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Direccin Tcnico Normativa Opinin

T.D.: 1807550-1861938 1947548

OPININ N 093-2012/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria PRONAA Nulidad del contrato a) Carta N 102-2012-MIDIS-PRONAA-UAD-LOGSTICA b) Carta N 477-2012-MIDIS-PRONAA/UAD

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Equipo de Trabajo de Logstica del PRONAA consulta sobre la nulidad de un contrato de servicios, en el mbito de las contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 En el caso se declare la nulidad de oficio de un contrato en ejecucin, en aplicacin del artculo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado, por ejemplo presentacin de documentos falsos en la propuesta tcnica Cules son las consecuencias de la declaracin de nulidad de oficio? Se retrotae al momento de la comisin de vicio de nulidad, a efectos que el Comit Especial acte segn sus facultades? o en la resolucin del Titular de la Entidad que declara la nulidad del contrato el Titular de la Entidad podra otorgar la Buena Pro al Segundo postor, ms an, en la misma resolucin, el Titular de la Entidad podra declarar Desierto el proceso si no queda ninguna propuesta vlida? Qu rgano tendra que llamar al postor que qued en segundo lugar en el respectivo proceso de seleccin o, por el contrario, el segundo postor estara obligado a firmar el contrato?, se podra obligar al

segundo postor que tenga vigente su garanta de seriedad de oferta?, se tendra que convocar a un nuevo proceso de seleccin por la parte de la prestacin que quedara pendiente de ejecutar como consecuencia de la declaracin de nulidad del contrato?, () (sic). 2.1.1 En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la potestad para declarar la nulidad de un proceso de seleccin o contrato se encuentra regulada en el artculo 56 de la Ley. As, el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin, hasta antes de la celebracin del contrato, cuando los actos dictados: (i) provengan de rgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurdico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. Por su parte, el penltimo prrafo del artculo 22 del Reglamento precisa que el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de las etapas de un proceso de seleccin constituye causal de nulidad de las etapas siguientes, segn lo dispuesto en el artculo 56 de la Ley, y determina la necesidad de retrotraerlo al momento anterior a aqul en que se produjo dicho incumplimiento. Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin, cuando, debido al incumplimiento de dicha normativa, se configure alguna de las causales antes detalladas; siendo necesario retrotraer el proceso de seleccin hasta el momento o instante previo al acto, etapa o fase en la que se produjo el incumplimiento. Ahora bien, la consecuencia de la declaracin de nulidad es la invalidez de los actos dictados incumpliendo los requisitos y/o formalidades previstos por la normativa de contrataciones del Estado; por lo que, los actos declarados nulos son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos1. En esa medida, la declaracin de nulidad en el marco de un proceso de seleccin no solo determina la inexistencia del acto realizado incumpliendo los requisitos y/o formalidades previstos por la normativa de contrataciones del Estado, sino tambin la inexistencia de los actos y etapas posteriores a ste. De esta manera, la nulidad constituye una herramienta que permite al Titular de la Entidad sanear el proceso de seleccin cuando, durante su tramitacin, se ha verificado algn incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado que determina la invalidez del acto realizado y de los actos y/o etapas posteriores a ste, permitindole revertir el incumplimiento y continuar vlidamente con la tramitacin del proceso de seleccin.
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De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese acto la produccin de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pg. 587.

2.1.2 Adicionalmente a lo indicado, el artculo 56 de la Ley, en su tercer prrafo, establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecucin, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratacin y los fines que esta persigue; estos supuestos son los siguientes: (i) cuando el contrato ha sido celebrado en contravencin del artculo 10 de la Ley; (ii) cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en trmite un recurso de apelacin; (iii) cuando se verifique la transgresin del Principio de Presuncin de Veracidad; y (iv) cuando no se ha utilizado el proceso de seleccin correspondiente. Ahora bien, la consecuencia de la declaracin de nulidad, como se indic anteriormente, es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida, la declaracin de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en ste. Es importante resaltar que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que, al declarar la nulidad de un contrato, el Titular de la Entidad deba indicar el acto, etapa o fase a la que se retrotraer la contratacin, a diferencia de lo que ocurre con la declaracin de nulidad en el marco de un proceso de seleccin, que obliga a retrotraer dicho proceso hasta el momento o etapa en el que se configur la causal de nulidad, a efectos de revertir el incumplimiento y continuar vlidamente con la tramitacin del proceso de seleccin. Al respecto, cabe sealar que, el artculo 144 del Reglamento, se limita a establecer la formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al contratista la declaracin de nulidad del contrato; esto es, cursndole una carta notarial adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad. En tal sentido, la declaracin de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en ste, pero no obliga a retrotraer la contratacin a un acto, etapa o fase previa a la celebracin del contrato. Al establecer el criterio antes sealado, este Organismo Supervisor se aparta del criterio establecido en el punto 2.3 y 2.4 de la Opinin N 049-2007/DOP. 2.1.3 Por otro lado, es necesario indicar que el numeral 2) del artculo 148 del Reglamento establece que Cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, perder automticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sancin administrativa aplicable. En tal caso, el rgano encargado de las contrataciones llamar al postor que ocup el segundo lugar en el orden de prelacin para que suscriba el contrato, procedindose conforme al plazo dispuesto en el inciso precedente. Si este postor no suscribe el contrato, dicho rgano declarar desierto el proceso de seleccin, sin perjuicio de la sancin administrativa aplicable. (El resaltado es agregado). Como se aprecia, es en el marco del procedimiento establecido por el artculo 148 del Reglamento para la celebracin del contrato, que, cuando el postor

ganador de la buena pro no se presenta con la documentacin requerida, pierde la buena pro y el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe llamar al postor que ocup el segundo lugar para celebrar contrato con ste. Asimismo si este ltimo postor no se presenta, el rgano encargado de las contrataciones debe declarar desierto el proceso de seleccin, sin perjuicio de la sancin administrativa aplicable al postor ganador de la buena pro y al que ocup el segundo lugar en el orden de prelacin. No obstante, cuando se declara la nulidad de un contrato, si bien dicho acuerdo deviene en inexistente, ello no cambia el hecho que el procedimiento para su celebracin haya concluido y, por tanto, que ya no sea posible llamar al postor que ocup el segundo lugar en el orden de prelacin para celebrar un nuevo contrato; mxime si entre la conclusin del procedimiento y la declaracin de nulidad las condiciones en las que este postor formul su oferta pueden haber variado, dado el tiempo transcurrido. Asimismo, el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad tampoco puede declarar desierto el proceso de seleccin, pues para ello sera necesario que, previamente, llamara al postor que ocup el segundo lugar para celebrar un nuevo contrato y que este se negara a ello, lo que, como ya indicamos, no resulta posible. En tal sentido, cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, para contratar la parte del requerimiento pendiente de ejecucin, debe observar los requisitos, procedimientos y dems formalidades previstos por la normativa de contrataciones del Estado, que resulten aplicables segn el monto y la urgencia de la contratacin. 2.2 (), asimismo, consultamos si la declaratoria de nulidad de oficio de un contrato en ejecucin, vara segn la naturaleza del objeto contractual, ello es bienes, servicios u obras? El artculo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas al absolver la consulta anterior, sin hacer diferenciacin alguna en virtud del objeto del contrato, bienes, servicios u obras. El efecto material de la declaracin de nulidad de un contrato es que su ejecucin se paraliza, dado que ya no existira una causa jurdica que la justifique; sin embargo, la declaracin de nulidad no enerva la necesidad de la Entidad de obtener la parte del requerimiento pendiente de ejecucin. Dado que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido disposiciones especiales para que la Entidad atienda la necesidad subsistente a la declaracin de nulidad, para ello ser necesario observar los requisitos, procedimientos y dems formalidades previstos en dicha normativa, que resulten aplicables segn el monto y urgencia de la contratacin, tal como se ha indicado al absolver la consulta anterior. No obstante, en el caso obras la normativa de contrataciones del Estado ha previsto disposiciones especiales para la ejecucin del saldo de obra cuando el

contrato es resuelto, en los artculos 44 de la Ley y 209 del Reglamento. Si bien la resolucin y la nulidad son supuestos distintos, la consecuencia material de ambos supuestos es similar, la paralizacin de la obra y la necesidad de la Entidad de culminar su ejecucin; es decir, de ejecutar el saldo de obra. As, el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley establecen que, en caso se resuelva un contrato de obra y de existir saldo por ejecutar, la Entidad puede optar por culminar la obra mediante administracin directa, por convenio con otra Entidad o por invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin; de no proceder alguno de estos mecanismos, la Entidad debe convocar el proceso de seleccin que corresponda. Por su parte, el ltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento precisa que, cuando la Entidad opta por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra en el orden de prelacin en el que se ubicaron-, debe considerar los precios de la oferta de aquel postor que acepta la invitacin, incorporando todos los costos necesarios para su terminacin, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal. Estas alternativas se sustentan en la obligacin que tiene la Entidad de culminar la obra, establecida en el segundo prrafo del artculo 209 del Reglamento2. Ante el vaco o ausencia3 de una regulacin similar cuando se declara la nulidad de un contrato de obra, resulta necesario integrar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de brindar una solucin que permita a las Entidades ejecutar el saldo de obra de forma clere, mxime si se tiene en consideracin la especial complejidad que reviste la ejecucin del saldo de obra, as como su importancia para la satisfaccin del inters general. Por tanto, teniendo en consideracin que el efecto material sobre la ejecucin de una obra pblica cuando se declara la nulidad del contrato que sustenta tal ejecucin, es el mismo que el de la resolucin del contrato de obra, pueden aplicarse las mismas consecuencias jurdicas de este segundo supuesto4; es
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Artculo 209.- Resolucin del Contrato de Obras () La parte que resuelve deber indicar en su carta de resolucin, la fecha y hora para efectuar la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de dos (2) das. En esta fecha, las partes se reunirn en presencia de Notario o Juez de Paz, segn corresponda, y se levantar un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantar el acta, documento que tendr pleno efecto legal, debindose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en presencia del Notario o Juez de Paz, dejndose constancia del hecho en el acta correspondiente, debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras segn las alternativas previstas en el artculo 44 de la Ley. (El resaltado es agregado).
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Esta falta de regulacin, determina la existencia de una laguna del Derecho, que es definida como aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurdico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no est previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurdico, o puede ocurrir tambin que, a la consecuencia prevista, deba aadirse otra no prevista para el mismo supuesto. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dcima edicin, Pg. 261.
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Marcial Rubio se pregunta cundo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? A nuestro juicio en tres casos: () 1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso s normado, aun cuando ambos son fenomnicamente

decir, la posibilidad de la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra mediante administracin directa, por convenio con otra Entidad o por invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin, segn lo dispuesto en el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley, y en el ltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento. Para tal efecto, adicionalmente la Entidad debe adoptar las medidas necesarias para liquidar la parte de la obra ejecutada por el contratista con el que celebr el contrato declarado nulo, y para cuantificar el saldo de obra pendiente de ejecucin, observando las disposiciones de los artculos 209 y 211 del Reglamento, en lo que resulten aplicables. 3. 3.1 CONCLUSIONES El artculo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas al absolver la consulta anterior, sin hacer diferenciacin alguna en virtud del objeto del contrato, bienes, servicios u obras. La declaracin de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en ste, pero no obliga a retrotraer la contratacin a un acto, etapa o fase previa a la celebracin del contrato. Cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, para contratar la parte del requerimiento que falta por ejecutar, debe observar los requisitos, procedimientos y dems formalidades de la normativa de contrataciones del Estado que resulten aplicables, segn el monto y la urgencia de la contratacin. Excepcionalmente, ante la resolucin de un contrato de obra, la entidad podr culminar la obra (ejecutar el saldo), segn lo dispuesto en el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley, y en el ltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento. En este segundo caso, adicionalmente la Entidad debe adoptar las medidas necesarias para liquidar la parte de la obra ejecutada por el contratista con el que celebr el contrato declarado nulo, y para cuantificar el saldo de obra pendiente de ejecucin, observando las disposiciones de los artculos 209 y 211 del Reglamento, en lo que resulten aplicables. Mediante la presente opinin, este Organismo Supervisor se aparta del criterio establecido en el punto 2.3 y 2.4 de la Opinin N 049-2007/DOP. Jess Mara, 10 de septiembre de 2012

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AUGUSTO EFFIO ORDEZ Director Tcnico Normativo MPC/CCP.


distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia comn o una lgica encadenada. Ello nos lleva a la analoga y a la ratio legis que la sustenta. RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dcima edicin, Pgs. 262-263.