APELAO CVEL 2005.39.00.

004354-0/PA Processo na Origem: 43546720054013900 RELATOR(A) APELANTE PROCURADOR APELADO ADVOGADO APELADO ADVOGADO APELADO ADVOGADO APELADO PROCURADOR : : : : : : : : : : : DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE MINISTERIO PUBLICO FEDERAL ALAN ROGERIO MANSUR SILVA TNL PCS S/A ELIENE ALVES SANTOS E OUTROS(AS) VIVO S/A CAMILLO MONTENEGRO DUARTE E OUTROS(AS) TIM CELULAR S/A CRISTIANO CARLOS KOZAN E OUTROS(AS) AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL ADRIANA MAIA VENTURINI

EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. SERVIO DE TELEFONIA MVEL. PLANOS PR-PAGOS. CRDITOS ADQUIRIDOS PELO USURIO. FIXAO DE PRAZO DE VALIDADE. PRINCPIO DA ISONOMIA, DA NO DISCRIMINAO E DA PROIBIO DO CONFISCO E DO RETROCESSO (LEI N. 9.472/97, ART. 3, INCISO III), VIOLAO. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. LEGITIMAO ATIVA. ADEQUAO DA VIA ELEITA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. DIMENSO TERRITORIAL DA EFICCIA DO JULGADO COLETIVO. I Versando a controvrsia instaurada nestes autos, unicamente, sobre matria de direito, envolvendo a suposta abusividade do prazo de validade dos crditos adquiridos por usurios dos servios de telefonia mvel (modalidade pr-pago), afigura-se desnecessria a realizao de prova pericial, para fins de aferio de eventual desequilbrio econmico-financeiro dos respectivos contratos de concesso, eis que irrelevante para o deslinde da questo. II A defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, vale dizer, interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (Lei n 8.078/90, art. 81, pargrafo nico, incisos I, II e III), como na espcie em comento, em que se busca a proteo de direitos coletivos de que titular o universo dos usurios dos servios de telefonia mvel celular, na modalidade pr-pago, poder ser exercida, individual ou coletivamente, afigurando-se o Ministrio Pblico Federal legitimado a propor competente ao civil pblica, com essa finalidade, nos termos do art. 82, I, do referido Cdigo Consumerista, c/c a tutela normativa do artigo 5, incisos XXII, XXXV, LV e LXXVIII, da Carta Poltica Federal. Preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequao da via eleita rejeitadas. III A estipulao de prazos de validade dos crditos adquiridos pelos usurios dos servios de telefonia mvel, na modalidade pr-pago, a que aludia a Resoluo ANATEL n. 03/98, posteriormente, alterada pelas Resolues ANATEL n.s 316/2002 e 477/2007, caracteriza violao aos princpios da isonomia, da no discriminao e da proibio do confisco e do retrocesso, insculpidos no art. 3, inciso III, da Lei n. 9.472/97, na medida em que impe tratamento diferenciado ao mesmo universo de consumidores, com manifesto enriquecimento ilcito das concessionrias de telefonia mvel, nesse contexto especfico. IV A ordem econmica e financeira, neste pas, que visa a construo de um Estado Democrtico de Direito, atravs da ao de governo republicano, em dimenso federativa, voltada para a realizao de uma sociedade solidria, justa e livre, no deve desgarrar-se do princpio fundamental da tutela do consumidor (CF, arts. 3, I, e 5, XXXII, e 170, V, c/c o art. 2, I, da Lei n 9.472, de 16/07/1997), afigurando-se nulas de pleno direito as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas e abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade (Lei n 8.078, de 11/09/1990, art. 51, inciso IV). V Afigura-se ilegal e abusiva a imposio de prazos para consumo dos crditos adquiridos pelos usurios do servio pblico de telefonia mvel, no sistema pr-pago, em face do comando cogente do art. 39, I, da Lei n. 8.078/90 (CDC), que veda o condicionamento, sem justa causa, do fornecimento de servio a limites quantitativos.

VI A prescrio dos crditos em referncia leva configurao de uma apropriao indbita e de um enriquecimento ilcito por parte das concessionrias, que, cancelando a linha se os crditos no forem consumidos, no prazo estabelecido, estaro se apropriando de todo o valor pago, embora no tenham prestado o servio correspondente ao quantum que lhes foi repassado pelo usurio, recebendo, assim, antecipadamente por um servio pblico essencial, que, abusivamente submetido a prazo prescritivo, no ser mais prestado, como devido, ao usurio consumidor desse servio. VII Para eficcia plena deste julgado coletivo, convm esclarecer, por oportuno, posto tratar-se de questo de ordem pblica, que o colendo Superior Tribunal de Justia, j consagrou o entendimento jurisprudencial, no sentido de que a restrio territorial prevista no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (7.347/85) no opera efeitos no que diz respeito s aes coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso (CC 109.435/PR, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 22/09/2010, DJe 15/12/2010). VIII - Em se tratando de obrigao especfica de fazer, com no caso, com vistas na eficcia plena do julgado, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, fixar multa compatvel com a efetivao da tutela mandamental (CPC, art. 461, 4 e 5), afigurando-se razovel e proporcional, na espcie, o seu arbitramento em valor correspondente a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por dia de atraso no cumprimento dessa obrigao, sob pena de descaracterizao do seu carter coercitivo, para o acesso pleno Justia. IX Agravo retido desprovido. Apelao provida, para reformar a sentena monocrtica, julgando-se procedente o pedido inicial, declarando-se a nulidade das clusulas contratuais e das respectivas normas da ANATEL, que estipulem a perda dos crditos adquiridos aps a expirao de determinado lapso temporal ou condicionem a continuidade do servio aquisio de novos crditos, constantes dos contratos celebrados entre os usurios do servio de telefonia mvel celular, na modalidade pr-pago, e as promovidas Norte Brasil Telecom S/A (VIVO), TNLS PCS S/A OI, Amaznia Celular S/A e Tim Celular S/A, proibindo-as de subtrair, sob qualquer pretexto, crditos adquiridos pelos consumidores para ligaes em suas respectivas linhas ou impor, direta ou indiretamente, prazos de validade para utilizao dos crditos comprados pelos usurio, bem como condicionar, sob qualquer forma, a validade destes ou a continuidade do servio aquisio de novos crditos, abstendo-se de inserir em contratos futuros clusulas que ostentem tal restrio aos crditos dos usurios do sistema pr-pago de telefonia, ficando impedidas de suspender ou cancelar o servio em virtude da aplicao da sistemtica de prescrio desses crditos, aqui afastada, por abusiva, devendo reativar, no prazo de 30 (trinta) dias, o servio de telefonia mvel em prol de todos os usurios que o tiveram interrompido, em tais circunstncias, na data deste julgamento, quando ainda possuam crditos remanescentes, concedendo-lhes a exata medida dos saldos existentes poca da suspenso desses crditos.

ACRDO Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar provimento ao recurso de apelao, nos termos do voto do Relator. Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio 14/08/2013.

Desembargador Federal SOUZA PRUDENTE Relator

APELAO CVEL 2005.39.00.004354-0/PA Processo na Origem: 43546720054013900 RELATOR(A) APELANTE PROCURADOR APELADO ADVOGADO APELADO ADVOGADO APELADO ADVOGADO APELADO PROCURADOR : : : : : : : : : : : DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE MINISTERIO PUBLICO FEDERAL ALAN ROGERIO MANSUR SILVA TNL PCS S/A ELIENE ALVES SANTOS E OUTROS(AS) VIVO S/A CAMILLO MONTENEGRO DUARTE E OUTROS(AS) TIM CELULAR S/A CRISTIANO CARLOS KOZAN E OUTROS(AS) AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL ADRIANA MAIA VENTURINI

RELATRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE (RELATOR): Cuida-se de recurso de apelao interposto contra sentena proferida pelo douto Juzo da 5 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado do Par, nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal contra a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, NORTE BRASIL TELECOM S/A (VIVO), TNL PCS S/A OI, AMAZNIA CELULAR S/A e TIM CELULAR S/A, em que se busca a concesso de tutela jurisdicional, consistente em obrigao de fazer, de forma a assegurar aos usurios dos servios de telefonia mvel, na modalidade pr -pago, a manuteno dos crditos por eles adquiridos, aps a expirao do prazo de validade estipulados pelas referidas operadoras de telefonia mvel, inibindo-se, ainda, a estipulao de qualquer condio continuidade dos servios aquisio de novos crditos. A controvrsia instaurada nestes autos restou resumida, pelo juzo a quo, nestes termos: Cuida-se de Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal buscando provimento judicial que declare a nulidade, nos contratos firmados entre os usurios do servio de telefonia mvel celular na modalidade pr-pago e as prestadoras rs (Norte Brasil Telecom S/A (VIVO), TNLS PCS S/A OI, Amaznia Celular S/A e Tim Celular S/A) das clusulas que prevem a perda dos crditos adquiridos aps a expirao de um lapso temporal, ou condicionem a continuidade do servio aquisio de novos crditos. Tudo, ao entendimento de que os itens 4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma 03/98 ANATEL e os arts. 55 e 56 da Resoluo ANATEL n. 316/2002, ao fixar um intervalo mximo para a utilizao dos crditos adquiridos pelos consumidores do servio de telefonia mvel pr-paga vulnera os princpios da eficincia e da razoabilidade na gesto do sistema de telecomunicaes nacional, bem como o princpio da finalidade, j que a norma estatuda pela ANATEL no atende ao interesse pblico. A expropriao pelas companhias de telefonia dos crditos pagos e inutilizados pelos usurios no se justifica, nem mesmo para a remunerao dos custos operacionais de disponibilizao e manuteno do servio, at porque no justo, muito menos legal, privar o consumidor do uso de crditos regularmente adquiridos, sob pena de configurarse prtica violadora do direito constitucional de propriedade, alm de evidente locupletamento ilcito das operadoras. Ademais, alm da Lei n. 9.472/97 vedar, em seu artigo 3, inciso VII, a suspenso do servio pblico de telefonia sem que haja dbito ou inadimplemento de condies contratuais, as clusulas contratuais discutidas, baseadas na normatizao da ANATEL,

revelam-se abusivas e padecem de nulidade, nos termos do art. 51, inciso I, da Lei n. 8.078/90. A petio inicial foi instruda com cpia do PA 1.23.000.000391/2005-25, instaurada para apurar, no mbito do Ministrio Pblico Federal, os fatos ora tidos como fundamentos do pedido (fl. 24/161). Em manifestao preliminar de fls. 164/203, a ANATEL, sustentando a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, pugna pela legalidade das normas questionadas e, consequentemente, pelo no provimento do pedido de antecipao da tutela. Contestaes apresentadas pela Norte Brasil Telecom S/A (VIVO, fl. 222/229), TNL PCS S/A OI (fl. 311/341), Amaznia Celular S/A (fl. 345/392) e Tim Celular S/A (fl. 446/469), alegando, preliminarmente, ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, incompetncia da Justia Federal, inpcia da petio inicial e inadequao da via eleita, posto que o atendimento da pretenso implica em que o Poder Judicirio, atuando como legislador, crie uma nova sistemtica de cobrana dos celulares pr-pago.

Aps rejeitar as preliminares suscitadas pelas promovidas, o juzo monocrtico, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, no entendimento de que as normatizaes sobre restrio temporal de validade dos crditos adquiridos de celulares pr-pagos no apresentam qualquer irregularidade, bem como no afrontam qualquer disposio legal ou constitucional (fls. 1133/1139). Em suas razes recursais, insiste o douto Ministrio Pblico na concesso da tutela postulada, reiterando os fundamentos deduzidos em sua pea inicial, destacando que, alm da manifesta afronta ao direito de propriedade e caracterizar enriquecimento ilcito por parte das operadoras de telefonia mvel, as clusulas contratuais combatidas afiguram-se abusivas, eis que implicam num indevido desequilbrio na relao entre o consumidor-usurio e as referidas operadoras, na condio de fornecedoras dos servios descritos nos autos (fls. 1142/1157). Com as contrarrazes de fls. 1165/1186, 1201/1214, 1215/1225 e 1241/1249, em que a ANATEL insistiu nas preliminares de ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal e de inadequao da via eleita, subiram os autos a este egrgio Tribunal, opinando a douta Procuradoria Regional da Repblica pelo provimento do recurso. Processou-se, ainda, o agravo retido de fls. 1085/1087, interposto pelo douto Ministrio Pblico Federal contra a deciso de fls. 1083, em que se indeferiu o pedido de produo de prova pericial. Este o relatrio.

APELAO CVEL 2005.39.00.004354-0/PA Processo na Origem: 43546720054013900 RELATOR(A) APELANTE PROCURADOR APELADO ADVOGADO APELADO ADVOGADO APELADO ADVOGADO APELADO PROCURADOR : : : : : : : : : : : DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE MINISTERIO PUBLICO FEDERAL ALAN ROGERIO MANSUR SILVA TNL PCS S/A ELIENE ALVES SANTOS E OUTROS(AS) VIVO S/A CAMILLO MONTENEGRO DUARTE E OUTROS(AS) TIM CELULAR S/A CRISTIANO CARLOS KOZAN E OUTROS(AS) AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL ADRIANA MAIA VENTURINI VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE (RELATOR): Examino, preliminarmente, o agravo retido interposto pelo Ministrio Pblico Federal. A deciso que indeferiu a realizao da prova pericial restou lavrada, nestes termos: Indefiro a produo da prova pericial pretendida pelas partes nas fls. 629, 1081 e 634, posto que o direito vindicado no est condicionado existncia/inexistncia de provvel impacto ser percebido pelas operadoras de telefonia celular e pelos usurios desse servio, caso procedente a ao. Entendo que o feito encontra-se suficientemente instrudo, devendo vir concluso para sentena, to logo preclusas as vias impugnatrias (fls. 1083). Em suas razes recursais, sustenta o agravante, em resumo,que a referida prova seria necessria, em virtude da controvrsia gerada a partir das contestaes das promovidas, no sentido de que o acolhimento da pretenso deduzida nos presentes autos acarretaria num custo financeiro no previsto nos contratos de concesso, gerando, por conseguinte, um desequilbrio na equao econmicofinanceira contratualmente estabelecida, razo por que, mesmo no aquiescendo com essa assertiva, impor-se-ia a realizao da aludida prova, a fim de aferir-se acerca da ocorrncia, ou no, do aludido impacto financeiro. No obstante os fundamentos veiculados pelo agravante, no prospera a pretenso recursal por ele formulada, no particular, ante a manifesta desnecessidade de realizao de prova pericial, na hiptese em comento, eis que a controvrsia instaurada nestes autos versa, unicamente, sobre matria de direito, envolvendo a suposta abusividade das clusulas contratuais hostilizadas, afigurando-se irrelevante, para o seu deslinde, a bvia demonstrao de ocorrncia do suposto

desequilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso celebrados entre os usurios e as operadoras de telefonia mvel, na espcie. Nego provimento, pois, ao agravo retido em referncia.

*** As preliminares de ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal e de inadequao da via eleita, suscitadas pela Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, no merecem prosperar,

tendo em vista que o Ministrio Pblico Federal tem legitimidade ativa para promover ao coletiva em defesa dos interesses sociais, coletivos e individuais homogneos, como no caso. Sobre o tema, tenho convico firmada, no sentido de que, em casos que tais, por interferir na configurao do interesse social tutelado pela Constituio da Repblica, no s no art. 5, inciso XXXII, quando a Carta Poltica federal determina que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, assim tambm no que se determina, no mesmo Texto Magno, no art. 127, na dico de que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A instrumentalidade desta defesa far-se- tambm nos termos da Lei 8.078, de 1990, que regula o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, estabelecendo que as entidades e rgos da administrao pblica, direta, da Unio, dispem de legitimidade, especificamente destinada defesa dos interesses e direitos protegidos por essa Lei, vale dizer, interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (arts. 81, pargrafo nico, incisos I, II e III, e 82, I), dispondo, pois, o Ministrio Pblico Federal de legitimidade ativa ad causam, no particular, eis que foi eleito pelo legislador com legitimao plena para a defesa desses interesses sociais, podendo, inclusive, promover o inqurito civil e ao civil pblica para proteo do patrimnio pblico e social e tambm a proteo de direitos coletivos de que titular o universo dos usurios dos servios de telefonia mvel celular, que se sentiram lesados, no tocante fixao de prazo de validade dos crditos por eles adquiridos, como no caso. Com efeito, a Constituio da Repblica, em vigor, apregoa que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127, caput), arrolando, entre suas funes institucionais, a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III). Nessa linha de determinao, a Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993, estabelece, entre as diversas funes institucionais do Ministrio Pblico da Unio, a de zelar pela observncia dos princpios constitucionais relativos seguridade social, educao, cultura e ao desporto, cincia e tecnologia, comunicao social e ao meio ambiente (art. 5, II, d), cabendo-lhe promover a proteo dos direitos constitucionais, de outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos, propondo ao civil coletiva para defesa de interesses individuais homogneos (art. 6, incisos VII, a e d e XII). Rejeito, assim, as preliminares em referncia.

*** A todo modo, para eficcia plena deste julgado coletivo, convm esclarecer, por oportuno, posto tratar-se de questo de ordem pblica, que o colendo Superior Tribunal de Justia, j consagrou o entendimento jurisprudencial, no sentido de que a restrio territorial prevista no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (7.374/85) no opera efeitos no que diz respeito s aes coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso (CC 109.435/PR, Rel.

Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 22/09/2010, DJe 15/12/2010).

*** No mrito, como visto, a discusso travada nestes autos gira em torno da suposta ilegalidade do prazo de validade inserido nos contratos de prestao dos servios de telefonia mvel, na modalidade pr-paga, celebrados entre os usurios de tais servios e as empresas concessionrias. As clusulas contratuais hostilizadas nestes autos tm por suporte normativo os arts. 55 e 56 da Resoluo ANATEL n. 316/2002 e os subitens 4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma n. 03/98-ANATEL, que assim dispem: Resoluo ANATEL n. 316/2002 Art. 55. Os crditos podem estar sujeitos a prazo de validade. 1 A prestadora pode oferecer crditos com qualquer prazo de validade desde que possibilite ao Usurio a aquisio de crditos, de valores razoveis, com o prazo igual ou superior a 90 (noventa) dias. 2 A Prestadora deve oferecer, no mnimo, em suas lojas prprias, crditos com validade de 90 (noventa) dias. 3 Sempre que o Usurio inserir novos crditos a saldo existente, a prestadora dever utilizar inicialmente os crditos com menor prazo de validade remanescente. 4 Caso a prestadora no disponha de meios para assegurar o exerccio do direito previsto no pargrafo anterior, dever revalidar a totalidade do saldo de crdito resultante pelo maior prazo, entre o prazo dos novos crditos inseridos e o prazo restante do crdito anterior. 5 A revalidao prevista no pargrafo anterior pode estar dissociada de promoes especficas dos crditos. 6 O Usurio deve ter sua disposio recurso que lhe possibilite a verificao, em tempo real, do crdito existente bem como do prazo de validade, de forma gratuita. 7 O Usurio deve ser comunicado quando os crditos estiverem na iminncia de acabar. 8 Durante o prazo de validade dos crditos, a originao ou recebimento de chamadas que no importem em dbitos para o Usurio no podem ser condicionados existncia de crditos ativos. Art. 56. A suspenso parcial ou total da prestao do servio obedece ao disposto neste artigo. 1 Esgotado o prazo de validade, o servio pode ser suspenso parcialmente, com bloqueio para chamadas originadas, bem como para o recebimento de Chamadas a Cobrar, permitido o recebimento de chamadas que no importem em dbitos para o Usurio pelo prazo de, no mnimo, 30 (trinta) dias. 2 Vencido o prazo previsto no pargrafo anterior, o servio poder ser suspenso totalmente, com o bloqueio para o recebimento de chamadas pelo prazo de, no mnimo, 30 (trinta) dias. 3 Vencido o prazo previsto no pargrafo anterior, o contrato de prestao do SMP pode ser rescindido pela prestadora. 4 Enquanto durarem os bloqueios previstos nos pargrafos anteriores, deve ser permitido ao Usurio originar chamada para a prestadora para ativar novos crditos, bem como para acessar servios pblicos de emergncia previstos no art. 17 grifei. Norma 03/98 - ANATEL 4.6 Prazo de Validade dos Crditos. 4.6.1 O usurio do Plano de Servio Pr-Pago que: a. ativou o crdito, ou

b. terminou o seu crdito, ou c. usou parcialmente o mesmo, ter, no mnimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativao do crdito do servio, para usar os seus crditos remanescentes ou inserir novos crditos. Aps esse prazo, o servio ser bloqueado imediatamente para chamadas originadas. A partir desse bloqueio, o usurio do Plano de Servio Pr-Pago ter mais, no mnimo, 30 (trinta) dias contnuos para receber chamadas, podendo ligar para a prestadora do SMC para ativar novos crditos. Aps esses 30 (trinta) dias, o servio ser totalmente bloqueado para originar e receber chamadas, sendo permitido somente ligao para a prestadora do SMC para ativar novos crditos. Aps mais, no mnimo, 30 (trinta) dias e completados, no mnimo, 150 (cento e cinqenta) dias da ativao dos crditos, o servio ser cancelado. 4.6.1.1 Sempre que o usurio do Plano de Servio Pr-Pago adicionar crditos ao saldo existente, o novo saldo de crdito ser revalidado por um novo perodo de, no mnimo, 90 (noventa) dias grifei. Posteriormente, a referida norma restou revogada, pela Resoluo ANATEL n. 477, de 07 de agosto de 2007, que, no particular, assim, estabelece: Art. 61. Nos Planos Pr-Pagos de Servio o pagamento deve ser realizado antecipadamente, mediante a Insero de Crditos pelo Usurio, que passa a poder utiliz-los em suas chamadas. Art. 62. Os crditos podem estar sujeitos a prazo de validade. 1 A prestadora pode oferecer crditos com qualquer prazo de validade desde que possibilite ao Usurio a aquisio de crditos, de valores razoveis, com o prazo igual ou superior a 90 (noventa) dias e 180 (cento e oitenta) dias. 2 A Prestadora deve oferecer, no mnimo, em suas lojas prprias, crditos com validade de 90 (noventa) dias e 180 (cento e oitenta) dias. 3 Sempre que o Usurio inserir novos crditos a saldo existente, a prestadora dever revalidar a totalidade do saldo de crdito resultante pelo maior prazo, entre o prazo dos novos crditos inseridos e o prazo restante do crdito anterior. 4 No caso de insero de novos crditos, antes do prazo previsto para resciso do contrato, os crditos no utilizados e com prazo de validade expirado sero revalidados pelo mesmo prazo dos novos crditos adquiridos. Como visto, nos termos dos atos normativos em referncia, encontram-se as empresas concessionrias do servio de telefonia mvel autorizadas a estabelecer prazo de validade aos crditos adquiridos pelos usurios, na sua modalidade pr-paga, os quais, se no utilizados durante a fluncia do aludido prazo, sero cancelados, sem restituio do valor pago por parte das operadoras, colocando, assim, o consumidor em situao manifestamente desfavorvel, eis que, alm do exguo limite temporal estabelecido, suporta o prejuzo irreparvel decorrente da perda dos aludidos crditos, que, embora pagos, no foram utilizados, sem a devida contraprestao do servio, caracterizando-se, assim, um manifesto confisco desse valor j pago, antecipadamente, pelo servio pblico de telefonia que lhe devido. Referidos servios, em face de sua natureza eminentemente pblica, tm como

destinatrios os administrados, que, nessa relao jurdica, so os consumidores, na forma disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, representados, na hiptese em comento, por numerosa parcela do universo de seus usurios, constituda, primordialmente, pela populao de mdia ou baixa renda que dele se utiliza, em razo da acessibilidade do custo para a sua aquisio e da inexistncia da obrigatoriedade de pagamento de encargo mensal.

Assim posta a questo, afigura-se manifesta a abusividade da limitao temporal em destaque, posto que, alm de afrontar os princpios da isonomia e da no discriminao entre os usurios do servio pblico de telefonia, inserido no art. 3, inciso III, da Lei n. 9.472/97, na medida em que impe ao usurio de menor poder aquisitivo, discriminao injustificada e tratamento no isonmico em relao aos demais usurios desses servios pblicos de telefonia, tambm esbarra nas seguintes disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), in verbis: Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes. Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Art. 51-So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste cdigo; IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a equidade; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor. 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: 1 - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; 2 - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; 3 - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso; Registre-se, por oportuno, que os subitens 4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma n. 03/98-ANATEL, acima referidos, encontram-se em confronto, at mesmo, com o subitem 2.4 daquela mesma norma, que, ao definir o que seria Utilizao do Servio Pr-Pago, assim estabelece: 2.4 Utilizao do Servio: item do Plano de Servio Pr-Pago no SMC, por unidade de tempo, correspondente ao valor a ser debitado, aps o completamento da chamada, do crdito do usurio do Plano de Servio Pr-Pago, pela prestadora do SMC, pela efetiva utilizao do servio grifei. Da leitura desse dispositivo normativo, verifica-se que direito primordial do consumidor pagar pelo servio efetivamente utilizado, tendo em vista que os valores pagos pelos crditos adquiridos devem remunerar a realizao de determinadas chamadas telefnicas ou outro servio e/ou utilidade perfeitamente identificvel e afervel, prestado por parte da operadora, espontaneamente escolhido pelo usurio, tendo em vista que no prevista tarifa bsica para o uso da linha, sob pena de expropriao de bens dos indivduos, propiciando o enriquecimento sem causa das concessionrias dos aludidos servios, as quais, de acordo com a Constituio Federal, devem atuar de acordo com os princpios da ordem econmica, procurando adequar suas necessidades empresariais ao respeito aos direitos fundamentais dos usurios dos servios pblicos, tomados dessas concessionrias. No se pode olvidar que, luz do que dispe a referida Lei n. 9.472/97, que disciplina sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, enfatizou-se o fortalecimento do papel regulador

do Estado e o respeito aos direitos dos usurios, estabelecendo que ANATEL compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) reprimir infraes dos direitos dos usurios (art. 19, XVIII) sem grifos no original. V-se, assim, que a competncia regulamentar conferida Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL no pode nem deve extrapolar os limites da legislao de regncia, como no caso, a possibilitar o enriquecimento ilcito das concessionrias de telefonia mvel, nesse contexto especfico, em que se pratica um autntico confisco e uma flagrante apropriao indbita dos crditos pr-pagos do usurio de telefonia mvel em todo o territrio nacional. De igual forma, tambm no me convencem os argumentos no sentido de que a relao contratual estabelecida entre a concessionria e os usurios teria natureza eminentemente privada e, por isso, a fixao de determinado prazo de validade para os crditos por eles adquiridos no estaria sujeita expressa previso legal. Na espcie, o servio de telefonia, embora prestado por empresas particulares, no se desgarra da sua natureza pblica, sujeitando-se, pois, s regras a ela inerentes, dentre as quais se inclui o princpio da reserva legal, para a modalidade do servio concedido pelo Poder Pblico, como no caso em exame (CF, art. 175, pargrafo nico, incisos I a IV, c/c art. 38 da Lei n 9.472, de 16/07/1997). Por isso, que o Poder Pblico tem o dever de garantir, a toda a populao, o acesso s telecomunicaes, a tarifas e preos razoveis, em condies adequadas, e a atividade reguladora e fiscalizatria da ANATEL est juridicamente condicionada pelos princpios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, eficincia, devido processo legal, publicidade e moralidade (Lei n 9.472/97, arts. 2, I, e 38). A ordem econmica e financeira, neste pas, que visa a construo de um Estado Democrtico de Direito, atravs da ao de governo republicano, em dimenso federativa, voltada para a realizao de uma sociedade solidria, justa e livre, no deve desgarrar-se do princpio fundamental da tutela do consumidor (CF, arts. 3, I, e 5, XXXII, e 170, V, c/c o art. 2, I, da Lei n 9.472, de 16/07/1997), afigurando-se nulas de pleno direito as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade (Lei n 8.078, de 11/09/1990, art. 51, inciso IV). Nessa linha de entendimento, confiram-se, dentre outros, os seguintes julgados: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. ANTECIPAO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. INTERESSE PBLICO. SISTEMA DE TELEFONIA CELULAR MVEL - MODALIDADE PR-PAGO. PRAZO PARA ATIVAO E CONSUMO DOS CRDITOS ADQUIRIDOS PELO USURIO. CONSEQNCIAS. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAO. 1- O delineamento do sistema adotado pelo Poder Pblico (ANATEL) no est de acordo com os fins de interesse pblico que devem nortear a organizao das telecomunicaes e nem com os direitos do usurio. 2- ntida a relao de consumo que se forma entre operadoras de telefonia e os usurios, que utilizam os servios como destinatrios finais, estando, assim, este vnculo jurdico sujeito s normas estabelecidas no Cdigo de Defesa do Consumidor.

3- Na clusula que se refere ao prazo de validade dos crditos dos usurios do Servio Mvel Pessoal Pr-Pago, disposto nos itens 4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma 03/98 e nos artigos 55 e 56 da Resoluo 316, de 26/09/02, ambas expedidas pela ANATEL, h um desequilbrio na relao entre o consumidor (usurio) e o fornecedor (operadoras de telefonia). 4-. As conseqncias advindas dessa fixao de prazo que coloca o consumidor em situao desfavorvel, primeiro em funo do prazo exguo de noventa dias, depois, porque, alm do cancelamento da linha, os usurios sofrem o prejuzo irreparvel de perderem seus crditos que no forem utilizados, sem a devida contraprestao do servio por parte da empresa de telefonia. 5- Tal imposio constitui-se em clusula abusiva, ofendendo, ao mesmo tempo, os artigos 4, III, e 39, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 6Agravo de instrumento provido, em parte. (AG 200405000425043, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::16/04/2007 - Pgina::586 - N::72.) PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. TELEFONIA CELULAR. SERVIO PR-PAGO. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. PRAZO PARA ATIVAO E CONSUMO DOS CRDITOS PELOS USURIOS. VEDAO. (...) 7. abusiva a imposio de prazos para consumo dos crditos adquiridos pelos usurios. Inteligncia do art. 39, I, da Lei n 8.078/90, que veda o condicionamento, sem justa causa, do fornecimento de servio a limites quantitativos. 8. No prospera o argumento de que esses limites temporais serviriam para financiar o servio, uma vez que as operadoras j tm as tarifas como instrumentos de financiamento, que, no caso do servio pr-pago, so diferenciadas e mais elevadas que no ps-pago. 9. O estabelecimento desses prazos como forma de coibir o uso de celulares apenas para recebimento de chamadas impe nus excessivo a todos os usurios em funo do uso indevido do servio por parte de uma minoria. 10. A prescrio dos crditos leva a um enriquecimento ilcito por parte das concessionrias, que, cancelando a linha se os crditos no forem consumidos em at cento e cinqenta dias, estaro se apropriando de todo o valor pago, embora no tenham prestado o servio correspondente ao quantum que lhes foi repassado pelo usurio. Recebem, assim, antecipadamente por um servio que, expirado o prazo, no ser mais prestado ao usurio. 11. Agravo de Instrumento ao qual se d provimento.(TRF5; AG 49905/PB; Segunda Turma; Rel. p/ acrdo: Des. Fed. Francisco Cavalcanti; DJ 18/05/2004; p.703). Com razo, pois, a douta Procuradoria Regional da Repblica, quando se manifesta, em seu lcido parecer, com as letras seguintes: (...) Atualmente, a telefonia mvel se transformou em servio essencial, incorporado ao dia a dia da sociedade. No se pode mais falar ser ela um artigo de luxo. Desconsiderar esta realidade seria negar a dinmica histrica e social na incorporao das novas tecnologias; seria o mesmo que considerar a energia tambm como um artigo de luxo pelo simples fato de que, ainda neste sculo, esta no se acha acessvel para diversas pessoas nos rinces deste pas continental. O pblico usurio do servio mvel pr-pago composto, substancialmente, por indivduos de baixa renda, os quais, pela impossibilidade de instalao dos equipamentos para a fruio do servio de telefonia fixa no local onde habitam, ou pela ausncia de receita para a manuteno de despesa fixa mensal, optam pelo servio mvel celular pr-pago. Corroborando este entendimento, a afirmao da requerida ANATEL, em sua contestao, de que o Servio Mvel Pr pago responde pela grande maioria dos acessos mveis celulares no Brasil (mais de 70%)

Sem sombra de dvidas, no se trata de um servio suprfluo. Hoje, com o volume cada vez mais intenso das trocas de informaes, bens e servios, o acesso aos meios de comunicao torna-se mais um requisito para o acesso ao mercado de trabalho, bem como o devido exerccio dos direitos de cidado. Criou-se at um termo para se referir dificuldade ou falta de acesso s novas tecnologias por parte de j fragilizados setores da sociedade, ampliando ainda mais o abismo social presente em nosso pas: excluso digital. No se trata, portanto, de luxo ou bem de consumo suprfluo e no se pode, por conseguinte, tratar o acesso a tal servio neste patamar. Nestes termos, a adeso ao servio pr-pago no pode ser tratada como de livre escolha. Inicialmente, deve-se destacar que as normas do servio pr-pago de telefonia mvel pessoal sofreram recentes e substanciais alteraes. A Resoluo ANATEL n 477 revogou expressamente as Resolues 316/2002 e 354/2003, bem como estipulou, com relao ao servio pr-pago de telefonia celular mvel, o seguinte: Capitulo III Dos Planos Pr-pagos de Servios Seo I Das Regras Gerais [...] Art. 62. Os crditos podem estar sujeitos a prazo de validade. 1 A prestadora pode oferecer crditos com qualquer prazo de validade desde que possibilite ao Usurio a aquisio de crditos, de valores razoveis, com o prazo igual ou superior a 90 (noventa) dias e 180 (cento e oitenta) dias. 2A Prestadora deve oferecer, no mnimo, em suas lojas prprias, crditos com validade de 90 (noventa) dias e 180 (cento e oitenta) dias. 3 Sempre que o Usurio inserir novos crditos a saldo existente, a prestadora dever revalidar a totalidade do saldo de crdito resultante pelo maior prazo, entre o prazo dos novos crditos inseridos e o prazo restante do crdito anterior. 4 No caso de insero de novos crditos, antes do prazo previsto para resciso do contrato, os crditos no utilizados e com prazo de validade expirado sero revalidados pelo mesmo prazo dos novos crditos adquiridos. Neste contexto, mostra-se manifesto que estipular prazos determinados para a validade de crditos de telefonia mvel na modalidade pr-pago confunde os conceitos de tarifa por ligao e tarifa para manuteno da linha. Caracteriza-se, de fato, a cobrana de assinatura fixa travestida de crdito pr-pago e efmero. As normas da Anatel que fixam prazos de validade aos crditos adquiridos pelos usurios do servio mvel pr-pago extrapolam os limites legais da Agncia, a qual se impe o dever de adotar medidas tendentes a reprimir infraes dos direitos dos usurios. Noutro giro, importante observar que no pode a norma limitar o usufruto de um servio pelo qual j se pagou. A fixao de prazo para o uso dos crditos no Servio Prpago de Telefonia Mvel afeta diretamente o usurio, obrigando-o a utilizar o sistema segundo o estreito limite temporal imposto pela ANATEL. A limitao temporal retira a liberdade do usurio na utilizao do crdito que adquiriu, o que importa violao de normas de proteo ao consumidor (CDC artigos 6, 39, V, 46, 47, 51, lI e IV), que tm fundamento na Constituio da Repblica (art. 170). (...) A elaborao de normas regulamentadoras das relaes contratuais deve se basear na boa-f daqueles que iro cumprir tais determinaes; caso contrrio, tais regulamentos redundariam em desequilbrio e caos. Dessarte, a imposio ao consumidor de condies que lhe coloquem em situaes depreciativas no se coaduna com o ordenamento jurdico vigente, que presume a boa-f e no a m-f. O art. 51, IV e XV do CDC dispe que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade, e que

estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor. Perceba-se que o dispositivo se amolda perfeitamente ao contedo ftico dos autos. Assim, h, portanto, expressa proibio de que o fornecedor de servios se prevalea de sua superioridade econmica ou tcnica para determinar condies negociais desfavorveis ao consumidor. (...) De outra parte, h violao tambm do direito constitucional de propriedade dos usurios, na medida em que se lhes expropria os crditos adquiridos e j pagos, alm de limitar injustificadamente a utilizao destes. No caso, entender do modo que pretendem as empresas requeridas e a ANATEL seria fomentar o enriquecimento sem causa, o que vedado, conforme se v nos artigos 884 a 886 do Cdigo Civil. Noutro prumo, entende-se que a contraprestao dos servios recebida pela concessionria de telefonia mvel na modalidade pr-pago encontra-se embutida no preo do prprio servio, que notoriamente mais elevado que o do servio ps-pago. Portanto, a contraprestao e antecipada ao servio, o que significa que, mesmo sem utilizar os servios, os usurios j remuneram previamente as atividades. Deste modo, no pode o consumidor ser compelido a utilizar os crditos, sob pena de perd-los, ou, o que pior, no se pode obrig-lo a adquirir novos crditos nica e exclusivamente para no perder aqueles j adquiridos e pagos de forma antecipada. A aplicao da norma da ANATEL, como tem sido feito por parte das empresas concessionrias de servio de telefonia mvel, proporciona enriquecimento sem causa destas, uma vez que efetivamente recebem de forma antecipada por um servio e, em momento posterior, deixam de fornecer a devida e esperada contraprestao, causando inegvel prejuzo, sem mencionar o incmodo, a milhares de consumidores. A delimitao de utilizao dos crditos habilitados em certo prazo permite que as concessionrias sejam remuneradas duplamente pela mesma atividade. Partindo-se do entendimento de que somente quem origina chamadas deve arcar com os custos da ligao, no haveria justificativa para limitar o acesso ao sistema de telefonia para aqueles que inicialmente habilitam crditos e posteriormente fazem uso do sistema apenas para receber chamadas. No se argumente que os recursos obtidos com a expropriao de tais crditos contribui para a manuteno e custeio do sistema. Primeiro, porque as tarifas praticadas, de valor mais alto se comparadas com as relativas telefonia fixa e mesmo em face da mvel ps-paga, por si s, j cobrem estes custos. Segundo, porque nenhum sistema idneo pode adotar como fonte de financiamento a usurpao de direitos dos consumidores. Deste modo, o argumento de que se faz indispensvel o estabelecimento de prazo para o consumo dos crditos, tendo em vista a necessidade de supresso dos custos decorrentes das operaes tcnicas para a prestao do servio inepto. Corroborando todo o entendimento esboado acima, tem-se novamente a jurisprudncia do TRF5: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. TELEFONIA CELULAR. SERVIO PR-PAGO. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. PRAZO PARA ATIVAO E CONSUMO DOS CRDITOS PELOS USURIOS. VEDAO. (...) 7. abusiva a imposio de prazos para consumo dos crditos adquiridos pelos usurios, inteligncia do art. 39, i da lei n 8.078/90, que veda o condicionamento, sem justa causa, do fornecimento de servio a limites quantitativos. 8. No prospera o argumento de que esses limites temporais serviriam para financiar o servio, uma vez que as operadoras j tm as tarifas como instrumentos de financiamento, que, no caso do servio pr-pago, so diferenciadas e mais elevadas que no ps-pago. 9. O estabelecimento desses prazos como forma de coibir o uso de celulares apenas para recebimento de chamadas impe nus excessivo a todos os usurios em funo do uso indevido do servio por parte de uma minoria. 10. A prescrio dos crditos leva a um enriquecimento ilcito por parte das concessionrias, que, cancelando a linha se os crditos no forem consumidos em at cento e cinqenta dias, estaro se apropriando de todo o valor pago, embora no tenham prestado

o servio correspondente ao quantum que lhes foi repassado pelo usurio, recebem, assim, antecipadamente por um servio que, expirado o prazo, no ser mais prestado ao usurio. 11. Agravo de Instrumento ao qual se d provimento. (AG 200305000169940, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF5 - Segunda Turma, 18/05/2004) Destarte, o que se v que, na realidade, as operadoras do servio mvel pessoal tem transferido o risco da atividade aos consumidores, subvertendo toda a ordem econmica ptria (fls. 1259/1267) Nesse contexto, com a devida vnia das posies em sentido contrrio, afigura-se manifestamente ilegal e abusiva a limitao questionada nestes autos.

*** Com estas consideraes, nego provimento ao agravo retido e dou provimento apelao, para reformar a sentena monocrtica e, por conseguinte, julgar procedente o pedido formulado na inicial, declarando-se a nulidade das clusulas contratuais e das respectivas normas da ANATEL, que estipulem a perda dos crditos adquiridos aps a expirao de determinado lapso temporal ou condicionem a continuidade do servio aquisio de novos crditos, constantes dos contratos celebrados entre os usurios do servio de telefonia mvel celular, na modalidade pr-pago, e as promovidas Norte Brasil Telecom S/A (VIVO), TNLS PCS S/A OI, Amaznia Celular S/A e Tim Celular S/A, proibindo-as de subtrair, sob qualquer pretexto, crditos adquiridos pelos consumidores para ligaes em suas respectivas linha ou impor, direta ou indiretamente, prazos de validade para utilizao dos crditos comprados pelos usurios, bem como condicionar, sob qualquer forma, a validade destes ou a continuidade do servio aquisio de novos crditos, abstendo-se de inserir em contratos futuros clusulas que ostentem tal restrio aos crditos dos usurios do sistema pr-pago de telefonia, ficando impedidas de suspender ou cancelar o servio em virtude da aplicao da sistemtica de prescrio desses crditos, aqui afastada, por abusiva, devendo reativar, no prazo de 30 (trinta) dias, o servio de telefonia mvel em prol de todos os usurios que o tiveram interrompido, em tais circunstncias, na data deste julgamento, quando ainda possuam crditos remanescentes, concedendo-lhes a exata medida dos saldos existentes poca da suspenso desses crditos. Em face do carter mandamental deste julgado, determino que se intimem, de logo, as referidas empresas, com urgncia, via FAX, para fins de cincia e imediato cumprimento desta deciso, em todo o territrio nacional, sob pena de multa pecuniria, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por dia de atraso no cumprimento desta deciso, reversvel ao fundo previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85. Oficie-se, ainda, Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, a fim de que, no exerccio do seu poder de polcia fiscalizatrio, comunique a esta Relatoria eventual descumprimento da medida ora ordenada. Custas, ex lege, pelas promovidas, ficando isenta a ANATEL, nos termos do art. 4, I, da Lei n. 9.289/1996.

Sem honorrios advocatcios, por fora do que dispe o art. 128, 5, da Constituio Federal. Este meu voto.

VOTO VOGAL

O DESEMBARGADOR FEDERAL JOO BATISTA MOREIRA: Senhor Presidente, este mais um daqueles casos em que, se eu fosse cumprir o compromisso de ser o mais lacnico possvel, deveria me conformar com os votos anteriores, simplesmente acompanh-los, mas me sinto estimulado a falar, primeiro, pela relevncia da matria; segundo, pelo fato de j ter, no passado, h mais de 10 anos, acompanhado voto nesta Turma no sentido de validar prazo para utilizao do crdito telefnico. Ento, pelos dois motivos - primeiro, porque o assunto deveras importante, tendo em vista sua conotao social, e, segundo, considerando que vou reformular ponto de vista manifestado h uma dcada, em acompanhamento de voto de juzes desta Turma -, h necessidade, mais uma vez, de quebrar o pacto que havia feito comigo mesmo, de falar o mnimo possvel. Quando acompanhei, sem maior exame da questo, os colegas, naquela ocasio, pareceu-me, primeira vista, que as empresas tinham direito a esse limite de prazo para utilizao dos crditos como forma de controle de suas atividades, controle contbil, porque, se no fora esse prazo, os crditos estariam voando por a, a empresa no teria condies de saber quanto ainda estaria para ser consumido. Recordo-me agora, veio-me, naquela ocasio, lembrana o caso das companhias areas, que vendem passagens com prazo para utilizao. Foi a impresso que tive primeira vista. Pareceume que havia necessidade de um prazo razovel para efeito desse controle. Ouvi, da tribuna, que se a pessoa adquire uma linha pr-paga, vai ter disposio aquele servio, na pior das hipteses, para receber chamadas. Ocorre que a comunicao s existe se houver um emissor e um receptor. Algum pode estar recebendo chamada sem ter crdito em seu aparelho, sem pagar diretamente, mas o emissor est pagando. Quem est ligando para algum sem crdito est pagando, ainda que para outra empresa. Vamos supor que quem recebe TIM e quem est ligando OI ou VIVO. Aquele que est ligando paga. Ento, algum est pagando por aquela ligao recebida sem crdito. No existe comunicao se no houver dois plos. E h o compartilhamento de redes, sabemos disso. Se algum liga de uma companhia e quem recebe tem linha de outra empresa, o trfego da mensagem pelas redes gera o compartilhamento entre as empresas envolvidas. No s aquela empresa a que pertence a linha de quem est efetuando a ligao que vai receber. Todas as empresas envolvidas no sistema recebem por meio do chamado IUM, que o preo de interconexo, o qual, se no acordado entre as empresas, a Anatel fixa. J julgamos casos aqui com discusso a respeito do IUM, do compartilhamento de redes. Nessa perspectiva, conveniente para as empresas de telefonia que cada pessoa, independentemente de habilitao, tenha um aparelho para receber ligao. Do ponto de vista mercadolgico, duvido que isso j no tenha passado pela considerao das empresas: colocar um aparelho para receber ligao na mo de cada pessoa, independentemente de habilitao, independentemente de pagar qualquer quantia, porque estimularia ligaes e as empresas estariam recebendo de quem liga, no mnimo. Ento, no justificativa lgica, essa de dizer que a pessoa que recebe ligao tem servio gratuito.

A alegada perda , alm de tudo, compensada pela tarifa mais cara que existe. A tarifa de telefone pr-pago a mais cara do sistema, alm de ser paga antecipadamente, vista, antes da utilizao do servio. No h, na verdade, perda. A verdadeira razo do prazo de utilizao do crdito o estmulo ao consumo; uma forma de pressionar as pessoas a consumir e adquirir novos crditos, porque, se no gastar, perde. Essa presso recai, infelizmente, sobre pessoas de baixa renda. Vou contar um fato ocorrido h quinze anos, no incio da telefonia celular no Brasil. Fazia psgraduao em Belo Horizonte e precisei mandar confeccionar uma capa para veculo. Fui concessionria e me disseram: H uma pessoa que fabrica essas capas. As que vendemos so fabricadas por essa pessoa, mas no temos agora disposio. Voc pode ir diretamente fbrica. Deram-me um precrio endereo dessa fbrica, com um nmero de telefone celular. Com muito custo consegui chegar ao local, era uma favela, entrei por um beco estreito, pulando valas, esgotos a cu aberto, sob olhares curiosos, incomodados com minha presena suspeita. Desci o morro e cheguei a uma casinha de madeira. Recebeu-me uma senhora que tinha uma mquina de costura no centro da sala. Do lado, uma mesinha forrada com toalha branca e em cima um telefone celular como se fosse um objeto de adorao. Essa era a fbrica de capas de veculo. Fiquei imaginando: as pessoas aqui no tm moradia, a casa de taipa e compensado, no tm endereo oficial, esgoto a cu aberto, crianas barrigudas andando ali em volta, mas tm telefone celular, naquele caso, como se fosse um objeto sagrado. Por que telefonia celular de ltima gerao, se o governo no cuida de esgoto, sade, habitao, alimentao adequada? Na ocasio, estava desenvolvendo minha tese de doutorado e isso me inspirou o trecho que agora leio: A desigualdade na organizao dos servios pblicos manifesta -se desde o estabelecimento de prioridades: em lugar da educao, a construo de viadutos e de prdios de grande beleza arquitetnica. comum encontrar comunidade que no goza dos servios bsicos de saneamento, sade e educao, gastando sua parca renda em telefoni a celular. Contei a experincia a um amigo, o qual ponderou: No bem isso. Voc est enganado. Aquele telefone celular o instrumento de comunicao da fbrica. Aquele telefone utilssimo. No h como instalar uma linha de telefone fixo porque nem h endereo oficial. Tive que concordar com esta outra viso. A telefonia celular acaba sendo mesmo um servio essencial tambm para a comunidade pobre que vive em favela. Mas no podemos esquecer que so essas pessoas de baixa renda que adquirem telefone pr-pago e o prazo de utilizao do crdito destina-se, na verdade, a faz-las gastar mais. A pessoa tem que utilizar porque vai perder e tem, em seguida, que adquirir novo crdito. Pessoa de baixa renda, como aquela senhora, obrigada a pagar tarifa cara e sujeita a utilizao em prazo exguo. Tem que renovar sempre o crdito, se quiser manter o servio. J se discutiu aqui se telefonia celular seria ou no servio pblico. Penso que , sim, servio pblico. A orientao neoliberal tentou tirar a telefonia mvel da categoria de servio pblico. Mas no o nome, nem a previso legal que faamos, que vai mudar a natureza das coisas. Sob o ponto de vista material, telefonia , sim, servio pblico. O que servio pblico na concepo material? So aquelas atividades desenvolvidas para propiciar a realizao dos direitos fundamentais. Essa a concepo mais atual de servio pblico: toda atividade cujo fim seja a realizao dos direitos fundamentais. No vou me

estender a respeito dessa questo. Tenho artigo publicado sobre o tema. No caso, o direito fundamental comunicao, previsto no art. 5, IX, da Constituio Federal. No basta o Estado abster-se de censurar a comunicao, deixar de fazer escuta telefnica, para preservar o direito livre comunicao. O Estado deve criar meios para que esse direito comunicao seja efetivamente exercido, da mesma forma que cria o transporte coletivo de passageiros para que o direito liberdade de ir e vir seja materialmente exercido. Refiro-me, finalmente, funo social do contrato. Quem compra crdito telefnico est realizando contrato com a companhia e, conforme j falei, so justamente pessoas de baixa renda. Devemos, a tambm, preservar a funo social do contrato, que previso de nosso Cdigo Civil. Recentemente, em sesso, sustentei que a funo social da propriedade, previso constitucional, deve ser estendida para abranger a empresa e o contrato, a economia em geral. Coincidentemente, acabo de ler artigo do Ministro Herman Benjamin, publicado em livro lanado na semana passada, no Supremo Tribunal Federal - A Contemporaneidade do Pensamento de Victor Nunes Leal. Vejam o que dito pelo Ministro: todos os institutos jurdicos, a abrangida a autonomia da vontade sob a cadncia da funo social do contrato, so iluminados e influenciados pela funo social, no havendo razo para ser diferente com as limitaes administrativas. Devemos estender a ideia de funo social da propriedade para a funo social do contrato, especialmente, o contrato de prestao de servio pblico. Por isso, acompanho o voto do relator.

VOTO VOGAL

O JUIZ FEDERAL MRCIO BARBOSA MAIA: Senhor Presidente, vou fazer primeiro uma ressalva, acho que participei de um julgamento de um dos precedentes invocados pelo advogado e naquela situao bem desconfortvel de compor quorum s por conta do impedimento de um juiz que compunha a turma, mas me sinto agora mais vontade at mesmo para rever a minha posio e gostaria, ento, de deixar ressalvado aqui esse aspecto. Ao lado do brilhante voto de Vossa Excelncia, eu teria muito pouco a acrescentar e me bateria aqui no principal argumento das operadoras, a questo do restabelecimento do equilbrio econmicofinanceiro, da quebra do equilbrio econmico-financeiro, porquanto o servio estaria disposio do usurio ainda que esse usurio efetivamente no se utilize dos crditos pr-adquiridos. Uma argumentao para quebrar esse fundamento o fato de que as prprias operadoras e a prpria Anatel no chegaram a um consenso. A um consenso eles chegaram, porque o prazo era desarrazoado, de trinta dias. Ora, se desarrazoado, por anos e anos e anos, essas operadoras vm lesando os consumidores, no mnimo, e naquele julgamento parece-me que tinha at proposta de acordo, no sei, alguma coisa para se estipular esse prazo na ordem de seis meses. Ora, se por anos a fio as operadoras se valeram do prazo de trinta dias para chegar a um ponto de que, atualmente, o prazo razovel seria de seis meses, realmente elas se locupletaram por mais de dcada, em desfavor dos consumidores. Outro aspecto levantado por Vossa Excelncia, muito bem levantado, da essencialidade do servio. Acredito que um sofisma, tambm, essa histria de que o servio de telefonia mvel... Fui a um congresso, um encontro de juzes, fiquei assustado com um professor da UERJ dizendo que a telefonia mvel seria uma atividade privada. Ora, a Constituio muito clara: Compete Unio explorar , diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais.. No vejo como sustentar essa posio de atividade privada com esse comando da Constituio Federal. E, na minha peregrinao de juiz federal na 1 Regio, o meu nico telefone este aqui. um anexo do cidado hoje o telefone mvel, e, pela complexidade da sociedade, como bem colocado por Vossa Excelncia, a complexidade, o trnsito, faz com que o telefone mvel seja hoje um dos mais utilizados, como tambm apontou Sua Excelncia nas estatsticas da prpria Anatel. Ento, adiro aos fundamentos do brilhante voto do relator e o acompanho na ntegra.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a. REGIO SECRETARIA JUDICIRIA SECRETARIA JUDICIRIA 41 Sesso Ordinria do(a) QUINTA TURMA Pauta de: 14/08/2013 Julgado em : 14/08/2013 Ap 2005.39.00.004354-0 / PA Relator: Exmo. Sr. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Revisor: Exmo (a). Sr(a). Presidente da Sesso: Exmo(a). Sr(a). DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Proc. Reg. da Repblica: Exmo(a). Sr(a).Dr(a). FRANCISCO DE ASSIS MARINHO FILHO Secretrio(a): FBIO ADRIANI CERNEVIVA APTE :MINISTERIO PUBLICO FEDERAL PROCUR :ALAN ROGERIO MANSUR SILVA APDO :TNL PCS S/A ADV :ELIENE ALVES SANTOS E OUTROS(AS) APDO :VIVO S/A ADV :CAMILLO MONTENEGRO DUARTE E OUTROS(AS) APDO :TIM CELULAR S/A ADV :CRISTIANO CARLOS KOZAN E OUTROS(AS) APDO :AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL PROCUR :ADRIANA MAIA VENTURINI

N de Origem: 43546720054013900 Vara: 5 Justia de Origem: JUSTIA FEDERAL Estado/Com.: PA Sustentao Oral Pelo apelante, Ministrio Pblico Federal, Dr. Francisco de Assis Marinho Filho, Procurador Regional da Repblica Pela apelada, Tim Celular S.A., Dr.Diego Herrera, OAB/DF n. 22.002 Compareceu sesso para acompanhar o julgamento, pela apelada Vivo S.A., o Dr. Leonardo Pimentel Bueno, OAB/DF n. 22.403

Certido Certifico que a(o) egrgia (o) QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe , em Sesso realizada nesta data , proferiu a seguinte deciso: A Turma, unanimidade, negou provimento ao Agravo Retido e deu provimento Apelao, nos termos do voto do Relator. Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. JUIZ FEDERAL MRCIO BARBOSA MAIA (CONV.) e DESEMBARGADOR FEDERAL JOO BATISTA MOREIRA. Ausente, por motivo de frias, a Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA. Braslia, 14 de agosto de 2013.

FBIO ADRIANI CERNEVIVA Secretrio(a)