DEDICATORIA

A JUAN DIEGO, P0R AMARLO COMO LO AMO

AGRADECIMIENTOS

A Dios, por darme todo lo que tengo

A Ladis, mi madre, por ser mi gua espiritual, mi ejemplo como mujer; y a Sergio, mi padre, por no dejar de confiar en mi, por no dejar de apoyarme nunca y por la gran admiracin que le tengo como profesional.

Al Dr. Jaime Lora Peralta, por su ayuda, tiempo y dedicacion en la realizacin del presente trabajo

A Guillermo y Cristina, por el apoyo ayuda

brindada, y por los momentos

compartidos juntos.

ii

INDICE DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE INTRODUCCION CAPITULO I REALIDAD PROBLEMATICA EL PROBLEMA 1.- EL PROBLEMA DE INVESTIGACION 2.- HIPOTESIS 3.- OBJETIVOS 3.1.- GENERALES 3.2.- ESPECIFICOS

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INTRODUCCION

El trabajo de investigacin que a continuacin se les presenta, esta dado con la finalidad de dar a conocer a los lectores cmo se est manejando la suscripcin del TLC en nuestro pas por nuestros negociadores, cules son los temas sensibles que se estn tocando y en los cuales no se logra llegar a acuerdo alguno, y he tratado especficamente el tema de Propiedad Intelectual que trata sobre el patentamiento de los segundos usos y sus implicancias, de ser aceptado su proteccin por el gobierno peruano.

El presente trabajo est dividido en 3 Captulos: en el primero se da a conocer las generalidades del mismo, indicando el titulo tentativo y los objetivos tanto generales como especficos.

El Captulo II contiene tems relacionados con el problema, y el mismo ha sido dividido en tres partes, en la primera he desarrollado el tema de la Propiedad Intelectual en general, sus antecedentes, su proteccin en el derecho nacional y su divisin en Derechos de Autor y Propiedad Industrial. En la segunda parte he desarrollado todo lo referente a patentes, la evolucin de su proteccin, una concepcin,

iv

sus clases, las condiciones para su obtencin, y otros temas especficos. Y en la tercera parte he desarrollado el tema principal que es el de las Patentes de Segundos Usos, tocando puntos como sus antecedentes, su concepcin, como se ha manejado su

patentamiento en la legislacin comparada, y por ltimo cmo se est tratando el tema en el Tratado de Libre Comercio.

En el Capitulo III se ha desarrollado la Metodologa.

Y por ltimo he desarrollado algunas conclusiones finales del tema, las cuales reflejan mi posicin frente al tema tocado.

CAPITULO I

REALIDAD PROBLEMTICA

En los inicios de un nuevo milenio en un mundo globalizado, regido por los avances de la ciencia y la tecnologa, encontramos dentro de este campo intercambio de conocimientos; creatividad, la cual se llega a expresar y de esta manera adquiere un valor econmico; intercambio adems de materias primas, productos elaborados, etc.

El Per no escapa de estos alcances y de este desarrollo y de esta forma hemos suscrito y ratificado una diversidad de convenios y tratados, los cuales nos han posibilitado y nos abren las puertas en busca de nuestro desarrollo en un marco de integracin y adems funcionan como mecanismos de proteccin que sirven para garantizar nuestros derechos.

Con esta finalidad nuestro pas actualmente se encuentra negociando la suscripcin de uno de los tratados mas importantes con el pas ms poderosos e influyente en el mundo actual, este es el denominado Tratado de Libre Comercio (T.L.C) con Estados Unidos. vi

Dicho

TLC

va a tener un impacto positivo en nuestro mercado

interno; pero dentro de este marco de negociaciones existen algunos temas sensibles, denominados as por la repercusin que estos

tienen en nuestra sociedad y economa, siendo uno de ellos el referido a la Propiedad Intelectual.

En el caso especfico, el TLC desde la perspectiva norteamericana existe mas o menos un consenso y hasta cierto punto una especie de imposicin en cuanto a los trminos que debe contener dicho

tratado con relacin a nuestro pas.

Desde la ptica peruana se han producido discrepancias, no en cuanto a la necesidad de negociar un TLC con Estados Unidos, sino en los trminos en que ste debe negociarse.

Los derechos de propiedad intelectual, constituyen uno de los temas de mayor complejidad en las efectos en el crecimiento negociaciones comerciales por sus

econmico y en el nivel de vida de los

pases y en sus posibilidades de desarrollo.

Las diferentes posiciones de los distintos pases y sus exigencias en materia de Propiedad Intelectual son un hecho evidente. Los estndares de proteccin que el ordenamiento jurdico de cada pas

vii

brinda a los derechos intelectuales, estn en funcin de sus intereses nacionales.

Yendo al caso concreto, el Per tiene capacidades innovativas y un grado de especializacin tecnolgica inferiores a los pases

desarrollados; por lo tanto, los derechos de propiedad intelectual son elevados. Ah se presenta una desigualdad tremenda, si Estados Unidos esta solicitando ampliacin de los plazos y extensin del mbito de lo que puede ser patentable, entonces nos hacemos una precuenta quienes se van a ver mas beneficiados con esto? La respuesta es obvia, sern los pases que ya tienen una ventaja relativa en productos con alto coeficiente de conocimientos.

En ese sentido, nuestro comercio integrado con bajo contenido de conocimientos, se beneficia menos que aquel de los pases

desarrollados en cuanto a los efectos del reconocimiento de derechos de Propiedad Intelectual.

El Per debe sostener la tesis de que slo ser posible alcanzar un sistema de Propiedad Intelectual equilibrado a nivel multilateral, regional o bilateral, cuando se reconozcan debidamente las

asimetras existentes entre los pases que participen en los acuerdos comerciales, y no se impongan estndares de proteccin superiores

viii

reconocidos en los tratados internacionales, que slo sean favorables a los pases desarrollados. Dichas asimetras se refieran a que cuando una parte es mucho ms fuerte que la otra, en lo mejor de los casos solamente un sector puede sacar provecho. El reto consiste entonces en llegar a una integracin que no aporte ms a la polarizacin econmica y social, sino al revs. De otro lado, se debe pedir el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual en temas como biodiversidad, recursos genticos, conocimientos tradicionales,

folclore y transferencia tecnolgica

EL PROBLEMA

1.- EL PROBLEMA DE INVESTIGACION Es conveniente para el Per suscribir el Tratado de Libre Comercio con EE.UU. aceptando las patentes de segundo uso en el sector farmacolgico?

2.- HIPOTESIS No es conveniente para el Per suscribir el Tratado de Libre Comercio con EE.UU. aceptando las patentes de segundos usos en el sector farmacolgico, porque se convertiran en generacional, evitando que stas pasen a dominio pblico y afectando un mayor acceso a la salud de la poblacin.

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3.- OBJETIVOS 3.1.- GENERALES - Establecer que patentar los segundos usos va a tener un efecto negativo en la salud y economa de la de nuestro pas. poblacin

3.2.- ESPECIFICOS - Dar a conocer que, siendo la propiedad intelectual un medio que va a mejorar la calidad de vida de las personas, va a ser necesario tambin buscar mecanismos de proteccin sobre la base de sistemas que sean equilibrados en el marco del inters pblico y privado. - Describir que el patentamiento de los segundos usos va a dar lugar a monopolizar indefinidamente la proteccin del invento y va a generar beneficio econmico de los ms poderosos contra los ms dbiles.

CAPITULO II SUB CAPITULO I LOS DERECHOS INTELECTUALES

1. ANTECEDENTES HISTRICOS Aun cuando autores el Derecho Positivo que protege las obras y a los haba un

es reciente, sabemos que desde Grecia y Roma

reconocimiento a la creacin, ya que se reprochaba pblicamente el plagio; pero a los autores les era suficiente el beneficio del prestigio y la reputacin que ganaban. Para que el derecho de autor se conciba como ahora lo hacemos era necesario el nacimiento de un derecho subjetivo y la nocin de que la obra se identifique por su integridad y en relacin al vinculo de paternidad con su autor, ademas que exista un concepto mas espiritual sobre la propiedad de la obras que propiedad del soporte material de la misma instituya la explotacin patrimonial autor. de la diferencias de la y por ultimo que se

las obras por parte de su

xi

La invencin de la imprenta del siglo XV pensamiento intelectual. humano y cambian las

permite la difusin del condiciones de la vida

Nace el sistema de privilegios por el cual la condicin o derecho de autor de los sbditos perteneca al Rey, quien a voluntad lo ceda a los autores como una gracia especial. Es la reina Ana de Inglaterra, en 1710, quien da la primera ley sobre la materia, reconociendo a los autores un derecho exclusivo a publicar y reimprimir sus obras en principio por el trmino de 21 aos. Pero la evolucin de la humanidad en direccin de la comunicacin hace que la Revolucin Francesa termine con este sistema de privilegios y que el 3 de enero de 1791 se de una ley que reconoce a la propiedad intelectual como: la mas sagrada, la mas legitima, la mas inatacable y la mas personal de propiedades. De ah en adelante el reconocimiento y la proteccin del derecho de autor lo vemos en distintos instrumentos multinacionales, entre otros y avanzando rpidamente en el tiempo, el Convenio de Berna de 1886 y luego en 1948 la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en la que se declara: Cada uno tiene el derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales procedentes de toda produccin cientfica, literaria o artstica de la cual es autor.
1

todas las

GACETA JURDICA. Derechos de Autor. Cuadernos Jurisprudenciales. N 11. Lima. Mayo2002. p.3
1

xii

La Constitucin prescribe en la actualidad que Toda persona tiene derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin...

2. DERECHOS INTELECTUALES - ATRIBUTOS: 2.1. Derecho Moral Son perpetuos inalienables, inembargables, irrenunciables e

imprescriptibles a la muerte del autor; los derechos morales sern ejercidos por sus herederos, mientras la obra este en dominio privado

2.2. Derecho Patrimonial El autor goza del derecho exclusivo de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de obtener por ello beneficios, salvo en los casos de excepcin legal expresa. 3. DERECHO NACIONAL 3.1. DERECHOS INTELECTUALES ANTECEDENTES HISTORICOS Primera Ley de Propiedad Intelectual 03 de Noviembre de 1849, durante el Gobierno de Ramn Castilla; sta se promulg. Decreto Legislativo N 822

xiii

sta se promulg el 23 de abril de ao 1996, en coherencia con el Tratado de la OMPI

3.2. DERECHO INTELECTUAL EN LA LEGISLACIN PERUANA La proteccin intelectual otorga al autor, creador o inventor, los siguientes derechos. -ser reconocidos como nicos titulares de la creacin. - ser los nicos autorizados para explotar o permitir la explotacin de la creacin. - realizar todas las acciones necesarias para impedir que terceros exploten su creacin sin su consentimiento. Los Derechos Intelectuales se subdividen a su vez en dos derechos, los cuales son los Derechos de Autor y los derechos de Propiedad Industrial

3.2.1. DERECHOS DE AUTOR Decreto Legislativo N 822 Se ocupa de las distintas relaciones jurdicas y los atributos de los autores en relacin a las obras literarias y artsticas fruto de su creacin. El autor, Persona natural que realiza la creacin intelectual. Es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra de orden moral y patrimonial, reconocidos por la ley

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3.2.1.1. OBJETO DE PROTECCIN Recae sobre todas las obras del ingenio, en el mbito literario o artstico, cualquiera sea su gnero, forma de expresin, mrito o finalidad. 3.2.2. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Decreto

Legislativo N 823 3.2.2.1 OBJETO DE PROTECCIN La proteccin de esta Ley, recae sobre los elementos constitutivos de la Propiedad industrial Elementos Constitutivos de la Propiedad industrial -Patentes de invencin; -Certificados de proteccin -Modelos de utilidad; -Diseos industriales; -Secretos industriales; -Marcas de productos y de servicios; -Marcas colectivas; -Marcas de certificacin; -Nombres comerciales; -Lemas comerciales -Denominaciones de origen.

xv

SUB CAPITULO II PATENTES 1. Evolucin del Derecho de Patentes

ANTIGEDAD. Falta de desarrollo del Derecho de patentes. No se prevea o ambicionaba desarrollo econmico como meta de la sociedad. Hostilidad social a la tecnologa y ciencias aplicables. Se le atribuyen ms de 40

Representante: Arqumedes:

inventos mecnicos, entre ellos destacan: Tornillo sin fin. Rueda dentada Polea movible Teora de palancas, entre otros

MODERNO SISTEMA DE PATENTES

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LA LEY DE PATENTES EN USA 1790.-

Antecedente Constitucin de 1787 que estableca: El Congreso tiene facultad de promover el desarrollo de las ciencias y de las artes tiles asegurando, por tiempos limitados, a los autores de inventos y descubrimientos Caractersticas: Nivel inventivo. Duracin relativamente prolongada. Aplicacin del sistema de examen previo Limitaciones a los derechos del patentado. No exigencia de explotacin.

LA LEY DE PATENTES DE FRANCIA 1791 Invento: Toda mejora o perfeccionamiento a lo ya conocido. Derechos limitados: Duracin de la patente: 5, 10 o 15 aos. Otorgaba derechos respecto descubrimientos extranjeros introducidos por primera vez en Francia

SIGLO XX Universalizacin del Derecho de Patentes : ADPIC

Desarrollo de las patentes en pases subdesarrollados.

xvii

 Incorporacin del rgimen internacional de patentes al sistema jurdico de regulacin del comercio mundial. Evolucin de los sistemas en el contexto de mercados comunes: Convencin Europea de Patentes (1973) Convencin de Luxemburgo (1975) Tratado de Libreville (1962) Grupo Andino

EN EL PER Ley de Privilegios (28/01/1869), modificada por Ley de fecha 3/01/1896. Ley 13270: Normas sustantivas y adjetivas de procedimientos sobre patentes. D. L No. 18350 (27/07/1970) y su Reglamento D.S. No. 00171-IC-DS (25/01/1971). D.L. No. 22532: Aprueba Texto Decisin 85 Decisin 311 Decisin 313 Decisin 344 / / DL. 26017 (26/12/1992) D.LEG 823 (24/04/1996)

Vigente: Decisin 486 y D. LEG 823, en todo lo que no se contraponga a la Decisin 486

xviii

2. CONCEPTO La Organizacin Mundial de La propiedad Intelectual las define de la siguiente manera: Una patente es un derecho exclusivo concedido a una invencin, es decir, un producto o procedimiento que aporta, en general, una nueva manera de hacer algo o una nueva solucin tcnica a un problema.2 Al inventor no le basta para alcanzar la proteccin jurdica con ser el autor de su concepcin, de su idea. Debe pedir expresamente a la sociedad que esa proteccin se le otorgue, previo el cumplimiento de los requisitos formales y naturales establecidos por la ley, hasta lograr la proclamacin erga omnes de su derecho, mediante un acto concesional de la administracin 3, que se denomina patente. El Decreto Legislativo 823, en su articulo 22 seala que se entiende por patente el ttulo por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotacin al titular de una invencin dentro del territorio nacional. La Decisin 486 no precisa qu se debe entender por patente, y solo establece cules son los requisitos de patentabilidad (Art. 14), cules son las creaciones que no se consideran invenciones (Art. 15) y a determinar qu invenciones no son patentable (Art. 20).

ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ley tipo de OMPI para los pases en desarrollo sobre invenciones, tomado de la pagina WEB www.bvindecopi.gob.pe/patentes el 13/06/05
2

NORABUENA CASANOVA, Jorge La Proteccin de la Propiedad Industrial, 1era. Edicin, Lima- Per 1994,pg. 27.
3

xix

Segn el Art. 14 de la Decisin 486, Los Pases Miembros otorgarn patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial. Cada legislacin establece, de un modo preciso, cules son los requisitos que se han de concurrir en una solucin tcnica para que haya de considerarse como invencin susceptible de proteccin, as como los criterios aplicables para la estimacin de tales requisitos y las formalidades y actuaciones a cumplir para su verificacin administrativa antes de la concesin de la patente. La aptitud de una invencin para recibir la proteccin jurdica, por concurrir en ella todos los requisitos exigibles, se denomina su patentabilidad. 2.1. INVENCIONES DE PRODUCTO Y PROCEDIMIENTO Las invenciones de productos son todas las invenciones que revisten una forma tangible, por ejemplo maquinas, equipos, aparatos, dispositivos, etc. La invencin puede residir tanto en un producto independiente como en un producto que slo constituye una parte de otro producto. Una invencin de procedimiento, en general, es una solucin consistente en una secuencia de etapas conducentes a la fabricacin de un producto. Sin embrago, el procedimiento puede limitarse a la preparacin del producto. Por otro lado, una invencin de

xx

procedimiento

puede

consistir

en

un

nuevo

empleo

de

un

procedimiento conocido o de un producto conocido 4 La legislacin comparada, normalmente contemplan dos grupos de invenciones y por lo tanto, de patentes: las de producto y las de procedimiento, las cuales se distinguen entre s en razn del objeto sobre el que se pretende su proteccin. En el caso de las primeras, las reivindicaciones estn dirigidas a entidades fsicas, esto es, el ser (como productos o aparatos), y en el caso de las segundas, las reivindicaciones actividades). estn dirigidas a proteger el hacer (como

En este orden de ideas, en el campo de la propiedad industrial, se suele definir a las patentes de procedimiento como una sucesin de operaciones realizadas sobre un substrato material o inmaterial que conducen a la produccin de un efecto tcnico. 3. CLASES 3.1. Patente de Invencin Combinacin de elementos sensibles ideada por una persona cuya aplicacin a determinada materia o energa produce un resultado final originando una solucin a un problema tcnico no resuelto con anterioridad.5
4

OMPI, op.cit
www.cal.org.pe/materiles/presentacin

xxi

3.2. Modelo de Utilidad Invenciones que contienen pequeas novedades tcnicas, son invenciones secundarias que consisten en una modificacin a una disposicin o forma de un objeto conocido o herramienta la cual aporta un resultado til y novedoso6 Un modelo de utilidad es una invencin de menor categora relacionada a toda nueva forma, configuracin o disposicin de elementos de algn artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo que permita una mejora o diferente funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que le incorpore o que le proporciones alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena. La diferencia ms saltante con la patente de invencin es que en las patentes de modelo de utilidad slo se pueden proteger productos ms no procedimientos. 4. CONDICIONES PARA LA OBTENCION DE LAS PATENTES Tanto el Decreto legislativo N 823 en su artculo 22 como la Decisin 344 en su artculo 14 prescriben que Se otorgarn

patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas,

www.cal.org.pe/materiles/presentacin

xxii

tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial. De lo que se desprende clara y taxativamente para considerar a un invento como susceptible de ser patentable son tres los requisitos o condiciones que tenemos que tomar en cuenta. En el Per la oficina nacional encargada de controlar el cumplimiento de todos los requisitos es el INDECOPI, especficamente la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas. Analizaremos a continuacin cada uno de los requisitos: 4.1. NOVEDAD La invencin debe ser nueva , pero no juzgando con cualquier criterio sino con los que figuran en el articulo 16 de la Decisin 486, en el cual se establece que: Una invencin se considerar nueva cuando no est

comprendida en el estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprender todo lo que haya sido accesible al pblico por una descripcin escrita u oral, utilizacin, comercializacin o cualquier otro medio antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.

xxiii

Slo para el efecto de la determinacin de la novedad, tambin se considerar dentro del estado de la tcnica, el contenido de una solicitud de patente en trmite ante la oficina nacional competente, cuya fecha de presentacin o de prioridad fuese anterior a la fecha de presentacin o de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido se publique. Es importante mencionar, que el requisito de novedad se evala a nivel mundial, es decir, no basta que la invencin sea nueva en el Per. 4.2. SUSCEPTIBILIDAD DE APLICACIN INDUSTRIAL La invencin para ser patentable debe poderse producir (invenciones de producto) o utilizar (invenciones de procedimiento) en cualquier tipo de industria. La invencin, para ser una verdadera creacin, no necesita estar realizada, pero precisa ser efectivamente realizable y susceptible de explotacin industrial. En consecuencia slo deben patentarse las invenciones que puedan emplearse en la prctica. La palabra industria debe entenderse en el sentido ms amplio posible comprendiendo servicios.7 4.3. NIVEL INVENTIVO cualquier actividad productiva, inclusive los

NORABUENA CASANOVA, Jorge. Op. Cit. p.31 .

xxiv

Segn el artculo 18 de la Decisin 486 se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la tcnica. Para determinar si la invencin se ha derivado de manera evidente del estado de la tcnica se utiliza un estndar jurdico: una persona del oficio normalmente versada en la materia tcnica

correspondiente. Para que exista invencin, no basta con la novedad. Hay soluciones tcnicas que son nuevas en el sentido de que no han sido descritas ni consideradas por nadie con anterioridad y que, sin embargo, resultan obvias, cualquiera puede llegar a ellas, sin mas que utilizar los conocimientos tcnicos o la experiencia diaria. Tales innovaciones no son, sin embrago, inventivas. Para que exista invencin ha de darse, adems de la novedad, un ingrediente de creacin, de aportacin personal y propia. La invencin requiere de una dosis de genialidad o siquiera, de inspiracin o, cuando menos, de ingenio; exige que la solucin ideada no est al alcance de cualquiera y es el resultado de poner algo personal en el hallazgo de la solucin.

xxv

SUB CATULO III PATENTES DE SEGUNDOS USOS? 1. INTRODUCCION Paginas atrs he tocado en forma general sobre los derechos de Propiedad Intelectual y despus he profundizado un poco mas en lo que respecta al tema de patentes, con la finalidad de dar al lector un conocimiento ms amplio sobre este tema y as poder comprender posteriormente el porqu de mi investigacin. En los ltimos aos la investigacin y desarrollo (I+D) se encuentran muy intensamente relacionados, apareciendo este ltimo como una consecuencia de la primera. Un ndice del desarrollo de un pas es tambin su sistema de patentes. Puede plantearse qu fue primero: si el desarrollo o la patente. Lo que est fuera de todas dudas es que estn muy interrelacionados. Una pregunta que puede plantearse es si puede haber I+D sin patentes. En el mundo de la farmacia esto no es posible.

xxvi

Investigacin y desarrollo, pese a lo comn de la expresin, supone la falta de reconocimiento de la proteccin. Puede estar bien para actividades publicitarias, por ejemplo, que tienen una vida muy limitada en el tiempo. Pero no es posible cuando se considera un esfuerzo importante como el que se debe poner en el descubrimiento de un medicamento. Adems debe considerarse que la falta de la patente va a suponer el secreto sobre lo investigado que ahora se desarrolla y en consecuencia la no divulgacin de conocimiento. La patente en consecuencia, es una garanta de circulacin libre de la ciencia, al ser sta un documento pblico, su lectura y conocimiento se hace universal. y las La necesidad de coincidencia se entre lo

experimentado

reivindicaciones

que

solicitan

hacen

necesaria, en la situacin actual, una difusin de mtodos y sistemas que de otra forma quedaran en el desconocimiento.8 Consecuencia de la reflexin anterior es la necesidad de preguntarse sobre los lmites que debe tener un sistema de patentes . Puede patentarse todo y/o debe aplicarse la proteccin de la patente nicamente a una parte del saber cientfico? Deben ponerse lmites temporales a la reserva que se propone con una patente o debe tener una duracin indefinida? Son cuestiones importantes que deben plantearse en una discusin a fondo sobre la proteccin de los inventos.
sisbib.unmsm.edu.pe/BVRevistas/farmacia/v34_n109_1998/investigacin_cientfica , con fecha 13/06/05
8

xxvii

La proteccin de los inventos ha evolucionado con el desarrollo industrial y la investigacin cientfica. Tambin con la globalizacin de las actividades humanas. Esta situacin es especialmente importante en lo que se refiere a los productos farmacuticos. Un bien que se considera patrimonio de la humanidad. Y es que ningn pas est dispuesto a prescindir de un medicamento cuando lo necesita para sus ciudadanos. Establecida la necesidad de la patente, es necesario ahora reflexionar sobre sus consecuencias. Dicho de otra manera, es necesario considerar tanto el inters del inventor como el de la sociedad ante la cual se pide la reserva de propiedad. Si comenzbamos estas reflexiones sobre la sustitucin del I+D por I+P+D, ahora quisiramos completar la secuencia con un BC (Bien Comn) I+P+D+BC, que da sentido al trabajo del investigador a las patentes y al desarrollo. De aqu que, como reflexin las patentes si para algo valen, sern para el desarrollo y divulgacin de una ciencia cuyas consecuencias deben establecerse en beneficio de la

humanidad. De otra forma, para qu esforzarse en proteger lo que no sirve al hombre. Est en marcha un nuevo proceso: el de los TLCs. algunos autores sealan que los TLCs son una moda de temporada ya que todos los pases estn buscando esquemas de negociacin bajo estos

mecanismos. Pero por qu estn de moda los TLCs? Existe una xxviii

agenda de prioridades y una esperanza de oportunidades. Lo que se busca es la competitividad de nuestros pases para poder generar riqueza y reducir la brecha de modernidad9 En la ltima dcada, el centro de la atencin se ha venido desplazando de los acuerdos multilaterales, a los tratados bilaterales de libre comercio entre pases de muy distintos niveles de desarrollo. Por este mecanismo, los pases mas poderosos logran superar el estndar internacional de proteccin en los temas que les conviene, obteniendo un nivel mucho ms elevado de proteccin para sus intereses especficos al incorporar en los tratados bilaterales normas para ellos ms ventajosas que las establecidas en el acuerdo sobre los ADPIC, entre ellas: la proteccin de los datos de prueba, ampliacin de la patente, restricciones en la utilizacin del mecanismo de las licencias obligatorias; entre otros. El marco de proteccin legal en el Per se encuentra recogido en una normativa regional andina que regula los asuntos de propiedad intelectual en armona con las condiciones y el estndar alcanzado por la adhesin del pas, en su momento, al acuerdo sobre los ADPIC. Una de las nuevas formas de proteccin de las patentes que se pretende negociar en el TLC es con relacin a los llamados

FRIEDRICH EBERT STIFTUNG, El TLC en debate, 1era.ed., Lima, Diciembre, 2004. p.142

xxix

SEGUNDOS USO o segunda indicacin mdica, esto es al nuevo uso que se le d a un producto o procedimiento. En el campo farmacutico es donde este tema va a tener mayor relevancia, ya que entrar en juego, y por qu no decirlo peligrar, un bien jurdico altamente significativo para la sociedad, la salud La inclusin de este aspecto como materia patentable resulta inconveniente, ya que, ocasionara una prolongacin indeterminada de los derechos del titular de la patente sobre la base de una situacin que no cumple con los requisitos de una materia patentable sino ms bien de un descubrimiento. El conflicto de posiciones evidencia que el enfrentamiento es respecto de dos valores esenciales de la convivencia social, tales como el derecho a la salud y el derecho de propiedad. En esta contraposicin, los pases como el Per estn obligados a apostar decididamente por la primaca de la salud, pues ese es el mandato especfico que se tiene consagrado en la Constitucin Poltica del Per que destaca a la persona humana como el destinatario de toda accin pblica y privada. Adems, ceder a esa exigencia tendra un impedimento insalvable de tipo legal referido al hecho de que el marco andino no admite la

patentabilidad extendida.

xxx

Por mandato constitucional el Per se encuentra obligado a privilegiar el proceso de integracin andino y, consiguientemente, est impedido de transgredir la legislacin andina por la va de los acuerdos bilaterales. En caso lo hiciera, ello significara una infraccin

constitucional. 2. ANTECEDENTES El patentamiento en el campo qumico-farmacutico ha sido desde siempre un tema controversial, por diversas razones de orden jurdico, pero principalmente por razones de ndole poltica y econmica. Asimismo, es un tema que ha sufrido varias

modificaciones legislativas a nivel mundial, en el ltimo medio siglo. El patentamiento de productos farmacuticos estuvo generalmente prohibido hasta los dos tercios del siglo XIX cuando Alemania comenz a admitir a ello, patentes la nica para este campo conferida tecnolgico. era la de

Previamente

proteccin

procedimiento, en un primer momento entendido exclusivamente como la sucesin de etapas para la produccin de un bien, para luego extenderse, en algunos pases, a los productos producidos por dicho procedimiento. En comparacin, el debate sobre la patente de uso es mas reciente, surgiendo a partir de la segunda mitad del siglo XX. La exclusin de patentabilidad de productos farmacuticos, antes generalizada, hoy en da es excepcional.

xxxi

En ese sentido, cabe recordar que en la Comunidad Andina la Decisin 8510 prohibi el patentamiento de productos farmacuticos, y es slo hasta la promulgacin de la Decisin 311 en 1991 que dicha posibilidad de patentamiento es permitida en los Pases Miembros. Ahora bien, el reconocimiento de la patente de producto en el campo farmacutico supuestamente debi hacer irrelevante toda discusin sobre la patente de procedimiento puesto que en tanto que la primera otorga una proteccin patentaria amplia11, la segunda slo la concede en forma relativa 12. Sin embargo, el inters en esta ltima renace precisamente por obra del debate acerca de la proteccin de la primera y segunda aplicaciones farmacuticas , tambin denominadas de primer y segundos usos , respectivamente, sobre todo debido a que la tendencia en ese campo de actividad se centra cada vez menos en la labor de sntesis de ingredientes activos y cada vez ms en sus aplicaciones. En cuanto a las patentes de procedimiento, pueden identificarse gruesamente hasta tres opciones normativas o jurisprudenciales: una restrictiva que circunscribe la proteccin del procedimiento a la sucesin de etapas para la fabricacin de un producto y/o a una etapa de dicho procedimiento;
10

Vigente desde el 13 de julio de 1978 hasta el 11 de diciembre de 1991. La patente de producto cubre todos los procedimiento alternativos de obtencin del mismo. En efecto, dicha proteccin slo alcanza al procedimiento para la obtencin de este ltimo mas no al producto.

11

12

xxxii

una de proteccin extendida que incluye adems del procedimiento a los productos derivados directamente de dicho procedimiento; y, una amplia que adems del procedimiento

propiamente dicho, comprende asimismo a los usos y/o las aplicaciones y/o los mtodos13. La opcin restrictiva es la que reconoce la proteccin exclusivamente al procedimiento o etapa del procedimiento propiamente dicho. El segundo modo de proteccin, nace de entender que la explotacin de un procedimiento se hace fabricando y vendiendo los productos obtenidos por la ejecucin del procedimiento, por lo que resulta aceptable que el derecho de exclusividad se refiera no slo al procedimiento patentado, sino sobre todo, a los productos obtenidos por la ejecucin del mismo. La patente en este caso reconoce el derecho para emplear y utilizar exclusivamente un procedimiento en la industria y dar al comercio o poner en venta los objetos fabricados, procedentes de este procedimiento ().
14

13

14

Ver al respecto los comentarios de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual al artculo 1 de la Decisin 344. En: Anlisis de la Decisin 344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena a la luz de los principales instrumentos internacionales relativos a la propiedad industrial, documento preparado por la Oficina Internacional de la OMPI. 1998 Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de Compostela. Actas de Derecho Industrial, Citado por la Secretaria General de la CAN en la Resolucin 406, bajado de la pagina web www.comunidadandina.org.pe

xxxiii

El concepto se refin luego para admitir que la invencin de procedimiento pueda consistir tanto en un nuevo empleo de un procedimiento conocido como en el empleo de un producto conocido, lo cual dio pie a la proteccin amplia. Es en ese momento cuando se introduce dentro de una de las dos categoras contempladas en la legislacin mundial la de

procedimiento - , el concepto de la patente de segundo uso. En el caso de productos tales como qumicos, biolgicos, y

particularmente los farmacuticos, en la prctica resulta imposible la proteccin del segundo uso a travs de la patente de producto, por lo que la doctrina opta por concederles proteccin va patente de procedimiento. 3. CONCEPCION Ahora bien la evolucin del debate relativo al patentamiento de los usos no culmina con la introduccin del concepto asimilndolo al de procedimiento. En el rea qumico-farmacutica la patentabilidad del uso pasa por la admisibilidad del patentamiento de la primera y segunda indicaciones farmacuticas (primer y segundo o ulterior uso, respectivamente). Segn Manuel Lobato15 la primera indicacin farmacutica se refiere a cuando por primera vez en el mbito teraputico (farmacutico) se
15

Lobato Garca Mijn Manuel El Nuevo Marco Legal de las Patentes Qumicas y Farmacuticas Captulo V., CITADO Por La Secretaria General de la CAN, op. Cit..

xxxiv

consigue una invencin de nuevo uso de una sustancia ya conocida fuera de ese mbito. Esta sera una especie de patente de producto, pero cuya proteccin se limita al mbito teraputico. Segn el mismo autor, la segunda indicacin es la ulterior utilizacin dentro del mismo mbito teraputico, normalmente en otro sector. As pues, puede sealarse que esencialmente las invenciones de nuevo uso de un medicamento ya conocido consisten en un nuevo fin teraputico para ese mismo producto. Estos conceptos son ilustrados de modo muy claro en un clebre caso de la jurisprudencia europea y que constituy el primer antecedente en Europa para el patentamiento de los segundos usos y de los usos en general. El caso en cuestin fue sobre el producto Hydropyridine, fallado por la Corte Suprema Federal Alemana el 20 de septiembre de 198316. En dicho caso la sociedad BAYER reivindic en Alemania, una patente inglesa para un producto denominado Nimodipin, (que era utilizado en el tratamiento de enfermedades coronarias), esta vez para la insuficiencia cerebral. Rechazada en primera instancia por la Oficina de Patentes y en segunda instancia por el Tribunal Alemn de Patentes, la Corte Suprema Alemana, decidi conceder la patente solicitada habida cuenta que no se trataba nicamente de administrar de otra manera una misma sustancia qumica, sino que el uso de una sustancia qumica para un tratamiento teraputico supona adems la

16

CITADO por la Secretaria general de la CAN, op.cit..

xxxv

preparacin dispuesta para el uso de dicha sustancia, siendo irrelevante que la sustancia empleada para el tratamiento de una enfermedad, sea ya conocida como tal, o para el tratamiento de una primera (o bien de una segunda) enfermedad. Dicha sentencia tambin dej claramente establecido que la invencin de uso deba cumplir con los requisitos generales de patentabilidad. No puede desconocerse sin embargo que tal concepcin puede chocar con la idea de monopolio legal que la patente otorga a su titular. En efecto, la patente resulta en la prctica el reconocimiento al inventor concedindole el monopolio de la explotacin por un plazo improrrogable de 20 aos; una vez concluido ese plazo el invento revierte en beneficio de la sociedad. Por ello, el principio bsico es que las invenciones deben protegerse mediante la concesin de un derecho de propiedad por plazo determinado. El derecho de patentes no busca perpetuar dicha proteccin ms all del trmino legal conferido. 4. EL PATENTAMIENTO DEL USO EN LA LEGISLACION

COMPARADA 4.1. CONVENCION DE MUNICH La Convencin Europea de Patentes (en adelante, Convencin de Munich) del 5 de Octubre
17

de 1973 17 en sus artculos 52 y 54.4

Esta fue firmada por 14 estados: Blgica, Dinamarca, Francia, Repblica Federal de Alemania, Gran Bretaa, Grecia, Irlanda, Italia, Liechtenstein, Luxemburgo, Irlanda, Noruega, Suecia y Suiza.

xxxvi

permite el patentamiento de la primera indicacin teraputica, que como se ha dicho, consiste en el uso de una sustancia ya conocida en otros campos tecnolgicos en el campo mdico. Sin embargo, dicho texto no legisla expresamente lo relativo a la segunda o ulteriores indicaciones (esto es, la patentabilidad de un uso mdico que ya se encontraba en el estado de la tcnica para un nuevo uso tambin mdico). La prctica alemana, a partir de la pasada dcada de los ochenta viene aceptando las patentes de segundo uso, en tanto se cumpla con los requisitos generales de patentabilidad consagrados en el artculo 1 de la Ley Alemana de Patentes, admitiendo que la reivindicacin se refiera slo al uso, lo que ha sido considerado por la Oficina Europea de Patentes (en adelante, EPO) como una

vulneracin de la Convencin de Munich. 4.2. CONVENI0 DE PARIS PARA LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Dado el 20 de marzo de 1883. Se aprob la adhesin del Per por Resolucin Legislativa N 26375 del 25 de octubre de 1994, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 27 de octubre de 1994. Per devino miembro el 11 de abril de 1995. La Convencin de Paris, no regula ni prohbe nada con respecto al patentamiento de los segundos usos.

xxxvii

4.3. ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE

PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL

COMERCIO: ADPIC El ADPIC tampoco regula expresamente lo relativo al patentamiento de usos, as como entre otras cosas- no define lo que es invencin, ni obliga a sus miembros a patentar los usos. Se podra sealar que la falta de prohibicin expresa de los usos los hara patentables a la luz de ADPIC, hecho que se inferira de la regla general permisiva del primer apartado, ms an si se concibe al uso como un tipo de invencin de procedimiento. De otro lado, tambin se podra sealar que el no mencionarlos expresamente y ms bien s incluir la prohibicin de mtodos (an sabiendo que dicha prohibicin puede juzgarse como redundante con relacin al requisito general de la aplicacin industrial, pues los mtodos carecen de esta caracterstica) constituye una clara manifestacin del legislador en el sentido de prohibir cualquier tipo de mtodo. A favor de una postura que justifique la patentabilidad de los usos frente a ADPIC se podra sealar que la norma establece que las patentes se podrn obtener sin discriminacin alguna sobre el campo de la tecnologa en que sta se haya logrado, e inferir a partir de all que la no patentabilidad de las invenciones de uso, en general, constituira una discriminacin contra estos inventos y sus inventores, particularmente en el sector farmacutico, en donde, como hemos

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sealado,

la

investigacin

se

suele

dirigir

obtener

nuevas

aplicaciones o usos de sustancias conocidas. No obstante, lo cierto es que segn la metodologa de negociacin y de adopcin de textos que se sigue en la OMC no puede entenderse que no obligue o prohba el patentamiento de los usos, siendo lo acertado considerar que ADPIC no prejuzga sobre esta cuestin en especfico, por lo que libra a las legislaciones nacionales o a la prctica de los miembros, cualquier precisin respecto a la

patentabilidad del uso. Es til recordar que el objetivo primordial de ADPIC fue extender el patentamiento de los productos farmacuticos a la generalidad de los pases en vas de desarrollo, objetivo precedente al del patentamiento del uso y ms relevante desde el punto de visto econmico. En ese orden de ideas, siendo ADPIC un estndar mnimo comn, el patentamiento de usos constituye una proteccin superior a dicho piso.

4.4. EL PATENTAMIENTO DE LOS USOS EN LA DECISIN 344 La Decisin 85 -primera norma andina que reglament el tema de la propiedad industrial-, prohibi expresamente el patentamiento de productos farmacuticos. Las Decisiones 311 y 313 por su parte, revirtieron la tendencia para admitir el patentamiento de tales productos, difiriendo entre s, con respecto a este tema nicamente

xxxix

en cuanto al perodo transitorio para hacer dicho patentamiento plenamente aplicable. La Decisin 486 elimin definitivamente cualquier perodo transitorio para hacer el patentamiento de los productos farmacuticos

inmediato, e introdujo, en va de transaccin, el artculo 16 que se analiza ms adelante.

El artculo 1 de dicho cuerpo legal dispone que:

Los Pases Miembros otorgarn patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial.

As la Decisin 486 comienza por establecer una norma -principio general- permisivo que categoriza a las invenciones en dos tipos: de producto y de procedimiento y que extiende la proteccin patentaria a todos los campos de la tecnologa. As pues, en lo que respecta a la patentabilidad, la Decisin 486 se estructura bajo una regla permisiva general a favor de la concesin de la patente pero que tiene sus lmites en tres rdenes de cosas: a) El cumplimiento de la condicin de novedad, altura inventiva y aplicacin industrial (tambin identificados como requisitos de patentabilidad);

xl

b) Aquello que no constituye invencin (artculo 6); y, c) Aquello que no es patentable (artculo 7).

A los efectos del presente caso, la presentacin inicial precedente debe progresar hacia la consideracin de los usos (incluidas las primeras y segundas o ulteriores indicaciones teraputicas) y el estatus regulatorio que la Decisin 344 les ha conferido.

En consecuencia, debe forzosamente tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 16, entre otras razones, porque es la nica norma en la mencionada Decisin que hace referencia expresa a los usos. El mismo que seala:

Los productos o procedimientos ya patentados, comprendidos en el estado de la tcnica, de conformidad con el artculo 2 de la presente Decisin, no sern objeto de nueva patente, por el simple hecho de atribuirse un uso distinto al originalmente comprendido por la patente inicial. No obstante su ubicacin, la Secretara General, en su Resolucin 40618 considera, por razones de anlisis sistemtico, al Art. 16 como incorporado en la seccin que contiene los requisitos de patentes

Resolucin mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideracin presentado por el laboratorio farmacutico PFIZER, contra la Resolucin N 358, en la cual se sancion al gobierno peruano por haber otorgado una patente de segundo uso a Pfizer sobre el producto PIRAZOLOPIRIMIDINONAS PARA EL TRATAMIENTO DE LA IMPOTENCIA (VIAGRA)
18

xli

(artculos 1 a 5). As tambin lo ha entendido el Tribunal andino, en su sentencia 12-IP-98, sealando que:

Esta norma se debera haber colocado entre los requisitos de patentabilidad y no al regular el procedimiento de concesin de la patente, y para efectos de un anlisis correcto y sistemtico de las normas del rgimen comn de propiedad industrial, concluye que dentro de los requisitos de patentabilidad se deber incluir la norma contenida en el artculo 16 de la Decisin 344 aun cuando el contenido de la norma es controvertido por la doctrina.

El artculo 16 -norma que en principio pareca clara-, ha sido objeto de distintas interpretaciones por parte de los Pases Miembros. As, se ha sostenido por un lado que la misma es redundante con respecto al artculo 1, tambin se ha dicho que es complementaria con dicho artculo y finalmente se ha sostenido que constituye una excepcin a dicho artculo.

La Secretaria General de la Comunidad Andina analiza el Art. 16 en la RESOLUCION 406 (antes mencionada), de la siguiente manera:

El anlisis gramatical o literal, impone la necesidad de revisar los elementos constitutivos de cada una de las frases que conforman el sealado artculo.

xlii

Se debe considerar, en primera instancia, el sujeto de la oracin para comprender la accin que ejercer o dejar de ejercer el mismo: Los productos o procedimientos ya patentados, comprendidos en el estado de la tcnica, de conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la presente Decisin.

La lectura textual permite evidenciar que el legislador no incorpor expresamente el trmino usos en la premisa inicial.

Predicado: no sern objeto de nueva patente, por el simple hecho de atribuirse un uso distinto al originalmente comprendido por la patente inicial.

La Real Academia Espaola establece en su Esbozo de una Nueva Gramtica de la Lengua Espaola que,

Algunos

adjetivos

tienen

significado

diferente

segn

se

antepongan o se pospongan al sustantivo. Tales son: cierto, pobre, simple, triste y nuevo.

En consecuencia, si el adjetivo calificativo, en este caso simple, se antepone o se pospone al sustantivo tendr un significado diferente. De conformidad con lo anterior, el significado de la palabra simple en el artculo 16 se refiere a: sencillo, solo, mero.

xliii

Aplicando la sinonimia, el simple hecho puede entenderse como el mero acontecimiento o accin. Por su parte la palabra atribuir no implica ms que asignar o aplicar a algo o alguien cualidades o propiedades especficas.

Podemos colegir entonces que el calificativo simple hecho se refiere al verbo atribuir y no al uso. Por ende, el simple hecho de atribuirse no admite otro significado que la mera accin de asignar.

El artculo 16 puede leerse entonces de la siguiente manera:

LOS

PRODUCTOS

PROCEDIMIENTOS

YA

PATENTADOS,

COMPRENDIDOS EN EL ESTADO DE LA TCNICA, NO SERN OBJETO DE NUEVA PATENTE, POR LA MERA ACCION DE QUE SE LES ASIGNE UN USO DISTINTO AL ORIGINALMENTE

COMPRENDIDO POR LA PATENTE INICIAL.

Por lo tanto, en ningn caso puede asimilarse el significado de el simple uso con el simple hecho de atribuirse un uso distinto, ya que los dos conceptos son claramente diferentes.

Se concluye entonces que el artculo 16 en su sentido gramatical dispone que la mera accin de aplicar un uso distinto (nuevo modo de

xliv

empleo o utilidad) a productos o procedimientos ya patentados, no permite la concesin de una nueva patente.

Cabe manifestar que si bien la Decisin 486 trata del patentamiento, el bien jurdico tutelado inmediato es la patente o ms precisamente la proteccin de la invencin, en tanto que el bien jurdico tutelado mediato, es el beneficio comn de la Subregin. En tal sentido resulta racional que el legislador hubiera querido introducir una regla prohibitiva que permita una igualdad frente a un mundo no desarrollado uniformemente.

En este sentido resulta pertinente citar lo manifestado por el Tribunal19:

() El invento, no slo se limitar a la novedad, la altura inventiva y la aplicacin industrial, sino sobre todo al beneficio colectivo y el bien comn, que es el espritu y la filosofa de la propiedad industrial y del Acuerdo Subregional (...).

() En consecuencia, al otorgarse un Rgimen Comn de Propiedad Industrial, la Comunidad Andina ha buscado reglas comunes que le permitan ingresar en igualdad de condiciones, frente
19

un

mundo

no

desarrollado

uniformemente.

Estas

Sentencias de los procesos 7-IP-89 y 6-IP-94., las mismas que fueron citadas por la Secretaria General en la Resolucin 406.

xlv

disposiciones

amparan

protegen

inventos,

pero

tambin

excluyen calificaciones de calidad de tales (art. 6) y sealan prohibiciones de otorgamiento de patentes (art. 7 ambos de la Decisin 344), en funcin de los beneficios comunes que debe recibir la Subregin y en ella fundamentalmente, el bienestar del habitante andino, primer objetivo del Acuerdo Subregional, conforme lo establece el artculo 1 del Acuerdo de Cartagena, norma comunitaria primaria que orienta la filosofa misma del mecanismo de integracin ().

La Secretaria General en la Resolucin 406, cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (proceso 1-IP-96), asimismo, indic que:

Con respecto a los tratados internacionales suscritos por los pases miembros sobre proteccin a la propiedad industrial, el tratado internacional se vincula al derecho comunitario de tal manera que aquel le sirve de marco dentro del cual se mueve la comunidad para desarrollar su actividad reguladora, sin que ello signifique que el derecho comunitario se subordine a aquel.

Cabe tener presente lo que ese Tribunal finalmente ha sealado respecto al cumplimiento de las normas comunitarias, a propsito de la referencia a las normas multilaterales, expresando que:

xlvi

La circunstancia de que los Pases Miembros de la Comunidad Andina pertenezcan a su vez a la Organizacin Mundial de Comercio no los exime de obedecer las normas comunitarias andinas so pretexto de que se est cumpliendo con las de dicha organizacin o que se pretende cumplir con los compromisos adquiridos con ella. Ello sera ni ms ni menos que negar la supremaca del ordenamiento comunitario andino que como se ha dicho es preponderante no slo respecto de los ordenamientos jurdicos internos de los Pases Miembros sino de los otros ordenamientos jurdicos internacionales a que stos pertenezcan. Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha dejado claramente expresada la naturaleza del principio de supremaca del derecho comunitario.
20

4.5. LAS PATENTES DE SEGUNDOS USOS Y EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO Una primera consideracin que hay que tener presente en la negociacin del TLC con Estados Unidos es la profunda asimetra entre nuestros pases. Estados Unidos no solo tiene 11 veces la poblacin del Per, sino que su presupuesto pblico es 126 veces el nuestro.

20

Sentencia del proceso 7-AI-98., citado en la Resolucin 406

xlvii

Su PBI per cpita es 17,7 veces el nuestro y la inversin total anual en investigacin y desarrollo por habitante en 2002 fue de 989,40 dlares, mientras en el Per fue de tan solo 2,17 dlares.21 El formato de los TLC que promueve Estados Unidos no reconoce dichas asimetras, a pesar de que estas deberan ser atendidas mediante la inclusin de medidas y mecanismos que permitan a los pases menos desarrollados hacer frente a estas diferencias,

acortarlas y progresar. Lo ms preocupante es que iniciamos la negociacin con una gran potencia sin tener un anlisis serio de las implicancias de sus intereses, sin un anlisis costo-beneficio acerca del impacto

econmico, jurdico y social que tiene un acuerdo como el TLC. En el tema de la Propiedad Intelectual, especficamente el tema de las patentes de segundos usos que es el que nos interesa, Estados Unidos pretende consolidar sus intereses a costa de graves riesgos para la satisfaccin de los derechos a la salud de las personas, afectando principalmente a los ms pobres. Su propsito es beneficiar principalmente a la millonaria industria farmacutica. Es importante tener en cuenta que la industria farmacutica tiene un gran poder en Estados Unidos (mueve aproximadamente el cincuenta por ciento del comercio farmacutico

informacin tomada de internet, de la pag. www.desco.org.pe/publicaciones entrevista a JAVIER DIEZ CANSECO. bajado el 10 de junio del 2005
21

xlviii

mundial) y que hoy es la tercera actividad econmica mundial, luego de las armas y el petrleo. Con la ampliacin de los plazos de proteccin de las patentes a travs de los segundos usos se retrasara an ms el ingreso de las versiones genricas de los medicamentos al mercado peruano, limitando el acceso a los medicamentos genricos y con ello la posibilidad de garantizar el derecho a la salud de las personas en especial de los ms pobres. Las patentes de medicamentos ya gozan de veinte aos de proteccin, lo que hace que durante este periodo puedan ser comercializadas nicamente por el laboratorio que registr la patente, limitando la produccin de medicamentos genricos de menor costo. A continuacin les voy a transcribir una parte de una publicacin que encontr en internet de un grupo de mujeres que estn en contra de la globalizacin, el cual dice lo siguiente: La globalizacin est provocando nuevas esclavitudes, nuevos holocaustos, nuevos apartheids. Es una guerra contra la naturaleza, las mujeres, los nios y los pobres. Una guerra que est transformando cada comunidad y cada hogar en un campo de batalla. Es la guerra de los monocultivos contra la diversidad, de los grandes contra los pequeos, de las tecnologas de tiempos de guerra contra la naturaleza

xlix

Negar medicinas a los enfermos para que la industria farmacutica global pueda realizar ganancias es otro aspecto del genocidio. Bajo el acuerdo de Propiedad Intelectual

Relacionada con el Comercio de la Organizacin Mundial de Comercio, los pases tienen que poner en prctica leyes sobre las patentes otorgando derechos exclusivos y monopolistas a la industria farmacutica y biotcnica. Esto impide que los pases puedan producir medicamentos genricos a bajo costo. Con la medicina patentada para VIH/SIDA un ao de tratamiento cuesta 15000 dlares, mientras que con las medicinas

genricas producidas por India y Brasil cuestan 250-300 dlares. Las patentes, por lo tanto, estn literalmente robando las vidas de los enfermos de SIDA. India, Brasil y frica del Sur han sido llevadas al Tribunal de la OMC (el Mecanismo de Resolucin de Disputas) porque tienen leyes que permiten que se produzcan medicinas a bajo costo... No viviremos siguiendo reglas que estn robando a millones sus vidas y sus medicinas, sus semillas, plantas, y conocimientos, su sustento, su dignidad y su alimento
22

En el Per, los medicamentos representan el rubro mas importante del gasto familiar en salud sin embargo, varios estudios han demostrado que gran parte de la poblacin tiene acceso limitado a los
22

http://www.plades.org.pe/publicaciones/docs_shiva1.php

medicamentos

por

restricciones

econmicas

Esta

situacin,

compartida con otros pases, ha llevado a prestar especial atencin a los efectos que pueden tener los acuerdos comerciales sobre el acceso a los medicamentos.23 David Chlimper, vicepresidente de ADIFAN (asociacin de industrias farmacuticas de origen y capital nacionales) da su opinin con respecto al patentamiento de los segundos usos y dice al respecto: Al igual que muchos pases, nosotros no patentamos usos sino slo productos o procedimientos; de lo contrario la aspirina (se descubri a comienzos de siglo y fue lanzada al mercado como un producto contra el dolor de cabeza, despus se le descubren propiedades como antiagregante plaquetario para evitar la coagulacin) hubiese sido objeto de una nueva patente. Hoy en da se est estudiando la utilidad de la aspirina en el tratamiento del cncer de colon. En caso que EE.UU. consiga patentar los uso, el producto mencionado sera sujeto de nueva patente y estaramos ante un producto que tiene 90 aos de descubierto y a pesar de eso podra estar sujeto a nuevos plazos de proteccin.24

www.minsa.gob.pe/portalMinsa/destacados/archivos/26/posicin : Posicin del Ministerio de Salud con respecto a los derechos de Propiedad Intelectual en materia de medicamentos. 24 Vase en: FRIEDRICH EBERT STIFTUNG,op cit.
23

li

En el 2000, Per concedi 299 patentes a extranjeros y tan slo 9 patentes a nacionales. En el caso de EE.UU., se tiene que en el 2002 se concedieron 177,317 patentes. Actualmente hay una sequa en los laboratorios farmacuticos multinacionales porque ya no se estn descubriendo nuevas

molculas y nuevos productos efectivos con la rapidez de hace diez aos. Adems, se estn venciendo las patentes y evidentemente los pases interesados estn buscando lograr esos espacios de monopolio para poder seguir sosteniendo los niveles de utilidad acostumbrados por medio de herramientas como la proteccin de la data.

lii

CAPITULO III METODOLOGIA 3.1. METODO Se aplica el mtodo de anlisis 3.2. UNIVERSO Y MUESTRA No se utilizaron muestras 3.3. TCNICAS DE INVESTIGACIN Se emplea la tcnica de observacin y anlisis documental que permiti recolectar, comparar y analizar los datos obtenidos

referentes al presente trabajo de investigacin. 3.4. REVISIN DE INVESTIGACIN RELACIONADAS CON EL TEMA El presente trabajo de investigacin se caracteriza por ser indito e innovador, porque las investigaciones realizadas a nivel de las universidades de la localidad no existen trabajos relacionados con la problemtica de la presente investigacin.

liii

CONCLUSIONES
1. En los acuerdos comerciales internacionales se debe buscar un equilibrio entre los intereses comerciales y los derechos de las personas, que estn consagrados en acuerdos internacionales

vinculantes que el Per ha suscrito, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, las Resoluciones de la

Organizacin Mundial de la Salud que instan a los pases miembros a hacer todo lo posible para mejorar el acceso a los medicamentos; las Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) que

establecen un marco normativo en materia de propiedad intelectual y medicamentos.

2. El Per necesita un TLC que compense las asimetras entre nuestros pases y que beneficie a todos, no slo a ciertos grupos econmicos, mientras excluye y perjudica a los pobres. Un TLC que no divida a Sudamrica, sino que se subordine a la necesaria integracin regional. Por ello, es necesaria la transparencia en la negociacin. Es hora de dejar de endulzar a la poblacin e informar verazmente sobre lo que el Tratado significa. La ciudadana tiene derecho a conocer las plenas consecuencias de lo que se negocia y a ser en ltima instancia, quien decida soberanamente, va

referndum si el TLC. va o no.

liv

3. La propiedad intelectual

no slo se ha circunscrito a las

legislaciones de cada uno de los pases sino que ha buscado avanzar dentro de un marco internacional y con una armonizacin casi plena. Todo este esquema de armonizacin sin duda trae grandes retos, sobretodo para pases pobres como los nuestros. Siendo uno de los retos que se nos presenta en este sistema de armonizacin el tema del alcance a la patentabilidad. Es importante que pases como el nuestro tengan la libertad de elegir en qu campos y bajo qu condiciones se deben conceder patentes. Ese es un aspecto

sumamente importante sobretodo para el proceso de negociacin en el que estamos involucrados.

4. El Per no solo requiere una posicin firme en la negociacin del TLC, sino un adecuado debate nacional con una perspectiva amplia y no triunfalista como la que promueve el gobierno. El TLC no puede ser negociado a espaldas del pas. Un asunto de tanta trascendencia debe ser objeto de una decisin ampliamente participativa que le d una legitimacin directa. Por tratarse de un tema que afecta a largo plazo la vida de los ciudadanos, debe ser aprobado directamente por ellos. 5. Las patentes permiten un monopolio legal con el que las empresas farmacuticas fijen sus precios sin la presin de la competencia. Por ello, los medicamentos resultan extremadamente caros cuando estn

lv

protegidos por patentes, limitando el acceso a los mismos pero aumentando las ganancias de las trasnacionales farmacuticas. 6. Considero que, ningn TLC., ningn Tratado, ni ningn Convenio nos va a sacar adelante mientras los peruanos no cambiemos de mentalidad; mientras sigamos envidindonos entre nosotros mismos, mientras no nos saquemos de la mente la palabra FRACASO, mientras nos sigamos sintiendo inferiores ante los que tienen poder y seamos sumisos ante las grandes potencias, nada nos va a sacar del atraso en que vivimos, porque creo que la superacin est en nosotros mismos, claro que necesitamos ayuda pero para eso primero tenemos que creer en que nosotros podemos y sentirnos ganadores, ya que los recursos los tenemos, en el Per tenemos todo lo que necesitamos, somos un pas megadiverso, slo necesitamos saberlo explotar y saber aprovechar lo que tenemos en beneficio de todos los peruanos.

lvi

BIBLIOGRAFIA 1. GACETA JURDICA. Derechos de Autor. Cuadernos

Jurisprudenciales. N 11. Lima. Mayo- 2002. Pg. 105 2. NORABUENA CASANOVA, Jorge La Proteccin de la

Propiedad Industrial, 1era. Edicin, Lima- Per 1994, Pg. 346 3. Derecho N 47, revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, diciembre1993, Pg. 203. 4. FRIEDRICH EBERT STIFTUNG, El TLC en debate, 1era.ed., Lima, Diciembre, 2004. Pg. 290

INTERNET 5. www.bvindecopi.gob.pe/patentes . Tomada el 13 de Junio del 2005. 6. www.cal.org.pe/materiles/presentacin. Junio del 2005. 7.sisbib.unmsm.edu.pe/BVRevistas/farmacia/v34_n109_199 8/investigacin_cientfica , Tomada el 13 de Junio del 2005. 8. www.comunidadandina.org, tomada el 28 de Mayo del 2005. 9. www.desco.org.pe/publicaciones , Tomada el 08 de Junio del 2005. 10.http://www.plades.org.pe/publicaciones/docs_shiva1.php Tomada el 08 de Junio del 2005. 11.www.minsa.gob.pe/portalMinsa/destacados/archivos/26/ posicin, Tomada el 15 de Junio del 2005. lvii Tomada el 10 de

ANEXOS

A continuacin les presento un cuadro que muestra la posicin que

lviii

ocupa EE.UU en el mundo con relacin a los medicamentos, y la gran diferencia que existe entre nuestro pas.

lix

lx

lxi

lxii