncia de a eficcia da funo de impe rativo de tutela, em combinao com a proibio de insuficincia, ser substancialmente mais fraca do que a da funo dos direitos fundamentais como proibies de interveno, conjugada com a proibio de excesso. Isto assim por vrias razes. , em primeira linha, de importncia central a circunstncia de se tratar de uma problemtica de omisso114. Nesta problemtica, e como estamos habituados tanto no direito penal como no direito civil, indispensvel superar um primeiro especfico limiar de argu mentao, logo para fundamentar a existncia de um dever jurdico de agir. Isto vale tambm para o direito constitucional115, pois, caso contrrio, as diferenas tericas estruturais entre os direitos de de fesa e os direitos a prestaes116 seriam esvaziadas117. Em especial, no pode em princpio impor-se ao Estado, no mbito das omisses, o mesmo nus de fundamentao e de legitimao que no domnio das actuaes interventivas. Pois enquanto nestas apenas tem tal nus quanto a uma nica medida - precisamente a tomada no caso naquelas teria, eventualmente, de o satisfazer quanto a uma multi plicidade de medidas de proteco omitidas, ou at, mesmo, quanto
1,4 Cfr. Canaris, JuS, 1989, p. 163; concordando, Oldiges, Festschr. fr Friauf, 1996, p. 306; de modo semelhante, por exemplo, E. Klein, NJW, 1989, p. 1639. 115 De modo semelhante Isensee, ob. cit., 111, n. de margem 99, que exige uma verificao positiva da ilicitude e um correspondente juzo positivo de desvalor. 116 Estas diferenas foram sobretudo explicitadas de forma convincente por Alexy, ob. cit., p. 420 e ss., para cujas consideraes, por razes de brevidade, posso remeter. 117 Cfr. tambm BVerfGE, vol. 96, pp. 56, 64; Badura, Festschr.fr Odersky, 1996, p. 180; Baston-Vogt, ob. cit., pp. 69 e ss., com mais indicaes.

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total ausncia de actuao118. Isto seria tanto menos aceitvel quanto a admissibilidade de uma tal falta de actuao corresponde, em muitos casos, posio jurdica de partida, j que uma proteco totalmente abrangente dos cidados no sequer facticamente possvel, e levaria, alm disso, a uma insustentvel colocao dos cidados sob tutela estatal, bem como a intervenes, igualmente insuportveis, em direitos fundamentais de terceiros. Trata-se aqui, por conseguinte, no apenas de uma problemtica de omisso quanto ao legislador, mas tambm no que toca jurisprudncia. certo que a realizao de imperativos de tutela de direitos funda mentais, mediante a interpretao e o desenvolvimento integrador do direito, constitui tambm uma das tarefas legtimas dos rgos jurisdicionais119, mas a sua competncia no vai, neste aspecto, de forma alguma, alm da do legislador, e depende, por isso, decisi vamente, de saber se sobre este recai um correspondente dever de proteco (que a jurisprudncia ento realiza, em seu lugar). Acresce que a realizao da funo de imperativo de tutela s , em regra, possvel com os meios do direito ordinrio, e que este, por sua vez, no , de forma alguma, todo ele constitucionalmente pr-determinado, na medida em que tem como objecto a proteco dos direitos fundamentais dos cidados120. Antes fica aqui, em regra, aberto ao legislador um amplo espao de livre conformao121. Isto o que corresponde jurisprudncia constante do Tribunal Cons
118 Este ltimo ponto no suficientemente considerado por J. Hager, JZ, 1994, p. 381; alm disso, o autor pressupe aqui, significativamente, que o legis lador, perante uma proteo insuficiente (!), ficou inactivo, quando, todavia, do que se trata , justamente, de fundamentar primeiro que a proteco no suficiente e que, por isso, existe um dever constitucional de proteco. 119 Cfr., por exemplo, Stem, ob. cit., 69, IV, 6, c; Isensee, ob. cit., 111, nota 156. 120 Cfr., sobre isto, aprofundando e resumindo, VI, 3, a, infra. 121 Cfr., aprofundando e resumindo, VI, 3, b, infra; , por isso, plenamente justificada, pelo menos para os probleias em discusso no presente contexto, a exigncia ie Medicus, AcP, vol. 192 (1992), p. 60, de se levar a srio, especial mente para o direito privado, a habitualmente proclamada liberdade de confor mao do legislador ordinrio.

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titucional Federal122, e foi recentemente confirmado, de forma enr gica, tambm para a eficcia da funo de imperativo de tutela no direito privado, numa deciso a que ainda voltarei mais em deta lhe123. Uma transposio, sem modificaes, do estrito princpio da proporcionalidade, como foi desenvolvido no contexto da proibio de excesso, para a concretizao da proibio de insuficincia, no , pois, aceitvel124, ainda que, evidentemente, tambm aqui consi deraes de proporcionalidade desempenhem um papel, tal como em todas as solues de ponderao125. Da perspectiva da presente problemtica, deve, por fim, acres centar-se que s pode dar-se uma resposta adequada questo central, de saber como que, partindo do terreno da concepo aqui defendida, e partilhada nos seus traos essenciais pela doutrina do minante, se traduz realmente, na prtica, o respeito pela autonomia do direito privado, e, em especial, pela autonomia privada126, se se disser: justamente atravs da mais fraca eficcia da funo de im perativo de tutela e da proibio de insuficincia!127 Significati122 Cfr., por exemplo (em parte com formulaes diversas) BVerfGE, vol. 39, pp. 1 e 44 e ss.; vol. 56, pp. 54, 80 e ss.; vol. 77, pp. 170,214 e ss.; vol. 79, pp. 174, 202; vol. 88, pp. 203, 254 e 262; vol. 89, pp. 214, 234; vol. 92, pp. 26, 46; vol. 96, pp. 56, 64 e ss. 123 Cfr. BVerfGE, vol. 96, pp. 56,64 e, sobre isso, mais em detalhe V, 4, a, infra. 124 Cfr. tambm Robbers, ob. cit., p. 170 e ss.; Baston-Vogt, ob. cit., p. 70, com mais indicaes; em sentido diverso, por exemplo, Dietlein, ob, cit., p. 116; na substncia tambm J. Hager, JZ, 1994, pp. 382 e ss., e nota 111. 125 Acertadamente, a este respeito, Medicus, AcP, vol. 192 (1992), pp. 52 e ss. 126 Cfr., inteiramente acertado no ponto de partida, Diederichsen, AcP, vol. 198 (1998), pp. 205, 207 e ss. 127 Aqui me parece residir uma ponderosa objeco posio - a tratar mais em detalhe seguidamente - de J. Hager, JZ, 1994, pp. 381 e ss., segundo o qual no interessa para o alcance dos direitos fundamentais no direito privado saber se so aplicveis sob o seu aspecto de defesa ou de proteco (p. 383), e de que os critrios da proibio de excesso e da proibio de insuficincia sero provavelmente idnticos (p. 382, nota 111); no considero, sequer, afastada a possibilidade de se esgrimir contra a concepo de Hager o prprio exemplo ad

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vmente, alis, tambm os critrios que so decisivos para a funda mentao de um dever de proteco128 no desempenham qualquer papel - ou, pelo menos, um papel de relevncia prxima129 - no quadro da funo de proibio de interveno e da proibio do excesso, o que, indirectamente, confirma e refora a autonomia dogmtica e de contedo da funo de imperativo de tutela e da proibio de insuficincia.

d) Objeces: fungibilidade das funes e assimetria da pro teco dos direitos fundamentais aa) Contra a tese da eficcia mais fraca da funo de impera tivo de tutela Hager levantou, porm, objeces de peso. Uma delas consiste em as funes de proibio de interveno e de imperativo de tutela serem frequentemente fungveis130. No entanto, por oca sio da discusso da crtica de Diederichsen aplicabilidade do artigo 1., n. 3, da LF, forneci j uma srie de exemplos em que se trata de claras hipteses de intervenes131. Da mesma forma, acabei tambm de referir exemplos, igualmente claros, da funo de imperativo de tutela - nomeadamente, os casos das fianas e o caso Bll/Walden e tambm demonstrei, luz da deciso Lth, que tambm no mesmo caso pode (e deve) distinguir-se, claramente, entre os dois aspectos: a funo de proibio de interveno e a funo de imperativo de tutela. Evidentemente, existem casos-limite, e nestes enquadram-se todos os exemplos que Hager me contrape. Pois trata-se a, em parte, de normas pelas quais os direitos fundamentais so mera
terrorem apresentado por Diederichsen, AcP , vol. 198 (1998), pp. 213 e ss., que, em face da minha posio, no procede (cfr. nota 15, supra). 128 Cfr. sobre estes, de modo mais detido, VI, 2, b e c, infra. 129 Tambm isto depe contra a tese da identidade de J. Hager, ob. cit. (assim como na nota 126, supra). 130 J. Hager, JZ, 1994, pp. 381 e ss. 131 Cfr. supra, II, 1, b,.

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mente conformados, e, em parte, de normas pelas quais determi nadas competncias e faculdades so atribudas aos sujeitos de di reito privado. Que a proibio de excesso, e no apenas a proibio de insuficincia, vale tambm para normas meramente conformadoras, o que j demonstrei noutro ponto132. A meu ver, a soluo igual para a atribuio de competncias e de faculdades a sujeitos de direito privado133 - como nos restantes casos, vale a regra geral de que, em caso de dvida, h que partir da funo defensiva dos direitos fundamentais e da proibio de excesso134. Alm disso, no me assustam aqui dificuldades de delimitao. Afinal, estamos habi tuados, saciedade, a que a aco e a omisso possam coincidir at quase indissociabilidade. Enquanto os elementos nucleares estiverem em claro contraste e forem suficientemente expressivos, casos-limite no alteram em nada o sentido da distino. No final de contas, tambm ningum rejeita a diferena entre o dia e a noite invocando a existncia do crespsculo. De resto, e se necessrio, podem prevenir-se eventuais contra dies valorativas enfraquecendo, nas zonas cinzentas e de fron teira, a aplicao da proibio de excesso, e reforando a da proi bio de insuficincia. No pode, porm, nivelar-se inteiramente esta distino, como seria, em ltima instncia, a conseqncia da tese da fungibilidade135, pois ficaramos forosamente enredados, desse modo, nos j criticados136 vcios e erros de concepo da teoria da convergncia estatista.
132 Cfr. supra, II, 2, b. 133 Cfr. Canaris, AcP, vol. 185 (1985), pp. 11 e ss. e anotao a BVerfGE, in AP n. 65, sobre o artigo 12. da LF, p. 460, verso, com referncia, entre outros aspectos, problemtica da excluso da legtima nos termos do 2333 do BGB, e ao tratamento constitucional desta problemtica em BGHZ, vol. 109, pp. 306, 313=BGH, JZ, 1990, pp. 698, 699, com anotao de Leitpold, a qual tambm referida como exemplo por Hager, ob. cit., p. 382, no item 2 a. 134 Assim, com razo, Isensee, ob. cit, 111, n. de margem 117, infine, 135 Assim, entende, na verdade, Hager {JZ, 1994, p. 382, nota 111), que os critrios da proibio do excesso e da proibio da insuficincia sero provavelmente idnticos. 136 Cfr. b, supra.

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bt) Uma segunda objeco reside numa assimetria em benef cio daquele que intervm na esfera pessoal de outrem137. Esta obser vao em princpio correcta. Se, por exemplo, Lth apela a um boicote de um filme de Veit Harlan, ele passa a gozar, contra a eventual pretenso omissiva deste, da proteco reforada resultante do artigo 5., n. 1, da LF, em combinao com a proibio de ex cesso. Ao dispor de Veit Harlan, diversamente, fica apenas (como explicado supra , b) a proteco, mais fraca, da proibio de insu ficincia, se, pelo seu lado, invocar contra Lth o seu direito funda mental liberdade artstica, com base no artigo 5., n. 3, da LF. Esta assimetria - que, de resto, tambm assume relevncia na discusso sobre a proibio de fumar, para proteco de fumadores passivos - no constitui, porm, qualquer fraqueza, mas antes, pelo contrrio, uma vantagem da minha soluo. Designadamente, reflecte-se aqui-simplesmente o princpio do primado da sociedade em face do Estado , segundo o qual as relaes dos cidados entre si esto, em princpio, livres de intervenes estatais, e carecem, por tanto, em cada caso, de especial legitimao. Se o Estado proibir ao Sr. Lth a manifestao de uma opinio para proteger os proprie trios de cinemas de um boicote, tem de legitimar-se para tanto, e deve, por conseguinte, respeitar as exigncias da proibio de ex cesso; se, pelo seu lado, os proprietrios de cinemas e Veit Harlan exigirem a proteco do Estado, este tem igualmente de legitimar a sua eventual interveno, mediante a superao das especficas barreiras argumentativas representadas pela fundamentao do im perativo de tutela e da proibio de insuficincia. So estas, simples mente, duas manifestaes congruentes de um e mesmo pensamento bsico. Com uma reflexo mais precisa, a objeco da assimetria transforma-se, pois, em ltima instncia, justamente no seu con trrio - num argumento de simetria, porque o Estado est sujeito, em ambas as hipteses, a um especial nus de legitimao.

137 Cfr. J. Hager, JZ, 1994, p. 381.

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e) A incidncia da funo de imperativo de tutela mesmo quanto auto-vinculao por contrato aa) A funo dos direitos fundamentais de imperativo de tutela desenvolve os seus efeitos, em princpio, tambm em relao autovinculao das partes por contrato138. Contra isto no pode opor-se o argumento de que esta se baseia no exerccio da auto nomia privada, a qual, por sua vez, assegurada constitucional mente, e de que uma proteco dos direitos fundamentais contra si prprio se no compatibiliza com a concepo liberal dos direitos fundamentais139. Este argumento no convence sob os pontos de vista jurdico-teortico e dogmtico-constitucional, desde logo, por que a vinculao contratual, tendo embora, na verdade, o seu funda mento primrio na autonomia privada das partes140, apenas adquire vigncia no plano jurdico-positivo mediante um reconhecimento por parte do Estado e da ordem jurdica141, sendo, alm disso, ga rantida por estes com sanes, que vo at execuo forada. Mais importante , ainda, que, tambm do ponto de vista mate rial da problemtica, se deparam genunas tarefas de proteco, cuja satisfao se encontra perfeitamente em harmonia com um en tendimento liberal dos direitos fundamentais. Isto assim, desde
138 Cfr. Canaris, AcP , vol. 184 (1984), pp. 232 e ss., e JuS, 1989, pp. 164 e ss; concordando, por exemplo, Rfner, in HbdStR vol. V, 1992, 117, nota 64; J. Hager, JZ, 1994, pp. 378 e ss.; Singer, JZ, 1995, pp. 1136 e ss.; Oldiges, Festschr. fr Friauf 1996, pp. 304 e ss.; Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, 1996, p. 172. 139 Assim, porm, Isensee, in HbdStR vol. V, 1992, 111, nota 113 e s, e 128 e ss.; concordando no essencial Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992, pp. 149 e ss., com amplas conseqncias no direito privado; de modo semelhante na abordagem e nos resultados, Zollner, AcP , vol. 196 (1996), pp. 7 e ss., 12 e ss. e 36; criticamente em relao a Isensee e Hillgruber, neste aspecto, J. Hager, JZ, 1994, p. 379; Singer, JZ, 1995, pp. 1137 e ss. 140 Cfr., tambm, BVerfGE, vol. 81, pp. 242,253 e ss. (no primariamente no agir estatal). 141 Cfr., sobre esta teoria do reconhecimento, mais em detalhe, Canaris, AcP , vol. 184 (1984), pp. 218 e s., com referncias.

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logo, por existirem direitos fundamentais que - como, por exemplo, a liberdade religiosa em virtude do seu carcter pessoalssimo, nem sequer se encontram ao dispor do seu titular, e cujo exerccio, por conseguinte, no pode, partida, aceitar-se como objecto de uma auto-limitao contratual. Ou que, pelo seu forte contedo pessoal, so especialmente sensveis a tal restrio, como o caso da integridade corporal e da liberdade de deslocao. Estabelecer aqui limites autonomia privada corresponde, mesmo, ao pensa mento liberal clssico, de tal sorte que no pode ver-se nele qualquer argumento probante contra o recurso, nestes casos e se necess rio142, a uma fundamentao jurdico-constitucional assente na fun o de imperativo de tutela dos direitos fundamentais143. De resto, e contra uma srie de mal entendidos, o recurso Constituio neste contexto no conduz, de forma alguma, sempre nulidade do con trato respectivo, nos termos do 138 do BGB, mas, antes, a um repertrio estratificado de efeitos jurdicos, com diversa intensidade interventiva, at a mera excluso de uma execuo forada, nos termos, ou por analogia, com o previsto no 888, n. 2, do Cdigo de Processo Civil144. Uma segunda genuna incumbncia de proteco consiste em assegurar, to amplamente quanto possvel, que o acto de autonomia privada pelo qual se restringe um direito fundamental se baseia, no apenas formalmente, isto , juridicamente, mas tambm material
142 Cfr. neste sentido j a seguir no texto. 143 Assim tambm Singer, JZ, 1995, pp. 1138 e ss.; noutro sentido, Hillgruber, ob. cit., pp. 151 e ss., sobre o artigo 11. da LF; mas, ao contrrio da sua posio, no se trata aqui de uma proteco contra si prprio (p. 153), e antes de uma proteco - perfeitamente concilivel tambm com uma compreen so liberal dos direitos fundamentais - do direito fundamental em face de seu titular, que se no pode privar arbitrariamente do seu exerccio por causa das vinculaes imanentes liberdade. 144 Cfr., amplamente, Canaris AcP, vol. 184 (1984), pp. 232-234, e JuS, 1989, pp. 164-166; concordando em relao analogia com o 888 do Cdigo de Processo Civil, por exemplo, Schlechtriem, in 40 Jahre Grutidgesez, 1990, pp. 48 e s.; Spiess DVBl 1994, p. 1229; J. Hager, JZ, 1994, p. 382, Oldiges, ob. cit., p. 307.

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mente, ou seja, facticamente, numa deciso livre da parte contratual afectada145. Estamos, tambm aqui, perante um problema elementar do direito dos contratos, desde sempre conhecido, sobre cuja perti nncia e necessidade de soluo, mesmo a partir de uma postura de fundo liberal, existe consenso, em princpio, desde h muito, pelo que, tambm neste aspecto, no existem objeces de princpio con tra um recurso funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela146. Neste contexto se situa a muito discutida deciso do Tribunal Constitucional Federal sobre as fianas147, pois o seu pensamento nuclear est em que a autonomia privada - constitucio nalmente garantida - no pode ser entendida apenas num sentido formal, mas antes tambm materialmente, e em que, portanto, uma concreta parte pode carecer, em determinadas condies, de ser protegida perante a vinculao a um contrato que lhe desvantajoso ou perigoso, na medida em que, por ocasio da sua concluso, estivesse consideravelmente afectada a sua possibilidade fctica de auto-determinao, no exerccio da autonomia privada148. bb) Questo totalmente diversa a de saber se estas tarefas de proteco se no deixam resolver tambm sem recurso Consti
145 Cfr. tambm Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1991, p. 212. 146 Cfr. o tratamento mais amplo em Singer, JZ, 1995, pp. 1137 e ss.; em sentido semelhante, por exemplo, E. Klein, NJW, 1989, p. 1640; concordando neste aspecto, tambm Hillgruber, AcP , vol. 191 (1991), pp. 75 e s. 147 BVerfGE, vol. 89, pp. 214, 232 e ss. 148 A concepo do Tribunal Constitucional Federal no , porm, con vincente na medida em que, neste contexto, reconhece um papel central ao critrio do desequilbrio estrutural entre as partes do contrato. Neste aspecto, clara mente de preferir a posio de Zollner, que, em vez disto - seguindo reconhecida tradio do direito privado parte em primeira linha da afectao da liberdade fctica de deciso; cfr. AcP, vol. 196 (1996), pp. 28 e ss., e Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes-und Richterstaat, 1996, pp. 42 e ss. Significativamente, alis, o critrio do desequilbrio estrutural tambm no desempenhou qualquer papel digno de nota no posterior tratamento pelo Supremo Tribunal Federal dos casos de fianas - cfr., por exemplo, BGHZ, vol. 125, pp. 206 e 210 e ss.; vol. 128, pp. 230, 232 e ss.; BGH NJW, 1996, pp. 1274, 1277 (chancelada por BVerfG, NJW, 1996, p. 2021).

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tuio, apenas pelos mecanismos do direito privado, tanto mais que, como se disse, h muito que pertencem ao seu conjunto de proble mas elementares. Poderia assim, com certeza, responder-se de forma positiva a estes problemas, e to bem como anteriormente - como bastantes vezes foi sublinhado, por exemplo, para os casos das fian as mas isto em nada altera a circunstncia de a problemtica tam bm apresentar uma dimenso jurdico-constitucional. Designada mente, medida que a uma parte recusado, pelo direito privado ou pela sua aplicao pelos tribunais, aquele mnimo de proteco que imposto pela Constituio, tambm se verifica aqui uma violao da proibio de insuficincia. Limitar esta proibio responsa bilidade delitual149, algo que carece de justificao interna bas tante, j que, como referi, a simples concordncia de uma parte com a concluso do contrato no toma totalmente dispensvel a protec o de direitos fundamentais. Afigura-se inadequado, em especial, excluir, partida, em casos de insuficincia do direito dos contratos, a possibilidade de interpor uma queixa constitucional, o que seria a conseqncia de uma inaplicabilidade genrica da proibio de insuficincia150, enquanto a via da queixa constitucional se encon tra, sem mais, aberta no caso de dfice d direito da responsa bilidade civil. , por conseguinte, certo que a queixa constitucional apenas deveria proceder se efectjvamente se desceu abaixo, ou se ostensi vamente se no considerou, o mnimo de proteco jurdico-co/wfztucionalmente imposto, ou se esta no foi evidentemente conside rada. Este no logo o caso apenas porque o tribunal cvel abstraiu, sem razo, da aplicao do 138 do BGB (ou, mesmo, de uma analogia com o 888, n. 2, do Cdigo de Processo Civil, ou outra hiptese similar), pois, como disse151, encontra-se aqui aberto ao legislador ordinrio um amplo espao de manobra, pelo que em cada
149 Assim Isensee, ob. cit,, 111, nota 129, que, aparentemente, no caso de insuficincias do direito dos contratos, pretende recorrer apenas ao princpio do Estado Socal (cfr. ob. cit., nota 131, in fine). 150 Correctamente, Oldiges, ob. cit., p. 305. 151 Cfr. supra, c.

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recusa de proteco jurdica (mesmo que incorrecta do ponto de vista do direito civil) se no verifica necessariamente uma violao da proibio jurdico-constitucional de insuficincia152. De qualquer modo, mesmo onde os direitos fundamentais no sejam aplicveis na sua especfica dimenso jurdico-constitucional, e onde no esteja em causa uma violao das proibies do excesso ou de insuficincia, podem ser relevantes para a interpretao do direito privado, e, em especial, para a concretizao das suas clu sulas gerais. Pois neste caso os direitos fundamentais sempre podem produzir efeitos como princpios gerais de direito com nvel infraconstitucional - tal como tambm outros princpios gerais de direito (e com a conseqncia de que a sua falta de considerao no po der, ento, de forma alguma, ser impugnada com sucesso mediante uma queixa constitucional)153.

V. Algumas conseqncias prticas Tarefa fundamental das teorias jurdicas consiste em facilitar a soluo de problemas prticos154. Assim, na prxima seco da mi nha interveno pretendo tentar mostrar, em face de alguns exem plos, que, e de que forma, as minhas consideraes tericas podem reflectir-se nessa soluo.

1. Normas de direito privado e proibies de interveno em direitos fundamentais: sobre a questo de uma clusula de reduo da indemnizao Em primeiro lugar, consideremos mais uma vez a tese de que os direitos fundamentais e a proibio do excesso valem imedia
152 Cfr. tambm infra, IV, 4, a, sobre BVerfGE, vol. 96, p. 56. 153 Cfr., mais em detalhe, Canaris, JuS, 1989, p. 164, antes de III. 154 Cfr., sobre isto, amplamente, Canaris, in JZ, 1993, pp. 377 e ss.

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tamente para as normas de direito privado. Daqui retirei, em tempos, a conseqncia de que uma obrigao de indemnizao pode, em determinadas circunstncias, ser inconstitucional, se arrastar o lesante para a runa econmica155. Diederichsen contraps a isto que, se ficarmos pela concepo dos direitos fundamentais como direitos de defesa contra o Estado, teremos de responder, sem mais, pergunta sobre o que pode, quanto a este ponto, retirar-se da Constituio: absolutamente nada! 156 H aqui, porm, um mal entendido. Designadamente, eu parti, de forma expressa, da circunstncia de a imposio de um dever de indemnizao constituir uma interveno nos direitos fundamentais do lesante - pelo menos, nos seus direitos baseados no artigo 2., n. 1, da LF e de, portanto, ser de recorrer aqui proi bio do excesso157, pelo que fao, deste modo, exactamente aquilo que Diederichsen nega: aplico os direitos fundamentais na sua fun o clssica como direitos de defesa contra o Estado. A diferena em relao sua posio no reside, na verdade, de forma alguma, neste ponto, mas antes na resposta questo - logicamente prece dente - de saber se legislao, no sentido do artigo 1., n. 3, da LF, tambm inclui, ou no, a aprovao de normas de direito pri vado. Se se negar isto, como Diederichsen, e se, nesta medida, se partir de uma eficcia dos direitos fundamentais apenas mediata158, fica naturalmente bloqueado partida o recurso funo dos direitos fundamentais como proibies de interveno e direitos de defesa. Se, diversamente, com a opinio claramente domi nante159, se der uma resposta afirmativa, aquela via est em princ pio aberta. Pois normas sobre responsabilidade civil como, por exemplo, o 833,2.a parte do BGB, o 22 da Lei das guas ( Was-

155 Canaris, JZ, 1987, pp. 1001, s.; concordando com a abordagem, Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, p. 226 e nota 236. 156 Diederichsen, AcP, vol. 198 (1998), p. 257. 157 Cfr. JZ, 1987, p. 1001, coluna 2, bem como tambm pp. 995 e s. 158 Sobre isto, v. supra, II, 1, a, e 2, a. 159 Cfr. as indicaes supra, nota 39.

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serhaushaltsgesetz), e tambm o 823 do BGB, constituem inter venes (pelo menos) na liberdade de aco protegida pelo artigo 2., n. 1 da LF - se logo em si, enquanto tal, ou apenas no plano da sua actuao160, questo que pode ficar aqui em aberto - , e o mesmo vale tambm, e por maioria de razo, para as obrigaes pe cunirias do lesante161 delas resultantes, em conjugao com a pre viso rgida do ressarcimento total, pelo 249 do BGB. O prximo passo , consequentemente, a aplicao da proi bio do excesso, e, desta forma, sobretudo um controlo de propor cionalidade. Ora, quanto a este ponto, confrontei com os efeitos ruinosos para o lesante, sobretudo, a necessidade de ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (bem como a ideia de preveno), e cheguei, assim, a uma soluo que distingue consoante a limitao do montante ressarcitrio , ou no, economicamente exigvel ao lesado. S no primeiro caso - isto , e por assim dizer, o do lesado rico - considerei, de todo em todo, a possibilidade de reduo da obrigao de indemnizao162, pois s naquele pressuposto pode a ponderao jurdico-constitucional de proporcionalidade pender para o lado do lesante. Por conseguinte, a proibio do excesso que em grande medida fornece os parmetros essenciais, e, por isso, quando se discute criticamente esta proposta de soluo, no deve deixar-se simplesmente de tomar em considerao a distino refe rida, e a limitao a ela ligada163. A problemtica ilustra, de forma verdadeiramente drstica, os amplos efeitos prticos que a vinculao imediata do legislador de direito privado aos direitos fundamentais pode ter, mesmo em reas
160 Sobre a problemtica do limiar da actuao, cfr. apenas Lbbe-Wolff, Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, 1988, pp. 163 e s., em ligao com as pp. 50 e ss. 165 Cfr. sobre isto, Canaris, JZ, 1987, pp. 995 e s. 162 Cfr. sobre isto JZ, 1987, p. 1002, col. 1. 163 o que fazem, porm, von Bar, Gemeineuropisches Deliktsrecht, vol. I, 1996, n. de margem 596, e Diederichsen, in AcP, vol. 198 (1998), pp. 256 e s.; correctamente, pelo contrrio, a exposio de Medicus, in AcP, vol. 192 (1992), pp. 65 e s.

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centrais do direito civil. Saber se estes efeitos podem aqui ser con cretizados logo pelo juiz, no quadro do 242 do BGB, ou se ne cessrio mandatar para tanto o legislador (com suspenso tempor ria do processo), um problema adicional164 que no pode ser aqui aprofundado. Note-se, de todo o modo, que a minha proposta incide apenas sobre uma parte da temtica da clusula de reduo da indemnizao - isto , sobre os casos de obrigao ruinosa de ressarcir perante um lesado rico; tratar a problemtica na sua globalidade, algo que permanece naturalmente reservado ao legislador, o que, porm, no exclui que, para o tipo de casos aqui discutidos, se possa encontrar j, de lege lata, uma soluo.

2. Decises judiciais e proibies de interveno nos direitos fundamentais: a influncia do caso Lth sobre a deciso Photokina do Supremo Tribunal Federal
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A vaga teoria da eficcia de irradiao dos direitos funda mentais conduz especialmente a que se procure refgio numa solu o de ponderao muito estreitamente ligada ao caso individual. Com efeito, o Tribunal Constitucional Federal considerou, na deci so Lth, uma srie de circunstncias especficas do caso concreto cuja relevncia extremamente questionvel. Em conformidade, desenvolveu tambm critrios que, com uma anlise mais prxima, no resistem crtica. o caso, sobretudo, da exigncia de que se trate de um contributo para o embate intelectual de opinies, numa questo que interessa opinio pblica de forma central, efectuada por uma pessoa para tanto legitimada165. Se, de acordo com a minha proposta, se substituir a teoria da eficcia de irradiao pelo recurso funo do artigo 5., n. 1, da LF, como proibio de interveno166, toma-se logo claro que se trata aqui de notas que,
164 No primeiro sentido, Canaris, JZ, 1987, p. 1002; no ltimo, Medicus, ob. cit., pp/66 e s., e von Bar, ob. cit., n. de margem 596. 165 BVerfGE, vol. 7, pp. 198, 212. 166 Cfr. supra, III, 2, b.

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embora caractersticas do caso Lth , no so, porm, susceptveis de generalizao, no sentido de que a admissibilidade de expresses crticas sobre os outros, efectuadas por sujeitos de direito privado, dependa em geral do seu preenchimento. Isto vale, seguramente, para a exigncia de uma especial legi timao de quem exprime a opinio. Esta nota poder ter estado presente na pessoa de Lth devido a circunstncias especiais do caso, mas a liberdade de expresso aponta, pela sua natureza, para um elemento claramente igualitrio, que , em princpio, incompa tvel com privilegiar determinadas pessoas devido a uma sua espe cial legitimao, e com discriminar outras, nessa medida, pela sua falta. A liberdade de expresso do Z da Silva no tem menor relevncia do que a de qualquer outra pessoa, como o Sr. Lth, jus tamente porque nota especfica da noo de opinio o facto de qualquer pessoa a poder ter, e porque a ordem jurdica tem, assim, de deixar livre concorrncia da luta de opinies a questo de saber qual prevalece. Tambm no procede a exigncia de que se trate de questo que interessa opinio publica de forma central167. Isto vale, pelo menos, no contexto em questo, em que liberdade de expresso se opunham pela outra parte - designadamente, por parte do proprietrio do cinema168 - apenas meros interesses patrimo niais169. Dado o valor extraordinariamente elevado que, segundo a correcta posio do Tribunal Constitucional Federal (e que esse
167 Cfr. a crtica convincente de Lerche, Festschrift fr G. Mller, 1970, p. 213; Schmitt Glaeser, AR, vol. 97 (1972), pp. 290 e ss, JZ, 1983, p. 98, e AR, vol. 113 (1988), pp. 54 e s; Stern, Festschrift fr Hbner, 1984, p. 818. 168 O realizador Veit Harlan no tinha interposto qualquer aco. Alm disso, evidente que a arte se tem de afirmar no livre debate de opinies pela sua prpria fora, e que, portanto, aqui a previso da liberdade artstica , desde logo, deixada intocada - cfr. supra, IV, 3, b, prximo da nota 111, e infra, VI, 2, a. 169 Pode deixar-se aqui em aberto a questo de saber se a ligao opinio pblica desempenha uma funo legtima quando a liberdade de expresso colide com a proteco da honra e da personalidade (cfr. sobre isto, por exemplo, Herzog, in Maunz/Drig/Herzog/Scholz, 1997, art. 5, n.s 1 e 2, n. de margem 10a, cc, com mais indicaes de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal).

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Tribunal afirmou justamente na deciso Lth), a liberdade de ex presso adquire em democracia, e, como se deve acrescentar enfati camente, tambm numa ordem econmica e de direito privado libe ral, no simplesmente possvel legitimar um tratamento to res tritivo deste direito fundamental, na sua dimenso de proibio de interveno, no presente contexto, isto , na coliso com meros interesses patrimoniais170. A deciso Photokina do Supremo Tribunal Federal171 mostra exemplarmente onde pode conduzir, neste aspecto, uma aceitao literal dos princpios da deciso Lth. Naquele caso, uma empresa que, devido a divergncias sobre a sua localizao, no tinha sido admitida numa feira comercial, havia divulgado um anncio no jornal com o seguinte texto: No nos procurem na Photokinal Abandonmo-la sob protesto, porque a Sociedade de Feiras de Colnia atribuiu a outrem o nosso lugar estabelecido (1960-1976). O Supremo Tribunal Federal condenou a empresa a omitir a publica o, com fundamento numa ofensa ilcita ao exerccio da actividade empresarial da Sociedade de Feiras, e recusou a invocao do artigo 5., n. 1, da LF a favor da empresa, j que se no trataria de uma questo que interessa opinio pblica de forma central. certo que esta ltima afirmao era correcta. Mas logo se v como tal critrio inadequado. Pois no existe qualquer razo compreensvel para proibir empresa afectada de tomar pblico o seu conflito com a Sociedade de Feiras e de informar os seus clientes sobre as razes da sua ausncia da feira. A meu ver, a deciso do Supremo Tribunal Federal , pois, evidentemente incorrecta, porque contm uma inter veno desproporcionada na liberdade de expresso da empresa afectada.

170 Cfr., mais em detalhe, Canaris, JuS, 1969, pp. 167 e s., bem como, alm disso', as indicaes supra, nota 166. 171 Cfr. BGH NJW, 1983, pp. 2195, 2196, e sobre isto, Larenz/Canaris, Schuldrecht, II/2, 13a ed., 1994, 81, III, 2, a = p. 549.

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3. Funo de imperativo de tutela e proibio de insuficin cia, ilustrada com o exemplo do artigo 5., n. l y da LF a) A falta de um imperativo de tutela: a deciso do Tribunal Constitucional Federal sobre os cartazes de propaganda eleitoral No mesmo dia da deciso Lth , e com expressa referncia a esta, o Tribunal Constitucional Federal tomou tambm outra deci so. Tratava-se, nesta ltima, da queixa constitucional de um inqui lino contra uma sentena de um tribunal cvel, pela qual, na se qncia de uma aco do senhorio nos termos do 1004 do BGB, lhe fora proibido afixar na parede exterior do edifcio um cartaz com propaganda eleitoral. O Tribunal Constitucional Federal rejeitou a queixa por falta de fundamento172. O resultado , na verdade, correcto, mas a fundamentao desta deciso no convincente. Tambm aqui, a teoria da eficcia de irradiao dos direitos fundamentais conduziu a que o Tribunal Constitucional Federal tivesse efectuado uma ponderao global de interesses, e a que considerasse, nesta, circunstncias que, na reali dade, no podem ser decisivas173. o caso, sobretudo, das ideias de que o senhorio apenas teria actuado para preservao da paz dentro do condomnio, e de que o inquilino teria tido disposio outras possibilidades de propaganda eleitoral, uma vez que se candidatava por um grande partido e que podia utilizar o seu aparelho. Na perspectiva adoptada hoje em dia, trata-se, aqui - diversa mente de na prpria deciso Lth e de na deciso Photokina, que tambm discutimos da concretizao da funo de imperativo de tutela do artigo 5., n. 1, da LF e da problemtica da proibio da insuficincia de proteco. Pois uma violao dos direitos funda mentais do inquilino podia existir, quando muito, pela circunstncia de um tribunal cvel lhe ter negado um contra-direito em face da
172 BVerfGE, vol. 7, p. 230. 173 Correcta, nesta medida, a crtica de Diederichsen, in AcP, vol. 198 (1998), pp. 180 e ss., 232.

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pretenso do senhorio, fundada no 1004 do BGB, recusando-lhe, nesta medida, proteco. Ora, ser imposto pela Constituio que se d ao inquilino a possibilidade de propaganda na parede exterior do prdio locado? Formular esta questo responder-lhe negativa mente. Designadamente, logo partida no aqui simplesmente visvel qualquer critrio que pudesse fundamentar um tal dever de proteco do Estado, o qual, como se exps, no existe de per se, e antes requer uma legitimao especial. Pelo que o inquilino claudica aqui logo no primeiro obstculo argumentativo, que tem de ser superado para uma aplicao da funo de imperativo de proteco e da proibio da insuficincia174. O caso fornece, assim, uma bela demonstrao de que se no pode simplesmente comear, de forma imediata, a ponderar sem mais, e de que se deve antes responder questo de saber por que razo se considera a existncia de um imperativo de tutela. Em conformidade, e diversamente da posio do Tribunal Constitucional Federal, o caso no deveria ter sido decidido noutro sentido se o senhorio tivesse actuado com outros motivos - por exemplo, simplesmente porque, com fundamento na sua autonomia privada, no queria ter qualquer propaganda eleitoral no seu edifcio -, se o inquilino fosse militante de um pequeno partido, ou se no fosse militante de qualquer partido. Decididamente, existem muitas outras possibilidades, alm da afixao de cartazes eleitorais^em paredes de edifcios, para fazer propa ganda por um partido poltico ou por si mesmo! Logo partida, no se chega aqui, pois, sequer a uma ponderao do caso concreto. b) A existncia de um imperativo de tutela: a deciso Blinkfer do Tribunal Constitucional Federal A deciso Blinkfer do Tribunal Constitucional Federal con trasta com o caso referido de forma muito ilustrativa. Tratava-se, nessa deciso, de que a distribuidora de publicaes peridicas Springer-Verlag tinha apelado ao boicote da revista Blinkfer (em
174 Cfr. supra, IV, 3, c.

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Agosto de 1961, pouco tempo depois da construo do muro em Berlim), pois naquela revista vinham impressos os programas de televiso e de rdiodifuso dos emissores da Repblica Democrtica Alem, reforando tal apelo com a ameaa de cortar relaes de ne gcios com as empresas que no aderissem ao boicote. O Supremo Tribunal Federal rejeitou a aco de indemnizao do editor da Blinkfer115. Na seqncia da queixa deste, o Tribunal Constitucio nal Federal revogou a deciso do Supremo Tribunal Federal176. Na terminologia actual, trata-se da primeira deciso em que o Tribunal Constitucional Federal reconheceu, substancialmente, a funo de um direito fundamental como imperativo de tutela e resol veu o problema da eficcia em relao a terceiros com base nela177. Porque, todavia, data essa funo no havia ainda sido (re)descoberta, o iter lgico da deciso tem saltos e , em parte, inconsistente. O Ministro Federal da Justia tinha-se pronunciado no sentido de uma rejeio da queixa, com fundamento em que o di reito fundamental de livre expresso de opinies e da liberdade de imprensa no havia sido lesado pelo poder pblico, j que o Su premo Tribunal Federal no teria proibido ao queixoso qualquer expresso de opinies, e antes apenas se havia recusado a condenar outrem a uma indemnizao por causa de uma ameaa de boi cote178. Em si mesma, esta argumentao procedente179, e cor
'75 BGH, in NJW, 1964, p. 29. 176 BVerfGE, vol. 25, p. 256. 177 Cfr. Canaris, in AcP, vol. 184 (1984), pp. 229 e s.; no mesmo sentido, Oeter, AR, vol. 119 (1994), p. 536; Oldiges, in Festschrift fr Friauf, 1996, p. 303; nesta medida em sentido concordante, tambm Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, pp. 487 s. 178 BVerfGE, vol. 25, p. 262. 179 Noutro sentido, e conseqente com a sua concepo de base, Schwabe, AR, vol. 100 (1975), p. 459, e igualmente pp. 453, 467, e idem, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, p. 177; contra, em detalhe, Canaris, ob. cit., pp. 250 e s., e Alexy, ob. cit., pp. 487 e s.; seguindo-o neste aspecto, pelo contrrio, Lbbe-Wolff, Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, 1988, p. 175. Trata-se aqui, novamente, da problemtica, tratada mais em profundidade supra, IV, 3, da teoria da convergncia estatista.

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responde exactamente posio defendida supra (IV, 3, a e b), sobre o caso Bll/Walden e sobre a inverso do caso Lth. Infelizmente, porm, o Tribunal Constitucional Federal no dedicou qualquer palavra ao seu tratamento. Em vez disso, para chegar ao resultado inverso, mostrou primeiro, em detalhe, que, e por que razo, a Springer-Verlag no podia invocar aqui o artigo 5., n. 1, da LF e os princpios desenvolvidos a seu propsito na deciso Lth. Pode estranhar-se esta via de raciocnio, pois impossvel descobrir por que razo, da circunstncia de a conduta da Springer no cair sob o mbito de aplicao do artigo 5., n. 1, da LF, poderia resultar a violao de um direito fundamental do editor da Blinkfer. Nesta medida, so, antes, fundamentais consideraes efectuadas to-s no final da deciso, em que o Tribunal Constitucional Federal acaba por tratar da liberdade de imprensa, e afirma: Para a proteco (!) da instituio da livre imprensa a independncia dos rgos da im prensa tem, porm, de ser assegurada contra intervenes de grupos de poder econmico, com meios desproporcionados, na confor mao e difuso de produtos da imprensa (...). A finalidade da liberdade de imprensa, de facilitar e garantir a formao de uma opinio pblica livre, exige por isso a proteco (!) da imprensa contra tentativas de afastar a concorrncia de opinies atravs de meios de presso econmicos180. Com efeito, no podia ecoar aqui melhor a funo de imperativo de tutela do artigo 5., n. 1 da LF, e simultaneamente tambm j se reconhece aqui, na substncia, o seu lado de direito subjectivo - se bem que apenas incidentalmente e sem ser reflectido181 - , pois sem este no seria possvel conceber a admissibilidade da queixa constitucional do editor da Blinkfer. Logo a seguir, o Tribunal Constitucional afasta-se, porm, nova mente desta sua abordagem correcta, na medida em que prossegue:
> 80 BVerfGE, vol. 25, p. 268. 181 Claramente, se bem que ainda apenas incidentalmente, o Tribunal Constitucional Federal veio a dar aquele passo apenas no caso Schleyer - cfr. BVerfGE, vol. 46, pp. 160,163 - , e, expressamente, apenas em BVerfGE, vol. 77, pp. 140, 214.

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O boicote do semanrio Blinkfer violou esta liberdade garantida com fora constitucional. Esta perspectiva dogmaticamente incorrecta, porque o boicote enquanto tal s poderia violar uma liber dade garantida com fora constitucional se o autor do boicote fosse de todo em todo destinatrio normal da Constituio, o que, no en tanto, e contrariamente teoria da eficcia imediata em relao a terceiros, no justamente o caso182. A liberdade de imprensa do editor da Blinkfer foi, antes, violada pelo Supremo Tribunal Fede ral, ou pela norma do caso subjacente sua deciso183, segundo a qual no de conceder proteco a uma empresa de comunicao social contra um apelo ao boicote apoiado por presses econmicas. Apesar destes erros, a deciso do Tribunal Constitucional Fe deral merece, porm, forte concordncia. Pois, como j sublinh mos, em perspectiva dogmtica possvel reconduzi-la a um funda mento procedente, atravs da funo de imperativo de tutela do artigo 5., n. 1 da LF. tambm exacto, no resultado e na funda mentao, que o Tribunal Constitucional Federal reconheceu aqui substancialmente a existncia de um dever de proteco. Na ver dade, seria incompatvel com o sentido e a funo da liberdade de imprensa que o confronto das opinies pudesse ser conduzido, no apenas com os meios que lhe so prprios - ou seja, com palavras e outras comunicaes mas antes desviado atravs do recurso a uma presso econmica, o qual, porque no um recurso inte lectual, incompatvel com a essncia daquele confronto. Como resulta claramente tambm da deciso do Tribunal Constitucional Federal, aqui no se trata, apenas, de uma proteco de indivduos, mas antes, e at mesmo primariamente, de uma proteco de ins tituies, isto , da capacidade funcional da imprensa e do debate de opinies enquanto tal.
182 Cfr. supra, IV, 1, a. Diversamente, a perspectiva de Alexy, ob. cit., p. 493, que pretende manter neste aspecto a terminologia, o que, porm, devido ao concomitante perigo elevado de mal entendidos - em especial quanto dis tino em relao teoria da convergncia estatista (rejeitada pelo prprio Alexy) - , no adequado. 183 Cfr., sobre este modo de ver, supra, III, 1, c.

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O resultado est, assim, definido no essencial. Uma ponderao do caso individual no aqui, pois, necessria em princpio - com o que, nesta medida, o caso se configura aqui de forma justamente inversa do caso dos cartazes eleitorais: enquanto neste se no chega de todo a uma ponderao, porque de negar, logo in limine, a existncia de um dever de proteco, no presente caso j no resta qualquer espao para ela, porque o dever de proteco em geral de afirmar. que o exerccio de presso econmica constitui, s por si, um meio inadmissvel no embate de opinies, e por isso da parte da Springer no existia qualquer contra-interesse digno de proteco; assim, neste aspecto - mas tambm apenas para ele - toma-se rele vante a circunstncia de a conduta da Springer no estar desde logo coberta, na sua previso, pelo direito fundamental do artigo 5., n. 1, da LF. Inversamente, no era, por conseguinte, decisivo que, alm disso, a Springer dispusesse de uma posio de domnio do mercado - apenas, e quando muito, na medida em que, por esta razo, se conclua por a estarmos realmente em presena de pres so, e no apenas de uma atitude de ameaa vazia e inofensiva. O imperativo de tutela no difcil de transpor para o direito privado, seja atravs do direito ao exerccio da empresa no quadro do 823, n. 1 do BGB, seja pela aplicao do 826 do BGB184. Se no se considerar vivel nenhum destes caminhos, a deciso no seria diversa, devendo, antes, integrar-se a liberdade de imprensa e a liberdade de expresso, por razes constitucionais, no 823, n. 1 do BGB - tal como aconteceu quanto ao direito geral de perso nalidade. Contrariamente ao que acontece noutros tipos de casos, no aqui visvel qualquer trao de um contributo autnomo do direito privado para a soluo da problemtica, de tal forma que o espao de discricionariedade, em princpio existente na concre tizao da funo de imperativo de tutela, aqui verdadeiramente reduzido a zero. Tambm nesta medida, novamente decisivo o facto de, devido inadmissibilidade do meio empregue pelo autor

184 Cfr., sobre isto, mais em detalhe, Larenz/Canaris, Schuldrecht, II/2, 13a ed., 1994, 81,111, 3, b.

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do apelo ao boicote, no ser aqui, partida, de tomar em conta um seu contra-direito.

c) Funo de imperativo de tutela e ponderao casustica numa argumentao em dois patamares: a deciso do Tri bunal Constitucional Federal sobre antenas parablicas. Nos dois casos discutidos at agora, o resultado logo deter minado com a resposta questo da existncia de um imperativo de tutela: na deciso sobre os cartazes eleitorais esta existncia deve partida ser negada em geral, devendo, pelo contrrio, na deciso Blinkfer, ser afirmada tambm de forma geral, de tal forma que no resta espao para uma ponderao do caso individual com direitos ou interesses contrapostos da outra parte. claro que isto no sempre assim. Frequentemente , antes, necessria uma argumen tao em dois nveis, em vez de apenas num. representativa dessa necessidade, por exemplo, a jurisprudncia sobre a questo de saber se o inquilino de um apartamento pode exigir ao senhorio que este tolere a instalao, no edifcio, de uma antena parablica para a recepo de programas de radiodifuso e de televiso. Segundo a posio do Tribunal Constitucional Federal, a questo merece, em princpio, uma resposta afirmativa se no existir uma ligao por cabo, ou se o inquilino, estrangeiro, no conseguir, ou s muito limitadamente conseguir, receber por essa ligao os canais do seu pas185. Esta posio merece concordncia no seu resultado. Designa damente, a recepo de rdio e de televiso , nessas circunstncias, o meio normal, e mesmo quase o nico praticvel, para conseguir exercer o direito fundamental de liberdade de informao, nos termos do artigo 5., n. 1, frase 1,1. perodo da LF. Diversamente do que acontecia no caso dos cartazes de propaganda, em regra o inquilino depende aqui, pois, da tolerncia do senhorio para con
185 Fundamental BVerfGE, vol. 90, pp. 27, 33 e ss.

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seguir, de todo em todo, exercer este direito fundamental. Esta de pendncia representa, alis, um critrio especialmente forte para fundamentar deveres186. Acresce que o mercado de espaos habita cionais est actualmente organizado na Alemanha, em primeira Unha, segundo o direito privado187, e que, portanto, fundamen talmente apenas no quadro privatstico que uma pessoa pode con seguir exercer o direito fundamental de se informar atravs da rdio e da televiso. O preo desta configurao da ordem econmica segundo o direito privado uma certa vinculao social da autono mia privada188, a qual, em qualquer caso, tem, em princpio, de ceder se sem a sua limitao o exerccio de um direito fundamental ficaria facticamente prejudicado da forma mais intensa - e isto, no apenas pontualmente, em concretas hipteses casuais, mais ou me nos numerosas, mas antes estruturalmente em amplos domnios, devido aos dados tpicos desta constelao problemtica. Por isso deve aqui, em princpio, afirmar-se um imperativo de tutela jurdico-constitucional189.
186 Fundamental sobre isto, se bem que em contexto totalmente diverso,
Traeger, Marburger Festgabe Jur Enneccerus, 1913, pp. 107 e ss. 187 E, para evitar mal entendidos, acrescento: felizmente! 188 Cfr., sobre esta argumentao, em contexto prximo, tambm Canaris, Die Bedeutung der iustitia distribuiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, pp. 119 e s, 127. 189 A problemtica no se deixa resolver, por exemplo, logo mediante a funo de proibio de interveno, qualificando a satisfao da pretenso negatria do proprietrio, com fundamento no 1004 do BGB, como interveno no direito fundamental de liberdade de informao. Designadamente, logo pela sua previso, este no garante a faculdade de utilizai1propriedade alheia - to pouco como, por exemplo, a liberdade artstica inclui a faculdade de pintar paredes brancas alheias, ou de pichar com spray muros de casas alheios - cfr. (sobre o pichador de Zurique), Comisso Europia dos Direitos do Homem EuRGZ, 1984, p. 259; BVerfGE, NJW, 1984, p. 1293; em detalhe sobre isto, Canaris, JBl, 1991, p. 215. Por isso, a aplicao do 1004 do BGB no uma interveno no direito de liberdade de informao. certo, porm, que o bem jurdico correspondente , aqui, tocado na sua previso, pelo que no claudica tambm a afirmao da existncia de um imperativo de proteco pelo facto de se no verificar a previso do artigo 5., n. 1, 2. perodo, da LF. Toma-se, aqui,

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No nvel seguinte da argumentao - mas realmente apenas neste - intervm ento a ponderao individual. ento decisivo saber, por exemplo, se a instalao da antena excepcionalmente inexigvel ao proprietrio, devido a uma configurao especial do edifcio, ou se, pelo contrrio, o inquilino dispe, tambm excepcio nalmente, de possibilidades bastantes de informao mesmo sem a antena190. certo que ambos estes nveis podem imbricar-se quase inseparavelmente; e tambm nem sempre fcil dizer em qual deles deve ser sediado um certo critrio. No obstante, devem ser distinguidos lgica e dogmaticamente um do outro. Isto porque consti tuem questes distintas saber se numa determinada problemtica existe em princpio um imperativo de tutela jurdico-constitucional, ou se, no caso concreto, estes pressupostos esto presentes, tendo j cedido eventuais contra-interesses da outra parte - distino, esta, que, em regra, tambm pode encontrar-se noutros pontos, a prop sito da concretizao de deveres. Esta distino pode adquirir im portncia prtica, sobretudo, porque a resposta primeira questo se integra certamente, na sua totalidade, na competncia de controlo do Tribunal Constitucional Federal, enquanto a ponderao no caso concreto h-de ser efectuada, em ampla medida, abaixo do nvel jurdico-constitucional, e cabe, assim, nesta medida, apenas aos tri bunais comuns191. , ainda, dogmaticamente interessante observar que os tribu nais cveis, e, na sua seqncia, o Tribunal Constitucional Federal, constroem a instalao da antena como um uso em conformidade com o contrato, no sentido do 536 do BGB, e, assim, limitam a pretenso do proprietrio de retirada, com fundamento no 1004 do BGB. Isto afigura-se problemtico, desde logo, porque, segundo
claro que se trata, na funo de proibio de interveno, da dimenso jurdica, enquanto, pelo contrrio, na funo de imperativo de tutela se trata primariamente dos fundamentos de facto do bem garantido pelo direito fundamental - cfr., sobre isto, em geral, infra, VI, 2, b. 190 Uma panormica dos pontos de vista relevantes para a ponderao pode ver-se em Mehrings, NJW, 1997, p. 2275. 191 Cfr. sobre isto tambm a seguir, infra, 4, a.

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esta perspectiva, os custos da instalao e da manuteno da antena deveriam, em rigor, recair sobre o senhorio, apesar de existir con senso quanto a que o inquilino que as deve suportar. Alm disso, nos termos do contrato que se determina, em primeira linha, o que constitui um uso em conformidade com ele192. Ser, portanto, o di reito instalao da antena disponvel - pelo menos por contrato individualmente negociado? No posso aprofundar aqui esta questo, que constitui um problema especfico e adicional, pois extravasa os limites da via de raciocnio que estou a percorrer. Mas quero, contudo, referir, pelo menos, que o recurso ao 536 do BGB talvez no seja a via adequada, podendo, antes, estar-se aqui perante um daqueles casos - reconhecidamente raros, mas ainda assim pensveis - em que a transposio para o direito privado de impe rativos jurdico-constitucionais no possvel no quadro das clu sulas gerais e dos elementos conceituais indeterminados existentes, mas antes, apenas, atravs do desenvolvimento, em constituio autnoma do Direito, de uma norma no escrita de direito privado - aqui, de direito do arrendamento193.

192 Nessa medida, a crtica de Diederichsen, AcP, vol. 198 (1998), p. 182, colhe, na verdade, um ponto fraco. Mas, contra Diederichsen, no de retirar daqui a conseqncia de que a perspectiva do Tribunal Constitucional Federal incorrecta, e antes a de que tem de ser levada consequentemente at ao fim. 193 sta problemtica , sem razo, quase inteiramente negligenciada pela teoria da eficcia mediata em relao a terceiros - cfr., sobre isso, mais em detalhe, Canaris, AcP, vol. 184 (1984), pp. 222 e s.

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4. Direitos fundamentais conflituantes e a amplitude da discricionariedade na concretizao de imperativos de tutela, ilustrada com o exemplo do direito ao conhecimento das prprias origens: a) Sobre a relao entre Constituio e direito ordinrio: a pretenso de um filho nascido fora do casamento, dirigida contra sua me, a informaes sobre a pessoa do seu pai biolgico; At agora ilustrei por exemplos o significado da funo de proibio de interveno, bem como a ausncia e a existncia de imperativos de tutela de direitos fundamentais. O que ainda falta uma hiptese que possa ilustrar a amplitude do espao de discricionariedade que deixado aberto ao direito ordinrio, na concreti zao de imperativos de tutela. O Tribunal Constitucional Federal pronunciou-se sobre isto, de modo muito claro, h cerca de um ano, num caso que diz respeito relao entre direitos fundamentais e direito privado, e que, por isso, se adequa perfeitamente ao pre sente contexto. Tratava-se de uma aco de uma filha nascida fora do casa mento contra a sua me, pretendendo obter informao sobre a pessoa do seu pai biolgico. O tribunal de primeira instncia havia dado razo autora. Segundo a interpretao da sentena pelo Tribunal Constitucional Federal, havia, porm, aceite que os direitos fundamentais da filha em questo - isto , sobretudo o seu direito geral de personalidade baseado no artigo 2., n. 1, em conjugao com o artigo 1., n. 1, e o seu direito de propriedade, nos termos do artigo 14., todos da LF - s poderiam admitir em medida muito limitada uma ponderao com os direitos fundamentais contrapostos da me. Partira, pois, da ideia de que a sua deciso estaria quase inteiramente determinada a nvel constitucional. O Tribunal Cons titucional Federal considerou ter sido aqui ignorado o espao de discricionariedade que cabe ao direito ordinrio na concretizao da funo de imperativo de tutela, e, por esta razo - ou seja, no

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porque, por exemplo, reprovasse o resultado da ponderao do tri bunal de primeira instncia revogou a sentena194. As consideraes que o Tribunal Constitucional Federal efectuou neste contexto merecem absoluta concordncia. Designada mente, o Tribunal sublinha enfaticamente que, por um lado, os direitos subjectivos de defesa contra intervenes estaduais, que resultam em primeira linha dos direitos fundamentais, e, por outro lado, os deveres de proteco, se distinguem uns dos outros, essen cialmente, na medida em que o direito de defesa exige, pela sua finalidade e contedo, um certo comportamento estadual, enquanto o dever de proteco em princpio indeterminado. A forma como os rgos do Estado satisfazem os seus deveres de proteco deci dida por eles sob sua prpria responsabilidade. Em conformidade, a definio e a transposio normativas do tipo de proteco [se riam] matria do legislador (ordinrio), e o mesmo vale, tambm, se, por falta de uma deciso do legislador, os tribunais cveis real izarem o dever de proteco pela via da constituio autnoma do Direito ou da interpretao de conceitos jurdicos indeterminados. S excepcionalmente se podem retirar dos direitos fundamentais deveres concretos de regulamentao 195. Nada tenho a acrescentar a isto, pois corresponde no essencial posio defendida supra (IV, 3, c). Resta, apenas, sublinhar que o tribunal a quo poder, numa nova deciso, chegar outra vez ao mesmo resultado196, tendo sim
194 BVerfGE, vol. 96, p. 56 =JZ, 1997, p. 777, com anotao de Starck. No consigo acompanhar a interpretao diversa da deciso por Starck, segundo o qual o Tribunal Constitucional Federal chamou a si o controlo total da ponderao no caso concreto, sem considerar estruturas de direito civil (p. 780). O contrrio que exacto: o Tribunal Constitucional Federal remeteu o tribunal comum justamente para uma ponderao abaixo do nvel jurdico-constitucional, e apenas revogou a sua deciso porque no pode excluir-se (!) que o tribunal de primeira instncia tivesse chegado a um outro resultado esgotando o seu (!) espao de ponderao (p. 66). 195 Lod cit., p. 64. 196 Isto resulta claramente da formulao do Tribunal Constitucional Federal citada supra , na nota 193.

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plesmente as consideraes decisivas para tal - possivelmente at, em grande medida, com o mesmo contedo - de situar-se ao nvel do direito civil em vez de ao nvel constitucional197. No entanto, quanto aos pontos de vista - postos pelo tribunal de primeira instn cia no centro da sua argumentao - de que o desconhecimento, pela filha, da pessoa do seu pai era da responsabilidade, ou, melhor dizendo, imputvel, aos pais, e de que a filha no tem alternativa informao por parte da me - tambm, e sobretudo, para satisfazer as suas pretenses financeiras contra o seu pai - , deles apenas re sulta que deve ser considerada a existncia de um dever de protec o de direitos fundamentais. Segue-se, ento, num segundo nvel de argumentao, a ponderao individual no plano do direito civil. Neste plano poderia, no caso presente, ser de considerar, por exem plo, que, durante o perodo da concepo, a me tinha mantido rela es sexuais com diversos homens, e que estes viviam agora em casamentos intactos; este interesse dos seus antigos parceiros (!) deve, em princpio, ser tambm respeitado pela me. A seu favor pode, ainda, pesar a circunstncia de o facto da manuteno de relaes sexuais com vrias pessoas - para si, eventualmente, muito penoso - se vir a tomar agora conhecido para alm do crculo das pessoas envolvidas no processo com a sua filha, e em especial, do crculo dos seus antigos parceiros. Se o tribunal de primeira instn cia considerar estes pontos de vista irrelevantes, ou no suficien temente ponderosos, pode confirmar o resultado da sua anterior deciso. Mas no pretendo expor aqui como, em minha opinio, deveria ser realmente decidido o caso, e apenas mostrar que, e em que medida, o resultado depende de consideraes situadas ao nvel do direito civil, e no de uma ponderao de direitos fundamentais especificamente jurdico-constitucional.
197 Neste pressuposto, permanece tambm admissvel o desenvolvimento de uma regra de nus de argumentao. Cfr. sobre isto Eidenmller, JuS, 1998, pp. 791 e s., que, porm, entende a deciso do Tribunal Constitucional Federal no sentido de no ser admissvel uma tal regra, e, consequentemente, a critica sobre este aspecto.

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b) Sobre a relao entre jurisprudncia e legislao: a pro blemtica de uma pretenso do filho de obter informaes sobre a pessoa do seu pai biolgico, em caso de insemi nao heterloga. Finalmente, gostaria de abordar ainda um problema prximo, sobre o qual no existe at agora jurisprudncia: a questo da pre tenso do filho no sentido da obteno de informaes sobre a pessoa do seu pai biolgico, em caso de inseminao heterloga. Na doutrina conclui-se, em parte, a partir do reconhecimento do direito fundamental de uma pessoa ao conhecimento da sua ascen dncia, que os bancos de esperma e/ou o mdico tm o dever de guardar registo da pessoa do dador de esperma, e de o dar a conhecer ao filho, a pedido deste198. Pergunta-se,- em primeiro lugar, onde poder divisar-se, neste caso, um fundamento de pretenso jurdico-civilstico. O 810 do BGB s aplicvel como tal, quando muito, se existir documen tao sobre o dador199, e nada nos diz, portanto, sobre a resposta questo, que anterior, de saber se existe um dever de a efectuar. Alm disso, no quadro do 810 deve ser, em princpio, efectuada uma ponderao de interesses sobre pontos de vista de proporcio nalidade200, de tal forma que, com a mera remisso para esse pre ceito, e mesmo se existir documentao, os verdadeiros problemas esto ainda longe de ficar resolvidos. Afigura-se prefervel, por ser bem mais prximo do problema, o recurso ao (civilstico) direito geral de personalidade do filho, em conjugao com a pretenso
198 Cfr. R. Zimmermann, FamRZ, 1981, p. 932; Starck, Verhandlungen des 56. Deulschen Juristentages, 1986, A 23 e ss.; Coester-Waltjen, idem, B 68 e s; Giesen, JZ, 1989, pp. 638 e s.; idem, Familienrecht, 2a ed., 1997, n. de margem 611. 199 A favor de uma soluo com recurso ao 810 do BGB, R. Zimmermann, FamRZ, 1981, p. 932; aplicvel seria a 2a alternativa do 810 do BGB, pois entre o filho e o seu pai biolgico existe uma relao jurdica de direito da famlia, e o 810, 2a alterrativa, vale, segundo a sua clara letra, em geral para relaes jur dicas, e, portanto, no apenas para relaes emergentes de negcios jurdicos. 200 Cfr. apenas Palandt/Thomas, 57a ed., 1998, 810, n. de margem 2.

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negatria, por analogia com o 1004 do BGB. Designadamente, este direito ofendido pelo desconhecimento da pessoa do pai biolgico, e o banco de esperma ou o mdico causaram esta ofensa, de modo que lhes imputvel201, atravs da realizao da inseminao heterloga. Substancialmente, a pretenso negatria dirige-se aqui a informaes, pois s com uma tal pretenso se pode afastar a ofensa, e para garantia do seu cumprimento tem de se efectuar uma do cumentao, j que, caso contrrio, o banco de esperma ou o mdico tomariam impossvel o cumprimento do seu prprio dever - isto, abstraindo mesmo de que, por outras razes, existe, de qualquer forma, um dever de documentao202. Podendo, assim, construir-se no direito civil um fundamento de pretenso, tal no significa, porm, que se tenha respondido desta forma questo, decisiva, de saber se de todo de reconhecer uma pretenso de informao do filho. Nomeadamente, esta pretenso colide com o direito geral de personalidade do dador, ou, mais preci samente, com o seu direito auto-determinao informativa. O da dor tem aqui um interesse massivo no anonimato, sobretudo porque pode tomar-se devedor de alimentos ao filho, nos termos dos 1615a e 1601 do BGB, e, alm disso, os seus herdeiros, ou eventualmente ele mesmo, ficam vinculados, nos termos dos 1934a, 1934b, e 1934d do BGB, a uma compensao monetria em lugar do seu direito sucessrio203. Estes riscos so tanto mais graves quanto de
201 Cfr. sobre esta exigncia no quadro do 1004 do BGB, mais em detalhe Larenz/Canaris, Schuldrecht, II/2, 13a ed., 1994, 86, V, 1 e 3. 202 Esta necessria, por exemplo, para a hiptese de ser indispensvel para o tratamento de uma doena do filho o conhecimento dos dados biolgicos do seu pai, e resulta, nessa medida, da proteco da sade nos termos do 823, n. 1 do BGB, em conjugao com um correspondente dever no trfico; tambm para a possibilidade de casamento do filho com um parente prximo do dador, ou at com este mesmo, tem de ser realizada documentao, sendo nesta medida de recorrer ao direito geral de personalidade como fundamento do dever. 203 Em correspondncia com a data da conferncia, parte-se aqui ainda das normas vigentes at 30 de Junho de 1998, o que, porm, no levanta problemas, j que as alteraes que entraram em vigor em 1 de Julho de 1998 nada de essen cial alteraram para a dimenso da presente problemtica

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uma nica doao de esperma podem resultar vrios filhos - aparen temente at dez. evidente que os bancos de esperma ou o mdico tm de informar o dador sobre a possibilidade destas conseqncias jurdicas204. Nesse caso, este dador, ou exigir perante aqueles uma proteco segura, ou recusar a doao. A isto procura obviar-se, como Hager mostrou h um ano numa conferncia neste mesmo lugar, mediante um contrato com o marido da me, pelo qual aquele libera o dador dos seus deveres jurdicos perante o filho205. Esta construo claudica, porm, em casos importantes - por exemplo, se o marido for insolvente ou a inseminao for efectuada numa mulher no casada. No actual estado do direito dos alimentos e das sucesses, o dador razovel s se declarar, pois, pronto para a doao se for garantido em princpio206 o seu anonimato. Este constitui, assim, de facto, verdadeiramente uma condio da possibilidade de que o filho possa de todo chegar a viver, e no pode, pois, a meu ver, ser intensamente prejudicado, ou, mesmo, inteiramente posto em causa, por uma pretenso geral de informaes sobre identidade do dador207. Reconhecer como prioritrio, sem limitaes, o interesse do filho na informao conduziria, em ltima instncia, posio insustentvel de que seria melhor no viver de todo do que viver com desconhecimento da pessoa do seu pai biolgico208. Em
204 Correcto, nesta medida, R. Zimmermann, FamRZ, 1981, p. 933; Coester-Waltjen, loc. cit., B 68 e s; 205 J. Hager, Die Stellung des Kindes nach heterologer Insemination, 1997, pp. 9 e ss. 206 Para excepes, cfr. a nota 201; no raramente, os problemas a refe ridos podero mesmo resolver-se sem quebrar o anonimato. 207 Trata-se aqui, portanto, de uma espcie de auto-contradio (pragm tica ou mesmo performativa - cfr. sobre isto Canaris, JuS, 1996, pp. 579 e s.), pela qual de certa forma se pe em causa retroactivamente a base sobre a qual assenta a possibilidade de invocao da pretenso de informao; isto nada tem a ver com o argumento de que a ordem jurdica no deveria impedir que no futuro continuassetn a ser efectuadas doaes de esperma. 208 Uma argumentao semelhante desempenha, consabidamente, um papel central para a posio dominante, segundo a qual uma pessoa nascida com

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conformidade, a necessidade do filho de adquirir esse conhecimento no tem, na inseminao heterloga, de forma alguma, um peso tal que o imperativo de tutela de direitos fundamentais se tenha de impor sem mais, em face do contraposto direito auto-determinao informativa. Apurar se a garantia de manuteno do anonimato do dador nula nos termos do 138 do BGB - como aceita a posio bem dominante na doutrina - irrelevante no presente contexto. De signadamente, aqui no se trata de uma pretenso contratual de manuteno de segredo do dador, mas antes de um direito auto determinao informativa, que totalmente independente daquela - e isto numa rea elementar, que incide sobre a sua esfera ntima. Com o reconhecimento de uma pretenso de informao intervm-se de forma massiva neste direito, de tal forma que se chega a uma coliso dos direitos fundamentais de ambas as partes. Aqui no pode dizer-se que o direito do dador auto-determinao informa tiva no seja partida, ou que seja em menor medida, digno de
uma doena grave ( wrongful life ) no tem qualquer pretenso indemnizatria contra aquele sem cujo comportamento errado (v.g. aconselhamento errado da me sobre o risco de doena, esterilizao falhada, etc.) no teria de todo chegado a vir ao mundo - cfr.sobre isto, por exemplo, BGHZ, vol. 86, pp. 240, 256 (com fundamentao ligeiramente diferente, mas na essncia bastante parecida); Medi cus, Zivilrech und werdendes Leben, 1985, pp. 13 e s.; ampla e profundamente, com uma proposta de soluo prpria, Picker, Schadensersatz fr das unerwnschte Leben Wrongful Life, 1995. Por isso, a rejeio desta argumentao por R. Zimmermann, FamRZ, 1981, p. 943, no pode convencer. Alm disto, a problemtica aqui em discusso configura-se ainda de forma mais crassa, na medida em que o desconhecimento da pessoa do dador de esperma - mesmo se representa um encargo para o filho - no pode ser valorativamente colocado no mesmo nvel de um dano sade; contrapor a uma pessoa doente que sem a causa da doena no teria de todo vivido pode rejeitar-se como sendo uma argumen tao inadequada, quase mesmo cnica, enquanto na presente problemtica no pode estar em questo uma tal inadequao (e antes, pelo contrrio, a pretenso de informao do filho que se afigura problemtica, porque com ela se retira o fundamento da deciso tomada, a seu tempo, tanto pela sua me como pelo seu pai biolgico).

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proteco que o interesse do filho no conhecimento do seu pai biolgico. certo que se trata, aqui, da comunicao de um facto verdadeiro no interesse legtimo de um terceiro, mas o banco de es perma ou o mdico obtiveram a doao de esperma e o conhe cimento da identidade do dador apenas no pressuposto da manu teno do segredo, e cometeriam, por isso, com a revelao, uma grave quebra de confiana. Isto vale independentemente de uma garantia de anonimato, j que o interesse do dador na manuteno do segredo evidente mesmo sem ela. Numa tal configurao do caso, o direito auto-determinao informativa , em princpio, claramente digno de proteco. A circunstncia de o dador dever ser esclarecido sobre os riscos jurdicos em nada altera tal concluso, ainda que esse esclarecimento tenha ocorrido. Pois s pode existir clareza no que toca situao quanto ao direito a alimentos e aos direitos sucessrios, mas j no relativamente existncia de uma pretenso de informao sobre a identidade do dador, uma vez que esta, no final de contas, no est prevista na lei e, at hoje, tambm no reconhecida pelos tribunais superiores, constituindo, pelo contrrio, no presente contexto, justamente o thema probandum - e isto, mesmo abstraindo dos casos antigos de doao de esperma, ocorrida antes de o Tribunal Constitucional Federal reconhecer (alis, sem ser em ligao com a presente problemtica) o direito ao conhecimento do pai biolgico. Por isso, a expectativa do dador de que o seu anonimato ser respeitado , certamente, arriscada, mas de forma alguma ilegtima. A situao dos interesses em presena , nesta medida, totalmente diversa da dos casos em que um filho nascido fora do casamento foi concebido atravs de relaes se xuais. Pois nesta ltima a expectativa de anonimato no desempenha de todo qualquer papel, e, por isso, o pai tem de contar, sem mais, com todas as conseqncias jurdicas do seu comportamento. Se, porm, mesmo num tal caso, segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal que acabmos de discutir, a me pode, em certas circunstncias, recusar a informao sobre a pessoa do pai, ento o mesmo tem de valer, em princpio, tambm para o banco de esperma e para o mdico, no caso da inseminao heterloga.

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Em conformidade, tambm aqui deve partir-se de um amplo espao de livre conformao, pelo direito ordinrio, na execuo do imperativo de tutela de direitos fundamentais. Ora, se se procurar uma soluo intermdia, no sentido da concordncia prtica, pela qual os interesses de ambas as partes sejam respeitados, -se levado, tendo em conta as especificidades da inseminao heterloga, a negar ao filho as pretenses financeiras contra o seu pai biolgico e os seus herdeiros, e a reconhecer-lhe ento, em princpio, uma pre tenso - assim significativamente enfraquecida - , baseada nos seus direitos de personalidade, a obter informao sobre a sua pessoa. Em comparao com a alternativa de recusa desta pretenso, depe a favor desta sada a circunstncia de constituir o meio menos gravoso de soluo da coliso de direitos fundamentais, pois, se se negar a pretenso de informao, o filho perde, dessa forma, de facto tambm as pretenses financeiras, j que no pode tomar conhe cimento do seu destinatrio. E em comparao com o reconheci mento de uma pretenso de informao sob a base do actual regime jurdico dos alimentos e sucessrio, a correco para os casos de inseminao heterloga tambm prefervel, uma vez que, caso contrrio, o direito do dador auto-determinao informativa ficaria totalmente subordinado e tambm se renunciaria concordncia prtica. Isto seria incompatvel com a exigncia de perspectivar as posies de direitos fundamentais conflituantes no seu funciona mento recproco e de as limitar de tal forma que possam ser, tanto quanto possvel, eficazes para todos os intervenientes.209 No obstante, a sada aqui sugerida poderia deparar com o obs tculo do imperativo de tratamento igual de filhos nascidos dentro e fora do casamento, segundo o artigo 6., n. 5 da LF. Mas a aplica o desta disposio poder ser afastada por meio de uma reduo teleolgica, j que no adequada a esta problemtica especfica da inseminao heterloga. Ainda assim, esbarramos aqui com o limite das possibilidades da constituio judicial autnoma do Direito, de
209 Assim BVerfGE, vol. 89, pp. 214,232; BVerfG, NJW, 1988, pp. 1475,

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tal forma que se toma necessria uma interveno do legislador. certo que a realizao de imperativos de tutela integra uma das funes genunas da jurisprudncia, e que pode, por conseguinte, ocorrer, no apenas, por exemplo, no quadro da interpretao, mas tambm por meio do preenchimento de lacunas210. Mas o afas tamento da aplicao dos preceitos sobre alimentos e do direito sucessrio iria bem para alm de um tal preenchimento, j que seria mais do que uma mera reduo teleolgica. No sentido da necessi dade de uma deciso legislativa depor tambm, de resto, o prin cpio da reserva de lei, no sentido da teoria da essencialidade211. Nomeadamente, a problemtica da inseminao heterloga cons titui, por um lado, uma questo de elementar relevncia, em cuja soluo se trata da ponderao entre valores tico-jurdicos funda mentais. E, por outro lado, no existe sobre isto ainda qualquer verdadeira deciso do Parlamento. Pois considerando a novidade e a originalidade desta problemtica, a aplicao dos preceitos do BGB sobre filhos nascidos fora do casamento no representa mais do que uma subsuno apenas aparentemente lgica, e, no que toca pretenso de informao, falta inteiramente um fundamento legal. Na perspectiva jurdico-constitucional, no , pois, satisfatrio, tambm sob este aspecto, combinar simplesmente as regras sobre alimentos e o direito sucessrio para filhos nascidos fora do casa mento com a pretenso d informao, e aceitar como conseqncia - talvez at desejada no plano de poltica legislativa - que o dador de esperma fique, por esta via exposto, a um risco jurdico dra mtico212. Isto vale tanto mais quanto a concretizao desse risco depende tipicamente de uma srie de acasos puramente objectivos, e, alm disso, os intervenientes seriam verdadeiramente levados a desenvolver estratgias de evitao e de fraude.
210 Cfr. por exemplo Stem, ob. cit., 69, IV, 6, c; Isensee, ob. cit., 111, n. de margem 156. 211 Fundamental BVerfGE, vol. 49 pp. 89, 124 ss. 212 Assim, porm, a tendncia de R. Zimmermann, FamRZ, 1981, p. 935, ainda que no de uma perspectiva jurdico-constitucional, e antes de poltica legislativa.

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Em termos processuais, a interveno do legislador pode, de todo o modo, conseguir-se atravs da apresentao de uma queixa constitucional pela parte que perdeu o processo civil, e pela conse qente suspenso do processo pelo Tribunal Constitucional Federal at uma deciso do legislador. Tambm a via do controlo normativo, nos termos artigo 100. da LF, parece poder ser percorrida. Esta no problemtica se o tribunal vir a pretenso de informao como existente j de lege lata, mas, por causa das conseqncias suces srias e quanto a alimentos, a considerar como um excesso incons titucional. Se, inversamente, considerar a pretenso de informao, no que toca a estas conseqncias, como incompatvel com o direito vigente, e se vir na sua recusa tambm uma violao da proibio da insuficincia, estar a censurar, desta forma, um dfice de pro teco legislativo, ao qual, certo, o artigo 100. da LF no se adequa segundo a sua letra, mas deveria, pelo seu sentido, ser tambm aplicado213.

VI. Elementos para uma determinao dogmtica da funo de imperativo de tutela e da proibio de insuficincia no direito privado Se voltarmos a olhar para as consideraes tecidas no ltimo captulo sobre a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela e sobre a proibio de insuficincia, seremos conduzidos a generalizar alguns pensamentos e, desta forma, a empreender a tenta tiva de dar um contributo para a determinao dogmtica - que ainda se encontra nos seus incios - deste novo instrumentrio jurdico.
213 Muito controverso; a posio contrria ainda a opinio dominante. Cfr. por exemplo, Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, 1998, 80, n. de margem 27; Schenke, VerwArch, vol. 82 (1991), pp. 319 e ss; a opi nio contrria, prefervel, est, porm, claramente a ganhar terreno - cfr., por exemplo, Berkemann, EuGRZ, 1985, pp. 137 e ss; Kloepfer, Festschrift fr Lerche, 1993, p. 768, com mais indicaes.

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1. A distino entre o se e o como da proteco Convm aqui distinguir, antes de mais, entre duas questes: em primeiro lugar, a de saber se um direito fundamental contm de todo um imperativo de proteco contra a particular ofensa em causa; e, em segundo lugar, em caso afirmativo, a questo de saber como se dever configurar tal proteco. Esta distino , de facto, ele mentar, como logo se deixa ver se a aplicarmos problemtica da interrupo da gravidez: h aqui, antes de mais, que esclarecer se resulta do artigo 2., n. 2, da LF, um qualquer dever do Estado de proteco da vida antes do nascimento, e, depois, que resolver a questo, bem mais difcil, de saber de que modo o Estado deve cumprir tal dever de proteco - em especial, se o deve fazer com os instrumentos do direito penal ou apenas com os do direito social e/ou do direitoprivado214. Tambm no direito privado vale, em princpio, esta bipartio. evidente que logo a questo da existncia de um dever de pro teco pode, para um problema em particular, ter de ser respondida em sentido negativo - e isto logo liminarmente, e no apenas com base numa ponderao das circunstncias do caso concreto. o que procurei demonstrar supra (V, 3), luz do exemplo da deciso sobre os cartazes de propaganda eleitoral: uma proposio jurdica pela qual o locador tem de tolerar a colocao, pelo locatrio, de cartazes de propaganda eleitoral na parede exterior do prdio locado nao pode certamente ser aceite em geral. Por outro lado, com o reconhe cimento de um dever de proteco no fica logo assente que este encontra sempre aplicao, independentemente das particularidades do caso concreto. Assim, certo que do direito liberdade de in formao resulta, nos termos do artigo 5., n. 1, primeira frase, da LF, que em princpio imposta ao locador a obrigao de tolerar a instalao de uma antena parablica, nos casos em que, por falta de outras possibilidades bastantes de recepo, o inquilino no tem
214 Esta bipartio marca tambm, de forma clara, a deciso do Tribunal Constitucional Federal sobre esta problemtica (BVerfGE, vol. 88, p. 203).

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outra alternativa. Mas, ainda assim, pode bem acontecer que esta obrigao merea ser negada no caso concreto, se, por exemplo, em virtude de circunstncias especiais, for incompatvel com interesses do locador dignos de proteco (cfr. supra, V, 3, c). Da mesma forma, certo que do direito geral de personalidade de um filho nascido fora do casamento decorre, de acordo com o artigo 2., n. 1, conjugado com os artigos 1., n. 1, 14., n. 1 e 6., n. 5, todos da LF, que ele tem, em princpio, direito a obter da me infor maes sobre a pessoa do seu pai biolgico. Mas tal direito cede, em certas circunstncias, perante o direito de personalidade e os interes ses dignos de proteco contrapostos da me (cfr. supra, V, 4, a). Tambm no plano das conseqncias jurdicas, possvel que existam necessidades e margens de concretizao. A ttulo de exem plo, pode retirar-se do artigo 11. da LF a necessidade de, devido ao seu carcter pessoal, proteger a liberdade de deslocao perante restries contratuais. Mas isso no significa, de modo algum, que um contrato sobre a mudana de domiclio seja, de acordo com o 138 do BGB, nulo, e antes conduz simplesmente, por analogia com o 888, n. 2, do Cdigo de Processo Civil, a que, de acordo com a posio correcta, a correspondente obrigao no possa ser feita valer pela via da execuo forada215.

2. Condies para o reconhecimento de um imperativo de tutela Diversamente da proibio de interveno, um imperativo de tutela pressupe uma fundamentao especfica. Isto foi j ampla mente exposto supra (IV, 3, c), e no h que o repetir aqui. Antes se trata, agora, de desenvolver, de modo mais detalhado, os pressu postos para o reconhecimento de um imperativo de tutela.

215 Cfr., mais em detalhe, Canaris, JuS, 1989, p. 164, bem como as refern cias supra, nota 143.

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a) A aplicabilidade da hiptese normativa de um direito fundamental evidente que, partida, um imperativo de tutela s de considerar se o correspondente direito fundamental for aplicvel na sua hiptese normativa. Se, por exemplo, se partir do pressuposto de que as meras chances de ganho no esto includas no mbito de aplicao do artigo 14. da LF, fica, desde logo por esta razo, afastado um imperativo jurdico-constitucional para sua tutela. Todavia, esta evidncia nem sempre constitui uma trivialidade. o que revela, v. gr., o exemplo, discutido supra (IV, 3), de inver so do caso Lth , no qual, alm do mais, estava em causa saber se a rejeio da aco negatria do realizador Veit Harlan con tra Lth, com o fim de cessao dos boicotes, violaria o direito fun damental de Lth reconhecido pelo artigo 5., n. 3, da LF. Cor rectamente, tal deveria ser negado logo no plano da tipicidade ou hiptese normativa, de tal modo que, logo por este motivo, no era, partida, de considerar um imperativo jurdico-constitucional de proteco de Veit Harlan contra o boicote por Lth. Numa sociedade livre, tal como a constituda pela LF e pelo direito privado vigente, a arte deve afirmar-se e impor-se por si mesma, designadamente, perante afirmaes crticas de particulares. E isto justamente por ser livre e por no constituir qualquer arte do Estado, no sendo, portanto, o apelo proteco do Estado perante a crtica digno da sua prpria natureza. Por conseguinte, a correspondente liberdade no , de todo, sequer tocada - para usarmos aqui uma expresso corrente no direito constitucional, mas metodologicamente no isenta de crticas - , logo na sua hiptese normativa, se um particular, apenas mediante o uso de palavras (portanto no empregando pres so econmica, como no caso Blinkfer216) e to-somente na esfera do livre debate das ideias (e no no mbito da concorrncia), lutar contra ela. Isto vale mesmo se aquele particular chegar a fazer um apelo ao boicote, j que - de acordo com a posio correcta, embora
216 Cfr., sobre isto, supra, V 3 b.

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no isenta de controvrsia - tambm este apelo se acaba por manter no quadro de uma mera expresso de opinies217. Acrescente-se, porm, para, cautelarmente, prevenir falsas frentes argumentativas, que se trata aqui, simplesmente, de um problema adicional e mar ginal, que no decisivo neste contexto. Pois certo que o que se pretende demonstrar , apenas, que faz sentido, do ponto de vista dogmtico, que, ainda antes da questo da existncia de um impe rativo de tutela, se comprove a aplicabilidade da hiptese normativa do direito fundamental em causa. E que a mera crtica artstica exer cida por sujeitos de direito privado no cai no mbito de aplicao do artigo 5., n. 3, da LF, ser, com certeza, tambm aceite por quem adoptar outra opinio quanto quele apelo ao boicote que v, de forma relevante, para alm de uma crtica. No h, pois, que sopesar, por exemplo, a liberdade de opinio de Lth contra a liberdade artstica de Veit Harlan, j que o artigo 5., n. 3, da LF, no aqui, partida, aplicvel, e nem sequer se chega, portanto, a uma coliso entre ambos os direitos fundamen tais. Este ponto de vista dogmtica e metodologicamente rele vante, pois pode contribuir para evitar uma fuga demasiado apres sada para a ponderao, e para contrariar a, cada vez mais crescente, hipertrofia ponderativa218. Alm disso, a problemtica tem tambm particular interesse dogmtico, na medida em que constitui um exemplo da possibilidade esboada supra, II, 3, no sentido de que o campo de aplicao da hiptese de um direito fundamental pode ser determinado diversamente - isto , mais restritivamente - nas rela es entre os cidados do que nas relaes entre o cidado e o Es tado219. Designadamente, se algum rgo estatal viesse (enquanto tal) exercer crtica, ou mesmo a apelar ao boicote, de um filme,

217 Cfr. BVerfGE, vol. 7, pp. 198, 210, e, sobre isto, mais amplamente, Canaris JuS, 1989, p. 167, com indicaes sobre a posio contrria. 218 Cfr., a este respeito, a justificada crtica de Leisner, NJW, 1997, pp. 636 e ss.; fundamental, idem, Der Abwgungsstaat, 1997. 219 Correctamente, sobre isto, em especial considerando o artigo 5., n. 3, da LF, Lerche, Festschr. Fr Odersky, 7996, p. 217, nota 7.

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o artigo 5., n. 3, da LF seria efectivamente tocado - e isto, logo na sua funo como direito de defesa e proibio de interveno220.

b) A necessidade de proteco e seus indicadores: ilicitude, colocao em perigo e dependncia S aps uma resposta afirmativa questo da aplicabilidade da hiptese normativa de um direito fundamental se pode tratar verda deiramente da pergunta em tomo da existncia de um dever de pro teco. A sua existncia pode aqui ser tambm negada, em termos gerais, mesmo que um direito fundamental tenha sido tocado na sua hiptese - o que, mais uma vez, evidencia a pertinncia da dis tino entre ambos os problemas. Assim, por exemplo, dificilmente se pode negar que. a liberdade de opinio (artigo 5., n. 1, da LF) tocada quando o locador probe ao inquilino (invocando o 1004 do BGB) que utilize a parede exterior do prdio para fins de propaganda eleitoral, e, ainda assim - como mostrmos supra , V, 3, a no pode retirar-se da Constituio um comando que imponha ordem jurdico-privada a abertura de uma tal possibilidade ao in quilino. Como razo essencial para esta concluso, verifica-se que, neste caso, no se encontra, desde logo, qualquer apoio para a acei tao de um dever de proteco de um direito fundamental, j que o inquilino dispor de suficientes possibilidades alternativas para fazer propaganda eleitoral. Entra aqui em cena um critrio elementar para o reconhe cimento de um dever de proteco: deve existir uma necessidade ponderosa de proteco do direito fundamental em causa. Trata-se, em primeira linha, dos fundamentos fcticos do bem assegurado pelo direito fundamental, e no da sua dimenso jurdica. que, nesta, apenas o Estado pode em princpio intervir, por meio de actos
220 Contrariamente a Isensee, HbdStR, vol. V, 1992, 111, n. de margem 93, dificilmente se poder, pois, sustentar sem restries a posio segundo a qual o dever de proteco corresponde, no seu alcance temtico, ao direito de defesa.

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de autoridade como leis, actos administrativos e similares, ao passo que tal interveno, em regra - isto , abstraindo de relativamente poucas excepes, como os casos de direitos de denncia contratual ou de poderes de direco, os casos de disposies eficazes de uma pessoa sem legitimidade, etc. nem sequer possvel para os sujei tos de direito privado, por faltar uma correspondente competncia. Para os contratos a soluo no distinta, j que nestes no existe, sob o ponto de vista jurdico, uma hetero-determinao, mas antes uma auto-restrio. , portanto, bem consistente que o Tribunal Constitucional Federal, na sua deciso sobre as fianas, tenha enten dido a autonomia privada - de cuja proteco se tratava no caso , no no sentido formal, mas sim material, orientando-se para o exame dos pressupostos fcticos do seu exerccio221. O objectivo principal da funo de imperativo de tutela no mbito das relaes entre particulares , por conseguinte, o de proteger os bens jurdico-fundamentais perante intervenes fcticas por parte de outros sujeitos de direito privado, e de assegurar a sua efectiva capacidade funcional a) Uma necessidade de proteco perante intervenes pode ser reconhecida sobretudo se estas forem ilcitas222. Este juzo pode resultar da prpria Constituio, sendo um exemplo disso mesmo o caso Blinkfer, pois a utilizao de presso econmica no debate das opinies - portanto, o meio empregue223 - no pode, realmente, ser aceite logo por razes constitucionais, como demonstrei supra, V, 3, b. O mesmo vale tambm, com referncia genrica proibio da
221 Cfr. mais detidamente, supra, IV, 3, e aa, in fine , prximo da nota 146. 222 Cfr., tambm, Isensee, ob. cit., 111, n. de margem 99, o qual, porm, provavelmente enfatiza demasiado este critrio; cfr., sobre isto, a seguir no texto; sobre o significado da ilicitude para o dever de proteo v. tambm, por exemplo, Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, pp. 65 e ss.; Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20a ed., 1995, n. de margem 350. 223 Apontar para a inadmissibilidade do meio , consabidamente, uma antiga e consagrada forma de argumentar na averiguao da ilicitude.

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violncia, no mbito de intervenes fsicas na vida, na sade, na liberdade de circulao e na propriedade real224. Diversa , porm, a situao quanto proteco jurdico-privada da personalidade. Aqui, apenas poder dizer-se que a configu rao desta proteco, segundo a estreita concepo originariamente subjacente ao Cdigo Civil alemo, acaba, no seu conjunto, por ficar aqum do nvel mnimo de proteco constitucionalmente imposto, ofendendo, portanto, a proibio de insuficincia, por no dar conta, de forma minimamente eficiente, nem da dignidade constitucional do direito geral de personalidade garantido pelo artigo 2., n. 1, em conjugao com o artigo 1., n. 1, ambos da LF, nem do enorme incremento da sua colocao em perigo, pelo desenvolvimento da tcnica, da economia e da sociedade225. A lacuna de proteco enquanto tal, que existia aqui no plano do direito ordinrio (antes do seu desenvolvimento pela doutrina e pela jurisprudncia), deve, pois, ser qualificada como inconstitucional. Pelo contrrio, dificil mente pode aqui ser decisiva a questo de saber se tambm as diversas ofensas personalidade - como, por exemplo, a publicao de correspondncia de um advogado como carta de leitor, ou, mesmo, a utilizao de uma fotografia com fins publicitrios, sem a autorizao do retratado226 - so reprovveis justamente por ra zes constitucionais. Decisivo , antes, o dfice de proteco na sua globalidade, podendo, quando muito, exigir-se, aqui, que o conjunto
224 Correcto na abordagem, Isensee, ob. cit., 111, n. de margem 98. Em todo o caso, a questo, extremamente difcil, de saber quando que o com portamento de um sujeito de direito privado em relao a outro particular pode ser considerado ilcito sob um ponto de vista constitucionalmente relevante, e, por tanto, hierarquicamente prevalente em relao legislao, continua, at hoje, quase inteiramente por esclarecer. Um aprofundamento deste problema no possvel no mbito desta investigao; cfr., contudo, ainda assim, as indicaes supra, notas 102 e 108. 225 Cfr., mais em detalhe, Larenz/Canaris, Schuldrecht 11/2, 13a ed., 1994, 8 0 ,1, 2 e 3. 226 'Assim, nos casos examinados nas duas decises de referncia do Su premo Tribunal Federal, in BGHZ, vol. 13, p. 334 ( Schachtbrief') e BGHZ, vol. 26, p. 349 ( Herrenreiter).

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das intervenes que, por sua causa, ficam sem qualquer sano, tambm integre algumas cujo juzo de desvalor pode ser efectuado logo no plano constitucional. Para alm disto, porm, o juzo de ilicitude aqui deixado, em primeira linha, ao direito ordinrio, e no se adequa, por isso, como elemento para a fundamentao de um dever jurdico-constitucional de proteco227. Em seu lugar, a exigncia da efectividade da proteco dos direitos fundamentais , neste ponto, de importncia central. bb) Algo semelhante vale para as ameaas a bens protegidos por direitos fundamentais228. Aquelas, mesmo que se refiram a bens to elementares e de hierarquia superior como a vida e a sade, no podem, em princpio229, ser colocadas sem mais no mesmo patamar das ofensas230, pois falha, em relao a elas, a argumentao relativa proibio do uso da fora. Por um lado, a mera criao de uma fonte de riscos no , em princpio, de qualificar como emprego da fora fsica. Por outro lado, tambm no pode aceitar-se que o cidado se pudesse verdadeiramente defender sempre com a fora fsica, de todas as ameaas por parte de outros cidados, pois entraria, logo por esta via, pelo seu lado, em conflito com a proi bio do uso da fora, justamente pelo facto de as ameaas no poderem, em si mesmas, ser equiparadas ao uso da fora - de tal sorte que o cidado no estaria simplesmente utilizando uma contrafora, mas antes uma fora primria.
227 Era sentido diverso, Isensee, ob. cit, 111, n. de margem 99, segundo cuja posio apenas a interveno ilcita, mais precisamente, a interveno incompatvel com a Constituio relevante em termos de tipicidade. 228 Cfr., sobre a relevncia deste critrio, tambm Isensee, ob. cit., 111, n. de margem 106; Hesse, ob. cit., n. de margem 350; Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/l, 1988, pp. 740 e ss.; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, pp. 113 e s. 229 Para excepes, cfr. BVerfGE, vol. 53, pp. 30 e 38. 230 Na perspectiva da dogmtica do direito civil verifica-se aqui um ntido paralelismo com a distino entre intervenes directas e leses indirectas, da responsabilidade civil extracontratual.

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Por outro lado, a proteco dos direitos fundamentais ficaria incompleta em domnios essenciais, se no pudesse ser estendida a ameaas relevantes. Tambm aqui, trata-se novamente da exi gncia de eficincia prtica, e, tambm aqui, em princpio, deve abrir-se de novo uma perspectiva amplamente generalizadora: a or dem jurdica tem de facultar instrumentos tais que, vistos na sua globalidade e para situaes de perigo tpicas, garantam uma pro teco eficiente dos bens jurdico-fundamentais, sem que, concomitantemente, a criao de cada fonte de perigo individual deva ser tratada juridico-constitucionalmente sob o ponto de vista da proibi o de insuficincia. sobretudo atravs dos chamados deveres no trfico231, cuja funo principal reside justamente na proteco contra situaes de perigo, que o vigente direito da responsabilidade civil extra-contratual cumpre esta tarefa.232 Complementarmente, entram em cena a responsabilidade pelo risco e, em parte, tambm a responsabilidade por actos lcitos. Uma vez que, como sabido, estas se no baseiam num juzo de ilicitude da conduta, depara-se aqui a questo de saber se pode ser juridico-constitucionalmente imperativa uma proteco do cidado tambm contra ameaas, por outros cidados, que no so ilcitas, ou se o Estado apenas pode autorizar a assuno de cer tos riscos se criar simultaneamente, em compensao, uma preten so ressarcitria que no depende da ilicitude da conduta - nem, portanto, e por maioria de razo, da culpa do agente. Isto no pode, de modo algum, ser liminarmente negado, e verifica-se portanto, uma vez mais (mesmo se o ponto no pode ser aqui aprofundado),
231 Cfr., sobre estes, mais em pormenor, Larenz/Canaris, ob. cit., 76 III, com amplas indicaes. 232 O desenvolvimento destes deveres no trfico recebe assim, por inter mdio da funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, extrada dos artigos 2., n. 2 e 14, ambos da LF, uma legitimao jurdico-constitucional, sendo certo, porm, que esta lhes no indispensvel, j que, contrariamente a crticas insistentes, os deveres no trfico esto logo - e sempre estiveram, desde o incio - suficientemente legitimados no plano do direito civil; cfr. Larenz/ /Canaris, ob. cit., 76, III, 2, a.

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que a problemtica da funo dos direitos fundamentais como impe rativos de tutela no pode ser integralmente apreendida com a cate goria da ilicitude. cc) Isto revela-se de forma particularmente evidente nos casos em que so impostos deveres, aos sujeitos de direito privado, para possibilitar - no plano fctico - o exerccio efectivo do direito fun damental de outro particular. paradigmtica a obrigao do pro prietrio de um prdio arrendado de tolerar a colocao, por parte do inquilino, de uma antena parablica, bem como a obrigao de uma me de fornecer ao seu filho informaes sobre a pessoa do pai biolgico. Em ambos os casos, o critrio da dependncia do titular do direito fundamental, em relao ao comportamento do outro su jeito de direito privado, desempenha um papel central: se o proprie trio no aceita a instalao da antena parablica, o inquilino no pode facticamente exercer, de forma eficiente, o seu direito liber dade de informao, nos termos do artigo 5., n. 1, primeira frase, da LF (cfr. supra V, 3, c); e se a me no indicar ao filho o nome do seu pai biolgico, aquele no poder exercer, nem o direito ao conhecimento da pessoa de seu progenitor, garantido pelo direito geral de personalidade nos termos do artigo 2., n. 1, conjugado com o artigo 1., n. 1, ambos da LF, nem eventuais pretenses eco nmicas contra ele, protegidas certamente pelo artigo 14 da LF (cfr. supra V, 4, a). Diversamente, o critrio da ilicitude no nos leva aqui mais longe, j que se teria, em primeiro lugar, de fundamentar a ilicitude da recusa da tolerncia ou da informao, de tal sorte que, com o recurso a essa categoria, se correria o risco de nos enredarmos num crculo vicioso. A circunstncia de, para afirmar a existncia de um imperativo de tutela, deverem ser considerados, alm da ideia de de pendncia, outros pontos de vista como, sobretudo, a configurao jurdico-privada do sector econmico da habitao ou a causao da necessidade de proteco pela me, (cfr. supra, loc. cit.), em nada altera o que se disse; pois tais critrios assumem aqui, simples mente, a funo do elemento de imputao - o qual no , em prin

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cpio, problemtico no caso de ofensas e de ameaas - , mas no se prestam a fundamentar um juzo de ilicitude. Obviamente, o facto de, por sua vez, a violao da obrigao de tolerncia ou de prestar as informaes ser tambm ilcita, nada tem a ver com a presente problemtica, pois no diz respeito fundamentao, mas antes s conseqncias jurdicas do dever de proteco.

c) O funcionamento conjunto, em termos mveis , dos diver sos critrios aa ) E claro que um dever de proteco de direitos fundamen tais no se deixa, em regra, fundamentar recorrendo exclusivamente aos critrios da ofensa ilcita, do perigo e da dependncia, mas necessita, antes, de ser adicionalmente apoiado em outros pontos de vista. Neste aspecto, so de essencial significado, em primeira linha, a natureza e a hierarquia do bem jurdico constitucionalmente pro tegido233. Daqui no resulta logo, contudo, que a problemtica possa ser resolvida apenas mediante o recurso a uma ordem hie rrquica ou a uma correspondente hierarquizao rgida dos valores. Antes - e como costuma ocorrer com as argumentaes baseadas num critrio de hierarquia - h que distinguir dois passos234: a considerao da relao hierrquica abstracta, por um lado, e o peso concreto dos bens e interesses envolvidos, por outro lado. Assim, a vida e a sade ocupam, sem dvida, uma posio superior, em relao liberdade de aco e propriedade, e, ainda assim, uma fraca ameaa vida pode, em determinadas circunstncias, ter de ceder, em face de uma massiva limitao da liberdade pessoal e da propriedade - como logo demonstra de modo trivial, por exemplo,
233 Assim BVerfGE, vol. 49, pp. -89, 142; cfr., ainda, BVerfGE, vol. 39, pp. 1, 42. ' 234 Isto no considerado por Dietlein, ob. cit., pp. 86 e ss., na sua crtica considerao do critrio hierrquico.

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a permisso do trnsito de veculos. Por outro lado, nem por isso a posio hierrquica do bem protegido irrelevante. Pois, logica mente, um dever de proteco ser tanto mais de reconhecer quanto mais elevada for a posio hierrquica do bem tutelado, de tal forma que, no caso de uma ameaa vida e sade, tal dever encontra uma fundamentao mais fcil do que tratando-se de uma ameaa contra a liberdade ou a propriedade. A relao hierrquica est aqui visivelmente ligada, de forma ntima, natureza do respectivo bem jurdico: a vida situa-se no plano mais elevado por constituir o substrato fsico de toda a titu laridade de direitos fundamentais; a sade e a liberdade de cir culao tm, em geral, prevalncia em face da liberdade geral de aco, pois so, pela natureza das coisas, bastante mais sensveis a intervenes do que esta ltima, a qual, em virtude da sua previso normativa extremamente ampla, no s comporta restries como as toma mais frequentemente necessrias, encontrando-se, alm disso - diversamente daqueles outros bens sujeita a uma interaco recproca, e, com isso, carecida de limitao. De resto, porm, no se trata aqui da identificao - extremamente difcil nos seus deta lhes - de uma ordem hierrquica como tal, mas, simplesmente, da verificao de que , de todo, possvel estabelecer regras abstractas de precedncia, e de que estas podem assumir relevncia na funda mentao argumentativa de deveres de proteco. No quadro das consideraes anteriores, j se tomaram visveis dois outros critrios essenciais: o peso da interveno e a intensi dade da ameaa. Dificilmente podem, porm, ser feitas afirmaes gerais a este respeito. Antes - mas ainda assim possvel afirmar, apenas, que um dever de proteco ser tanto mais de considerar quanto mais grave for a interveno que se ameaa e quanto maior for o perigo. aqui relevante, alm disso, a possibilidade de auto-proteco do titular do direito fundamental atingido, j que o dever de proteco carece - como mostrmos235 - de uma especial legiti

235 Cfr. supra, IV, 3, c, bem como d, in fine.

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mao, no havendo, portanto, justificao constitucional para uma actuao protectora por parte da ordem jurdica quando cada um se pode ajudar a si mesmo. bb) Ao lado dos critrios da ilicitude da interveno no bem jurdico fundamental, da ameaa de perigo e da dependncia do titu lar da colaborao no seu exerccio de outros sujeitos de direito pri vado, aparecem, assim, como geralmente relevantes, alguns outros poucos pontos de vista valorativos, como o caso, sobretudo, da natureza e da hierarquia do direito fundamental atingido, do peso da interveno e da intensidade da ameaa, da possibilidade do titular de exercer uma eficiente auto-defesa, bem como do peso de inte resses e direitos fundamentais contrapostos236. Estes critrios e pontos de vista esto aqui - semelhana dos princpios - abertos a uma graduao e ponderao, de tal forma que se no trata de cri trios para solues segundo o esquema sim/no, ou mesmo ou/ou, mas antes de proposies comparativas237, com a estrutura quanto mais e quanto mais forte, tanto mais: quanto maior o nvel do direito fundamental afectado, quanto mais severa a interveno que se ameaa, quanto mais intenso o perigo , quanto menores as possibilidades do seu titular para uma eficiente auto-proteco, e quanto menor o peso dos direitos fundamentais e interesses contra postos, tanto mais ser de reconhecer um dever jurdico-constitucional de proteco. Chega-se, assim - o que, do ponto de vista da dogmtica civilstica, tudo menos uma surpresa - , a um fun cionamento conjunto dos critrios, ao modo de um sistema mvel, no sentido de Wilburg238. evidente, porm, que, desta forma, se

236 Cfr. j Canaris, JuS, 1989, p. 163; em sentido semelhante BVerfGE, vol. 49, pp. 89, 142; Isensee, ob. cit.; 111, n. de margem 90, em (c), e n. de margem 141 e s. 237 Fundamental, sobre este ponto, .Otte, Jahrbuch Jur Rechtssoziologie und Rechtstheore, vol. II, 1972, pp. 301 e ss. 238 Pioneiro, sobre isto, Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im brgerlichen Recht, 1950.

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diz, quando muito, apenas a penltima palavra, e que tem, ainda, de acrescentar-se o trabalho de filigrana especfico de cada rea, res pectivamente para cada problema.

3. Funo de imperativo de tutela e direito ordinrio As consideraes antecedentes diziam essencialmente respeito questo de saber se existe de todo um dever constitucional de pro teco. Conforme exposto supra , no n. 1, so em regra necessrias consideraes adicionais, para, se for o caso, esclarecer como tal dever de proteco de concretizar. a) A realizao da funo de imperativo de tutela com auxlio do direito ordinrio aa) Para tanto, o imperativo jurdico-constitucional de tutela carece, em princpio, da complementao pelo direito ordinrio. Pois pertence fundamentalmente a este - e no ao direito consti tucional - a tarefa de disponibilizar os instrumentos de proteco que vo desde o direito penal, passando pelo direito administrativo, tributrio e social, at ao direito privado -, j que, caso contrrio, com tal tarefa acabaria, quer por se exigir demasiado, quer por se desnaturar a Constituio. Aqui se reflecte, pois, de novo, a men cionada (supra IV, 3, c) diferena teortico-estrutural entre a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela e como proibies de interveno: enquanto na ltima se trata simplesmente de controlar segundo os direitos fundamentais uma disciplina j existente - isto , uma norma, um acto da administrao ou similar no caso da funo de imperativos de tutela est em causa justamente o contrrio, isto , a ausncia de uma tal disciplina - ou seja, uma omisso estatal em contraposio a uma interveno239 -, com a
239 Sobre a recusa da teoria da convergncia estatista, tambm aqui mais uma vez relevante, cfr. supra, IV, 3, b.

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conseqncia de que existem diversas possibilidades alternativas de regime a considerar, as quais se situam, em princpio, entre os dois extremos de uma total negao da proteco e da necessidade de aprovao de normas penais. Sobre a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, poder-se-ia, portanto, dizer que ela realizada por inter mdio, ou pelo menos no meio, do direito infra-constitucional, e que, por essa razo, mediatizada por este240. No entanto, uma tal terminologia no aconselhvel. certo que ela no aqui to destituda de sentido como relativamente funo de proibio de intervenes241, mas, ainda assim, igualmente susceptvel de mal entendidos. Designadamente, tal terminologia poderia esconder que a fora dirigente decorre, tal como antes, da Constituio enquanto lex superior, e que, por conseguinte, o direito infra-constitucional tem de ser desefivolvido quando no satisfaz os imperativos de pro teco de direitos fundamentais - se necessrio, at mesmo por um acto do legislador, nas hipteses em que a realizao do imperativo de tutela pelos rgos jurisdicionais ultrapassaria os limites de admissibilidade de um desenvolvimento judicial do direito. bb) Por outro lado, , no entanto, efectivamente correcto que o direito infra-constitucional pode, em parte substancial, ser apreen dido como realizao da funo dos direitos fundamentais de im perativos de tutela242. Isto vale, em especial, para a responsabilidade civil extracontratual243, para a responsabilidade pelo risco e para as
240 Assim, efectivamente, por exemplo, Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, p.44; Stem, ob. cit., 69, IV, 6, c. 241 Cfr. supra, II 2 a. 242 Lerche, Festschr. fr Odersky, 1996, p. 228, observa correctamente: em regra, o mandato para proteco de direitos fundamentais satisfeito pela ordem jurdica - e, em especial, atravs da salvaguarda de posies jurdicas fundamentais relevantes dos cidados contra ingerncias por parte de terceiros - logo por nieio da ordem jurdica infra-constitucional - se for o caso disso, equilibrando as posies de ambas as partes; em sentido semelhante, por exemplo, Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1991, p. 212. 243 Cfr. tambm BVerfGE, vol. 49, pp. 304, 319; Isensee, ob. cit., 111,

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pretenses negatrias, as quais, do ponto de vista do direito consti tucional, transpem deveres de proteco de direitos fundamentais para o plano do direito privado244. Tambm o direito dos contratos conhece normas que realizam esta funo. Assim, por exemplo, a Lei de Proteco Contra os Despedimentos concebida como reali zao do imperativo constitucional, resultante do artigo 12, da LF, de proteco dos trabalhadores contra uma injustificada perda do seu posto de trabalho245. A proteco da liberdade profissional, de acordo com o artigo 12, da LF, servida, por exemplo, pelo 624 do BGB - segundo o qual o prestador de servios pode, a qualquer tempo, denunciar o seu contrato, uma vez decorridos cinco anos -, pelos 74 e ss. e 90a, todos do Cdigo Comercial alemo - que exige para proibies de concorrncia ps-contratuais a forma es crita e uma compensao financeira -, bem como pelo 888, n. 2, do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, no caso de condena o prestao de um servio, a execuo forada no pode ocorrer por meio da imposio de uma sano pecuniria compulsria ou da priso do executado246. Os ltimos exemplos demonstram, de forma particularmente clara, que nem todo e qualquer regime infra-constitucional que serve para a realizao dos direitos fundamentais tambm, logo por esta razo, constitucionalmente imposto. disposio do direito infraconstitucional existe, antes, um amplo espectro de diferentes instru
n. de margem 128; Larenz/Canaris, ob. cit. 7 5 ,1, 1, e nota 1; von Bar, Gemeineuropisches Deliktsrecht, vol. I, 1996, n.s de margem 410 e 556 e ss; 244 evidente que se no nega, com o que se diz no texto, que estes regimes tambm possuem legitimidade e dignidade independentemente dos deveres de proteco jurdico-constitucionais, e que, em perspectiva histrica, antecedem a Lei Fundamental; a perspectiva especificamente jurdico-constitucional , na verdade, desconsiderada por Diederichsen, Jura 1997, p. 60, nota 29, quando critica uma formulao de Isensee (ob. cit. 111, nota 128) quase idntica empregue aqui no texto, com fundamento em que esta, perante o pano de fundo do efectivo desenvolvimento histrico, soa curiosamente conveniente. 2*s Cfr. BVerfG, NJW, 1998, p. 1475, sob B, I, 1. 246 Cfr., sobre o que se disse no texto, mais em detalhe, Canaris, AcP, vol. 184(1984), pp. 223 es.

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mentos, que apenas na sua globalidade e no seu funcionamento conjunto devem assegurar uma eficiente proteco dos direitos fun damentais. Por conseguinte, seria incorrecto pensar que um preceito se encontra subtrado disposio do legislador ordinrio, de tal sorte que s pode ser modificado de acordo com os parmetros do artigo 79. da LF, apenas porque deve ser visto, da perspectiva do direito constitucional, como realizao da funo dos direitos funda mentais como imperativos de tutela. Antes o legislador dispe, em princpio, de amplas possibilidades para conformar o direito infraconstitucional, e, em especial, tambm para reduzir, ou, eventual mente, at mesmo eliminar um padro de proteco j alcanado, sem, com isso, descer aqum do nvel mnimo de proteco consti tucionalmente imposto, e, portanto, ofender a proibio de insufi cincia. Isto decorre da fraqueza da proibio de insuficincia, j amplamente demonstrada {supra, IV, 3, c), bem como do, tambm j evidenciado {supra, IV, 2, b e c), obstculo argumentativo, difcil de superar, na aceitao de um dever de proteco de direitos funda mentais, assim como da liberdade de conformao do legislador, que, a seguir, ser ainda abordada mais uma vez. Assim, o legislador poderia, por exemplo, reduzir, de modo no irrelevante, a proteco, pela responsabilidade extracontratual, da vida, da sade e da pro priedade, em favor da liberdade geral de aco, sem dessa forma estar a cometer uma violao da Constituio. claro que o legis lador tambm poderia substituir, em grande medida, a responsabi lidade civil extracontratual e a responsabilidade civil pelo risco por uma soluo do tipo de um seguro, desde esta soluo fosse con formada de forma a oferecer ao lesado uma proteco eficiente. Por outro lado, existem, evidentemente, limites, para alm dos quais existe uma violao da proibio de insuficincia. Tal violao seria, seguramente, de reconhecer, por exemplo, se o legislador tivesse a ideia - por certo bastante improvvel - de suprimir, sem qualquer alternativa, as aces de tipo negatrio; pois daqui resul taria uma lacuna de proteco to massiva, que, neste aspecto, no estaria satisfeita a exigncia de uma realizao eficiente da funo de imperativo de tutela. Considerando o actual potencial de riscos da

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tcnica, tambm uma supresso total da responsabilidade pelo risco e um retorno a um puro princpio da culpa iriam, com certeza, contra a funo de imperativo de tutela decorrente do artigo 2., n. 2, da LF.

b) A liberdade de conformao do legislador ordinrio entre proibio de excesso e proibio de insuficincia e a rele vncia autnoma da proibio de insuficincia na concre tizao de um dever de proteco aa) Segundo a correcta jurisprudncia do Tribunal Constitucio nal Federal, o legislador ordinrio dispe em princpio, na realizao da funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, de uma ampla margem de conformao247. Esta, por sua vez, tambm no de tal modo reduzida a partir do outro lado - isto , pela proibio de excesso - que as exigncias deste ltimo coincidam com as da proibio de insuficincia. Os defensores da posio contrria248 no consideram, nem o contedo da proibio de insuficincia, nem o modo de funcionamento da proibio de excesso. Designadamente, e tal como h pouco expliquei mais uma vez, o primeiro exige, ape nas, que o direito infra-constitucional oferea, no seu conjunto, uma proteco eficiente, mas deixa frequentemente diversas possibilidades de variao em aberto, quanto ao modo como esse direito deve ser especificamente conformado. E a proibio de excesso no limita, em princpio, o legislador na escolha dos seus objectivos e fins, os quais, segundo a jurisprudncia constante do Tribunal Constitucional Fede ral - num nvel de raciocnio anterior ao controlo do excesso ape nas devem ser controlados quanto a saber se so constitucionalmente
247 Cfr. supra, IV, 3, c, com indicaes na nota 121, e V, 4, a. 248 Cfr. Hain, DVBl, 1993, pp. 983 e ss.; Starck, JZ, 1993, p. 817; Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, pp. 85 e ss.; no essencial, tambm Erichsen, Jura, 1997, p. 88; contra esta posio, com razo, Dietlein, ZG, 1995, pp. 134 e ss.; no convincente, a rplica de Hain, ZG, 1996, pp. 75 e ss.

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legtimos249 ou se no podem ser considerados jurdico-constitu cionalmente censurveis250, e se, portanto, no contrariam a Consti tuio251. Assim, certo que no fica em aberto ao legislador a rea lizao de qualquer arbitrria finalidade252, mas, por outro lado, esta no tem, evidentemente, de ser imposta justamente pela Constituio. No pode dizer-se, por conseguinte, que um regime que no jurdico-constitucionalmente imposto para proteco de uma parte carece, por esta razo, de necessidade, no sentido da proibio de excesso, e que portanto, viola necessariamente os direitos fundamentais da outra parte253. Antes o legislador pode, em princpio, fixar-se a si mesmo o objectivo de alcanar um nvel de proteco superior ao mnimo correspondente aos direitos fundamentais - como, por exem plo, maior proteco da maternidade, dos trabalhadores ou dos in quilinos do que a exigida pela Constituio. Neste caso, o parmetro para a aferio da necessidade , logicamente, este mesmo objectivo, e no apenas, por exemplo, a proteco mnima de direitos funda mentais. Pode, mesmo, partir-se do pressuposto de que a realizao de imperativos de tutela pelo direito ordinrio - que pertence s tarefas elementares e quotidianas do legislador254 - em regra se no limita concretizao do mnimo de proteco jurdico-constitucionalmente exigido. Porque (e na medida em que) a ultrapassagem deste jur
249 Assim, por exemplo, a formulao em BVerfGE, vol. 77, pp. 84, 106 e s. 250 Assim, por exemplo, a formulao em BVerfGE, vol. 68, pp. 360, 370. 251 Cfr., a este respeito, por exemplo Herzog, in Maunz/Drig/Herzog/Scholz, 1980, artigo 20, VII, n. de margem 51; Stem, ob. cit., vol. III/2, 84, II, 2, a=p. 777; Bleckmann, Staatsrecht II, 4a ed., 1996, 12, n. de margem 114; Pieroth/Schlink, Grundrechte-Staatsrecht II, 13a ed., 1997, n.s de margem 279 e s.; Dreier, GG-Komm., vol. I. 1996, nota preliminar, n. 91. 252 Cfr., a este respeito, a tipologia das competncias legislativas quanto aos fins desenvolvida por Grabitz, AR, vol. 98 (1973), pp. 602 e ss. 253 Assim, contudo, Hain, DVBl, 1993, pp. 983 e s., que mistura (de modo no explcito) duas formas distintas da necessidade, porque no v que ambas possuem um ponto de referncia diverso; o mesmo erro cometido por Erichsen, Jura, 1997, p. 88. 254 Cfr. a este respeito, tambm VI, 3, a, bb, supra, e a observao de Lerche citada na nota 241.

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dico-constitucionalmente legtima, o legislador pode prosseguir cor respondentes fins sem, de modo algum, com isso se enredar nas malhas da proibio de excesso. Para utilizar, a ttulo de ilustrao, o exemplo, recentemente referido, da proteco do inquilino: por ocasio da aprovao do 564b, do BGB, o legislador podia ter estabelecido a si mesmo o objectivo de proteco do inquilino de tal forma que este no viesse, devido a uma denncia sem especial motivo, a perder a sua moradia, e, com isso, o meio espacial onde vive, para alm de ficar sujeito aos encargos de uma mudana. Portanto, o legislador podia ligar a de nncia do contrato exigncia de um interesse justificado do senhorio, sem com isso afectar o direito de propriedade deste em violao da proibio de excesso, e sem violar o artigo 14, n. 1, da LF255. Por outro lado, tambm se - tal como o Tribunal Constitu cional Federal - incluirmos igualmente a posio do locatrio no mbito de proteco do artigo 14. da LF256 (posio que no com partilho, mas que aqui pressuponho apenas demonstrandi causa), ainda assim no seriamente de considerar como constitucional mente exigida a regra contida no 564b, do BGB, na sua actual conformao - extremamente rgida e em alguns casos conducente a vrias conseqncias contraditrias257. Diversamente, o legislador movimenta-se aqui no espao livre entre a proibio do excesso e a proibio de insuficincia, e poderia, portanto, enfraquecer (e, em minha opinio, mesmo eliminar sem qualquer sucedneo258) o 564b, do BGB, sem, com isso, violar um dever de proteco de direitos fundamentais.

255 Cfr. BVerfGE, vol. 68, pp. 361, 370 e s. 256 Assim BVerfGE, vol. 89, pp. 1,19 e ss. 257 Fundamental, a este respeito, a crtica de H. Honsell, AcP, vol. 186 (1986), pp. 134 e ss., 159 e ss. 258 O (eventual) dever de proteco do legislador j suficientemente satisfeito pela clusula de rigidez do 556a do BGB e pela proibio geral de abuso de direito, nos termos do 242 do BGB.

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Ou um outro exemplo: o legislador que limita ao caso de negli gncia grosseira a responsabilidade de um perito pelas declaraes prestadas no processo tambm no ofende a funo de imperativo de tutela do artigo 2., n. 2, da LF, e a proibio de insuficincia, se tal regra valer tambm para a privao da liberdade causada por erro do perito devido a negligncia simples259. Mas, por outro lado, o legis lador tambm no viola o artigo 2., n. 1, da LF, em conjugao com a proibio de insuficincia, se mantiver aplicvel s decla raes do perito no processo a regra geral do 823, n. 1, do BGB, e se, portanto, fizer este responder por qualquer grau de negligncia. Tudo visto, mantm-se, portanto, o resultado de que ao direito ordinrio est, em princpio, aberto um espao de liberdade de con formao bastante amplo, entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, o qual s em situaes excepcionais reduzido a zero260.
b b ) A proibio de insuficincia tambm no coincide com o dever de proteco, como se no tivesse, em relao a ele, qualquer funo autnoma.261 Quem assim entende desconhece o significado que o direito infra-constitucional assume na realizao de impera tivos de tutela de direitos fundamentais. Dito em termos um pouco simples, na pergunta pelo dever de proteco trata-se do se da proteco, enquanto a proibio de insuficincia tematiza a pergunta pelo como262. Pois a Constituio impe (apenas) a proteco

259 Cfr. tambm BVerfGE, vol. 49, pp. 304, 324; todavia, neste contexto, a deciso s utilizvel com cautela, pois nela estavam em causa, em primeira linha, no a funo de imperativo de tutela do artigo 2., n. 2, da LF, enquanto tal, mas, antes, os limites ao desenvolvimento judicial do direito. 260 Cfr., mais em detalhe, Canaris, JuS, 1989, pp. 163 e ss.; concordando, Lerche, Festschr.fr Odersky, 1996, p. 229, nota 33; no mesmo sentido, Isensee, ob. cit., 111, n. de margem 90, sob (g); cfr., alm disto, as indicaes da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, supra, nota 121. 261 Assim, porm, a tese de Hain, DVBL, 1993, pp. 983 e ss.; no mesmo sentido, Starck, JZ, 1993, p. 817. 262 Cfr., sobre esta diferenciao, supra, VI, 1; sobre a origem da expresso

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como resultado, mas no a sua conformao especfica263. H, pois, num primeiro passo, que fundamentar a existncia do dever de proteco como tal, e, num segundo, que verificar se o direito ordi nrio satisfaz suficientemente esse dever de proteco, ou se, pelo contrrio, apresenta, neste aspecto, insuficincias. Que se trata aqui, na verdade, de dois percursos argumentativos distintos, demons trado, pelo menos, pela circunstncia de os critrios desenvolvidos supra , VI, 2, b e c, assumirem relevo apenas para o primeiro passo, enquanto no segundo h que trazer colao pontos de vista diversos e adicionais. Por isto, e correctamente, a questo de saber se, para proteco do embrio contra uma interrupo voluntria da gravidez, necessrio o recurso ao direito penal, ou se suficiente o recurso a outros meios, no foi discutida pelo Tribunal Consti tucional Federal logo na perspectiva do dever de proteco enquanto tal, mas apenas na da proibio da insuficincia264. Neste quadro, h, pois, que averiguar se a proteco do direito infra-constitucional eficaz e apropriada265. Aqui no se trata de, por exemplo, medir a - eventual - insuficincia de proteco, ou a omisso do legislador, da mesma forma que no caso de uma inter veno num direito fundamental, com base na proibio de ex cesso266. , antes, preciso verificar se a proteco satisfaz as exi gncias mnimas na sua eficincia e se bens jurdicos e interesses contrapostos no esto sobre-avaliados. Em todo o caso, a eficcia da proteco integra, em princpio, logo o prprio contedo do dever de proteco, j que um dever de tomar medidas ineficazes no teria sentido267. Mas isto s exacto numa perspectiva muito abstracta, e nada altera quanto circunstncia de ser adicionalmente
proibio de insuficincia ( Untermassverbot), cfr. as indicaes supra, notas 95 e 96. 2 BVerfGE, vol. 88,pp. 203, 254. 264 BVerfGE, vol. 88,pp. 203, 257. 265 BVerfGE, vol. 88,pp. 203, 254. 266 Definitiva, neste aspecto, aanlise e a fundamentao de Robbers, Sicherheit ais Menschenrecht, 1987, pp. 170-72; cfr., de resto, tambm supra, IV, 3, c. 267 Assim Hesse, Festschr.fr Mahrenholz, 1994, p. 545.

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necessria, em cada caso, uma aferio da eficincia para cada problema especificamente considerado. Isto porque a eficincia constitui um critrio graduvel, uma vez que se trata de saber se a proteco suficientemente eficiente - e esta uma interrogao autnoma em relao fundamentao do dever de proteco, e que, portanto, faz efectivamente sentido tematizar na noo de proibio de insuficincia. Neste contexto, chega-se, ento, frequen temente - como se mostrou repetidas vezes supra , V268 a um segundo limiar argumentativo, e a uma nova ponderao com interesses e bens jurdicos contrapostos, visto que estes no desem penham um papel essencial apenas na fundamentao do dever de proteco, mas antes, tambm, na sua realizao pelo direito ordi nrio e na sintonia fina aqui necessria. Para evitar mal entendidos, acrescente-se que a proibio de insuficincia no aplicvel apenas no (explcito) controlo jurdicoconstitucional de uma omisso legislativa, mas antes, igualmente, nos correspondentes problemas no quadro da aplicao e do desen volvimento judiciais do direito. Pois, uma vez que a funo de im perativo de tutela de direitos fundamentais no tem, de forma alguma, alcance mais amplo no caso de uma realizao pela juris prudncia do que pelo legislador, o juiz apenas est autorizado a cumprir esta tarefa porque, e na medida em que, a no o fazer, se verificaria um inconstitucional dfice de proteco, e, portanto, uma violao da proibio de insuficincia. Outra questo , eviden temente, a de saber se a jurisdio no pode, em certas circunstn cias, ir alm do mnimo de proteco juridico-constitucionalmente imposto, porque e na medida em que o legislador (ordinrio) tam bm o poderia fazer. Tal possibilidade deve em princpio ser reconhecida, embora nada tenha a ver com a presente problemtica, e pertena, antes, temtica do desenvolvimento judicial do direito e dos seus limites. S se o contedo da proteco estiver inteiramente determi nado pela Constituio que no caber qualquer funo autnoma
268 Cfr., em especial, supra , V, 3, c, e 4, a.

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proibio de insuficincia. Mas tal acontecer muito raramente, pois a realizao do dever de proteco verifica-se, em regra, de uma forma ou de outra, com o auxlio do direito infra-constitucional. Mesmo se, excepcionalmente, no for necessrio o recurso a critrios valorativos adicionais - como, por exemplo, no caso Blinkfer269 - , , ainda assim, necessrio um ajustamento ao sistema do direito ordinrio, o qual, ento, suscita a questo de saber se o seu instrumentrio - como, por exemplo, os 823, n. l , e 826, ambos do BGB - fornece uma proteco suficiente, ou se, para tanto, tem antes de ser ampliado. Justamente este , porm, por sua vez, o problema da proibio de insuficincia.

c) O significado das reservas de interveno legislativa no campo da funo de imperativo de tutela A concluir, importa abordar sinteticamente a questo de saber qual a relevncia que compete s reservas de interveno legis lativa no quadro da funo dos direitos fundamentais como impera tivos de tutela. aqui preciso distinguir se o que est em causa o direito fundamental que protegido ou um direito fundamental con traposto, no qual se intervm para aquele fim. aa) Quanto ao primeiro, a reserva para a lei no desempenha papel algum. Designadamente, ou o direito fundamental a proteger contm uma reserva de interveno legislativa - e ento no se vis lumbra onde poderia, quanto a este ponto, estar o problema; ou o direito fundamental no contm uma tal reserva, como, por exem plo, a liberdade artstica nos termos do artigo 5., n. 3, da LF - e ento seria verdadeiramente sem sentido concluir, a partir daqui, que este direito fundamental no pode ter uma funo de imperativo de tutela. Na verdade, a funo das reservas de interveno legislativa consiste justamente em permitir e em limitar intervenes num di
269 Cfr., sobre este, supra, V, 3, b.

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reito fundamental, e, por isso, no de admirar que elas no sejam nem necessrias nem adequadas como fundamento da competncia para a sua proteco110. Tambm no pode afirmar-se genericamente que os direitos fundamentais que contm a reserva tm uma mais fraca funo como imperativos de tutela do que os direitos sem reserva de inter veno legislativa271. Pois o sistema de tais reservas no autoriza qualquer concluso forosa sobre a posio hierrquica dos direitos fundamentais, j que no definido primariamente por esta, e, antes, por outros pontos de vista. bb) O verdadeiro problema est, pois, na questo de saber se indispensvel atender reserva caso, para a realizao da protec o de um direito fundamental, haja que intervir num outro direito. Tambm isto ser, em princpio, de negar. Designadamente, a coli so com o direito fundamental contraposto j, em regra, de con siderar na resposta pergunta pela existncia de um dever de pro teco de direito fundamental. Se este dever for negado por causa da coliso, o problema desaparece; se, pelo contrrio, for reconhecido apesar da coliso, o problema est j incidentalmente resolvido. Pois ento a interveno ser imposta pela Constituio, e, neste caso, ela ser tambm admissvel, uma vez que, segundo a (correcta) juris prudncia do Tribunal Constitucional Federal, tambm os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente sem reserva podem ser restringidos, desde que, e na medida em que, tal seja necessrio para a proteco de outros direitos fundamentais272, e isto tambm vale - alis, por maioria de razo - para direitos fundamentais su jeitos a uma reserva de interveno legislativa273. Em ltima ins

270 Cfr. tambm Jarass, AR, vol. 120 (1995), pp. 374 e s. 271 Assim, porm, aparentemente, Pietrzak, JuSy 1994, p. 751. 272 Basilar, BVerfGE, vol. 30, pp. 173, 193 e s. 273 Cfr. BVerfGE, vol. 66, pp. 116, 136; vol. 72, pp. 122, 137; vol. 73, pp. 301, 315; Lerche, in HbdStR, vol. V, 1992, 122, n. de margem 23.

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tncia, estas reservas no desempenham, pois, na verdade, qualquer papel essencial neste contexto274. Algo de semelhante vale para a proibio de excesso: se, no desempenho da funo de imperativo de tutela, nos limitarmos mesmo a realizar, apenas, o mnimo de proteco dos direitos fun damentais jurdico-constitucionalmente imposto, e se, para tal, for necessrio intervir num direito fundamental conflituante, a proi bio do excesso no pode logicamente, de todo em todo, ser vio lada por tal interveno, de tal sorte que a sua aferio aqui desnecessria. Em todo o caso, ser em muitos casos apropriado que se proceda adicionalmente, como teste de raciocnio e de arredon damento argumentativo, a um controlo do excesso, para - de certa forma a partir do lado oposto - assegurar que se no ultrapassou, afinal, o mnimo de proteco indispensvel275. As reservas e a proibio de excesso apenas se tomam, por tanto, relevantes se o legislador (ou, em seu lugar, o juiz que desen volve e concretiza a lei) outorgar a uma parte mais proteco do que a exigida pelos direitos fundamentais. No presente contexto, a fun o relevante das reservas , justamente, a de permitir que, em prin cpio, isto acontea. Assim, por exemplo, a reserva de interveno legislativa em benefcio da honra pessoal, nos termos do artigo 5., n. 2, da LF, autoriza o direito ordinrio a, para tal fim, restringir mais fortemente a liberdade de expresso do que seria necessrio por razes constitucionais, com base na funo do direito geral de personalidade de imperativo de tutela, de acordo com o artigo 2., n. 1, em conjugao com o artigo 1., n. 1, ambos da LF. Pois, caso contrrio, a reserva seria dispensvel - uma concluso que, porm,
274 Cfr. tambm Di Fabio, JZ, 1993, pp. 691 e ss., que constata uma disso luo da reserva legal numa relao de direitos fundamentais tripolar; em sentido diverso, porm, Isensee, ob. cit., 111, n. de margem 91. 275 Pelo menos equivocado, portanto, Hesse, Festschr. fr Mahrenholz, 1994, pp. 556 e s., segundo cuja posio adequao e necessidade da interveno na posio de direito fundamental defensiva so logo de afirmar se a medida de proteco for idnea ao fim e suficiente; isto pouco, justamente porque no significa logo que ela seja imposta por direitos fundamentais.

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infelizmente o Tribunal Constitucional Federal no leva suficien temente em conta, na sua jurisprudncia sobre a relao entre a liberdade de expresso e a proteco da honra (tema, este, que, em virtude da complexidade da matria, no pode ser aqui tratado mais desenvolvidamente). cc) Ainda um outro problema o de saber se as reservas de interveno legislativa relevam, no quadro da funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, pelo facto de as interven es em direitos fundamentais para proteco de outros direitos fundamentais s serem admissveis com uma base legislativa (ordinria)276. Isto pode ser aqui deixado em aberto. Na verdade, por um lado, no direito privado existem quase sempre normas legais do tipo, por exemplo, dos 138, 823, n. 1, 826 e 1004, todos do BGB, e, por. outro lado, onde, excepcionalmente, faltar mesmo uma tal possibilidade de base legal, resta, em princpio, a possibilidade de uma integrao de lacunas em conformidade com a Consti tuio277. Se esta possibilidade no existir - por exemplo, porque h vrias possibilidades diversas de realizao da proteco do direito fundamental, todas a considerar em igual medida o legislador tem, de qualquer modo, de ser chamado a intervir, sendo que, como sabido, se necessrio, pode ser-lhe aqui fixado, pelo Tribunal Constitucional Federal, um prazo para aprovao de um regime, suspendendo-se temporariamente a instncia.

276 Neste sentido h, com certeza, que entender Isensee, Das Grundrecht auf SicheYheit, 1983, pp. 42 e s. 277 Cfr., por exemplo, Stem, ob. cit., 69, IV, 6, c; Isensee, ob. cit. 111, n. de margem 156.

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VII. Sinopse 1. Os direitos fundamentais devem ser aplicados a leis de direito privado como direito imediatamente vigente. a) Isto corresponde letra do artigo ., n. 3, da LF, que no permite reconhecer qualquer excepo para o legislador no campo do direito privado, e tambm justificado em perspectiva teleolgica, j que as normas de direito privado podem intervir em direitos fundamentais de modo to intensivo como as de direito pblico; da histria do preceito do artigo 1., n. 3, da LF, e da sua funo histrica, no se retiram quaisquer argumentos em sentido contrrio (v. II, 1, a e b = pp. 22 e ss. e 24 e ss.). A vinculao do legislador de direito privado aos direitos fundamentais resulta, alm disto, do artigo 93., n. 1, alnea 4a, da LF, pois segundo a letra e a histria deste preceito a queixa constitucional pode tambm ser deduzida contra normas de direito privado (v. II, 1, c = pp. 26 e s.). Para alm disso, a ideia de hierarquia de normas depe tambm no sentido da sua vinculao aos direitos fundamentais, porque a Constituio possui, sem restrio, o grau de lex superior tambm quanto ao direito privado (v. II, 1, d = pp. 27 e s.). b) A vinculao do legislador de direito privado aos direitos fundamentais imediata, Esta soluo resulta, no s da aplica bilidade do artigo 1., n. 3, da LF, e da comparabilidade das inter venes privatsticas em direitos fundamentais com as publicsticas, mas, tambm, do facto de ser a nica substancialmente adequada. Uma vinculao apenas mediata do legislador de direito privado, no sentido de que os direitos fundamentais apenas tm efeitos sobre o direito privado por intermdio dos preceitos que dominam ime diatamente este ramo do direito, de excluir por razes de lgica normativa; pois a validade de uma norma apenas pode ser aferida segundo uma norma de nvel hierrquico superior, no sentido de uma lex superior, e, portanto, o controlo jurdico-constitucional de preceitos de direito privado segundo outros preceitos do mesmo

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ramo de direito, e, portanto, com o mesmo nvel, contraditrio em termos de lgica normativa; alm disso, tal forma de proceder de para tambm, sob o ponto de vista prtico, com obstculos insupe rveis (v. II, 2, a = pp. 28 e ss.). Os direitos fundamentais tambm no vigoram em relao aos preceitos de direito privado apenas na sua funo de normas objectivas de princpio, mas antes nas suas funes normais, como proibies de interveno e imperativos de proteco (v. II, 2, b e c = pp. 32 e ss., e 36 e s.). Em todo o caso, no tm sempre, necessa riamente, o mesmo contedo e alcance para a relao entre sujeitos de direito privado que na relao entre o cidado e o Estado, de tal forma que, neste aspecto, h certas modificaes a considerar; isto vale, em particular, para o significado dos interesses do bem comum e para a funo das reservas de interveno da lei (v. II, 3 = pp. 37 e s.).

2. Os direitos fundamentais valem tambm para a aplicao e desenvolvimento judiciais do direito privado.

a) Isto no resulta, no entanto, logo simplesmente de, segundo o artigo 1., n. 3, da LF, a jurisdio estar tambm vinculada aos direitos fundamentais como direito imediatamente vigente. deci siva, antes, a circunstncia de, no plano fctico, em grande medida as leis s serem preenchidas com contedo concreto pela jurisdi o278, e de, portanto, a proteco dos direitos fundamentais perder efectividade, num domnio de relevncia prtica elementar, se ape nas as leis, e no tambm a sua aplicao e desenvolvimento, esti vessem sujeitas vinculao aos direitos fundamentais. Da con cluso de que estes tambm valem imediatamente para o legislador no campo do direito privado resulta, portanto, num segundo passo, a conseqncia de que, em princpio, se no pode adoptar posio di versa para a sua aplicao e desenvolvimento'(v. III, 1, a = pp. 39 e ss.).

278 A questo da qualidade normativa do direito dos juizes no , pois aqui decisiva.

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A correco desta concepo , por seu lado, confirmada e refor ada pelo artigo 93., n. 1, alnea 4a da LF. Pois segundo este pre ceito tambm uma deciso de um tribunal cvel pode ser impugnada pela queixa constitucional com fundamento em violao de um direito fundamental, o que pressupe logicamente que esta pode re sultar de uma aplicao errada do direito privado, e implica, por conseguinte, que a vinculao aos direitos fundamentais vale tambm para este (v. III, 1, b = p. 41). O objecto da vinculao e do controlo pelos direitos funda mentais no aqui a deciso judicial enquanto tal, mas antes a proposio que lhe subjaz e que a sustenta. Esta h-de, portanto, ser formulada como norma, sendo, seguidamente, de sujeitar, como tal, ao controlo de constitucionalidade (v. III, 1, c = pp. 42 e s). A ratio decidendi pensada como norma est, pois, sujeita vinculao aos direitos fundamentais nas suas funes normais, como proibies de interveno e imperativos de proteco - e isto, na verdade, em princpio do mesmo modo que uma correspondente proposio legal. Esta a conseqncia lgica da circunstncia de a aplicao e o desenvolvimento da lei representarem a sua necessria concre tizao e complementao, e de, portanto, lhes serem de equiparar quanto proteco dos direitos fundamentais. b) A posio aqui defendida est, em certa medida, em opo sio deciso Lth do Tribunal Constitucional Federal e juris prudncia deste que nela se baseou, segundo a qual apenas se pode partir de uma eficcia de irradiao dos direitos fundamentais sobre o direito privado. Com efeito, a concepo desenvolvida na deciso Lth carece, na perspectiva actual, de uma reconstruo crtica. Isto vale, antes de mais, na medida em que, contrariamente abordagem da deciso Lth, deve distinguir-se de forma estrita entre eficcia de irradiao e problemtica da super-reviso: a ltima no constitui qualquer especificidade da relao entre direi tos fundamentais e direito privado, mas aparece, antes, em princpio da mesma forma em todos os ramos do direito, no controlo de deci ses dos tribunais ordinrios pelo Tribunal Constitucional Federal,

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de tal forma que no pode, de modo algum, ser amenizada de forma substancialmente correcta com recurso teoria da eficcia de irra diao, a qual apenas diz respeito ao direito privado. Trata-se aqui, antes, de uma pura dificuldade de processo constitucional, que, por conseguinte, apenas pode ser resolvida com os instrumentos do direito processual (v. III, 2, a = pp. 44 e ss.). Para alm disto, a teoria da eficcia de irradiao tambm j no hoje satisfatria no plano do direito material. Isto, desde logo, porque esta expresso no constitui qualquer conceito jurdico, mas antes, apenas, uma formulao metafrica extrada da linguagem coloquial, e, em perspectiva dogmtica, no mais, pelo seu carcter vago, do que uma soluo de recurso. Acresce que a teoria da eficcia de irradiao , no actual estado da dogmtica jurdico-constitucional, suprflua, porque todos os correspondentes pro blemas podem- ser resolvidos de forma mais correcta e precisa recorrendo s funes normais dos direitos fundamentais, como proibies de interveno e como imperativos de proteco. Assim, no caso Lth existia, na verdade, uma interveno no direito fundamental do autor da queixa, resultante do artigo 5., n. 1, da LF, pois a proposio subjacente, adoptada pelo Supremo Tribunal Federal, sobre a inadmissibilidade do apelo ao boicote, continha uma limitao da liberdade de expresso (v. III, 2, b = pp. 47 e ss.). Noutros problemas, como, por exemplo, no controlo, segundo o parmetro do artigo 14. da LF, da aplicao do 564b do BGB pelos tribunais cveis, o Tribunal Constitucional Federal tambm no invoca a teo ria da eficcia de irradiao, mas, diversamente, procede agora, no essencial, da forma aqui proposta.

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3. Em contraposio s leis do direito privado, bem como sua aplicao e desenvolvimento pela jurisprudncia, os sujeitos de 1 direito privado e o seu comportamento no esto, em princpio, sujeitos vinculao imediata aos direitos fundamentais. Estes de| senvolvem, porm, os seus efeitos nesta direco, por intermdio da sua funo como imperativos de tutela.

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) Destinatrios das normas sobre direitos fundamentais so, em princpio, apenas o Estado e os seus rgos, mas no os sujeitos do direito privado. certo que so possveis excepes, como mos tra sobretudo o artigo 9., n. 3 ,2.a frase, da LF, mas estas requerem, contrariamente teoria da eficcia imediata em relao a ter ceiros, uma fundamentao especial, que apenas muito raramente se consegue encontrar (v. IV, 1, a - pp. 53 e s.). Em conformidade, s deveria falar-se de eficcia imediata em relao a terceiros se os direitos fundamentais se dirigem contra sujeitos de direito privado como destinatrios da norma, como no caso do artigo 9., n. 3, 2.a frase, da LF, ou quando se defende uma correspondente con cepo da eficcia dos direitos fundamentais. A imediata vigncia dos direitos fundamentais, nos termos do artigo 1., n. 3, da LF, para as normas do direito privado e para a sua aplicao e desen volvimento, nada tem a ver com eficcia imediata em relao a terceiros (v. IV, 1, b = pp. 54 e s.). b) Por conseguinte, objecto do controlo segundo os direitos fundamentais so apenas, em princpio, regimes e formas de con duta estatais, e no j de sujeitos de direito privado, isto , negcios jurdicos, actos ilcitos, etc. (v. IV, 2 = pp. 55 e s.). c) A circunstncia de, no obstante, os direitos fundamentais exercerem efeitos sobre estes ltimos explica-se a partir da sua fun o como imperativos de tutela. Pois o dever do Estado de proteger um cidado perante o outro cidado, contra uma leso dos seus bens garantidos por direitos fundamentais, deve ser satisfeito tambm - e justamente - ao nvel do direito privado. Esta concepo tem a van tagem de, por um lado, no abdicar da posio de que, em princpio, apenas o Estado, e no o cidado, destinatrio dos direitos funda mentais, mas, por outro lado, oferecer, igualmente, uma explicao dogmtica para a questo de saber se, e porqu, o comportamento de sujeitos de direito privado est submetido influncia dos direitos fundamentais (v. IV, 3, a = pp. 56 e ss.). de considerar como falhada a tentativa de, recorrendo teoria da convergncia estatista,

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imputar todos os comportamentos de sujeito de direito privado ao Estado, e de, em conformidade, os abranger pela funo dos direitos fundamentais de proibio de interveno, de tal forma que no existisse nem espao, nem necessidade, de invocar a funo de im perativos de tutela; assim, por exemplo, s esta ltima seria de con siderar no caso Lth, se o proprietrio do cinema ou o realizador tivessem decado perante o tribunal cvel e houvessem deduzido queixa constitucional contra uma tal deciso (v. IV, 3, b = pp. 59 e ss). A funo de imperativo de tutela, e a proibio de insuficincia a seu flanco, tm uma eficcia mais fraca que a funo de proibio de interveno e a proibio do excesso. Isto resulta, por um lado, da circunstncia de um imperativo de tutela se dirigir contra uma omisso do Estado e de a sua fundamentao necessitar, por isso, de um esforo argumentativo especial (o que conhecido, saciedade, das problemticas da omisso nos direitos penal e civil), e tambm, por outro lado, de na sua satisfao estar aberta uma ampla margem ao direito ordinrio (v. IV, 3, c = pp. 65 e ss.). O facto de existirem hipteses de fronteira, em que difcil distinguir entre a funo de imperativo de tutela e a funo de proibio de interveno, nada altera. Na dvida deve-se recorrer ltima (v. JV, 3, d = pp. 68 e ss.). certo que a mais fraca eficcia da funo de imperativo de tutela e da proibio de insuficincia conduz a uma assimetria em favor daquele que intervm na esfera de outrem, mas isso no constitui qualquer objeco; pois reflecte-se aqui o princpio de que as rela es entre os cidados esto, em princpio, livres de interferncia estatal e de que esta necessita, portanto, de uma legitimao especial (v. IV, 3, d = p. 70). A funo dos direitos fundamentais de imperativo de tutela tambm se aplica, em princpio, em relao auto-vinculao por contrato. Ela tem aqui relevncia especial, por .um lado, se, pelo seu carcter pessoalssimo, o bem protegido por direitos fundamentais, cujo exerccio contratualmente limitado, no estiver de todo dis posio do seu titular, ou se, pelo seu contedo fortemente pessoal, for especialmente sensvel em relao a uma vinculao jurdica, e, por outro lado, se as possibilidades fcticas de livre deciso de uma

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das partes contraentes estiverem significativamente afectadas (v. IV, 3, e, aa = pp. 71 e ss). O facto de problemas deste tipo serem, em regra, resolvidos de modo puramente privatstico no impede a sua dimenso jurdico-constitucional, em caso de descida abaixo do m nimo de proteco imposto pelos direitos fundamentais, no devendo excluir-se, partida, a possibilidade de uma queixa constitucional. 4. As conseqncias prticas da concepo aqui defendida podem ser ilustradas com uma srie de exemplos: d) Se se reconhecer a vigncia dos direitos fundamentais como proibies de interveno em relao a normas do direito privado, resulta desta funo - e no apenas, por exemplo, da teoria da eficcia de irradiao ou da funo de imperativo de tutela - que a imposio de uma obrigao ruinosa de indemnizao , em prin cpio, inconstitucional, desde que o lesado seja rico e que, por tanto, no seja afectado, de forma que lhe no seja exigvel, por uma limitao mxima do montante ressarcitrio (v. V, 1 = pp. 75 e ss.). b) Se, no caso Lth, se substituir a imagem da eficcia de irradiao pela categoria da proibio de interveno, revela-se que no decisivo o critrio do contributo para o embate intelectual de opinies, numa questo que interessa opinio pblica de forma central, efectuada por uma pessoa para tanto legitimada; assim, por exemplo, o caso Photokina deveria ter sido decidido no sentido contrrio pelo Supremo Tribunal Federal (v. V, 2 = pp. 78 e ss.). c) A tendncia, inerente imagem da eficcia de irradiao, para uma considerao complexiva das circunstncias do caso conduz, tambm noutras hipteses, invocao de critrios que, na verdade, so irrelevantes. Assim, e por exemplo, o Tribunal Consti tucional Federal considerou essenciais, na deciso - do mesmo dia da deciso Lth - da questo de saber se o senhorio tem de tolerar a afixao de um cartaz eleitoral do inquilino na parede exterior do prdio locado, circunstncias que, de forma alguma, podem ser

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decisivas. Alm disso, na perspectiva actual era aqui de considerar, como parmetro de controlo, apenas a funo de imperativo de tutela do artigo 5., n. 1, da LF, sendo que com a sua invocao salta logo vista a falta de fundamento da queixa constitucional (v. V, 3, a = pp. 81 e s.). Do ponto de vista dogmtico, tambm se tratava da funo de imperativo de tutela no caso Blinkfer, no qual ela foi, pela primeira vez, substancialmente reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal - e isto, na verdade, logo incluindo a sua componente de direito subjectivo. Correctamente, o Tribunal Constitucional reco nheceu aqui, no resultado, um imperativo de tutela a partir do artigo 5., n. 1, da LF, porque o recurso a presso econmica no debate de opinies constitui um meio ilcito (v. V, 3, b = pp. 82 e ss.). Tambm a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal sobre o dever do senhorio de, em certas circunstncias, permitir ao inquilino a instalao de uma antena parablica, de reconduzir funo de imperativo de tutela do artigo 5., n. 1, da LF. No entanto, este dever vale apenas em princpio, e requer concretizao no caso concreto, de tal forma que se chega a uma argumentao em dois patamares: antes de mais, preciso fundamentar a existncia de um dever de proteco como tal, e, depois, de proceder sua trans posio para o caso concreto, sendo que esta ocorre, no essencial, ao nvel do direito privado (v. V, 3, c = pp. 87 e ss.). d) Da funo de imperativo de tutela do direito geral de per sonalidade, nos termos do artigo 2., n. 1, em conjugao com o artigo 1., n. 1, da LF, resulta que um filho nascido fora do casamento tem, em princpio, o direito, dirigido contra sua me, a informao sobre a pessoa do seu pai biolgico. O Tribunal Constitucional Federal deci diu, porm, com razo, que isto no vale sem excepes, e que, na ponderao com o contraposto direito de personalidade da me, existe uma ampla margem ao nvel do direito ordinrio, cujo preenchimento compete em princpio aos tribunais comuns; na presente problemtica, esta margem contm-se, ainda, dentro dos limites do desenvolvimento do direito admissvel (v. V, 4, a = pp. 91 e ss.).

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Um correspondente imperativo de tutela existe tambm, em princpio, na inseminao heterloga. O reconhecimento de um direito, contra o banco de esperma e/ou o mdico interveniente, a informao sobre a pessoa do dador representa, todavia, uma interveno gravosa no seu direito auto-determinao informativa, o qual cobre em princpio o seu interesse na manuteno do anoni mato. Para obteno de uma concordncia prtica com o direito con traposto do dador, a margem de conformao do direito ordinrio na realizao de imperativos de tutela poderia aqui ser usada para chegar soluo segundo a qual se reconhece, em princpio, um direito a informao ao filho, mas, ao mesmo tempo, as conseqn cias deste so suavizadas pela recusa de quaisquer pretenses de alimentos ou sucessrias contra o dador. Esta sada no estar, porm, aberta jurisdio, tomando, antes, necessria uma interven o do legislador (v. V, 4, b = pp. 94 e ss.). 5. Fundamentos para uma determinao dogmtica da funo de imperativo de tutela dos direitos fundamentais no direito privado reconhecem-se, at agora, apenas nos seus traos gerais. a) Tal como na aplicao dos direitos fundamentais na sua funo de proibies de interveno, tambm aqui necessrio, antes de mais, comprovar se o correspondente direito fundamental de todo tocado na sua hiptese normativa (v. VI, 2, a = pp. 104 e s.). Diversamente de ali, porm, h seguidamente que superar um patamar argumentativo adicional, cuja relevncia muitas vezes no suficientemente considerada na jurisprudncia e na doutrina: uma vez que, na realizao de imperativos de tutela, se trata do controlo jurdico-constitucional de uma omisso legislativa, ou da sua com pensao pela jurisprudncia em conformidade Constituio, tem de ser fornecida em cada caso uma fundamentao especfica para a concluso no sentido de que do direito fundamental tocado re sulta, de todo, um dever de proteco quanto problemtica em causa (v. IV, 3, c = pp. 87 e ss.). Como factores que fundamentam o dever, h que considerar aqui, sobretudo, a ilicitude da inter

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veno, por um sujeito de direito privado, no bem garantido pelo direito fundamental, a sua colocao em perigo por um sujeito de direito privado, bem como a dependncia (falta de alternativa) do titular do direito fundamental, no exerccio do direito fundamental em questo, da colaborao ou da tolerncia de outros particulares (v. VI, 2, b = pp. 106 e ss.). Critrios essenciais so, ainda, o nvel e o tipo de direito fundamental a proteger, a gravidade da interveno que se ameaa e a intensidade da colocao em perigo, as possi bilidades do titular quanto a uma auto-proteco eficaz, bem como o peso de interesses e direitos fundamentais contrapostos; estes fun cionam conjuntamente sob a forma de proposies comparativas, com estrutura do tipo quanto mais e quanto mais forte tanto mais, ao modo de um sistema mvel no sentido de Wilburg (v. VI, 2, c = pp. 112 e ss.). b) A funo dos direitos fundamentais de imperativo de tutela carece, em princpio, para a sua realizao, da transposio pelo direito infra-constitucional. Este no fica, porm, por tal cir cunstncia, em princpio subtrado disposio do legislador ordi nrio, pois apenas na sua globalidade que tem de oferecer uma eficaz proteco dos direitos fundamentais, e os diversos regimes especficos no so, enquanto tais, determinados constitucio nalmente (v. VI, 3, a = pp. 115 e ss.). Ao legislador ordinrio fica aqui aberta, em princpio, uma ampla margem de manobra entre as proibies da insuficincia e do excesso (v. VI, 3, b, aa = pp. 119 e ss.). c) A proibio da insuficincia no coincide com o dever de proteco, mas tem, antes, uma funo autnoma relativamente a este. Pois trata-se de dois percursos argumentativos distintos, pelos quais, em primeiro lugar, se controla se existe, de todo, um dever de proteco, e, depois, em que termos deve este ser realizado pelo direito ordinrio sem descer abaixo do mnimo de proteco jurdico-constitucionalmente exigido. No controlo da insuficincia trata-se, por conseguinte, de garantir que a proteco satisfaa as

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exigncias mnimas na sua eficincia, e que bens jurdicos e inte resses contrapostos no so sobre-avaliados (v. VI, 3, b, bb = pp. 122 e ss.). d) As reservas de interveno legislativa no desempenham qualquer papel essencial para a realizao da funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela no direito privado (v. VI, 3, c = pp. 125 e ss.).

TRADUO DAS NORMAS CITADAS*

1. Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha 2. Cdigo Civil alemo 3. Cdigo Comercial alemo 4. Cdigo de Processo Civil alemo 5. Lei de Proteco contra os Despedimentos (Kndigungsschutzgesetz) 6. Lei sobre a Continuao do Pagamento do Salrio (Entgeltfortzahlungsgesetz: ) 7. Lei das guas ( Wasserhaushaltsgesetz)

1. L e i F u n d a m e n t a l

da

R e p b l ic a F e d e r a l

da

A lem anha

ARTIGO 1.

(Proteco da dignidade humana) 1. A dignidade da pessoa humana inviolvel. Todas as autoridades pblicas tm o dever de a respeitar e de a proteger. 2. O Povo Alemo reconhece, por isso, os direitos inviolveis e ina lienveis da pessoa humana como fundamentos de qualquer comunidade humana, da paz e da justia no mundo. ' 3. Os direitos fundamentais que se seguem vinculam a legislao, o poder executivo e a jurisdio como direito imediatamente vigente.

* Traduzem-se as normas citadas na verso em vigor data da sua edio alem (1999). Algumas destas disposies foram entretanto alteradas ou revo gadas (cfr., alis, supra, nota 203).

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ARTIGO 2.

(Direitos de liberdade pessoais) 1. Todos tm direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que no violem os direitos de outrem e no atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral. 2. Todos tm direito vida e integridade fsica. A liberdade da pessoa inviolvel. Estes direitos s podem ser restringidos com base numa lei.

ARTIGO 3.

(Igualdade perante a lei) 1. Todas as pessoas so iguais perante a lei. 2. Os homens e as mulheres gozam dos mesmos direitos. O Estado promove a efectiva realizao da igualdade entre mulheres e homens e actua no sentido de eliminar as desvantagens existentes. 3. Ningum pode ser prejudicado ou privilegiado por causa do sexo, ascendncia, raa, lngua, ptria e terra de origem, crena, convices religiosas ou polticas. Ningum pode ser prejudicado em virtude da sua deficincia

ARTIGO 5.

(Direito liberdade de expresso) 1. Todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente a sua opinio pela palavra, por escrito e pela imagem, bem como o direito de se informar, sem impedimentos, por meio de fontes acessveis a todos. So garantidas a liberdade de imprensa e a liberdade de informao por rdio, televiso e cinema. No haver censura. 2. Esses direitos tm por limites os preceitos das leis gerais, as disposies legais para proteco da juventude e o respeito da honra. 3. So livres as expresses artstica e cientfica, a investigao e o ensino. A liberdade de ensino no dispensa da fidelidade Constituio.

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ARTIGO 6.

(Casamento, famlia, filhos nascidos fora do casamento) 1. O casamento e a famlia recebem proteco especial por parte do Estado. 2. A manuteno e a educao dos filhos constituem direito natural e dever primordial dos pais. O Estado vela pelo cumprimento dessas obrigaes. 3. Os filhos s podem ser separados da famlia, contra a vontade dos seus responsveis, com base numa lei, quando aqueles no cumpram os seus deveres ou quando os filhos corram o risco de ficarem descuidados por outras razes. 4. Toda a me tem direito proteco e assistncia da comunidade. 5. A lei deve criar, para os filhos nascidos fora do casamento, con dies de desenvolvimento fsico e moral e estatuto social iguais aos dos filhos nascidos dentro do casamento.

ARTIGO 9.

(Liberdade de associao) 1. Todos os alemes tm o direito de constituir associaes e socie dades. 2. Sero proibidas associaes cujos fins ou actividades sejam con trrios s leis penais ou que se orientem contra a ordem constitucional ou contra a ideia do entendimento entre os povos. 3. A todas as pessoas e em todas as profisses ou ocupaes garantido o direito de constituir associaes para defender e promover as condies econmicas e de trabalho. So nulos os acordos que restrinjam ou tratem de impedir este direito, e ilcitas as medidas tomadas com esse fim. As medidas previstas nos artigos 12., 35., n.s 2 e 3, 87., n. 4; e 91. no podem contrariar conflitos de trabalho causados por asso ciaes, no sentido da primeira frase deste pargrafo, com o fim de sal vaguardar e melhorar as condies econmicas e de trabalho.

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ARTIGO 11.

(Liberdade de circulao) 1. Todos os alemes gozam de liberdade de circulao e de esta belecimento em todo o territrio federal. 2. Este direito s pode ser restringido por lei, ou com base numa lei, e apenas nos casos em que a falta de meios de subsistncia possa acarretar encargos especiais para a colectividade, ou em que se tomar necessrio afastar ameaa iminente existncia ou ordem constitucional livre e democrtica da Federao ou de um Estado, para o combate a riscos de epidemia, catstrofes naturais ou sinistros particularmente graves, para proteco contra o abandono de menores, ou para a preveno de delitos.

ARTIGO 12.

(Liberdade de profisso) 1. Todos os alemes tm o direito de escolher livremente a sua pro fisso, o seu local de trabalho e o seu estabelecimento de formao profissional. O exerccio da profisso pode ser regulado por lei ou com base numa lei. 2. Ningum poder ser obrigado a um trabalho determinado, salvo no cumprimento de uma prestao de servio pblico, tradicional, geral e igual para todos. 3. O trabalho forado s admissvel no caso de privao da liberdade imposta por sentena judicial.

ARTIGO 14.

(Propriedade, direito de sucesso e expropriao) 1. A propriedade e o direito de sucesso so garantidos. O seu contedo e os seus limites so determinados por lei. 2. A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir para o bem-estar geral. 3. A expropriao s lcita se for efectuada em vista do bem comum. Pode ser efectuada apenas por lei ou com base numa lei que estabelea a forma e a extenso da indemnizao. A indemnizao deve

D ireitos Furidatnentais e Direito P rivado

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ser determinada levando-se em conta, de forma equitativa, os interesses da comunidade e os das partes afectadas. Em caso de divergncia sobre o montante da indemnizao admitido o recurso via judicial junto dos tribunais comuns.

ARTIGO 79.

(Reviso da Lei Fundamental)

1. A Lei Fundamental s poder ser revista por uma lei que altere ou complemente expressamente o seu texto. Em matria de tratados inter nacionais que tenham por objecto a regulamentao da paz, prepar-la ou abolir um regime de ocupao, ou que visem promover a defesa da Rep blica Federal da Alemanha, ser suficiente, para esclarecer que as dis posies da Lei Fundamental no se opem concluso e entrada em vigor de tais tratados, um complemento ao texto da Lei Fundamental que se limite a este esclarecimento. 2. Tais leis carecem da aprovao por dois teros dos membros do Parlamento Federal e dois teros dos votos do Conselho Federal. 3. Ser inadmissvel qualquer reviso desta Lei Fundamental que afecte a diviso da Federao em Estados, a participao destes, em princpio, no processo legislativo, ou os princpios consagrados nos artigos 1. e 20..
ARTIGO 93.

(Tribunal Constitucional Federal; competncia) 1. Compete ao Tribunal Constitucional Federal apreciar: 1) A interpretao desta Lei Fundamental a propsito de lit gios acerca da extenso dos direitos e deveres de um rgo federal supremo ou de outras entidades envolvidas dotadas de direitos prprios por esta Lei Fundamental ou pelo regimento interno de um rgo federal supremo. 2) No caso de divergncias de opinio ou dvidas, a compa tibilidade formal e material do direito federal ou estadual com esta Lei Fundamental, ou a compatibilidade do direito estadual com o restante direito federal, a requerimento do Governo Federal, do

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governo de um Estado ou de um tero dos membros do Parla mento Federal. 2a) No caso de divergncias de opinio, a conformidade de uma lei com as condies do n. 2 do artigo 72., a requerimento do Conselho Federal, do governo de um Estado ou da representao do povo de um Estado. 3) A divergncia de opinio acerca de direitos e deveres da Federao e dos Estados, especialmente no respeitante execuo do direito federal pelos Estados e ao exerccio da fiscalizao federal. 4) Outros litgios de direito pblico entre a Federao e os Estados, entre vrios Estados e dentro de um Estado, desde que no exista outra via judicial. 4a) As queixas constitucionais, que podem ser interpostas por toda a gente com a alegao de ter sido lesado, pelo poder pblico, num dos seus direitos fundamentais ou num dos seus direitos consa grados no n. 4 do artigo 20., assim como nos artigos 33., 38., 101., 103. e 104. 4b) As queixas constitucionais interpostas por municpios e associaes de municpios por violao, por uma lei, do direito da autonomia administrativa comunal ao abrigo do artigo 28.; tratando-se, porm, de leis estaduais, apenas se a queixa no puder interposta para o Tribunal Constitucional do respectivo Estado. 5) Os demais casos previstos nesta Lei Fundamental. 2. Compete ainda ao Tribunal Constitucional Federal actuar nos demais casos que lhe sejam atribudos por lei federal.
ARTIGO 100.

(Inconstitucionalidade de leis) 1. Quando um tribunal considerar inconstitucional uma lei de cuja validade dependa a deciso, dever suspender o processo e pedir a apre ciao do tribunal do Estado competente para litgios constitucionais, se se tratar da vilao da constituio de um Estado, ou a apreciao do Tribunal Constitucional Federal, se se tratar da violao desta Lei Fundamental. Isto vale igualmente nos casos de violao desta Lei Fundamental pelo direito estadual ou de incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei federal.

D ireito s Fundamentais e D ireito P rivado

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2. Quando num litgio houver dvidas sobre se uma regra do direito internacional pblico faz ou no parte integrante do direito federal e se produz ou no directamente direitos e deveres para o indivduo (artigo 25.), o tribunal dever pedir a apreciao do Tribunal Constitucional Federal. 3. Quando o tribunal constitucional de um Estado, na interpretao da Lei Fundamental, pretender divergir de uma deciso do Tribunal Constitucional Federal ou do tribunal constitucional de um outro Estado, dever pedir a apreciao do Tribunal Constitucional Federal.

2 . C d ig o C iv il

alem o

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(Proibio legal) nulo o negcio jurdico que viole uma proibio legal, se o contrrio no resultar da lei.

138

(Negcio jurdico contra os bons costumes; negcio usurrio) 1. nulo o negcio jurdico que viole os bons costumes. 2. em especial nulo o negcio jurdico pelo qual uma pessoa, explorando a situao de necessidade, de inexperincia, de falta de capa cidade de juzo ou de significativa fraqueza de carcter de outrem, obtm para si ou para um terceiro a promessa ou a concesso de vantagens patri moniais em contrapartida de uma prestao que est em clara despro poro com aquelas.

242

(Prestao segundo a boa f) O devedor obrigado a efectuar a prestao tal como a boa f, considerando os usos do trfico, o exige.

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249

(Modo e mbito da indemnizao) Quem est obrigado a uma indemnizao deve reconstituir o estado que existiria se o evento que obriga indemnizao se no tivesse verificado. Se a indemnizao for devida por causa de leso a uma pessoa ou de danos a uma coisa, o credor pode exigir, em vez da reconstituio, o montante pecunirio necessrio para esta.

305

(Criao de relaes obrigacionais) Para a criao de uma relao obrigacional por negcio jurdico, bem como para a alterao do contedo da relao obrigacional, necessrio um contrato entre as partes, salvo se a lei dispuser em sentido diverso.

536

(Deveres do locatrio) 1. O locador tem de entregar a coisa ao locatrio em estado ade quado ao uso em conformidade com o contrato, e de a manter durante o contrato nesse estado.

556a

(Oposio do locatrio denncia) 1. O locatrio pode opor-se denncia do arrendamento de espaos para habitao e exigir ao locador a prorrogao do contrato se a cessao, nos termos do contrato, da relao locatcia, representar, para o locatrio ou para a sua famlia, uma desvantagem de tal dureza que, mesmo consi derando os interesses legtimos do locador, se no justifique. Uma tal desvantagem existe tambm no caso de no poder ser encontrado um espao para habitao em condies exigveis. Na ponderao dos interes ses legtimos do locador apenas so consideradas as razes indicadas na declarao de denncia nos termos do 564a, n. 1, frase 2, a no ser que as razes tenham surgido supervenientemente.

D ireitos Fundamentais e D ireito Privado

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2. No caso do n. 1, o locatrio pode exigir que a relao locatcia seja prorrogada pelo tempo adequado considerando todas as circunstncias do caso. Se a prorrogao no for exigvel ao locador nas condies con tratuais at ento vigentes, o locatrio apenas pode exigir a prorrogao com uma alterao adequada das condies. 3. Se no existir acordo, decidir-se- por sentena sobre a prorro gao da relao locatcia e sua durao, bem como sobre as condies em que prorrogada. Se no for certo quando desaparecero as circunstncias que fazem com que a cessao da relao locatcia seja uma desvantagem particularmente dura para o locatrio ou a sua famlia, pode decidir-se que a relao se prorroga por tempo indeterminado. 4. O locatrio no pode exigir uma prorrogao da relao locatcia: 1) se tiver denunciado o contrato; 2) se existir uma razo que legitime o locador a denunciar o contrato sem observar o prazo de pr-aviso. 5. A declarao do locatrio pela qual se ope denncia e exige a prorrogao da relao locatcia requer forma escrita. A pedido do loca dor, o locatrio deve inform-lo sem demora sobre as razes da oposio. 6. O locador pode rejeitar a prorrogao da relao locatcia se o locatrio no tiver declarado a oposio at dois meses antes da cessao da relao. Se o locador no tiver feito atempadamente, antes do decurso do prazo de oposio, a comunicao indicada no 564a, n, 2, o locatrio pode ainda declarar a sua oposio at data da primeira audincia da aco de despejo. 7. ineficaz a estipulao em contrrio. 8. Estas disposies no valem para relaes locatcias do tipo indicado no 564b, n. 7, alneas 1, 2, 4 e 5.

564

(Cessao da relao locatcia) 1. A relao locatcia cessa com o decurso do perodo pelo qual foi convencionada. 2. Se o perodo da locao no estiver determinado, qualquer uma das partes pode denunciar a relao locatcia nos termos do 565.

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564b (Interesse legtimo do locador na denncia) 1. Sem prejuzo do regime do n. 4, um arrendamento para habitao s pode ser denunciado pelo locador se este tiver um interesse legtimo na cessao da relao locatcia. 2. Considera-se existir um interesse legtimo na cessao da relao locatcia, designadamente, se 1) o inquilino tiver violado culposamente, e de forma no insignificante, as suas obrigaes contratuais; 2) o locador necessitar do locado como habitao para si, para pessoas pertencentes ao seu agregado familiar ou para os seus familiares. Se, posteriormente entrega ao inquilino, o locado tiver sido constitudo em propriedade horizontal, o adquirente no pode invocar interesse legtimo no sentido don. 1 antes de decorridos trs anos a contar da aquisio. Se, num municpio ou numa parte dele, estiver especialmente em risco a satisfao suficiente das neces sidades habitacionais da populao com prdios arrendados em con dies adequadas, o prazo da frase 2 prolongado para cinco anos. Estas zonas so definidas por perodos de cinco anos por regula mentos dos governos estaduais; 3) o locador, com a prorrogao da relao locatcia, seria im pedido de uma utilizao econmica adequada do prdio e, por esta razo, sofreria vantagens significativas. A possibilidade de, com outro arrendamento para habitao, obter uma renda superior, no aqui considerada. O locador tambm no pode invocar que pretende alienar o prdio no contexto de uma constituio de propriedade horizontal que tenciona fazer ou posterior entrega ao locatrio. Se posteriormente entrega ao locatrio tiver sido constituda sobre o locado propriedade horizontal, e se esta tiver sido alienada, o adquirente no pode, nas zonas determinadas pelos governos estaduais nos termos do n. 2, frase 4, invocar, antes de decorridos cinco anos sobre a alienao, que pretende alienar os espaos locados; 3. S so consideradas como interesse legtimo do locador as razes que sejam'indicadas na declarao de denncia, desde que no tenham surgido supervenientemente.

D ireitos Fundamentais e D ireito P rivado

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4. Numa relao locatcia sobre um espao habitacional num prdio habitado pelo prprio locador que no tenha mais do que dois apar tamentos, ou com trs apartamentos se pelo menos um destes tiver ficado pronto com a construo ou ampliao de um prdio habitado pelo prprio locador posteriormente a 31 de Maio de 1990 e antes de 1 de Junho de 1995, o locador pode denunciar o contrato, mesmo que no se verifiquem os pressupostos do n. 1. No caso do n. 2, porm, em caso de concluso do contrato depois das obras, apenas se tiver informado o locatrio, no momento da concluso do contrato, sobre a possibilidade de denncia. O prazo de pr-aviso prolonga-se neste caso em trs meses. Isto vale cor respondentemente para relaes locatcias sobre espaos habitacionais dentro do apartamento habitado pelo prprio locador, desde que aqueles espaos no estejam exceptuados da aplicao destas disposies nos termos do n. 7. Na declarao de denncia deve indicar-se que a denncia se no funda nos pressupostos do n. 1. 5. As disposies deste artigo no prejudicam normas que protejam o locatrio com direitos mais favorveis. 6. A estipulao menos favorvel ao locatrio no produz efeitos. 7. As disposies deste artigo no valem para relaes locatcias: 1) sobre espaos habitacionais que apenas so arrendados para usos temporrios; 2) sobre espaos habitacionais que so parte do local habitado pelo prprio locador, e que o locador tem de dotar, no todo ou predo minantemente, com moblia, desde que o espao habitacional no seja entregue para utilizao duradoura por uma famlia; 3) sobre espaos habitacionais que so parte de lares de estu dantes ou de juventude. 4) sobre espaos habitacionais em casas e apartamentos de frias, situados em zonas de frias, desde que tenham sido entregues antes de 1 de Junho de 1995 e que, no momento da celebrao do contrato, o locador tenha alertado o locatrio para o fim do espao habitacional e para a no aplicao dos n.s 1 a 6; 5) sobre espaos habitacionais que uma pessoa colectiva de direito pblico arrendou no quadro de funes cometidas por lei, para os entregar a pessoas com urgente necessidade de habitao ou em fase de formao, desde que tenham sido entregues antes de 1 de Junho de 1995 e que, no momento da celebrao do contrato, o

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locador tenha alertado o locatrio para o fim do espao habitacional e para a no aplicao dos n.s 1 a 6.

564c

(Prorrogao de relaes locatcias por tempo determinado) 1. Se um arrendamento sobre espao habitacional tiver sido estipu lado por tempo determinado, o inquilino pode exigir por declarao escrita ao locador, o mais tardar dois meses antes da cessao da relao locatcia, a prorrogao desta por tempo indeterminado, se o locador no tiver um interesse legtimo na cessao dessa relao. correspondentemente aplicvel o 564b. 2. O locatrio no pode exigir a prorrogao da relao locatcia nos termos do n. 1 ou do 556b, se: 1) a relao locatcia no foi estipulada por mais que cinco anos; 2) o locador, depois da cessao do prazo da locao: a) pretende utilizar o espao como habitao para si, para pes soas que integram o seu agregado familiar ou para fami liares seus; ou b) de forma lcita, pretende afastar, alterar ou remodelar em termos to essenciais os espaos, que estas medidas seriam significativamente dificultadas pela prorrogao da relao locatcia; ou c) pretende arrendar espaos, que haviam sido arrendados em considerao da existncia de uma relao de servio, a ou tra pessoa tambm obrigada a uma prestao de servios; e 3) o locador comunicou por escrito ao locatrio esta inteno no momento da concluso do contrato. Se a aplicao dos espaos visada pelo locador se atrasar sem culpa sua, ou se o locador no comunicar ao inquilino, trs meses antes do termo do perodo do contrato, que a sua inteno de utilizao ainda persiste, o inquilino pode exigir uma prorrogao da relao locatcia por um perodo correspondente.

D ireitos Fundamentais e D ireito P rivado

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611

(Contedo do contrato de prestao de servios) 1. Pelo contrato de prestao de servios fica a parte que promete os servios obrigada sua prestao e a outra parte obrigada ao pagamento da remunerao acordada. 2. O contrato de prestao de servios pode ter por objecto servios de qualquer tipo.

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(Prazo de denncia em contrato com mais de cinco anos) Se a relao de prestao de servios tiver sido constituda para toda a vida de uma pessoa, ou por um prazo superior a cinco anos, pode ser denunciada pelo obrigado depois de decorridos cinco anos. O prazo de pr-aviso de seis meses.

810

(Consulta de documentos) Quem tiver um interesse jurdico na consulta de um documento que se encontra em posse de outra pessoa pode exigir ao seu possuidor auto rizao para a consulta, se aquele tiver sido elaborado no seu interesse, se documentar uma relao jurdica entre ele e outra pessoa, ou se o do cumento contiver negociaes sobre um negcio jurdico conduzidas entre el e outra pessoa ou entre um dos dois e um intermedirio comum.

823

(Obrigao de indemnizao) 1. Quem, com dolo ou negligncia, ofender ilicitamente a vida, o corpo, a sade, a liberdade, a propriedade ou outro direito de outra pessoa fica obrigado a indemnizar a esta pelos danos resultantes da ofensa. 2. A mesma obrigao recai sobre a pessoa que violar uma lei que

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vise proteger outra pessoa. Se, segundo o contedo da lei, for possvel uma ofensa contra ela mesmo sem culpa, a obrigao de indemnizao s existe em caso de culpa.

826

(Leso dolosa contra os bons costumes)


Quem causar dolosamente danos a outra pessoa de forma contrria aos bons costumes fica obrigado a indemniz-los.

833

(Responsabilidade do detentor de animal)


Se um aniiftal matar uma pessoa ou lhe provocar uma leso no corpo ou na sade, a pessoa que detm o animal fica obrigada a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da ofensa. A obrigao de indemnizao no existe quando o dano for causado por um animal domstico destinado a servir na profisso, na actividade econmica ou na subsistncia do de tentor, e este tenha observado o cuidado exigvel no trfico na vigilncia do animal, ou o dano se tivesse verificado mesmo se aquele cuidado tivesse sido observado.

858

(Proibio da fora privada)


1. Quem, contra a vontade deste, esbulhar o possuidor ou o perturbar na posse actua, se a lei no permitir o esbulho ou a perturbao, ilici tamente (proibio da fora privada). 2. A posse adquirida por fora privada proibida no titulada. A falta de ttulo oponvel ao sucessor na posse se este for herdeiro do possuidor ou se, no momento da aquisio, conhecer a falta de ttulo da posse do seu antecessor.

D ireitos Fundamentais e D ireito P rivado

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903

(Poderes do proprietrio) O proprietrio de uma coisa pode agir em relao a ela como en tender e excluir todos os outros de qualquer interferncia, desde que a tanto se no oponham a lei ou direitos de terceiros. No exerccio dos seus poderes o proprietrio de um animal deve respeitar as disposies espe ciais para proteco dos animais.

906

(Emisso de elementos imponderveis) 1. O proprietrio de um prdio no pode proibir a emisso de gases, vapores, cheiros, fumo, fuligem, calor, rudos, vibraes, e outras inter ferncias anlogas, resultantes de um outro prdio, na medida em que a interferncia no perturbar a utilizao do seu prdio, ou no o fizer de forma essencial. Uma perturbao no essencial existe, em regra, se os valores-Iimite ou padro fixados por lei ou regulamento no forem ultra passados por interferncias reguladas ou avaliadas por estes preceitos. O mesmo vale para valores fixados em preceitos administrativos gerais que sejam aprovados nos termos do 48 da Lei Federal de Proteco contra as Imisses, e que reflictam o estado da tcnica. 2. O mesmo vale na medida em que uma perturbao no essencial seja causada por uma utilizao do outro prdio comum na regio que no possa ser impedida por medidas economicamente exigveis aos utili zadores deste tipo. Quando o proprietrio do outro prdio tiver, nestes termos, de tolerar uma interferncia, tem direito a exigir dos utilizadores do outro prdio uma compensao pecuniria adequada se essa interferncia perturbar para alm do exigvel a utilizao do seu prdio comum na regio ou o rendimento deste. 3. proibida a emisso atravs de uma canalizao especfica.
985

(Pretenso de restituio) O proprietrio pode exigir ao possuidor a restituio da coisa.

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1004

(Pretenso de afastamento e de inibio) 1. Se a propriedade for perturbada de forma diversa do esbulho ou do impedimento da posse, o proprietrio pode exigir ao autor da pertur bao o afastamento desta. Se forem de recear novas perturbaes, o pro prietrio pode instaurar uma aco inibitria. 2. A pretenso no existe se sobre o proprietrio impender uma obrigao de tolerncia.
1596

(Direito de anular do filho) 1. O filho pode impugnar o seu nascimento do casamento se: 1) o marido faleceu ou foi declarado morto, sem ter perdido o direito de anulao nos termos do 1594; 2) os cnjuges se separaram, o casamento foi dissolvido ou declarado nulo, ou se os cnjuges vivem h trs anos separados e no de esperar que reconstituam a comunidade conjugal de vida; 3) a me casou com o homem que concebeu o filho; 4) a anulao se justifica por causa de conduo de vida deson rada ou contra os bons costumes ou por causa de uma falta grave do marido contra o filho; 5) a anulao se justifica por causa de uma grave doena here ditria do marido. 2. Nos casos das alneas 1 a 3 do nmero anterior, o filho apenas pode impugnar no prazo de dois anos. O prazo comea no momento do conhe cimento pelo filho das circunstncias que depem no sentido do nascimento fora do casamento e dos factos que, nos termos das alneas 1, 2 e 3 do n. anterior, constituem pressuposto da anulao. Os preceitos relativos prescrio dos 203 e 206 so correspondentemente aplicveis.
1601

(Parentes em linha recta) Os parentes em linha recta esto obrigados a prestar-se mutuamente alimentos.

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1615a

(Aplicao das regras gerais) Para o dever de alimentos em relao a crianas nascidas fora do casamento valem as regras gerais, na medida em que nada em sentido diverso resulte das disposies seguintes.

1629

(Representao do filho) 1. O poder paternal compreende a representao do filho. Os pais representam o filho em comum. Se for dirigida uma declarao de vontade ao filho, basta a recepo por um dos progenitores. Um dos progenitores o nico representante do filho se exercer szinho o poder paternal ou tiver sido encarregado de decidir, nos termos do 1628. Em caso de risco na demora, cada progenitor pode realizar todos os actos jurdicos neces srios para o bem do filho; o outro progenitor deve ser informado sem demora. 2. O pai e a me no podem representar o filho na medida em que um tutor est excludo da representao da criana nos termos do 1795. Se o poder paternal em relao a um filho couber em comum aos pais, o progenitor a cujo cargo o filho esteja pode exigir alimentos do filho ao outro progenitor. O tribunal de famlia pode retirar ao pai e me a representao nos termos do 1796. Isto no se aplica ao estabelecimento da paternidade. 3. Se os pais da criana forem casados um com o outro, e se viverem separados ou estiver pendente entre eles um processo familiar, cada um deles apenas pode exigir alimentos ao outro em nome prprio. Uma deci so judicial obtida por um dos pais e uma transaco judicial acordada entre os pais tem tambm efeitos em relao a, e contra, o filho.

1934a

(Pretenso de compensao sucessria) 1. O filho nascido fora do casamento e os seus descendentes tm direito, por morte do pai, bem como por morte dos parentes progenitores,

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C laus-W ilhelm Canaris

a par dos descendentes nascidos do casamento e do cnjuge do autor da sucesso, a uma compensao sucessria contra o herdeiro, no montante do vaor da sua quota sucessria. 2. Por morte do filho nascido fora do casamento o pai e seus des cendentes tm direito, a par da me e dos seus descendentes nascidos do casamento, compensao sucessria referida no n. 1, em substituio da quota sucessria legal. 3. Por morte do filho nascido fora do casamento, bem como por morte do filho de um filho nascido fora do casamento, o pai do filho nascido do casamento e os seus parentes tm direito, a par do cnjuge sobrevivo do autor da sucesso, compensao sucessria prevista no n. 1, em substituio da quota sucessria legal. 4. Se, nos termos dos n.s 1 e 2, for decisiva para o surgimento da pretenso de compensao sucessria a existncia de descendentes nascidos do casamento, o filho nascido fora do casamento equiparado, na relao com a sua me, a um filho nascido do casamento.

1934b

(Clculo da pretenso de compensao sucessria; preceitos aplicveis; prescrio)


1. O clculo da pretenso de compensao sucessria tem por base existncia e o valor da herana no momento da abertura da sucesso. Se necessrio, o valor determinado por estimativa. O 2049 correspon dentemente aplicvel. 2. pretenso de compensao sucessria, so aplicveis, com as necessrias adaptaes, as disposies relativas legtima, com excepo dos 2303 a 2312, 2315, 2316, 2318, 2322 a 2331 e 2332 a 2338a, bem como as disposies relativas aceitao e rejeio de um legado. A pretenso de compensao sucessria prescreve em trs anos a contar do momento em que o legitimado para a compensao sucessria tem conhe cimento da abertura da sucesso e das circunstncias das quais resulta a existncia da pretenso, e o mais tardar em trinta anos a contar da aber tura da sucesso. 3. pretenso de compensao sucessria de um descendente do autor da sucesso so tambm aplicveis as disposies sobre a obrigao de compensao entre descendentes que sucedem como herdeiros legtimos.

D ireitos Fundam entais e D ireito P rivado

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1934d

(Compensao sucessria antecipada do filho nascido fora do casamento) 1. Um filho nascido fora do casamento que tenha completado vinte e um anos, mas ainda no vinte e sete anos, pode exigir ao pai uma compensao sucessria antecipada em dinheiro. 2. O montante da compensao o triplo dos alimentos que o pai teria em mdia de pagar anualmente ao filho nos ltimos cinco anos em que este tenha sido totalmente carente de alimentos. Se, segundo as condies de rendimento e de patrimnio do pai, e considerando as suas outras obriga es, um pagamento nesse montante no for exigvel ao pai, ou se for desproporcionadamente reduzido para o filho, o montante da compensao determinado segundo o adequado s circunstncias, sendo pelo menos igual a, e no mximo doze vezes, o montante de alimentos referido na frase 1. 3. A pretenso prescreve no prazo de trs anos a contar do momento em que o filho completou vinte e sete anos. 4. O acordo entre o filho e o pai sobre a compensao sucessria exige documentao por notrio. Antes da documentao de um acordo ou do trnsito em julgado da deciso sobre a compensao sucessria, o filho pode retirar a exigncia da compensao sem a concordncia do pai. Se no vier a existir uma compensao sucessria, so correspondentemente aplicveis aos pagamentos que o pai tenha efectuado em vista da compen sao, e cuja devoluo no tenha exigido, as disposies do 2050, n. 1, do 2051, n. l e d o 2315. 5. O pai pode exigir o diferimento do montante da compensao se tiver de pagar ao filho alimentos correntes e na medida em que o paga mento, a par dos alimentos, no lhe seja exigvel. Em outras situaes, o pai pode exigir o diferimento se o pagamento imediato de todo o montante da compensao o atingisse de forma particularmente dura, e se o diferi mento for exigvel ao filho. O 1382 correspondentemente aplicvel.
2333

(Deserdao de um descendente) O testador pode retirar a um descendente a legtima: 1) se o descendente tiver atentado contra a vida do testador, do seu cnjuge ou de outro descendente;

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2) se o descendente for responsvel por uma leso corporal dolosa do testador ou do seu cnjuge, desde que, quanto ao cnjuge, seja tambm seu descendente; 3) se o descendente for responsvel por um crime ou um delito doloso grave contra o testador ou o seu cnjuge; 4) se o descendente violar de m f a obrigao legal de alimentos que sobre ele recaa em relao ao testador; 5) se o descendente levar uma vida desonrada ou contra os bons costumes, contra a vontade do testador.

3. C d ig o C o m e r c ia l

alem o

60 (Auxiliares) 1. O auxiliar (* * .Handlungsgehilfe) no pode, sem a autorizao do principal, conduzir uma empresa comercial ou realizar negcios por conta prpria ou alheia no domnio de actuao comercial do principal. 2. A autorizao para exercer uma empresa comercial considera-se dada se o principal, por ocasio da contratao do auxiliar, tiver conhe cimento de que o auxiliar continua a promover a actividade e no tiver convencionado expressamente a sua cessao. 74 (Probio contratual de concorrncia; carncia remunerada) 1. Um acordo entre o principal e o auxiliar que limite a actividade econmica deste para o perodo posterior ao termo da relao de prestao de servios (proibio de concorrncia) requer forma escrita e a entrega ao auxiliar de um documento, assinado pelo principal, contendo as dispo sies convencionadas. 2. A proibio de concorrncia s obrigatria se o principal se obrigar a pagar, pelo perodo da proibio, uma compensao que atinja, por cada ano de proibio, pelo menos metade das prestaes recebidas ultimamente pelo auxiliar nos termos do contrato.

D ireitos Fundam entais e D ireito P rivado

161

74a

(Proibio no vinculante ou nula)


1. A proibio de concorrncia no obriga na medida em que no sirva para a proteco de um interesse negociai legtimo do principal. Tambm no obriga na medida em que, considerando a compensao concedida segundo o mbito geogrfico, durao e objecto, contenha um obstculo desrazovel progresso do auxiliar. A proibio no pode ser estendida por um perodo de mais de dois anos a contar do termo da relao de prestao de servios. 2. A proibio nula se, no momento da concluso, o auxiliar for menor, ou se o cumprimento for obtido pelo principal sob palavra de honra ou garantias semelhantes. tambm nulo o acordo pelo qual um terceiro se obriga, em vez do auxiliar, a que este se limitar na sua actividade econmica aps o termo da relao de prestao de servios. 3. No prejudicado o preceito do 138 do Cdigo Civil, sobre a nulidade de negcios jurdicos que violem os bons costumes.

74b

(Pagamento e clculo da compensao)


1. A compensao a conceder ao auxiliar nos termos do 74, n. 2, deve ser paga no final de cada ms. 2. Se as prestaes a que o auxiliar tem direito nos termos do contrato consistirem numa proviso ou noutros rendimentos variveis, so contados para o clculo da compensao segundo a mdia dos ltimos trs anos. Se, no momento da cessao do contrato, a estipulao contratual decisiva para os rendimentos no tiver ainda trs anos, considera-se a mdia do perodo durante o qual a estipulao vigorou. 3. No so considerados os rendimentos na medida em que deves sem servir para a compensao de despesas especiais que surgiram por causa da prestao de servios.

74c

(Desconto de outros rendimentos)


1. So descontados ao montante da compensao do auxiliar os

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C laus-W ilhelm Canaris

rendimentos que, durante o perodo pelo qual aquela paga, este adquira, ou deixe de adquirir de m f, pelo emprego em sentido diverso da sua fora de trabalho, at ao ponto em que a compensao, somada com esses rendimentos, ultrapasse em mais de um dcimo o montante das prestaes contratuais por ele ultimamente recebidas. Se o auxiliar tiver sido forado, pela proibio de concorrncia, a mudar o seu domiclio, o limite aplicvel , no de um dcimo, mas de um quarto. Durante o perodo de cumpri mento de uma pena privativa de liberdade no pode ser exigida a com pensao pelo auxiliar. 2. O auxiliar est obrigado a, a pedido do principal, informar este sobre o montante dos seus rendimentos.

90a (Pacto de concorrncia) 1. Uma conveno que limita o representante comercial na sua actividade aps a cessao de uma relao contratual (pacto de no concor rncia) carece da forma escrita e da entrega ao representante comercial de um exemplar, assinado pelo empresrio, do documento onde tal restrio foi convencionada. A proibio pode ser convencionada pelo prazo mximo de dois anos, contados a partir da cessao da relao contratual; ela deve limitar-se circunscrio ou crculo de clientes atribudo ao representante comercial e abrange apenas os objectos em relao aos quais o representante comercial est obrigado a negociar ou a celebrar negcios para o empreendedor. O empresrio fica obrigado a pagar ao representante uma compensao adequada pelo tempo de durao da limitao da livre concorrncia. 2. O empresrio pode, at ao termo da relao contratual, renunciar por escrito restrio da concorrncia, com o efeito de, aps o decurso de seis meses contados a partir da manifestao, ficar liberado do pagamento da compensao. 3. Se uma parte denunciar o contrato por motivo relevante em virtude de culpa da outra parte, pode liberar-se por escrito da restrio da concorrncia, no prazo de um ms contado da denncia do contrato. 4. No podem ser convencionadas condies divergentes e mais onerosas para o representante comercial.

D ireito s Fundamentais e D ireito P rivado

163

112

(Proibio de concorrncia) 1. Um scio no pode, sem a correspondente autorizao dos demais scios, efectuar negcios no domnio da actividade comercial da empresa nem participar em outra sociedade comercial similar na condio de scio pessoalmente responsvel. 2. A autorizao para participar em outra sociedade considera-se outorgada se os demais scios da empresa, por ocasio do seu ingresso na sociedade, tiverem conhecimento de que o scio integra outra sociedade na condio de pessoalmente responsvel, e mesmo assim no exigirem a cessao desta participao.

4. C d ig o

de

P r o c e s s o C iv il

alem o

888

(Actos no fungveis) 1. Se um acto no puder ser realizado por um terceiro e depender exclusivamente da vontade do devedor, o tribunal do processo de primeira instncia deve, a requerimento, declarar que o devedor pode ser levado a realizar a aco mediante uma sano pecuniria compulsria e, no caso de esta no ser cumprida, mediante privao da liberdade compulsria. Cada sano pecuniria no pode ultrapassar o montante de 50000 marcos alemes. privao de liberdade so correspondentemente aplicveis os preceitos do captulo quarto sobre priso. 2 . As disposies precedentes no so aplicveis no caso de con denao celebrao de um casamento, no caso de condenao ao resta belecimento da coabitao do casal, e no caso de condenao a prestao de servios resultante de um contrato de prestao de servios.

164

Claus-W ilhelm Canaris

5. L ei

de

P roteco

contra

o s D e sp e d im e n t o s

(Kndigungsschutzgesetz :)
23

(mbito de aplicao) 1. As disposies da primeira e da segunda seco valem para empresas e entidades de direito pblico e de direito privado, ressalvadas as disposies do 24 para as empresas de navegao martima e fluvial e de transporte areo. As disposies da primeira seco no valem para empresas e entidades que, em regra, ocupam cinco ou menos trabalhadores exclusivamente para a sua formao profissional. Na determinao do nmero de trabalhadores ocupados de acordo com a frase anterior, devem ser considerados com 0,5 os trabalhadores em tempo parcial com carga horria regular semanal no inferior a vinte horas, e com 0,75 os traba lhadores com carga no superior a trinta horas. 2. As disposies da segunda seco valem para empresas e enti dades de direito privado bem como para empresas que so dirigidas por uma administrao pblica, na medida em que visam alcanar objectivos econmicos. Elas no se aplicam a navios e sua tripulao.

6. L e i

s o b r e a c o n t in u a o d o p a g a m e n t o d o s a l r io

(Pretenso de continuao do pagamento do salrio em caso de doena) 1. Se um trabalhador ficar impedido de exercer a sua actividade por incapacidade decorrente de doena, sem que lhe possa ser atribuda a culpa pela incapacidade, tem direito continuao do pagamento integral do seu salrio por parte do empregador pelo tempo da incapacidade para o trabalho, at ao limite de seis semanas. Se o trabalhador resultar nova mente incapacitado para o trabalho em virtude da mesma doena, no perder o direito remunerao integral previsto na primeira parte, por um novo perodo de no mximo seis semanas, quando 1) No tiver ficado incapaz para o trabalho em virtude da mesma doena por um perodo de, pelo menos, seis meses antes de contrair novamente a doena, ou

D ireitos Fundam entais e D ireito P rivado

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2) Desde o incio da primeira incapacidade para o trabalho em virtude da mesma doena, tiver decorrido um prazo de doze meses. 2. Como incapacidade laborai no culposa, no sentido do n. 1, tambm se considera a incapacidade resultante de uma esterilizao no ilcita ou de uma interrupo da gravidez licitamente efectuada. Isto vale para a interrupo da gravidez, quando esta for efectuada por um mdico no prazo de doze semanas a contar da concepo, a mulher grvida exigir a interrupo, e comprovar ao mdico que procurou aconselhamento por parte de uma entidade de orientao reconhecida, pelo menos trs dias antes do procedimento. 3. O direito previsto no n. 1 surge depois de decorridas quatro semanas ininterruptas de durao da relao de trabalho.

7. L ei

das

guas

22

(Responsabilidade pela alterao da composio ou da qualidade da gua) 1. Quem introduzir elementos numa fonte de gua ou quem actuar de tal modo sobre uma fonte de guas a ponto de alterar a composio fsica, qumica ou biolgica da gua, fica obrigado a ressarcir os danos provocados a terceiros. Se forem vrios os causadores do dano, respon dero solidariamente. 2. Se a partir de uma instalao destinada a produzir, alterar, depo sitar, transportar e desviar quaisquer elementos, estes chegarem a uma reserva de guas, ou se forem nesta introduzidos, o proprietrio da ins talao fica obrigado a indemnizar o dano dessa forma causado a terceiros. correspondentemente aplicvel o n. 1, frase 2. A obrigao de indemnizar no existe quando o dano tiver sido causado por forca maior. 3. Se um direito de indemnizao dos danos causados, de acordo com o 11, no puder ser exercido, o prejudicado dever ser indemnizado de acordo com o disposto no 10, n. 2. O requerimento ser admissvel mesmo transcorrido o prazo de 30 anos.

NDICE DE ABREVIATURAS

BGHZ BVerfG BVerfGE BVerfGG DVBl

VerwArch ZG

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A temtica D ireitos F undam entais e Direito Privado c particular m ente apropriada para um debate que ultrapasse as fronteiras das ordens jurdicas nacionais. Espera-se, por isso, que a presente traduo do livro do Prof. Claus-Wilhelm Canaris possa consti tuir um contributo efectivo e estimulante para esse debate. Esta esperana vale, sobretudo, para o m odelo dogmtico basilar desenvolvido na obra, assente na distino entre a funo dos direitos fundamentais com o proibies de interveno e com o im perativos de tutela. A teoria dos deveres de proteco de direitos fundam entais, bem com o a descoberta da chamada proibio de insuficincia (em que a problemtica da omisso ganha relevo) abrem um leque de perspectivas dogmticas, cuja aplicao, por um dos maiores juristas da actualidade, questo da eficcia dos direitos fundamentais no direito privado, merece ser trazida ao conhecim ento do pblico de lngua portuguesa.

ISBN 978-972-40-1982-6