La accin de proteccin. 1.

Antecedentes La Accin de Proteccin, tiene como antecedente en nuestro sistema jurdico a la denominada accin de amparo constitucional, que estuvo vigente hasta que entr en vigor el actual texto constitucional. El constituyente opt por utilizar el mismo trmino que se utiliza en la Constitucin de la Repblica de Chile para este tipo de accin, en cuanto a su procedencia y particularidades encontramos algunos avances, pero tambin ciertos retrocesos en comparacin a su predecesora. Estimamos que el asamblesta opt por esta decisin de introducir una figura distinta a la del amparo, puesto que la primera, lamentablemente, haba sido restringida en cuanto a su procedencia a travs de un reglamento dictado por la Corte Suprema de Justicia y por el comportamiento propio del Tribunal Constitucional al resolver este tipo de acciones. 2. La accin de proteccin en Latinoamrica. En Chile el recurso de proteccin de garantas constitucionales se encuentra contenido en el artculo 20 de la Constitucin de 1980 y est concebido como una accin constitucional que permite a cualquier persona, - natural, jurdica o grupo de personas- que sufra de privacin, perturbacin o amenaza al ejercicio de derechos fundamentales en virtud de actos u omisiones arbitrarios o ilegales concurrir ante una Corte de Apelaciones a efectos de que sta dictamine las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su proteccin, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad de los Tribunales de Justicia. Bsicamente esta accin en la Constitucin Chilena se destaca por su carcter de urgente para el restablecimiento de impugnaciones de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que lesionen el ejercicio de derechos constitucionales. La norma chilena deja a salvo todos los derechos que el perjudicado pueda hacer valer en lo sucesivo. En la Repblica Bolivariana de Venezuela la institucin jurdica que hace las veces de nuestra accin de proteccin es el amparo constitucional recogido en el artculo 27 de su Carta Fundamental y que establece que Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, an de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los Instrumentos sobre derechos humanos. Esta accin tiene el carcter de oral, pblica, breve, gratuita y no sujeta a formalidad, y a la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o a la situacin que ms se asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal la tramitar con preferencia a cualquier otro asunto. Adems se seala que la declaracin del estado de excepcin o de la restriccin de garantas constitucionales no podr afectar este derecho. En Argentina existe la denominada accin de amparo en los siguientes trminos: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta

accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Art. 43 de la Constitucin de la Repblica Argentina En la legislacin Colombiana encontramos la denominada Accin de Tutela que establece el derecho que tienen todas las personas a la proteccin judicial inmediata de sus derechos fundamentales. Esto esta expresado en el Artculo 86 de la Constitucin: Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. Art- 86 Constitucin Poltica de Colombia. En Per la Accin de Amparo protege los derechos constitucionales establecidos en la Carta Poltica ante una amenaza de violacin o una violacin de hecho de los derechos fundamentales y los patrimoniales y aquellos reconocidos en Convenios Internacionales de Derechos Humanos. De tal suerte que en la legislacin peruana la accin de amparo protege derechos explcitos e implcitos. En el Per la accin de amparo procede cuando efectivamente no haya otro medio de tutelar el derecho constitucional vulnerado. Teniendo la obligacin o va idneas para hacer efectiva dicha proteccin siendo as el amparo tiene caractersticas supletorias o subsidarias. 3. Objeto de Proteccin Esta accin tiene por objeto al amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitucin. Como se expres en temas anteriores, debemos entender tambin, su procedencia respecto d aquellos derechos consagrados en documentos internacionales de derechos humanos que sean ms favorables a los contenidos en la Constitucin y al desarrollo que de la Constitucin, por va jurisprudencial realice la Corte Constitucional. Es decir, perfectamente aplicable para establecer el objeto de Proteccin de esta accin la figura del ``Bloque de Constitucionalidad. En el mismo sentido que nosotros lo ha entendido la Corte Constitucional para el periodo de transicin, que al dictar las reglas de procedimiento para el ejercicio de su competencias, hoy derogadas, estableci en el artculo 45 de las mismas: ``Derechos protegidas.- La accin de proteccin garantiza judicialmente los derechos establecidos en la constitucin y dems derechos conexos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y aquellos que a pesar de no estar sealados expresamente en la Constitucin y el los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que contengan normas ms favorables a los contenidos en la Constitucin``. El artculo 39 de la Ley de la materia delimitada el objeto de la accin por exclusin, estos seala que procede en todos los casos relacionados con derechos no amparados por otras acciones como habeas corpus, acceso a la informacin pblica, habeas data, extraordinaria de proteccin contra decisiones de la justicia indgena, extraordinaria de proteccin, y por incumplimiento.

4. Procedencia de la accin Respecto de la procedencia de la accin, la Constitucin ha establecido que esta puede interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales, por lo que pareca que debe de haberse producido la infraccin, para que pueda interponerse la accin. Sobre este punto existen dos criterios, uno que estima que no es necesariamente as y que la accin cabe en el evento de existir una amenaza de violacin a un derecho constitucional, entre otras razones, por el carcter progresivo de los derechos y de las garantas de estos, y porque entenderlo de otra forma es contrario al sentido de la constitucin; y otro que estima que la proteccin en este caso debe darse por la institucin de las medidas cautelares. La Constitucin de 1998 permita interponer la accin de amparo para evitar el cometimiento de la infraccin, esto es, se poda presentar la accin para conseguir una proteccin frente a una amenaza inminente de un dao grave. El artculo 41 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece: Art. 41.- Procedencia y legitimacin pasiva.- La accin de proteccin procede contra: 1. Todo acto u omisin de una autoridad pblica no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio. 2. Toda poltica pblica, nacional o local, que conlleve la privacin del goce o ejercicio de los derechos y garantas. 3. Todo acto u omisin del prestador de servicio pblico que viole los derechos y garantas. 4. Todo acto u omisin de personas naturales o jurdicas del sector privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: a) Presten servicios pblicos impropios o de inters pblico; b) Presten servicios pblicos por delegacin o concesin; c) Provoque dao grave; d) La persona afectada se encuentre en estado de subordinacin o indefensin frente a un poder econmico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo. 5. Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona.

De la norma transcrita y del texto constitucional se desprende que la accin de proteccin es procedente tanto por violaciones realizadas a travs, de actuaciones positivas, como en aquellas que resultan de una omisin particular que consideramos adecuado pues indudablemente se puede lesionar derechos fundamentales dejando de obrar cuando se tiene la obligacin jurdica de hacerlo. Estas acciones u omisiones pueden provenir de las siguientes fuentes: 1. De cualquier autoridad pblica no judicial.

2. De polticas pblicas. 3. De personas particulares. En la primera hiptesis, la de autoridad pblica, debe entenderse en la forma ms general posible es decir teniendo al trmino autoridad como gnero que engloba a funcionario, servidor, mandatario, por lo que no importa en realidad si las facultades para obrar en un sentido le han sido conferidas por mandato popular o de otra forma. Se excluye nicamente el caso de las autoridades judiciales en relacin a las cuales existe la denominada accin extraordinaria de proteccin, que tiene sus propias particularidades. En este punto debe recordarse que la Constitucin en su artculo 178 contiene la enunciacin de los rganos jurisdiccionales as como de otros que pertenecen a la Funcin Judicial. Los rganos jurisdiccionales, sin perjuicio de otros rganos con iguales potestades reconocidos en la Constitucin, sern los encargados de administrar justicia, y sern los siguientes: 1. La Corte Nacional de Justicia. 2. Las cortes provinciales de justicia. 3. Los tribunales y juzgados que establezca la ley. 4. Los juzgados de paz. El Consejo de la Judicatura es el rgano de gobierno, administracin, vigilancia y disciplina de la Funcin Judicial. La funcin Judicial tendr como rganos auxiliares el servicio notarial, los martilladores judiciales, los depositarios judiciales y los dems que determine la ley. La Defensora Publica y la Fiscala General del Estado son rganos autnomos de la Funcin Judicial. La ley determinara la organizacin, el mbito de competencia, el funcionamiento de los rganos judiciales y todo lo necesario para la adecuada administracin de justicia. La Constitucin aprobada por la Asamblea reunida en Montecristi incorpora la posibilidad de dirigir una accin de proteccin contra polticas pblicas cuando supongan la privacin del goce o ejercicio de derechos constitucionales. Estimamos que las polticas pblicas son adoptadas y ejecutadas por las autoridades pblicas a travs de los diversos medios que para el efecto constituye el derecho administrativo por lo que en realidad aun sin haber existido esta mencin expresa se podra interponer una accin contra el funcionario por aplicar una poltica pblica que vulnera algn derecho puesto que la constitucin no hace ninguna exclusin en el acto u omisin de autoridad pblica para la procedencia de la accin de proteccin. Sin duda, se ha destacado esta posibilidad en la constitucin por la particular importancia que esta norma da a las determinadas polticas de tal suerte que en la misma se contemplan lineamientos para ellas, as por ejemplo en el artculo 284encontramos los objetivos de la poltica econmica.

En el artculo 285 los objetivos de la poltica fiscal, en el artculo 302 los objetivos de la poltica monetaria, cambiaria, crediticia y financiera, en el artculo 304 los objetivos de la poltica comercial, entre otros. Sobre las polticas pblicas y sus particulares es muy decidor el artculo 85 de la Constitucin, que es del siguiente texto: La formacin, ejecucin, evaluacin, y control de las polticas y servicios pblicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitucin, se regularan de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. Las polticas pblicas y la prestacin de bienes y servicios pblicos se orientaran a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularan a partir del principio de solidaridad. 2. Sin perjuicio de la prevalencia del inters general sobre el inters particular, cuando los efectos de la ejecucin de las polticas pblicas o prestacin de bienes o servicios pblicos violen o amenacen con violar los derechos humanos en casos particulares, la poltica o prestacin deber reformularse o se adoptaran medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto. 3. El Estado garantizara la distribucin equitativa y solidaria del puesto para la ejecucin de las polticas pblicas y la prestacin de bienes y servicios pblicos. En la formulacin, ejecucin evaluacin y control de las policas pblicas y servicios pblicos se garantizara la participacin de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades. En el caso de las violaciones constitucionales que proceden de un particular estas son susceptibles de accin de proteccin si se da uno de los siguientes casos: si la violacin provoca un dao grave, si el particular presta servicios pblicos impropios, si presta servicios pblicos por delegacin o concesin, si el afectado se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o discriminacin. Corresponder a la Corte Constitucional establecer los parmetros dentro de los cuales se debe entender estas posibilidades pues resultan sumamente amplias. A efectos de establecer la gravedad del dao puede utilizarse el criterio del segundo inciso del artculo 27 que la ley estipulan se puede considerar grave cuando los daos sean irreversibles o tomando en cuenta la intensidad o frecuencia de la violacin. A travs de la jurisprudencia, se podr ampliar o restringir las nociones de servicio pblicos impropios y dotar de un contenido ms concreto a expresiones como estado de subordinacin, indefensin o discriminacin. 5. Naturaleza Respecto de la naturaleza de la accin de proteccin las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de la Competencias de la Corte Constitucional para el perodo de transicin en su artculo 46 establecan que tena un carcter de tutelar, directa, sumaria, preferente, inmediata, intercultural y reparatoria o preventiva, segn sea el caso. La Corte Constitucional en la sentencia 13-09-SIS-CC dictada en una accin de incumplimiento presentada contra el Comandante de la Fuerza Terrestre que se encuentra publicada en el Registro Oficial del 9 de noviembre de 2009, seal que las garantas jurisdiccionales contenidas en la Constitucin de 1998 eran eminentemente cautelares, mientras que las garantas jurisdiccionales,

entre las que se encuentra la accin de proteccin, instituidas en la Constitucin de 2008 son declarativas, de conocimiento, ampliamente raparatorias y slo por excepcin cautelares. La misma Corte en la sentencia 032-09-SEP-CC que se encuentra publicada en el Registro Oficial del 29 de Diciembre de 2009 en la accin extraordinaria de proteccin presentada por el Director Regional 1 de la Procuradura General del Estado y el Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda contra los jueces de la Segunda Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, expres: Ciertamente que en ocasin de la vigencia de la Constitucin de la Repblica la Accin de Proteccin reemplaz a la figura del ex amparo, accin que si bien ha sido desarrollada su naturaleza y esencia se mantiene . Es evidente que conforme a la finalidad de las garantas jurisdiccionales en su conjunto stas tienen una connotacin ms all de la meramente cautelar pues permiten realizar la declaracin de la violacin de un derecho, as como la reparacin integral de los daos causados. En el actual esquema se encuentra claramente diferenciada la finalidad de las garantas jurisdiccionales propiamente dichas y de las medidas cautelares. Resultan incomprensibles las contradicciones en que ha incurrido la Corte y que quedan de manifiesto en los fallos antes citados.

6. Sujetos Tal como se indic en relacin a las garantas jurisdiccionales en general, la accin de proteccin puede ser interpuesta por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, segn sea el caso. Estas actuarn personalmente o a travs de sus representantes. Es plenamente posible y procedente la utilizacin de poderes para acreditar la representacin de la parte interesada, debe destacarse la posibilidad que este tipo de acciones sean presentadas por el Defensor del Pueblo. En cuanto al sujeto pasivo de la accin de proteccin ste puede ser una autoridad pblica o un particular en los casos establecidos en la Constitucin. Por sus funciones determinadas en el artculo 237 de la Constitucin debe contarse en este tipo de acciones con la Procuradura General del Estado cuando el accionado sea una entidad pblica o un organismo del Estado.

7. Contenido de la demanda y la sentencia La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece como requisitos generales para la demanda y las sentencias para las diversas acciones y garantas lo siguiente: Art. 10.- Contenido de la demanda de garanta.- La demanda, al menos, contendr: 1.- Los nombres y apellidos de la persona o personas accionantes y, si no fuere la misma persona, de la afectada. 2.- Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u rgano accionado.

3.- La descripcin del acto u omisin violatorio del derecho que produjo el dao. Si es posible una relacin circunstanciada de los hechos. La persona accionante no est obligada a citar la norma o jurisprudencia que sirva de fundamento a su accin. 4.- El lugar donde se le puede hacer conocer de la accin a la persona o entidad accionada. 5.- El lugar donde ha de notificarse a la persona accionante y a la afectada, si no fuere la misma persona y si el accionante lo supiere. 6.- Declaracin de que no se ha planteado otra garanta constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensin. La declaracin de no haber planteado otra garanta, podr subsanarse en la primera audiencia. 7.- La solicitud de medidas cautelares, s se creyere oportuno. 8.- Los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u omisin que tenga como resultado la violacin de los derechos constitucionales, excepto los casos en los que, de conformidad con la Constitucin y esta ley, se invierte la carga de la prueba. Si la demanda no contiene los elementos anteriores, se dispondr que se la complete en el trmino de tres das. Transcurrido este trmino, si la demanda est incompleta y del relato se desprende que hay una vulneracin de derechos grave, la jueza o juez deber tramitarla y subsanar la omisin de los requisitos que estn a su alcance para que proceda la audiencia. El proceso puede terminar por desestimiento, allanamiento, o sentencia con las consideraciones y exigencias que determina la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional en el artculo que a continuacin veremos: Art. 15.- Terminacin del procedimiento.- El proceso podr terminar mediante auto definitivo. Que declare el desestimiento o apruebe el allanamiento, o mediante sentencia. 1. Desestimiento.- La persona afectada podr desistir de la accin en cualquier momento por razones de carcter personal que sern valoradas por la jueza o juez. Se considerar desestimiento tcito cuando la persona afectada no compareciere a la audiencia sin justa causa y su presencia fuere indispensable para demostrar el dao. En caso de desestimiento ser archivado. 2. Allanamiento.- En cualquier momento del procedimiento, hasta antes de la expedicin de la sentencia, la persona o institucin accionada podr allanarse. El allanamiento podr ser total o parcial. En ambos casos, la jueza o juez declarar la violacin del derecho y la forma de reparar la violacin. En caso de allanamiento parcial, el procedimiento continuar en lo que no hubiere acuerdo. El acuerdo reparatorio, que ser aprobado mediante auto definitivo, proceder en los casos en que exista allanamiento por parte de la persona o institucin accionada; stas y la persona afectada podrn llegar a un acuerdo sobre las formas y modos de reparacin. No se podr apelar el auto definitivo que aprueba el allanamiento y acuerdo reparatorio.

En ningn caso la jueza o juez aceptar el desestimiento, allanamiento o acuerdo reparatorio que implique afectacin a derechos irrenunciables o acuerdos manifiestamente injustos. En los casos en que el proceso termine por allanamiento sea total o parcial debe el juez establecer la violacin del derecho y la forma de reparacin, en este evento es factible que las partes lleguen a un acuerdo sobre las formas y modo de reparacin lo que debe ser aprobado mediante auto definitivo el que en ningn caso puede contener disposiciones que afecten a derechos irrenunciables o ser manifiestamente injustos de tener a alguna de estas calidades el juez se encuentra impedido de aprobarla. 3. Sentencia.- Cuando la jueza o juez se forme criterio, dictar sentencia en la misma audiencia, y la notificar por escrito dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. (48 horas).

8. De la Improcedencia de la Accin Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Art. 42.- Improcedencia de la accin.- La accin de proteccin de derechos no procede: 1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violacin de derechos Constitucionales; 2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daos susceptibles de reparacin.; 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisin, que no conlleven la violacin de derechos.; 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la va judicial, salvo que se demuestre que la va no fuere adecuada ni eficaz.; 5. Cuando la pretensin del accionante sea la declaracin de un derecho.; 6. Cuando se trate de providencias judiciales.; 7. Cuando el acto u omisin emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. En estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarar inadmisible la accin y especificar la causa por la que no procede la misma. De los casos mencionados en la norma transcrita es necesario hacer unas breves reflexiones: a) Queda claro que si un acto que violente derechos ha sido revocado, pero sus efectos continan y en consecuencia se derivan daos es procedente la accin de proteccin para lograr la reparacin de dichos daos, algo similar ya fue comentado ante la posibilidad de control constitucional de una norma jurdica derogada pero que contina surtiendo efectos.

b) En los casos en que se impugna la constitucionalidad o legalidad de un acto en abstracto no considerando una violacin concreta de derechos no es procedente una accin de proteccin sino la de inconstitucionalidad o la accin objetiva en lo contencioso administrativo, segn sea el caso. c) Uno de los temas ms difciles sobre la procedencia o no de la accin de proteccin, es el relacionado a que sta no es procedente cuando el acto administrativo puede ser impugnado en la va judicial, por cuanto la Constitucin establece de forma expresa que todo acto de las diversas instituciones del Estado puede ser impugnado ante la Funcin Judicial y siendo ste el acto administrativo, la forma de expresin de la voluntad de la administracin por antonomasia el efecto de ste impedimento sera anular la garanta constitucional que estamos comentando. La ley establece que para que se pueda proponer una accin de proteccin contra un acto administrativo debe demostrarse que la va ordinaria no es adecuada o eficaz. Esto impone un requisito adicional al accionante no contemplado ni en el texto constitucional ni en la ley sobre el contenido de las demandas de garantas. En cuanto al carcter de adecuado o eficaz de los recursos resulta ilustrativo que la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 25 establece la obligacin de los Estados adherentes a la misma de proporcionar a las personas un recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la Convencin. Obligacin que hace relacin al derecho de la proteccin judicial del que gozan todas las personas. Sobre este particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva 11/90; 10 de Agosto de 1990 expres: La proteccin de la ley la constituyen, bsicamente, los recurso que sta dispone para la proteccin de los derechos garantizados por la Convencin, los cuales, a la luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N4, prr. 166; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C N5, prr. 175). d) No procede la accin de proteccin cuando se busca la declaracin de un derecho pues si bien tiene carcter declarativa lo tiene respecto de la violacin de un derecho preexistente, como son los derechos garantizados en la Constitucin y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. La accin permite declarar violaciones a derechos no declarar derechos nuevos. e) No procede la accin de proteccin sobre providencias judiciales si stas han lesionados derechos constitucionales el remedio est dado por la accin extraordinaria de proteccin. f) En el caso de los actos de carcter electoral estos deben ser impugnados antes por el Tribunal Contencioso Electoral. No obstante lo cual consideramos que los actos de este Tribunal Contencioso Electoral estn sujetos a control de constitucionalidad.