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January 2005

DA HERMENUTICA CLSSICA PARA A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

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DA HERMENUTICA CLSSICA PARA A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL:

O PAPEL DE UMA HERMENUTICA PRINCIPIOLGICA

Haradja Leite Torrens Advogada, Professora Universitria, Especialista e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear e Diretora do Instituto Latino-Americano de Estudos Constitucionais Paulo Bonavides.

Resumo: Neste breve texto passamos a examinar as caractersticas que embasam uma distino necessria entre o mtodo Clssico e o Constitucional na teoria da Interpretao do Direito. esta distino que permitir assimilar a nova dimenso do direito posto. Assim, ressaltamos as formas, os modos e as peculiaridades de cada metodologia interpretativa para, ao argumento final, enfatizar a relevncia terica e prtica da Hermenutica Constitucional em especial no que diz respeito ao papel das democracias contemporneas. Abstract: Along this succinct paper we examine the characteristics that concern a necessary distinction between the classical and constitutional method of law interpretation. it is a distinction that will allow to assimilate the new dimension of law. therefore, we underline the forms, methods and peculiarities of each interpretative model to, at the closing argument, emphasize the theoretical and practical relevancy of constitutional interpretation, especially in what regards the role of contemporary democracies Palavras Chave: Hermenutica Direito Constitucional Regras Princpios Constituio Brasileira Interpretao.

1. DA DISTINO ENTRE A HERMENUTICA CLSSICA E CONSTITUCIONAL Diante da distino doutrinria entre a Interpretao comum e a Interpretao Constitucional, ou a Hermenutica Clssica e a Hermenutica Constitucional, caber primeiramente questionar o que suscitou esta dicotomia para ento analisar a validade e necessidade em se distinguir a interpretao do Direito em duas vertentes: a clssica ou comum, e a constitucional ou principiolgica. A interpretao especificamente constitucional parte de uma contraposio entre lei e Constituio, tanto pela forma como pela matria ou contedo normativo, notadamente, ambas so espcies normativas, ambas so enunciados que contm uma norma jurdica, utilizam formatos diversos e detm contedo diferenciado. Inicialmente, se deduzir do confronto entre a lei e a Constituio a existncia de distino em relao ao objeto regulamentado por cada uma, o que se formalizou denominar de critrio funcional. Assim, a lei a espcie normativa que regula, ou tem por funo regular a conduta. A regulao da conduta se d atravs da vetusta frmula se A, ento B; ou seja, dado o fato tpico descrito na regra (A) deve ser aplicada a sano (B) imputada pela prpria regra. Por sua 1

vez, a Constituio norma jurdica que detm funo diversa da simples regulao da conduta pois a espcie normativa que cuida da organizao do Estado. Ademais, o apogeu constitucionalista na era moderna conduziu a Constituio ao patamar de uma carta de cidadania, um instrumento de constitucionalizao ou fundamentalizao dos Direitos Humanos na ps-modernidade. Presente na Constituio Federal est um outro elemento diferenciador entre lei comum e constituio, eis que nas normas constitucionais reside a inicialidade da ordem jurdica de uma nao, o que conferir Constituio Federal uma superioridade hierrquica sobre todo o ordenamento jurdico tornado a prpria Constituio o critrio de aferio de validade e legitimidade de todas as outras normas jurdicas, bem como das sentenas judiciais e dos atos administrativos. Um outro critrio a linguagem, que, em se tratando de norma constitucional evidencia o carter aberto atravs de enunciados sintticos, da utilizao de termos amplos ou abrangentes, e, da consagrao de princpios e valores. Ademais, a Constituio traduz a escolha poltica daquele Estado, e, principalmente quando trata dos direitos e garantias fundamentais, assemelha-se linguagem das Declaraes Universais dirigindo-se essencialmente pessoa humana os destinatrios finais de toda declarao de direitos - ao invs de editar tecnicismos jurdicos comuns s normas que tentam alcanar primeiramente os iniciados nas letras jurdicas. Peter Hberle (1998) destaca a participao social na interpretao constitucional propugnando pela ampliao do crculo dos intrpretes quando ressalta que a interpretao de uma Constituio no um ato exclusivo do Estado atravs de seus rgos burocrticos. O carter plural da interpretao constitucional enfatizado em diversas passagens quando o autor faz anotar que tanto sob o enfoque terico bem como sob o prtico, o processo de interpretao de uma Constituio aquele empreendido pela comunidade poltica, ou seja, pelas foras vivas de cada sociedade. De fato, a interpretao do Direito no cabe apenas a juristas, e, na Constituio se verifica vividamente o influxo da interpretao dos sujeitos processuais, de pareceres e estudos de especialistas, da presso de grupos organizados, e, ainda, da opinio pblica manifestada atravs da mdia, das associaes, igrejas, escolas e da doutrina de direito constitucional. So as caractersticas especficas da norma constitucional - tais como o contedo normativo, a linguagem ou terminologia, a prpria supremacia e a inicialidade fundante do sistema os atributos que a tornam um objeto diferenciado para a Hermenutica. No entanto, o teor

humanista e a vontade de falar pessoa humana que destaca uma funo sem igual: o intuito democrtico e universalista das constituies dos Estados Democrticos de Direito. 2. DAS DIFERENAS ENTRE AS REGRAS E OS PRINCPIOS A Constituio Federal o ambiente natural dos princpios adotados pelas democracias constitucionais. Assim, as chamadas normas principiolgicas (tambm chamadas de normas princpios ou apenas, de princpios) so normas situadas no corpo constitucional e caracterizam algumas das peculiaridades da interpretao constitucional. Regras e princpios so normas jurdicas, ou seja, so proposies, enunciados jurdicos. Conforme Karl Larenz (1983) as proposies jurdicas se distinguem pela normatividade, as proposies jurdicas tambm contm enunciados, que indicam aos destinatrios o que fazer ou deixar de fazer. J. J. Gomes Canotilho (2000, 2003) consiga aos princpios, principalmente, uma funo interpretativa idoneidade normativa irradiante e traz uma distino substancial entre princpio e norma. Explica que a distino entre norma e princpio baseia-se na objetividade e presencialidade normativa do ltimo, independentemente da consagrao especfica em qualquer preceito particular (Canotilho, 2000, p. 283). de se ressaltar que por vezes os princpios no so expressos, mas decorrentes da forma poltica consagrada, de outros princpios ou mesmo de regras. Neste caso, esto princpios no expressos, mas deduzidos da prpria sistemtica constitucional. Existem distines j sedimentadas sobre a diferenciao entre as normas que so princpios e as normas que so regras, dentre essas distines est aquela que aborda o contedo normativo das regras em face do contedo dos princpios enquanto proposies jurdicas: as regras so proposies ou normas que versam sobre a conduta e, os princpios normas de enunciado valorativo e contedo axiolgico. Outro aspecto seria ento a distino quanto ao mtodo de aplicao de cada espcie de norma jurdica: no caso da regras prevalece o mtodo clssico da lgica formal, a subsuno do fato ao Direito atravs do que o constitucionalismo americano chamou de all or nothing, entre ns, a lgica do tudo-ou-nada. J os princpios constitucionais tm incidncia definitiva e conjunta, atuando como condutor para a concretizao de valores e, exigindo um ajuste de ponderao ou proporcionalidade.

Explicando melhor a incidncia definitiva e conjunta, podemos esclarecer que os princpios, uma vez institudos, devero ser definitivamente aplicados em toda interpretao concreta ou abstrata do ordenamento jurdico, sobre princpios no se pode tergiversar a pretexto de afastlos. Distintamente das regras, eles so aplicados conjuntamente, ou seja, haver incidncia de todos os princpios relacionados ao caso formulado. No que tange funo da interpretao propriamente dita h uma diferena essencial: enquanto a hermenutica clssica se projeta para a interpretao de contedo da norma, a hermenutica constitucional situa-se no juzo de realizao da prpria Constituio. Digamos, o problema central da hermenutica constitucional no interpretar o texto versado na norma, mas a prpria realizao ftica ou concretizao deste texto. 3. QUANDO OS PRINCPIOS ENTRAM EM CHOQUE O conflito de normas ou as antinomias so solucionados pelos mtodos clssicos sobejamente analisados pelo Professor Norberto Bobbio (1999) ao longo de Teoria do ordenamento jurdico. Nesta forma clssica de soluo de conflitos normativos utilizamos os critrios especficos da Especialidade, Cronologia e Hierarquia. Estes critrios seguem axiomas jurdicos que se estabeleceram no tempo e no espao orientando o jurista na soluo das antinomias. No critrio hierrquico prevalece a noo lex superior derogat inferiori, no cronolgico lex posterior derogat priori e, na especialidade lex specialis derogat generali.1 A hermenutica constitucional impulsiona para uma soluo diversa dos critrios da hierarquia, da especialidade e da cronologia, pois trata de princpios que ocupam um mesmo patamar: a Constituio Federal. Assim, encontram-se no mesmo grau hierrquico, na mesma generalidade, e, apesar das modificaes impostas Constituio no h distino cronolgica entre eles que importem ao processo interpretativo. Ademais, os princpios so inafastveis, ou seja, todos tm incidncia necessria. O conflito de princpios se resolve diversamente do conflito de regras, pois ser solucionado atravs de um juzo de ponderao, ou seja, por meio da atribuio de peso e sem negar a aplicao de

Na obra Teoria do ordenamento jurdico, passim, Bobbio explora os critrios para a soluo de antinomias e as solues para o choque entre critrios, aborda, ainda, problemas cruciais da aplicao do ordenamento jurdico sob a ptica clssica, como as lacunas axiolgicas e o dogma da completude.

quaisquer dos princpios em choque. Neste caso se aplicam as sub-regras da proporcionalidade explicitadas adiante quando tratamos da proporcionalidade como mtodo. Outra diferena que o conflito de regras pode ser resolvido ou questionado abstratamente, isto , atravs do exame de regras que so contraditrias e sem a necessidade de se suscitar um caso concreto. J o conflito de princpios no se soluciona abstratamente mas apenas em funo do caso concreto. Ademais, a ponderao entre princpios no subsistir para todos os casos e manter sua incidncia apenas para o caso especfico, ou seja, a soluo tomada diante de um caso concreto ainda que importe na prevalncia de algum dos princpios no conduzir mesma soluo quando os mesmos princpios se chocarem diante de um caso diverso. A ponderao no faz regra geral ou absoluta, pois no h invalidao de quaisquer dos princpios em choque, apenas o afastamento momentneo. Assim, no choque de princpios h um sopesamento onde alguns princpios incidiro de modo mais enftico para a resoluo do caso jurdico enquanto outros tero sua incidncia minorada. No entanto, todos os princpios em jogo sero preservados pois a reduo se d unicamente at o ponto de seu ncleo essencial, justamente pela proibio de se atingir a dignidade da pessoa humana em qualquer caso, consideradas todas as hipteses. 4. A PROPORCIONALIDADE COMO PRINCPIO E COMO MTODO A proporcionalidade a caracterstica mais evidente da hermenutica constitucional pois se manifesta duplamente como princpio constitucional e como mtodo da hermenutica constitucional. Como princpio, consagra a presuno de proporcionalidade na aplicao do direito, ou seja, a realizao da justia eqitativa, razovel, ponderada. A prpria interdio arbitrariedade, tal como a mxima de Jellinek no se abatem pardais disparando canhes. Trata-se de um princpio apto a afastar a utilizao de medidas arbitrrias, exorbitantes, restringindo a discricionariedade administrativa, a tutela jurisdicional, a atuao do poder de polcia, ou ainda, na esfera normativa do Estado, a atividade legislativa. Exige, por outro lado uma conduta racional, ponderada e equilibrada. Mais do que a razoabilidade, o princpio da proporcionalidade prioriza a realizao dos valores e dos princpios constitucionais.

Como mtodo interpretativo, o princpio da proporcionalidade traz uma orientao metodolgica sobre o percurso hermenutico, estabelecendo trs sub-princpios ou sub-regras: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. No juzo de adequao h uma ponderao entre a pertinncia do meio escolhido para atingir o fim desejado (meio fim), isto , indaga-se se o meio o adequado para a realizao do fim almejado, traando consideraes sobre os desdobramentos fticos jurdicos das relaes entre os meios e os fins suscitados. Na aferio da necessidade h uma ponderao entre as solues possveis (meio meio) onde o intrprete questionar dentre os meios possveis qual o meio menos gravoso, o menos arbitrrio. Procura-se o meio mais suave para atingir o fim desejado. Atua-se sopesando os princpios em conflito para determinar se o benefcio decorrente da realizao de um direito justifica a restrio imposta aos demais direitos em jogo. A proporcionalidade em sentido estrito ou proporcionalidade propriamente dita resulta na ponderao entre os interesses ou direitos em jogo. Neste momento se analisa o resultado a ser obtido e o meio utilizado, ou seja, os benefcios e os prejuzos na concretizao da medida. A teoria dos direitos fundamentais eleva a proporcionalidade a uma regra impositiva para interpretao e aplicao dos valores consagrados constitucional e internacionalmente independente de citao expressa, em artigo esclarecedor, Lus Virglio Afonso da Silva (2004, p. 110-111):
A exigibilidade da regra da proporcionalidade para a soluo de colises entre direitos fundamentais no decorre deste ou daquele dispositivo constitucional, mas da prpria estrutura dos direitos fundamentais. Essa fundamentao no se confunde, contudo, com aquela anteriormente citada, segundo a qual a exigncia de aplicao da regra da proporcionalidade, por decorrer "do regime e dos princpios" adotados pela Constituio, encontraria sustentao legal no 2 do art. 5. A fundamentao aqui seguida tem um carter estritamente lgico, e valeria ainda que esse 2 no existisse.

No julgamento do Habeas Corpus 82.969-4, o Supremo Tribunal Federal se reporta diretamente sobre o princpio da proporcionalidade ressaltando a importncia, bem como a incidncia deste nas solues de conflitos de princpios como nas razes do Ministro Gilmar Ferreira Mendes:
Lembre-se que o princpio da proporcionalidade, tambm denominado principio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio

do excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou uma proibio de excesso na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Alexy, coincide igualmente com o chamado ncleo essncia dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como o defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. So trs as mximas parciais do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.2

A proporcionalidade o princpio que resolve a coliso entre os princpios, constituindo exigncia racional do direito. Como princpio jurdico e ontolgico da ordem constitucional, exerce, atravs de suas sub-regras, a otimizao das possibilidades normativas resultantes da aplicao dos princpios constitucionais ao caso concreto, promovendo a materializao da frmula suum cuique tribuere (MOTA, 2004, p. 291-293) 5. A HERMENUTICA PRINCIPIOLGICA No se pode negar a distino entre a noo clssica de Lei e a Constituio Feral. So diferenas de forma, de contedo e de aplicao. No entanto da distino entre dois modos de interpretao surge uma necessidade: a superao do mtodo clssico para a afirmao do mtodo principiolgico. O modelo clssico de lei est ligado ao pensamento jurdico clssico no qual papel do juiz era aplicar silogisticamente a lei, e, cumprindo a funo la bouche de la loi levado ao extremo de aplicar o Direito ainda que o mundo perea (fiat justitia pereat mundus). Naquele momento o papel do Estado se traduzia na prescrio normativa da conduta, e, o sistema de tripartio de funes era rgido o suficiente para fustigar qualquer apelo Justia no esboada na noo de direito posto No cabe ao intrprete indagar se realiza a interpretao da lei ou se realiza a aplicao da constituio. No mais se tolera que sob o pretexto de cumprir uma regra infraconstitucional se cogite descumprir a Constituio Federal. Neste momento, a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal imprime em seus julgados um especial destaque para a importncia da realizao das promessas constitucionais, notadamente, o que ressaltam as razes do acrdo proferido no Recurso Especial 575.280/SP:
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STF, Habeas Corpus 82.969-4, p.10.

Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano.3

A concretizao dos valores e princpios constitucionais se faz inafastvel pela fora do prprio documento constitucional. Assim, quem interpreta e aplica o Direito no pode cogitar se inclui ou no a anlise constitucional, isto , ao interprete no dado decidir se realiza apenas Hermenutica Clssica ou aplica ainda a Hermenutica Constitucional. E, as razes so claras:

a Constituio o pice e o fundamento de todo o sistema jurdico, indispensvel a toda interpretao jurdica; todo aquele que detm o exerccio de alguma das funes do Estado deve observar os princpios constitucionais, pois o texto constitucional deve ser compreendido como uma unidade; a Constituio o documento que confere poderes aos rgos estatais, porm, tambm a prpria Constituio que os limita quando consagra atravs dos princpios os limites e as imposies necessrias ao exerccio do poder de administrar, legislar e julgar. Os direitos fundamentais se manifestam a partir de previses generalssimas que

resguardam o direito vida, sade e dignidade, e, ressoam concretamente em planos de ao estatal como a extenso do atendimento hospitalar pblico rede privada ou a obrigao estatal relacionada coleta de lixo, ou ainda a possibilidade de saque do FGTS fora das hipteses previstas em lei a fim de custear tratamento mdico. guisa de exemplificao ressaltamos a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Especial, que decidiu pela imprescindibilidade da coleta de lixo como decorrncia do direito sade impondo a continuidade do servio como obrigao do Estado:
1. Resta estreme de dvidas que a coleta de lixo constitui servio essencial, imprescindvel manuteno da sade pblica, o que o torna submisso regra da continuidade. Sua interrupo, ou ainda, a sua prestao de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito dignidade humana, porquanto o cidado necessita utilizar-se desse servio pblico, indispensvel sua vida em comunidade.
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STF, Recurso Especial 575.280/SP.

[...] 4. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao.Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar a sade pblica a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.4

A ordem constitucional uma ordem principiolgica fundada no Estado Democrtico de Direito, na dignidade da pessoa humana e na universalidade dos direitos de liberdade, igualdade e fraternidade. o que deflui no apenas da doutrina, da jurisprudncia, dos debates acadmicos, mas insofismavelmente, do prprio texto constitucional ao tomarmos a explicita literalidade dos artigos primeiro, segundo, terceiro e quarto da Constituio Federal. 6. SOBRE OS PRINCPIOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Existem alguns princpios que fundamentam a metodologia de interpretao da Constituio Federal, no so princpios constitucionais como as normas jurdicas vertidas na Constituio, so princpios interpretativos ou seja, so consideraes metodolgicas, procedimentais, que o intrprete dever considerar ao examinar e ao aplicar a Constituio.5 Esses princpios so apontados pela doutrina e consistem nas consideraes sobre a Abertura Conceitual, a Unidade, a Supremacia, o Efeito Integrador, a Mxima Efetividade, a Conformidade Funcional e a Harmonizao ou Concordncia Prtica.6 Ao interpretar a norma constitucional o jurista deve submeter suas concluses (e dvidas) ao exame por esses princpios interpretativos, aferindo, passo a passo, a conformao de cada hiptese levantada com os atributos decorrentes dos princpios da interpretao constitucional.

STJ, RESP 575998 /MG; Recurso Especial 2003/0135074-8. Neste sentido, discorre difusamente J. J. Gomes Canotilho ao expender sobre a importncia e relevncia da positividade normativo-constitucional em Constituio Dirigente e vinculao do legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 2000. 6 Sobre este assunto discorrem Celso Ribeiro Bastos em Hermenutica e interpretao constitucional. 3.ed. So Paulo: IDBC, 2002; Raimundo Bezerra Falco em Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 2000; e, Manoel Messias Peixinho na Interpretao da constituio e os princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
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A Constituio uma carta aberta cuja prpria terminolgica indica uma tarefa a ser concretizada. Seus termos amplos, sua carga ontolgica e seus objetivos democrticos indicam um caminho a ser percorrido para garantir uma ordem justa. Fins como a equidade e a justiciabilidade so contornos tericos de uma ordem para a qual todas as sociedades contemporneas merecem ser direcionadas. A Unidade aparece na forma de um princpio orientador que ressalta a Constituio de um Estado como uma pluralidade de valores integrados em um sistema unitrio. Assim, ela surge como documento uno cujos princpios consagrados devero convergir em um texto realmente unitrio na sua aplicao. Como texto aberto que , a unidade uma mxima a ser observada em todas as etapas da interpretao constitucional. A Supremacia indica que a Constituio Federal a fora motriz do Estado e do prprio Direito, ou seja, o fundamento e, ao mesmo tempo, o pice do sistema jurdico. a norma soberana, pois abaixo dela esto situadas todas as demais normas jurdicas, portanto, todas as normas inferiores lhe devem obedincia ou conformao, ademais, da constituio que toda a ordem jurdica retira seu fundamento de validade. O Efeito Integrador decorre da necessidade de congruncia poltica e social diante do prprio princpio da Unidade. Assim, a ordem poltica e a ordem social esculpida no documento e na realidade constitucional precisam ser integradas, evitando que a nfase na ordem poltica sufoque a ordem social. Ao interagir, essas ordens se limitam e se organizam em decises plurais e democrticas, indicando que o poder seja de fato exercido em funo da sociedade. O princpio da Mxima Efetividade corresponde necessidade de concretizao das normas constitucionais. Os princpios, ao consagrar direitos fundamentais devem ter a interpretao que melhor os concretize diante da realidade ftica. Aqui reside a superao da tese da programaticidade que outrora questionou a eficcia de normas constitucionais que consagram diretrizes pblicas e programas sociais. A Conformidade Funcional impe uma releitura da tese da separao de poderes do Estado, afirmando que as funes do Estado tm que ser cumpridas e fiscalizadas. Os rgos estatais so designados em funo do exerccio do poder, no entanto, este poder uno todo ele reside na sociedade - e no contm contornos rgidos, mas uma repartio quanto ao exerccio, ao invs de uma rigorosa diviso de poderes vertida na doutrina clssica. Assim, nenhum rgo estatal poder contrapor a ordem democrtica, seja por inrcia ou por ao desmedida. Conclusivamente,

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diante da ao ou omisso de um rgo estatal, os demais rgos estaro aptos a suscitar o cumprimento de polticas pblicas ou refrear a ao danosa. A Harmonizao ou Concordncia Prtica decorre do princpio da proporcionalidade e tem por fim evitar o sacrifcio de bens protegidos quando houver um conflito de princpios. Os princpios constitucionais so compatibilizados, pois no se exerce a interpretao constitucional excluindo qualquer que seja dos princpios consagrados, explicita ou implicitamente, na Constituio Federal. a ponderao dos valores vertidos nos princpios constitucionais. 7. O PROBLEMA DA EFICCIA NO DIREITO BRASILEIRO A eficcia das normas constitucionais se tornou um problema a partir do momento em que a sociedade se colocou como credora dos direitos consagrados na Constituio, e, no outro lado desta relao estava o Estado como responsvel pela concretizao desses direitos. Ao sairmos da dimenso de detentores de liberdades para assumirmos a dimenso de destinatrios de direitos sociais, passamos a exigir do Estado um agir no sentido de concretizar direitos prometidos na Constituio Federal. Faticamente, desponta preocupante a situao de inrcia administrativa em relao ao cumprimento de diretrizes propugnadas pela Constituio Federal. Juridicamente, a classificao doutrinria das normas constitucionais quanto eficcia outorgou ao Judicirio a possibilidade de no apreciar as queixas de direitos negados. Segundo Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais se classificam quanto eficcia como (1) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; (2) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio; (3) Normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida; e (4) Normas programticas. Posteriormente, a mesma classificao foi reeditada para contemplar no item 3 (Normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida) as definidoras de princpio institutivo (3.1); e, definidoras de princpio programticos (3.2). Vrios autores acompanharam a tendncia do eminente constitucionalista, assim, quando suscitado, o Supremo Tribunal Federal tergiversou e concluiu pela no auto-aplicabilidade de norma constitucional quando na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.880/DF, reeditou a inviabilidade do exerccio do direito de greve dos funcionrios pblicos:

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O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de autoaplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta - ante a ausncia de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio - para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica.7

Felizmente, a licena-maternidade foi destacada como norma de eficcia plena, em julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu obrigando o Estado a implement-la independente de lei que especificasse a fonte de custeio:
EMENTA: LICENA-MATERNIDADE. ART. 7, XVII, DA CF. NORMA DE EFICCIA PLENA. Benefcio devido desde a promulgao da Carta de 1988, havendo de ser pago pelo empregador, conta da Previdncia Social, independentemente da definio da respectiva fonte de custeio. Entendimento assentado pelo STF. Recurso no conhecido.8

A insistncia em classificar as normas constitucionais quanto eficcia, acaba por cogitar a existncia de normas constitucionais desprovidas de eficcia. Neste caminhar terico se concluir pela criao de categorias hierrquicas dentro da prpria Constituio, pois ao lado das normas completas e aptas, passaro a existir normas a serem completadas, as normas de efeitos restritos e eficcia reduzida. Assim, em um golpe sero mitigados os princpios constitucionais da unidade e da mxima eficcia, bem como a ao concretizadora da hermenutica constitucional e a soberania constitucional. A problemtica aplicao das normas constitucionais ganhou novos contornos na classificao de Luiz Roberto Barroso (2004, p. 248-250) , no que enfatizou as caractersticas das normas constitucionais em relao ao contedo sem reduo da eficcia para classificar as normas constitucionais em (1) Normas constitucionais de Organizao; (2) Normas constitucionais Definidoras de Direitos; e, (3) Normas constitucionais Programticas. Ressaltando, em suas crticas que o compromisso do intrprete com a fora normativa da Constituio e a preocupao com a eficcia normativa so parmetros inafastveis da Hermenutica Constitucional.
Simboliza a efetividade, portanto, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. O intrprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituio: entre interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a atuao da vontade constitucional, evitando, no limite do
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STF, ADI 1.880/DF - Rel. Min. Ilmar Galvo. STF, RE-220613 / SP - Rel. Min. Ilmar Galvo

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possvel, solues que se refugiem no argumento da no auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do legislador.

Tornou-se emblemtica a deciso que determinou a distribuio gratuita de remdios para pessoas carentes como decorrncia do direito fundamental vida e sade, que pode ser acrescido do princpio da dignidade da pessoa humana. Importante marco jurisprudencial e terico, tanto pelo gesto humanitrio, como pela irretorquvel interpretao concretizadora de normas constitucionais genricas e abstratas, conforme se deflui da deciso proferida em Agravo em Recurso Especial pelo Supremo Tribunal Federal:
O direito sade alm de qualificar se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade.9

Seguidas interpretaes conduziram o processo de democratizao de direitos para garantir a universalidade do princpio da dignidade da pessoa humana nos mais variados aspectos da realidade social, e, fomentaram a concretizao dos princpios constitucionais. Exemplificativamente ressaltamos quando concedido o saque do FGTS para custeio de tratamento de sade de dependente a despeito de inexistncia de hiptese legal especfica10, bem como na caracterizao de bem imvel sob a proteo legal do bem de famlia pessoa viva11; na designao de leitos dos hospitais particulares para receberem pacientes oriundos dos hospitais pblicos e para os quais no existiam mais leitos nos hospitais conveniados ao SUS12; e, na proibio de edio e venda de livros, pretensamente cientficos, fazendo apologias preconceituosas e discriminatrias13.

STF, AGRRE 271286 / RS - Relator Ministro Celso de Mello. RESP 560777 / PR; Recurso Especial 2003/0110067-3. 11 RESP 182223 / SP; Recurso Especial 1998/0052764-8. 12 JF/CE, Ao Civil Pblica N 2003.81.00.009206-7. 13 STF, Habeas Corpus 82.4242/RS, 200/01313151-7
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Em todos os esses casos, o compromisso com a realizao das normas constitucionais superou os limites fticos e a abertura conceitual do texto constitucional. Foi privilegiado o compromisso tico daquele que interpreta a Constituio Federal com a garantia de eficcia do documento constitucional, no o fazendo depender de normas inferiores, suplantando, em muitos casos, a inrcia administrativa, e, em outros, o preconceito e o aprisionamento do ser humano em modelos lgicos-formais. 8. A CONSTITUIO FEDERAL DIANTE DA REALIDADE SOCIAL, POLTICA E ECONMICA A chamada fora normativa da Constituio Federal veiculada na teoria constitucional de Konrad Hesse (1991, p. 9-10) e est fundada principalmente na distino de Lassalle entre a ordem real e a ordem normativa:
A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio do poder, tal como ensinado Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e sociologismo que se pretende ctico. A Constituio No est desvinculada da realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa realidade. (...) Portanto, compete ao Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade de Constituio que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora normativa. Essa orientao torna imperiosa a assuno de uma viso crtica pelo Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de iluses sobre questes fundamentais para a vida do Estado.

O primeiro ponto decorrente da dualidade entre o real e o normativo ser, sem dvidas, o condicionamento entre a realidade ftica e a Constituio. A norma constitucional tem uma pretenso de eficcia, de concretizao, no entanto, esta tem como obstculo as condies reais. A realidade e a normatividade podem ser diferenciadas, mas no podem ser definitivamente separadas ou confundidas, sob pena de se condenar ineficcia material toda a ordem constitucional. Se anteriormente as propostas constitucionais foram vistas como meros programas a serem oportunamente implantados, hoje o Direito Constitucional passa a ser compreendido como um instrumento a servio da concretizao de uma ordem justa. E, neste sentido, a constituio normativa no pode sucumbir diante da Constituio real. A nfase doutrinria na eficcia normativa dos dispositivos constitucionais influenciou julgados do Supremo Tribunal Federal que reiteraram a concretizao de polticas pblicas: 14

Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.14

O contedo normativo de cada Constituio deve respeitar os elementos do presente e deve manter a capacidade de adaptar-se como pressuposto de sua prpria eficcia. Os programas polticos consagrados pelo poder constituinte devem procurar modificar, evoluir, galgar novos patamares, sob pena de estipular uma cnica conformao com o status quo e auto-impor sua reviso. Do confronto entre a Constituio real e a normativa h uma relao de coordenao. Enquanto a ordem normativa consagra possibilidades, a ordem real impe limites. A fora motivante do presente est insculpida na realidade social das elites, da classe mdia e dos pedintes; na fora cultural erudita e popular; na ordem econmica brasileira; e, na atuao poltica. Destes recortes da realidade os olhos partem para apreciar as possibilidades do futuro com o fim de construir uma sociedade mais justa e fraterna. So os limites e as possibilidades decorrentes da vontade da constituio. O direito serve sociedade na medida em que esteja a servio de uma ordem justa. E, a Constituio Federal aponta caminhos para renovao social atravs da especial proteo deferida infncia, famlia, educao, cultura e trabalho sob o prisma da universalidade dos direitos do homem. Assim, os intrpretes da Constituio Federal no podem sucumbir diante da realidade social, pois naquele documento h uma pretenso de eficcia dos valores e princpios, das polticas pblicas e programas sociais que consagra: esta , a um s tempo, a tarefa e o desafio dos juristas e da sociedade na ps-modernidade. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1989. BARROSO Luiz Roberto. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, n. 5, 2004. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3.ed. So Paulo: IDBC, 2002. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 Edio. So Paulo: Malheiros, 2007.
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STF, RESP 575280 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2003/0143232.

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