Curso de Teora de la Ley Primera Parte Profesor Juan Carlos Drr Zegers 2do.

Semestre 2013 Pontificia Universidad Catlica de Chile Introduccin Se inicia en este curso el estudio del Derecho Civil que es el derecho privado comn, base, al mismo tiempo, de prcticamente todas las ramas del Derecho. El curso de Teora de la Ley discurre, fundamentalmente, sobre la base del anlisis del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Lo que estudiaremos constituye lo que todos los autores sobre Derecho Civil denominan Parte General de esa rama del derecho que es el cordn umbilical, el centro de todo el estudio que Uds. harn a lo largo de estos aos. Ser condicin esencial de este curso, entonces, que Uds. tengan un Cdigo Civil, ya que sobre l construiremos este curso. 1. El concepto de Derecho

Toda persona suele tener un concepto de lo que es derecho y se le aprecia de dos maneras distintas: o como un conjunto de normas impuestas por la autoridad a las que debemos someternos a menos que queramos ser sancionados; o como las facultades o prerrogativas que cada persona tiene. Ambos criterios son correctos como apreciacin general y para evitar confusiones, la doctrina ha creado dos conceptos que es til adelantarnos a aclarar: El derecho como conjunto de normas, que es lo que se denomina Derecho Objetivo, y El derecho como las facultades o prerrogativas que tenemos, que es lo que denominamos Derechos Subjetivos. El objeto del derecho como conjunto de normas -derecho objetivo- es delimitar los derechos de las personas, esto es, los derechos subjetivos.

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Como una definicin de lo que es Derecho, en general, podemos decir que es el conjunto de reglas destinadas a regir la vida del hombre en sociedad.

2.

Finalidad de la regla del Derecho

El fin que persigue el derecho o el fin del derecho, es hacer posible la vida en sociedad. Pinsese un momento en lo que significara una sociedad desarrollndose sin normas de derecho, en otras palabras, si las relaciones entre unos y otros estuvieran regidas por la ms completa anarqua: Sucedera que slo la fuerza -tanto fsica como moral- sera la que regulara esas relaciones. La vida en sociedad sera, as, imposible. Digamos entonces que el Derecho slo surge en la vida en sociedad. De esta forma, a un Robinson Crusoe -habitante solitario en una isla- no le es aplicable el concepto de derecho ni como conjunto de normas que le son impuestas, ni como cmulo de facultades que le pertenecen. Curiosamente ese hombre solo -si bien lo tiene todo- no tiene derechos ni le es impuesto el Derecho. La sociedad surge de la naturaleza sociable del hombre; el Derecho, de esa vida en sociedad. A partir del hecho irrefutable de que el hombre tiene la necesidad de relacionarse con otros individuos de su misma especie, surge el Derecho como un elemento indispensable para la organizacin social. En otras palabras, no nace como algo ajeno al hombre, sino como algo que emana de su propia naturaleza de tal. Dicho de otra manera, el derecho nace como un orden que la convivencia entre sujetos libres exige para que la fuerza y los intereses de cada individuo puedan integrarse, armnicamente, hacia la consecucin del bien comn. Bajo este prisma, el derecho es un fenmeno social: All donde hay hombres viviendo en sociedad, hay Derecho como un conjunto de normas a las que estos deben someterse. As ha sido en todos los tiempos y en todas las sociedades ( ubi societas ibi ius). En adicin a lo anterior, es menester aadir que el Derecho como fenmeno social debe concebirse tambin como un fenmeno relativo; esto, en el sentido de que cada sociedad se ha dado un derecho propio, es decir, un ordenamiento jurdico ajustado a sus costumbres, carga histrica e idiosincrasia (sin perjuicio de aquellos elementos universales, de carcter absoluto, y que pertenecen o emanan esencialmente de la naturaleza del hombre).

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Una pequea reflexin merece el por qu llamamos Derecho (jus o ius) a este conjunto de normas que hacen posible la vida en sociedad. Etimolgicamente, el vocablo Derecho nace como un adjetivo que describe aquello que es recto, rgido o inflexible. En otras palabras, designa tanto al camino que nos conduce recto hacia un destino, como a la rectitud de nuestro proceder o conducta en la medida que nos conduce hacia nuestro fin propio (el bien). Por eso, Clemente de Diego -ilustre jurista espaol- nos dice que de la transformacin de ese adjetivo en sustantivo surge el trmino Derecho en la acepcin que hoy nos ocupa; es decir, como la direccin de la conducta humana hacia el bien, pero no de toda conducta humana, sino de aqulla imprescindible para el mantenimiento del orden social1. Pero volvamos a la finalidad del Derecho que es -como decamos- hacer posible la vida en sociedad o -dicho en otros trminos- asegurar el orden social. Sobre la base de qu debe fundarse ese orden social? La respuesta es clara: Sobre la seguridad y la justicia. Debe fundarse sobre la seguridad porque en ese orden social que busca el derecho tenemos la necesidad de saber lo que podemos hacer y lo que pueden hacer los dems; es decir, aquello que debemos soportar de ellos. Desde que existe una regla podemos obrar en el presente y conocer en lo futuro las consecuencias de nuestros actos; en una palabra: podemos vivir2. Sin embargo, el orden social tambin debe cimentarse -conjuntamente con la seguridad- en la justicia. Si la regla de derecho se nos impone para regular la vida en sociedad, necesariamente esa regla introduce lmites a nuestra libertad natural. Por lo mismo, y tomando en cuenta que para hacer viable la vida en sociedad no es posible que cada uno haga libremente todo lo que le plazca, esperamos que cuando se nos impongan lmites, stos sean justos. Esta bsqueda de la justicia, por cierto, no se reduce slo al trato que nosotros recibimos de los dems, sino tambin, al trato de que los dems son objeto. Es necesario tener claro que, en su aspiracin a la justicia, la imperfeccin del hombre no alcanza la perfeccin de la justicia divina, impregnada de amor. De esta manera, la justicia humana es slo un intento de acercarse a lo verdaderamente justo (por ello hablamos de justicia posible). La justicia suele representarse por una
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Clemente de Diego, Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1959, Tomo 1, pgs. 18 y 19. Mazeaud et Mazeaud, Lcciones de Derecho Civil, E.J.E.A., Buenos Aires, 1959, Parte Primera, Volumen I, pgs. 6 y 7.

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balanza cuyos platillos se encuentran en perfecto equilibrio; esta figura, sin duda, simboliza acertadamente la verdadera justicia, es decir, aquella que da a cada uno lo suyo (de acuerdo a la clsica definicin de justicia distributiva que acu el jurista romano Ulpiano y que luego hicieron suya los Padres de la Iglesia). Como destacan los hermanos Mazeaud3, ese deseo de los hombres de vincular el derecho con la justicia se manifiesta en el propio lenguaje que emplean: la palabra justicia se forma del vocablo derecho (jus). Es virtualmente imposible, sin embargo, que la norma concreta de derecho represente siempre lo justo. Tal nivel de perfeccin no lo alcanzan los hombres ni las sociedades. Philippe Jestaz nos dice en una de sus obras4 que: se encontrarn en el derecho soluciones ms o menos justas, a veces hipcritas, siempre p erfectibles, pero que, si la justicia es una bsqueda, el debate jurdico ayudar poderosamente; que, si es difcil descubrir a veces la justicia, es fcil descubrir la injusticia en los casos particulares; que, a falta de un derecho idealmente justo, es preciso que el derecho imperfecto que poseemos, al menos, sea igual para todos; y que, en aquellos casos en que el derecho injusto haya de ser aplicado a un caso particular, el juez podr recurrir a la justicia del caso particular, que es la equidad.5 3. El fundamento de la norma de Derecho

El radicar en la justicia el fundamento del derecho nos sita en lo que se denomina la doctrina espiritualista o idealista, en contraposicin a la doctrina materialista que ve el fundamento del derecho en la coaccin de las normas de derecho o la fuerza. La justificacin de la norma de derecho ha sido siempre una preocupacin de la filosofa del derecho. No es este un curso de filosofa, sin embargo, creo necesario expresar en una muy breve sntesis, los planteamientos que oponen -en trminos generales- a las tendencias globales denominadas: escuela espiritualista o idealista y escuela materialista. En otras palabras, la oposicin entre quienes piensan que el fundamento del derecho radica en la aspiracin hacia un ideal y quienes sostienen que est en la mera constatacin de una realidad.
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op.cit., pg. 7. Philippe Jestaz, El Derecho, Edit. Jurdica, traduccin Ramn Domnguez A. 5 Pgs. 19 y 20.

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4.

La aspiracin de un ideal

Los romanos, tomando elementos de la filosofa aristotlica y de los estoicos, aspiraban a que el derecho fuera la concrecin de un ideal universal. El derecho positivo, esto es, la norma dictada por la autoridad, deba conformarse con ese ideal que la razn humana poda conocer. Durante la Edad Media, el ideal al que deba conformarse toda regla de organizacin social era la voluntad y la ley divina, expresadas fundamentalmente en el Declogo y en la ley moral natural, que es la participacin del hombre en el orden de la naturaleza creada. A partir del Siglo XVII, algunos filsofos laicizaron el criterio de referencia ideal del derecho, surgiendo la denominada Escuela del Derecho Natural, cuyos principales exponentes fueron Grocio, Puffendorf y Domat. El Derecho Natural -para Grocio- era un verdadero sistema jurdico dotado de una gran precisin, tendiente a la satisfaccin del individuo, y emanado de principios universales captados por la razn humana. Esta Escuela -a travs de Domat- tuvo gran influencia en el Cdigo Civil Francs. La exageracin de esta Escuela, en cuanto a fundar en el Derecho Natural perceptible por la razn humana universal hasta cuestiones de detalle y, al mismo tiempo, el hecho de ser marcadamente individualista, llev a esta teora al desprestigio y al surgimiento de las Escuelas Materialistas (tambin llamadas Positivistas). Durante el Siglo XX, los principios de las corrientes idealistas no resultaron del todo eclipsados por las tendencias positivistas en boga a mediados del siglo XIX. En efecto, el fundamento del derecho -para una gran mayora de los juristas- sigue siendo la aspiracin al ideal de la justicia basada en principios que emanan de la naturaleza del hombre, sea que se conciba o no a ste como un ser creado por Dios. 5. El Derecho como constatacin de una realidad

Para los positivistas, en cambio, el fundamento del derecho nada tiene que ver con la aspiracin a la justicia ni con principios inmutables. El derecho se basta a s mismo y est constituido por el conjunto de reglas existentes en un Estado y momento determinados. El derecho -en consecuencia- es esencialmente relativo y cambiante y

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es slo debido a su carcter coactivo y a la fuerza de su imperio que ste ha de ser acatado. Las races del positivismo emanan de autores como Macchiavello, Hobbes, Rousseau, Hegel, etctera, y entre sus variantes se distingue al positivismo estatista, que identifica el fenmeno positivo con el Estado, siendo el derecho la expresin de su voluntad y al positivismo sociolgico, que encuentra el fundamento del derecho en la conciencia de las masas6. 6. Conclusin

Para nosotros no es posible, hoy da, negar que el fundamento del derecho se encuentra en la aspiracin al ideal de la justicia y que arranca sus principios fundamentales de la naturaleza misma del hombre como ser creado a imagen y semejanza de Dios para participar en el orden de la creacin universal. El hombre es anterior al Estado y ninguna norma positiva dictada por ste podr tener el rtulo de derecho si no reconoce esa dignidad y libertad humana. Matar, torturar, robar no son actos ilcitos porque la ley positiva -cambiante- lo diga, sino que es ilcito porque son conductas injustas a la luz de los ms fundamentales principios impresos en la naturaleza humana. Siendo el hombre un ser sociable por naturaleza, de la naturaleza emana el Derecho y su germen no puede ser otro que Dios, quien cre al hombre a su imagen y semejanza para que, a travs de una vida en comunidad, alcance su fin trascendente. Un derecho desconectado de ese germen, de ese fin ltimo, y que hiera al hombre en su dignidad y libertad, no ser Derecho sino una construccin vaca; que calificar de justo lo injusto, como se ha visto tanto en la historia de la humanidad. Un Cdigo, expresin de Derecho Positivo, no es ms que una vitrina que lleva el rtulo de derecho. Lo que hay dentro, sus normas, no son derecho porque as lo diga el rtulo, sino por su contenido. El contenido de la vitrina de un florista sern flores, si la naturaleza dice, y en cuanto diga, flores; si no hay ms que figuras artificiales o vasos vacos, no hay ensea que valga, aqullas no sern flores, sern falsificaciones.7 Algo semejante suceder con un Cdigo: Para buscar en l al Derecho, no basta con quedarse con su ttulo; es necesario penetrar ms all, en la sustancia de las
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Christian Larroumet, Droit Civil, Econmica, Pars 1984, pg. 33 y siguientes. Domnico Barbero, Sistemas del Derecho Privado, E.J.E.A., 1967, Tomo I, pg.....

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cosas. Slo en la conformidad de esas reglas con la naturaleza humana encontraremos al Derecho. Quien entre en el Cdigo -agrega Barbero- sin preocuparse por saber si cultiva grano o maleza, si trabaja en un templo o en un ergstulo no tiene ttulo para quejarse de las tristes consecuencias que fatalmente maduran de los cdigos contra natura .8 Nuestro curso no es de Filosofa del Derecho, ni siquiera de Teora General del Derecho. As, no nos corresponde entrar en los fundamentos del Derecho ms all que las pinceladas que hemos dado para plantear grficamente tan importantes temas. 7. Doctrina civilista. Ciencia y arte La doctrina civilista define el Derecho como el conjunto de reglas destinadas a regir la vida del hombre en sociedad.9 No es el Derecho el nico conjunto de reglas que rigen la vida del hombre en sociedad, porque hay tambin otras que miran al mismo fin, tales como las reglas morales, las reglas religiosas o ciertos usos sociales. Sin embargo, entre estas ltimas y las de derecho existen marcadas diferencias. En efecto, el conjunto de reglas que constituyen en esta perspectiva el Derecho, emanan del Estado, son de aplicacin general y son obligatorias en trminos que el no sometimiento a ellas o su incumplimiento es sancionado por la autoridad. Ello, porque las reglas de derecho persiguen un fin colectivo que es la organizacin de la vida en sociedad, entretanto las otras, miran a la perfeccin de la vida del individuo. Las reglas de Derecho son: (a) normas de conducta y (b) obligatorias. Como ciencia, el Derecho forma parte del grupo de las ciencias morales, polticas y sociales que tienen por objeto el estudio del hombre en sociedad. Adems de ciencia, el derecho es una tcnica, esto es, un arte cuyo objeto es la elaboracin de instituciones, normas y su aplicacin. Los romanos decan del Derecho Ars Boni et Aequi (arte de lo bueno y lo justo). De todo lo dicho aparece, entonces, que el derecho no es slo un conjunto de normas impuestas por la autoridad cuya infraccin acarrea una sancin -como podra ser la primera apreciacin del comn de las personas- sino que es un

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Domnico Barbero, Sistemas del Derecho Privado, E.J.E.A., 1967, Tomo I, pg..... Jaques Ghestin y Gilles Goubeaux, Trait de Droit Civil, L.G.D.J., 1994, Tomo I, Introduccin General, pg. 26).

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fenmeno complejo de naturaleza social y moral; ciencia y arte; con fundamentos inmutables y desarrollo relativo. 8. Derecho y moral

Dentro del conjunto de normas sociales encontramos, adems de las normas de derecho, las normas morales. La regla de derecho y la regla moral tienen -es cierto- efectos distintos y un fin diferente. Mientras el Derecho tiene la fuerza de la coaccin y, como fin, la bsqueda de lo justo en el orden social; la moral, que no admite otra coaccin que la de la conciencia del individuo, tiene como fin la bsqueda del bien del hombre en su aspiracin hacia lo trascendente. Pero, como dice Barbero10, tras esa distincin, con estas diferencias intrnsecas e inalienables, derecho y moral se aman y se apoyan... El mbito de la moral comprende tambin la observancia del derecho. La prctica o no de lo justo, segn la norma jurdica, en que se consigue o se compromete el fin del derecho, es asumida y juzgada, cargada a crdito o a dbito, en la prctica del bien segn l a moral... El desarrollo y el afinamiento de la conciencia moral, que exige la prctica del bien por libre voluntad y sin coaccin, conduce de suyo a la prctica de lo justo segn el Derecho, que no es ms que un aspecto -pero aspecto fundamental- de la prctica del bien. Contina Barbero expresando -a modo de conclusin- que Por eso la pregunta de si es que puede haber un derecho en lucha con la moral, no puede ser planteada siquiera, y planteada as no tiene sentido sino que revela una confusin. No puede haber lucha entre derecho y moral, porque no hay lucha entre el fin contingente (el del derecho) y el fin supremo (el de la moral). 9. Ordenamiento jurdico

El conjunto de reglas de Derecho, instituciones y rganos existentes en un momento dado en una comunidad determinada, es lo que se conoce como el Ordenamiento Jurdico. La sola regla de derecho dentro de la organizacin social es intil sin su fuerza coactiva y sin instituciones que aseguren su aplicacin y su respeto.
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Op. cit., pg 11.

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Por otro lado, este conjunto de normas, como es obvio, se encuentra dentro de una estructura natural conforme a la cual existen preeminencias. En otras palabras, hay normas ms importantes que otras. As -por ejemplo- las reglas que protegen las garantas individuales -por un lado- y las que determinan los requisitos de un contrato de compraventa -por el otro- sin duda se encuentran inmersas en un orden jerrquico. En consecuencia, el Ordenamiento Jurdico de las naciones modernas est estructurado en forma jerarquizada y piramidal. El principal cuerpo jurdico est constituido por la Constitucin Poltica, texto que fija los derechos fundamentales de los individuos y regula las funciones bsicas del Estado y su Organizacin. La Constitucin Poltica surge del Poder Constituyente, esto es, de la soberana ejercida especficamente para regular la estructura bsica del pas de que se trata. La Constitucin que rige en Chile data de 1980, sustituy a la de 1925 y ha sufrido diversas modificaciones. Bajo la Constitucin se sitan las leyes. Entre stas, en nuestro pas, cabe distinguir: i) ii) iii) iv) Leyes Orgnicas Constitucionales; Leyes Interpretativas de la Constitucin; Leyes de Qurum Calificado; Leyes Comunes.

Ms adelante veremos someramente en qu consiste cada una de ellas. Por cierto, cuando estudien Derecho Poltico las vern en detalle. Es, por lo tanto, este conjunto de normas, organizaciones y/o instituciones jerarquizadas segn su alcance y aplicacin lo que constituye el ordenamiento jurdico. 10. La norma jurdica

El ordenamiento jurdico, es, fundamentalmente, un ordenamiento de normas jurdicas.

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Las normas jurdicas son los imperativos o preceptos de conductas de contenido jurdico (de derecho) vigentes en una determinada comunidad, creadas o reconocidas por el Estado. La doctrina da como caractersticas de la norma jurdica: (i) Su generalidad y abstraccin; (ii) Su precisin; (iii) La alternatividad o bilateralidad; (iv) La estatalidad; y, (v) La coercibilidad. (i) Generalidad y Abstraccin

Que las normas jurdicas sean generales y abstractas significa que se aplican innominadamente a un nmero indeterminado de personas o situaciones jurdicas, haciendo abstraccin de situaciones concretas. As, las normas del Cdigo Civil sobre la representacin de los menores de edad, se aplican a todos los menores y no al menor X o Y; y las reglas sobre las compraventas de inmuebles, a todas las compraventas de inmuebles y no a las del inmueble X o Y. No toda norma jurdica tendr el mismo grado de generalidad o abstraccin. As, por ejemplo, las normas contractuales, esto es, las que las partes pactan al celebrar un contrato, son normas jurdicas que determinan las obligaciones recprocas de las partes y son obligatorias; pero no son generales ni abstractas, sino, por el contrario, particulares y concretas. Lo que sucede en estos casos es que la norma del ordenamiento jurdico que reconoce valor y obligatoriedad a las disposiciones contractuales (en nuestro caso, el art. 1.545 del Cdigo Civil) es la norma general y abstracta de la cual emana en forma inmediata la fuerza de los contratos. Lo mismo sucede con la sentencia judicial si es que la concebimos, desde una perspectiva amplia, como norma jurdica. La sentencia en s misma no es general ni abstracta; pero su contenido emana de principios o reglas reconocidas por el ordenamiento jurdico que s son generales y abstractas, y que son igualmente aplicables a otros casos y situaciones semejantes. (ii) Precisin

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Como regla de conducta obligatoria, la norma jurdica debe ser precisa tanto en: (a) la descripcin de la conducta o situacin jurdica a la que se aplica , como en cuanto: (b) a la delimitacin de sus efectos. Una norma vaga e imprecisa no puede constituir una regla de conducta ni mucho menos ser obligatoria, ya que atentara contra el principio de la certeza que necesitan los individuos para regular sus derechos y que forma parte del concepto ms amplio de la seguridad jurdica que, como hemos visto, constituye uno de los fundamentos y finalidades del Derecho. (iii) Alternatividad o bilateralidad

Como el derecho surge de la vida en sociedad, de las relaciones entre los individuos o componentes de una determinada comunidad, la norma jurdica constituye una regulacin de intereses entre individuos o personas, una conexin entre dos trminos, los cuales se influyen recprocamente11. Esta conexin es lo que da lugar a la relacin jurdica, esto es, el vnculo que liga a las partes respectivamente titulares, activos y pasivos, de un derecho u obligacin. (iv) Estatalidad

Las normas jurdicas son creadas o reconocidas por el Estado. Sea que se trate de una ley que emana del Poder Legislativo; de un reglamento del Poder Ejecutivo; o de una sentencia del Poder Judicial, la estatalidad de las normas jurdicas es una de sus caractersticas esenciales. Sin perjuicio de lo anterior, hay normas jurdicas que no son creadas por el Estado, sino por los particulares al regular sus relaciones jurdicas a travs de los contratos. Tampoco emana del Estado la costumbre, fuente tambin del derecho. En estos casos, sin embargo, debemos decir que es el Estado el que reconoce y sanciona la fuerza jurdica de aquellas normas. (v) Coercibilidad

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Carlos Ducci Claro, Derecho Civil. Parte General, Edit. Jurdica, 1995, pg. 9.

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La coercibilidad es una de las caractersticas ms propias de la norma jurdica y, sin duda, aquella que -como hemos visto- la distingue esencialmente de otros conjuntos de normas. Es el Estado, a travs de su organizacin, el que sanciona o castiga la infraccin o no acatamiento de las normas jurdicas, siendo sta una caracterstica de las naciones civilizadas que han abandonado la autocomposicin o la justicia por s mismo, propia de los pueblos primitivos.

11.

El Juez

En teora, el derecho podra existir sin reglas jurdicas concretas ya que la vinculacin de sus principios con la naturaleza humana, con los usos y costumbres de la sociedad de que se trata, siempre permitira vislumbrar la solucin justa. Pero, no podra existir derecho sin la existencia del juez. Una sociedad que no instituyese ningn tribunal no tendra derecho, aunque estuviere provista de una legislacin que ocupase varios metros cbicos, puesto que la instancia judicial -el procesoconstituye la esencia misma y la principal originalidad del derecho. El proceso -la intervencin de un juez- se transforma en el criterio del derecho. La norma jurdica se define como la que tiene aptitud para ser aplicada por un juez 12. De qu valdra la existencia de un Derecho Objetivo -conjunto de normas- que reconozca nuestros derechos subjetivos si, desconocidos stos, no pudiramos hacerlos valer? Vislmbrase, as, qu rol, qu papel ser el que a ustedes les corresponder cumplir en la noble profesin de abogados: Hacer posible que el juez aplique el derecho a los casos particulares. Y ya que hablamos de jueces y abogados, no olviden que para encontrar la justicia, es necesario serle fiel: como todas las divinidades, se manifiesta solamente a quien cree en ella13. 12. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo: El Derecho y los derechos

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Jestaz, op. cit., pg. 23. Piero Calamandrei, El Elogio de los Jueces, E.J.E.A., Buenos Aires, 1969, pg. 4.

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Como lo decamos al principio, el conjunto de normas jurdicas que forman parte de un ordenamiento jurdico constituye el Derecho Objetivo. Es el derecho al que el particular debe someterse y a cuya observancia puede ser compelido. As -por ejemplo- constituyen normas de Derecho Objetivo las reglas de que es ilcito apropiarse de lo ajeno o causar dao a otros. En cambio, analizado el Derecho desde el punto de vista de las facultades que el ordenamiento jurdico otorga o reconoce a los particulares, nos enfrentamos con lo que denominamos Derechos Subjetivos. As -por ejemplo- el derecho que el ordenamiento jurdico otorga al dueo de una cosa para recuperar la posesin detentada por otro es una norma de Derecho Subjetivo. El objeto de nuestro estudio ser el Derecho Objetivo. Los derechos subjetivos se estudiarn en los otros cursos de Derecho Civil. 13. Derecho Pblico y Derecho Privado: Definiciones y distincin

Una importante clasificacin del Derecho lo divide en las categoras de Derecho Pblico y Derecho Privado. Derecho Pblico es el conjunto de normas del Derecho Objetivo que regulan la organizacin de los poderes pblicos y las relaciones de dichos poderes pblicos con los particulares14. Derecho Privado, en cambio, es el conjunto de normas del Derecho Objetivo que regulan las relaciones de los particulares entre s. De las definiciones que hemos expuesto, que son las tradicionales en la materia, pareciera desprenderse que distinguir uno del otro es demasiado simple; sin embargo, la lnea divisoria entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, en realidad, no es tan clara. En efecto, sucede que el Estado o sus organizaciones, a veces, acometen actividades propias de los particulares. Las relaciones surgidas de estas actividades privadas del Estado, son de Derecho Pblico o de Derecho Privado? Por otra parte, y sobre todo a partir del siglo XIX, los poderes pblicos han tenido en muchos casos intervenciones directas en materias propias del Derecho Privado. Esto ltimo, en ocasiones, ha limitado la libertad de los individuos y ha producido una invasin del Derecho Pblico en el campo de lo privado.
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Christian Larroumet, Droit Civil, Edit. Econmica, Pars, 1984, Volumen I, pg. 42.

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De esta forma, la lnea divisoria de ambos derechos ha perdido su nitidez. Para evitar confusiones, el criterio ms exacto que permite determinar cundo nos encontramos con una cuestin de Derecho Pblico o de Derecho Privado lo debe dar la naturaleza de la relacin jurdica. Si la relacin jurdica es entre particulares; o entre particulares y el Estado, pero dentro del mbito de las normas que regulan, en plan de igualdad, las relaciones patrimoniales de los individuos, nos encontraremos dentro de la esfera del Derecho Privado, aunque una de las partes de esa relacin sea el Estado. As, si el Estado compra a un particular un bien, esa relacin ser de Derecho Privado. En este tipo de relaciones las partes se encuentran en un plano de igualdad. En cambio, cuando el Estado como Autoridad se relaciona con los particulares a travs del ejercicio de la funcin legislativa, administrativa (y de gobierno) o judicial, no lo hace en el terreno de la igualdad, sino en el campo de la subordinacin. En este caso, nos encontraremos dentro de la esfera del Derecho Pblico y el Estado, dotado de poder de mando e imperio, actuar e impondr a los particulares las normas jurdicas. 14. El Derecho Pblico

Analizado desde el punto de vista de las funciones que corresponden al Estado, el Derecho Pblico se desarrolla sobre la base, o regula, cuatro actividades: (a) La actividad constituyente; (b) La funcin legislativa; (c) La funcin administrativa y de gobierno; y, (d) La actividad judicial. La funcin constituyente organiza al Estado a travs del establecimiento de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, en nuestro caso -y as es generalmente- a travs de la Constitucin Poltica. La funcin legislativa comprende la dictacin de las reglas conforme a las cuales la comunidad, siempre sometida a la Constitucin, debe regirse; stas son las leyes. La funcin administrativa y de gobierno tiene como finalidad velar por la aplicacin de las leyes y establecer la poltica de gobierno y administracin del Estado, siempre sujeta a la Constitucin y a la Ley. En cumplimiento de esta funcin, el Poder Ejecutivo acta, normalmente, a travs de Decretos Reglamentarios. La funcin judicial es la que resuelve los conflictos en el orden social a travs de sentencias.

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Pertenecen al Derecho Pblico, entonces, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Tributario y el Derecho Procesal. El Derecho Pblico se sustenta sobre un principio que es fundamental: el principio de la legalidad o juridicidad. Esto importa que el Estado y sus Organismos slo pueden actuar en la vida jurdica en la medida de que estn expresamente autorizados por la Constitucin y la Ley para hacerlo, lo que constituye la gran diferencia con el campo de actuacin en el Derecho Privado, donde el hombre es libre de regular sus relaciones como le plazca, a menos que la ley se lo prohba o lo limite. Este principio de la legalidad y juridicidad est reiteradamente expresado en nuestra Constitucin Poltica (arts. 6 y 7). La primera de las normas expresa en su inciso primero que: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. A su turno, el art. 7 dispone que: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin y las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seala. 15. Derecho Privado

El Derecho Privado se caracteriza, como hemos dicho, por una justicia basada en la igualdad y en la autonoma de la voluntad. Los particulares son libres de organizar sus relaciones para con los dems teniendo tan solo el lmite que les impone la ley, las buenas costumbres y los legtimos derechos de los terceros. El Derecho Privado est constituido, esencialmente, por el Derecho Civil. Pertenecen tambin al Derecho Privado: el Derecho Comercial, el Derecho de Aguas, el Derecho de Minas, etctera. 16. Derecho Pblico y Privado Internacional

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Tanto el Derecho Pblico como el Derecho Privado pueden ser Nacional o Internacional. El Derecho Pblico Internacional es el que regula las relaciones entre Estados bajo el punto de vista del inters general. Su fuente ms propia est constituida por los tratados internacionales. El Derecho Internacional privado es el que regula las relaciones entre los nacionales con los extranjeros o con los Estados extranjeros en cuanto son susceptibles de relaciones de puro inters privado. 17. El Derecho Civil

El Derecho Civil es el derecho privado comn. Privado, porque esencialmente regula las relaciones entre los individuos en un plan de igualdad. Comn, porque contiene los elementos esenciales, digamos, reguladores de todas las ramas del Derecho. El Derecho Civil es la ms grande herencia que recibimos de Roma. Fue una creacin romana, ms precisamente, justinianea. En sus orgenes, el Derecho Civil fue el derecho aplicable a los ciudadanos de Roma, en contraposicin al derecho de gentes, aplicable a todos los hombres, y al derecho pretorio, que provena de los edictos del Pretor. Ms adelante, por una fusin del primitivo Derecho Civil, el de Gentes y, en cierta forma, el pretorio, surgi el Derecho Civil como un contraste con el Derecho del Prncipe. Era de Derecho Civil toda norma de derecho que no emanara de la autoridad del Emperador. Sin embargo, fue Justiniano quien dio al Derecho Civil su fisonoma actual cuando en su Corpus Iuris Civilis estructur en un solo cuerpo todas las normas, de cualquier origen, de derecho privado romano, esto es, todo el derecho que gira sobre los ejes de la familia y la propiedad. Durante la Edad Media, se llam Derecho Civil al derecho romano, que era una especie de legislacin universal y comn que, en muchas partes, sofoc el desenvolvimiento de los derechos particulares de algunos pueblos. Ms tarde se llam Derecho Civil a todo el derecho positivo de un pueblo. Con el tiempo, este Derecho Civil fue desintegrndose, separndose de l distintas ramas, como el derecho mercantil, procesal, etctera, hasta la dictacin de los Cdigos Civiles Modernos que regulan la familia y la propiedad.

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El Derecho Civil, en sus normas -como dice Ducci15- trasciende con mucho la normativa civil (de carcter privado) para aplicarse -como dice Andrs Bello- a la legislacin toda. As -agrega- fuera de las normas contenidas en su Ttulo Preliminar objeto de los estudios de este semestre- las normas conceptuales y abstractas que contienen la teora de los actos jurdicos y de las obligaciones configuran la estructura general de nuestro ordenamiento jurdico. No puede discutirse que el Derecho Civil es el ms importante de todos; ello, porque es innegable que es el ms antiguo, el ms elaborado, y del que ha surgido la mayor parte de los conceptos y pensamientos jurdicos. Por ello, es en su aplicacin donde se afirman los mtodos de raciocinio de los verdaderos juristas16. Por otro lado, el Derecho Civil no es una creacin arbitraria que involucre preceptos complejos que slo puedan ser manejados por entendidos. Lejos de eso, el Derecho Civil es el producto de una sistematizacin del sentido comn en lo jurdico formada durante ms de dos milenios, sobre la base de la resolucin de casos concretos. Es por ello que se ha conservado la herencia de Roma. El Derecho Civil es en gran medida jurisprudencial en razn de que sus principios generales han sido extrados de la solucin de casos concretos. El hombre en sus relaciones con otros hombres y con las cosas del mundo exterior, desde que el mundo alcanz cierto grado de civilizacin, acta sustancialmente igual. Las relaciones de familia, la propiedad y dems derechos, la sucesin por causa de muerte, son fenmenos que el hombre ha vivido siempre; que han originado conflictos siempre y que, de alguna forma, desde Roma, se han solucionado sustancialmente en forma semejante desde el punto de vista del derecho. El romanista Fritz Schulz nos dice palabras elocuentes acerca de la paulatina formacin del Derecho Civil: El comienzo fue el caso. Pero toda decisin de un caso particular responde a la conviccin y a la intencin de que, si vuelve a presentarse, ser resuelto de la misma manera. Pero no es posible que un caso coincida con el anterior en todos sus detalles, por lo que toda decisin implica no slo la solucin de un caso, sino que del mismo se obtendr un principio por un proceso de abstraccin en que se prescinde de algunas especiales circunstancias. Pero es necesario dar un paso ms, con frecuencia ms de

15 16

Op. cit., pg. 15 Ghestin-Goubeaux, Trait de Droit Civil, L.G.D.J., Pars, 1994, Tomo I, pg. 1

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uno, para que lo obtenido por abstraccin pueda quedar expresado en palabras 17. Sin embargo, la formacin paulatina del derecho sobre la base de casos particulares no puede dar una solucin al hecho problemtico de que algunos conflictos no pueden encontrar respuestas sobre la base de lo resuelto anteriormente por lo que, para solucionarlos, debe recurrirse a ficciones y a soluciones de equidad. Aqu adquiere importancia, entonces, la normativa con que el poder pblico, a travs de leyes, empieza ocasionalmente a intervenir en el derecho privado. Pero esta legislacin ocasional va creando otro problema: el conjunto de soluciones casusticas y consuetudinarias y el aumento o frondosidad de normas legales que van surgiendo, carecen de cohesin y sistematizacin, lo que dificulta el conocimiento y aplicacin del derecho. Nace, as -primero- la recopilacin; esto es, la labor de unificar en un solo cuerpo normativo todas las leyes existentes. Recopilacin fue la obra de Justiniano; el llamado Cdigo de Eurico, del ao 480; de Alarico, del ao 580; el Fuero Juzgo, del 681; Las Siete Partidas; la Novsima Recopilacin, etctera. Estos precedentes fueron la antesala de la codificacin. El desarrollo del estudio del derecho durante los siglos XVIII y XIX permiti, en definitiva, la labor codificadora. Esta ltima, a diferencia de las recopilaciones (que no pretendieron innovar sino conservar), tuvo un inters ms racionalista que historicista; aprovech el material anterior, pero para crear un conjunto armnico, orgnico y nuevo de reglas de derecho que respondieron a un conjunto de necesidades sociales en un determinado momento histrico. 18. Derecho Comparado y Doctrinario

El Cdigo Civil francs, llamado tambin Cdigo de Napolen, es, sin duda, el que ms influencia tuvo durante toda la labor codificadora del siglo XIX. Influy grandemente en los cdigos: holands, espaol, italiano (de 1865), de Luisiana, de Qubec, y en todos los de Latinoamrica (entre los que destaca el chileno). Es por esa razn -cierta unidad de principios entre el Cdigo Civil chileno y los cdigos europeos- que el estudio del Derecho Civil no puede prescindir del

17

Fritz Schulz, Principles of Roman Law, Oxford, 1936, pg. 40, citado por Jos Puig Brutau en Compendio de Derecho Civil, Tomo I, Bosh, Barcelona, 1987.

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derecho comparado y el aporte de los juristas extranjeros tiene importancia para el anlisis del Cdigo Civil chileno. ***
Por ello es que considero importante hacer una breve sntesis bibliogrfica que puede serles til en el estudio que inician. Autores chilenos: Indudablemente entre los autores chilenos destacan dos juristas de excepcin tanto por la profundidad como por la vastedad de sus obras: Don Luis Claro Solar y don Arturo Alessandri Rodrguez. La obra de Claro Solar abarca, prcticamente, todo el derecho civil con un mtodo extraordinario. Su obra debe formar parte de la biblioteca de todo abogado. La Editorial Jurdica reedit hace pocos aos su monumental obra Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado. La obra de Alessandri, ms conocida, si bien no tiene la organicidad ni profundidad de la de Claro Solar, es extraordinaria por su claridad, inteligencia y brillo. No hay duda alguna de que Arturo Alessandri ha sido uno de los ms grandes juristas que ha producido Chile en los ltimos tiempos. Destaca su libro (apuntes de clase) sobre las obligaciones, su extraord inaria obra La Compraventa y la Promesa de Venta y, tambin, una obra sobre los bienes. Es importante mencionar, tambin, a Antonio Vodanovic, sobre la base de las explicaciones en clase de don Arturo Alessandri, y a don Manuel Somarriva, otro distinguido jurista chileno, autor de importantes obras. Muchos otros grandes juristas ha producido este pas: Recomiendo a Vitorio Pescio que fuera profesor en Valparaso durante muchos aos. Su obra, aunque en la forma de un Manual, es mucho ms que eso. No slo es una obra extraordinariamente bien escrita, sino tambin, no hay tema que no profundice con gran inteligencia y perspicacia. Jos Clemente Fabres, con su Instituciones de Derecho Civil de 1931; don Alfredo Barros Errzuriz, con su Curso de Derecho Civil, ao 1893, son autores que los ayudarn a profundizar las materias que estudiarn. Digno de mencin es el recientemente fallecido jurista Fernando Fueyo Laneri. Su obra Derecho Civil, de 1959, actualiza a la luz de los nuevos conocimientos y los avances del derecho comparado, las materias ms centrales del Derecho Civil. Largo sera enumerar la lista de los juristas y estudiosos del derecho que han dejado impreso sus conocimientos y experiencias: Avelino Len Hurtado, Pedro Lira Urquieta, que fue Decano brillante de esta Facultad; Carlos Ducci, cuya obra Derecho Civil, Ttulo Preliminar ser de una gran ayuda en sus estudios de este ao; Vctor Santa Cruz Serrano; David Stischkin; nuestro recordado Fernando Rozas Vial quien, entre otras obras, cuenta con un excelente Manual sobre los bienes; Gonzalo Figueroa Yez, distinguido profesor de la Universidad de Chile, Ren Abeliuk, Meza Barros y tantos otros. Entre los actuales estudiosos del Derecho, debemos destacar a Jorge Lpez Santa Mara, profesor en Valparaso y en la Universidad de Chile; Alejandro Guzmn Brito, Ramn Domnguez guila, de Concepcin, Vctor Vial del Ro, con su importante obra sobre el acto jurdico, Alberto Lyon, Daniel Pea y Lillo Arvalo; Pablo Rodrguez Grez, gran abogado y prolfico autor y Enrique Barros Bourie, Profesor de la Universidad de Chile, cuyo libro Tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual es una obra extraordinaria. Autores franceses: Dada la influencia que el Cdigo de Napolen ha tenido en el Derecho Civil Moderno, el recurso a los autores franceses de todos los tiempos ser comn en nuestras clases. til es dar una breve visin de ellos: Cronolgicamente, Jean Domat (1625 1696) es propiamente el primer autor de derecho francs que prepar el camino de la codificacin con su obra Les lois civiles dan leer ordre natural. La numerosa obra de Pothier (1695 - 1772) es -indudablemente- la que ms influy en la codificacin de Bello como gua en materia de obligaciones. Sus distintos tratados (11 volmenes de 1862) son fundamentales para aclarar el origen de muchas normas del Cdigo Civil francs y de los otros que -como el nuestro- se basaron en l. Con la publicacin del Cdigo Civil francs, surgieron grandes tratadistas-comentaristas. Los ms conocidos en Chile son: Duranton, con su Cours de Droit francais suivant le Code Civil (1825), con 22 volmenes. Troplong, que public su obra Droit Civil expliqu -en 1833- y que Planiol calific de novela del derecho. Demolombe, con su Cours de Code Napolen, 31 volmenes publicados entre 1845 y 1876. Laurent que, entre 1869 y 1887, public 33 volmenes de Derecho Civil, apasionados y retricos, en parte buenos, y absolutamente anticatlicos. Huc, con 15 volmenes de Comentarios sobre el Cdigo francs, publicados entre 1892 y 1903. Aubry y Rau, con su Cours de Droit Civil -entre 1838 y 1844- basado en la obra de Zacharie.

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Y llegamos al ilustre Marcel Planiol, con su Traite Elementaire -publicado en 1853- quizs la obra ms perfecta del Derecho Civil francs moderno. Sobre la base del Traite Elementaire, Planiol y George Ripert publicaron el Traite Practique de Droit Civil Francais, en 13 volmenes editados entre 1925 y 1933 con la colaboracin de otros grandes juristas franceses como Savatier y Esmein. Baudry-Lacantinerie, con su Precis de Droit Civil, publicado en 1888 y sobre cuya base se publicaron entre 1924 y 1930 los 29 volmenes del Traite Theorique et practique de Droit Civil. Colin y Capitant, otros grandes tratadistas con su Cours elementaire de Droit Civil en 9 volmenes. Otros autores importantes son Saleilles y Geny. Para terminar -entre los autores clsicos un poco ms modernospodemos citar a Josserand y Ripert, ambos con importantes obras generales sobre el Derecho Civil. Entre los juristas franceses contemporneos, cabe destacar a Ren Savatier, Rouast, Solus, Raynaud, Ren David, Jacques Flour, Weil, Terr, Goubeaux, el notable Jacques Ghestin, Philippe Jestaz, etctera. Autores espaoles: Por razones obvias, los tratadistas espaoles son de gran utilidad para nosotros. No slo el Cdigo Civil espaol fue muy influenciado -como el nuestro- por el Cdigo Civil francs, sino tambin hay que tener en cuenta que, hasta la promulgacin de nuestro Cdigo, en Chile rigi el derecho espaol. En trminos cronolgicos, primero debemos citar, en el gnero de comentarios al Cdigo Civil espaol, a Manresa y -con influencia en Andrs Bello- a Garca Goyena. Es, sin embargo, Felipe Clemente de Diego quien ms influencia ha tenido desde principios del siglo XX, con su obra Curso Elemental de Derecho Civil espaol comn -publicado entre 1923 y 1927- e Instituciones de Derecho Civil espaol, entre 1929 y 1932. Cabe destacar, tambin, a Jos Castn, con obras generales publicadas en 1929 y 1931 (Instituciones de Derecho Civil y Derecho Civil espaol comn y foral). Federico de Castro y Bravo, con su obra Derecho Civil de Espaa, publicado en 1949 y 1950 y recientemente reeditado en 1984. Jos Puig Brutau y Luis Diez Picaso, entre los contemporneos, se destacan por sus obras generales (Compendio de Derecho Civil y Fundamentos de Derecho Civil, el primero y Sistema de Derecho Civil, el segundo). Autores italianos: Cabe destacar a los siguientes autores italianos: Ricci, que a fines del siglo pasado public su obra Curso terico-prctico di Diritto Civile, en 10 volmenes. Stolfi, Diritto Civile, de 1907 y Il Nuovo Codice Civile, de 1939-1941. Chironi, Instituzione di Diritto Civile Italiano, de 1912. Barasi, Instituzione di Diritto Civile, de 1916 con nueva edicin posterior de 1940. Ruggiero, Instituzione di Diritto Civile, que tiene una ltima edicin revisada por Maroi y cuenta con traduccin al castellano. Coviello, Manuale di Diritto Civile Italiano, 1929. Ferrara, extraordinario jurista con su obra Trattato di Diritto Civile Italiano, de 1929. Messineo, Manuale di Diritto Civile e Comerciale, de 1947, que cuenta con traduccin al castellano. Cabe destacar, tambin, la obra de los juristas Giorgi, Ciccu, Barbero, Betti, etctera. Juristas alemanes: La profundidad del derecho alemn y el avance que ha experimentado en el desarrollo de instituciones civiles es de envergadura. Sin embargo, su fuente romanista y germnica, y la relativa ausencia de traducciones, no deja de dificultar su consulta. Cabe destacar, entre los clsicos, a Savigny, Von Ihering, Windscheid, Oertmann, Lehmann. Conocida en nuestro medio es la obra de Ennecserus, Kipp y Wolf, con su importante tratado de Derecho Civil traducido al espaol, y Karl Larenz, tambin, con importantes obras traducidas al castellano.

* * * 19. El Cdigo Civil chileno

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Hasta nuestra Independencia, rega en Chile la legislacin espaola. Destacbase entre esta legislacin la Recopilacin de las Leyes de Indias, promulgada en 1680; La Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, de 1805; las Leyes de Estilo que, en virtud de un Decreto Supremo de 1838, tenan primaca sobre el Fuero Real de 1255. El Fuero Juzgo o Codex Visigotorum (Cdigo de los Visigodos) que estuvo vigente en Espaa hasta 1889; y la monumental obra Las 7 Partidas del Rey Alfonso X El Sabio, que constituye la ms importante fuente que recogi el Derecho Romano. Desde los inicios de la vida independiente hubo preocupacin por realizar una codificacin de las leyes civiles. En 1831, el Ministro Diego Portales ya planteaba la necesidad de no hacer una simple compilacin de las leyes de Castilla y de Indias, sino que estudiar una legislacin acorde con nuestras circunstancias y costumbres. En 1840 se cre una Comisin Mixta de las Cmaras para hacer una codificacin de las leyes civiles. Esta Comisin, en definitiva, prcticamente nada hizo. En el intertanto, el genio venezolano radicado en Chile (y luego ciudadano chileno por ley, don Andrs Bello), trabajaba personalmente en la redaccin de un proyecto de Cdigo Civil que concluy en 1852. El mismo ao se nombr una Comisin Revisora del proyecto de Bello. Esta ltima celebr ms de trescientas sesiones de las que no se conservan actas. Esta Comisin termin sus labores en 1855. Ese mismo ao se envi el proyecto al Congreso siendo aprobado, sin observaciones, el 14 de Diciembre de 1855 por ley de artculo nico que fij el 1 de Enero de 1857 como fecha de entrada en vigencia del Cdigo. Por ltimo, al momento de hacerse la edicin oficial del texto aprobado, Bello le hizo algunas modificaciones. Los autores18 diferencian distintos proyectos considerando la fecha de su formulacin. Sin embargo, no se trata de proyectos distintos, pues todos tienen una misma concepcin y muchas disposiciones idnticas. Llaman a los distintos proyectos como Proyecto de 1841-1845; de 1846-1847; de 1857, indito; y el de 1855 (que fue el aprobado por la Comisin Revisora y enviado al Congreso Nacional). El indito es el que Andrs Bello termin en 1852 y entreg a la Comisin. El ao 1853 don Andrs Bello continu trabajando en ese proyecto al que hizo innumerables
18

Cfr. Carlos Ducci, op. cit. pgs. 17 y 18

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anotaciones y enmiendas y que no se encontr hasta aos despus. Por ltimo, entre los papeles dejados a su muerte por don Mariano Egaa, quien conserv su sucesin, se encontr no hace mucho un proyecto de Cdigo Civil que se supone que es tambin obra de Bello y que aparentemente fue el elaborado por la Comisin que se form entre 1840-1841 y de la que formaban parte tanto Bello como Egaa.

20.

Fuentes del Cdigo Civil As como todos los Cdigos del siglo XIX se supone que tuvieron -casi como

nica fuente- al Cdigo de Napolen (promulgado en Francia en 1804), se tiende a suponer generalmente que sucedi lo mismo con el Cdigo chileno. Ello no es as. Es en su estructura general y en el tratamiento de la teora de las obligaciones donde Bello tuvo como fuente al Cdigo Francs, sin perjuicio de no haberlo seguido a la letra, sino con criterio independiente. Sin embargo, en general, Bello cre un Cdigo original que consulta las fuentes romanas, la opinin de los ms grandes jurisconsultos de la poca y diversos otros cdigos. As, Bello se inform tambin en el Cdigo de Baviera, de 1756; el Cdigo Austriaco, de 1812; el de Luisiana, de 1822; el Cdigo Sardo, de 1838; el de los Pases Bajos, del mismo ao; el de Las Dos Sicilias, etctera. Tuvo como fuente -tambin- la legislacin espaola, especialmente, las 7 Partidas y el Cdigo Civil Espaol de Garca Goyena. Entre los jurisconsultos, consult a Pothier, Domat y Savigny, como asimismo a los primeros comentaristas del Cdigo de Napolen, Delvincourt, Duranton, Troplong y Mercad. 21. Importancia del Cdigo Civil chileno

Del genio de Andrs Bello surgi, as, una obra original, admirable y que sirvi de inspiracin a la mayora de los cdigos americanos. Su texto fue adoptado con muy pocas variantes por Ecuador (1861), Colombia (1873), Panam, El Salvador (1873), Venezuela (1873) y Honduras (1898). Su mtodo fue seguido por el cdigo de Nicaragua y tuvo importante influencia en los Cdigos Civiles de Argentina y Uruguay.

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Como expresa Carlos Ducci -citando a Bernardino Bravo19- el Cdigo de Bello tuvo influencia en el Cdigo de Portugal (1867), de Mxico (1871 y 1884), de Espaa (1889), de Cuba, Puerto Rico y Filipinas (1889). Lo siguieron, tambin, Teixeira de Freitas en su Ensayo de Cdigo Civil de Brasil (1860 a 1865) y Tristn Narvaja y Dalmacio Vlez Sarsfield en el Cdigo Argentino de 1871, que fue adoptado por Paraguay. El jurisconsulto espaol Jos Luis de los Mozos, en su Tratado de Derecho Civil Espaol, repitiendo conceptos de Castn Tobeas en su Derecho Civil 20, expresa respecto de la obra de Bello: El Cdigo Civil de Chile fue elaborado minuciosamente por el gran jurista Andrs Bello, siendo promulgado el 14 de Diciembre de 1855, para entrar en vigor el 1 de Enero de 1857. Es, sin duda alguna, como obra jurdica, el ms interesante y perfecto de los Cdigos americanos, al que acompaan las virtudes de la claridad de lenguaje y de la precisin de conceptos, siendo notable tambin la originalidad de muchas de sus disposiciones, aunque como toda obra legislativa inspirada en un trabajo cientfico personal, adolezca en ocasiones de prolijidad y minuciosidad excesivas. En el Tratado de Derecho Comparado de Armijon, Nolde y Wolff, editado en Pars, en 1950, se dice del Cdigo Civil chileno que su tcnica es perfecta: es claro, lgico y coherente en todas sus disposiciones. Andrs Bello puede ser considerado a justo ttulo como uno de los ms grandes legisladores de la humanidad, agregando que el Cdigo Civil chileno es un monumento notable que no poda sino dejar huellas profundas sobre la legislacin de la Amrica del Sur.21 22. Defectos del Cdigo

Como el mismo Bello lo dice en el Mensaje del Cdigo, redactado por l, yo no presumo ofreceros bajo estos aspectos una obra perfecta, ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre, la prctica descubrir sin duda defectos

19 20

Op. cit., pg. 37. Cit. por C. Ducci, op. cit., pg. 37. 21 Cit. por Alessandri y Somarriva, redaccin de A. Vodanovic, Curso de Derecho Civil, Tomo I, parte general, Nacimiento, 1961, pg. 21.

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en la ejecucin de tan ardua empresa; pero la Legislatura podr fcilmente corregirlos con conocimiento de causa. Efectivamente, el Cdigo tiene defectos que son -por lo dems- muy propios de todos los textos legales de la poca: el exagerado detalle con que regula algunas materias (vgr.: la ocupacin; arts. 620 y 621), y algunas contradicciones que se contienen entre sus disposiciones. stos, si bien son defectos, en ningn caso desfiguran el carcter magistral de la obra.

23.

Modificaciones al Cdigo Civil

Desde su vigencia, el Cdigo Civil ha sufrido muchas modificaciones y se han dictado innumerables leyes complementarias. Estas ltimas, previstas que se dictaran por el propio Cdigo, son trascendentes: el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, la Ley de Matrimonio Civil, de Registro Civil, de Efecto Retroactivo de las leyes; etctera. Entre las leyes modificatorias ms importantes, estn la Ley 6.612 que redujo los plazos de prescripcin, la Ley 7.612, de 1943, que introdujo modificaciones a diversas disposiciones, entre otras, rebaja de la mayora de edad, supresin de la muerte civil, cambios en los regmenes matrimoniales, etctera. Otras modificaciones importantes fueron la Ley 10.271, de 1952, que modific el Cdigo en materia de filiacin, patria potestad, guardas, sucesin, etctera. La Ley 18.802, de 1989, que introdujo importantes modificaciones a los regmenes patrimoniales beneficiando a la mujer casada en sociedad conyugal (a quien se le declar plenamente capaz, a diferencia de la normativa previa que estableca la incapacidad relativa de la mujer casada a menos que pactara separacin total de bienes). La Ley 19.585, de 1998, que elimin la diferencia entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos. La Ley 19.947, que modific la ley de matrimonio civil estableciendo el divorcio vincular. La Ley 20.030, de 2005. Etctera. 24. Principios fundamentales del Cdigo Civil

El Cdigo Civil se sustenta sobre la base de algunos principios generales que, si bien no aparecen enumerados de forma expresa en su articulado, estn reconocidos en normas concretas o infunden la naturaleza de otras disposiciones. Estos principios

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generales, por lo dems, son Principios Generales del Derecho que se encuentran representados en toda la codificacin occidental. Para muchos autores, tales principios constituyen verdaderas fuentes del Derecho. Estos principios son: La autonoma de la voluntad; La buena fe; El enriquecimiento sin causa; La responsabilidad A) De la autonoma de la voluntad

El principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina de filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencialmente en la voluntad de las partes. sta es, a la vez, la fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.22 Este principio no aparece expuesto de forma expresa por ninguna norma del Cdigo Civil, pero todo el derecho patrimonial se fundamenta en el reconocimiento que se hace del pleno valor de la voluntad. Donde el principio de la autonoma de la voluntad se manifiesta con mayor fuerza es en lo que dice relacin con la contratacin. En esta materia, la voluntad de las partes expresada en el contrato es elevada -por el art. 1.545- a la categora de ley entre los contratantes; una ley cuya infraccin, incluso, autoriza a la Corte Suprema para anular una sentencia que viole tal ley (si bien esto se discute bastante entre los procesalistas). Adems, podemos decir que se manifiesta tambin en la intangibilidad del contrato, ya que ni la ley, ni el juez pueden intervenir para modificar contratos en curso. Conforme a los principios que inspiran la teora de la autonoma de la voluntad en materia contractual: (1) Los individuos son libres para contratar segn su deseo y parecer. Ni la ley ni el juez pueden obligarlos a contratar y, por lo tanto, su negativa a contratar no puede acarrearles consecuencias jurdicas;

22

Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos, Parte General. Edit. Jurdica, 1986, pg. 165.

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(2) Las partes son libres para discutir las clusulas y condiciones de la contratacin, con la sola limitacin de que no vayan contra el orden pblico y las buenas costumbres; (3) Las partes tienen libertad para expresar su voluntad en la forma que les plazca; (4) Se interpreta el contrato estndose a la voluntad real de las partes ms que al tenor literal de las palabras, debiendo indagarse cul fue efectivamente la voluntad de ellas. Estos principios derivados de la autonoma de la voluntad no son absolutos. La evolucin del Derecho ha marcado un ritmo limitativo de la autonoma de la voluntad en dos direcciones divergentes: Por una parte, tendiendo a la objetivizacin del Derecho; y, por la otra, impregnando el Derecho de principios como la equidad, la buena fe, la regla moral, la proteccin del dbil, la funcin social, etctera, que limitan en su finalidad al principio de la autonoma. As, a) La libertad contractual no es absoluta, aunque son escasas las limitaciones a ella. El orden pblico econmico, esto es, el conjunto de normas a travs de las cuales el Estado interviene en la regulacin de la economa en proteccin del inters nacional, del contratante ms dbil o del inters de los terceros, imprime -por ciertolimitaciones a la libertad contractual. As, no es libre un fabricante o un comerciante de vender o no vender; discriminar entre sus clientes en precio o condiciones; celebrar contratos que impidan o limiten la libre competencia. El moderno derecho del consumidor es tambin una limitacin de esta naturaleza. En el orden pblico social, existen muchas limitaciones a la libertad contractual tratndose del contrato de trabajo; de la negociacin colectiva, etctera. Desde otro ngulo, tambin constituyen limitaciones -aceptadas hoy- a la libertad contractual, los denominados contratos forzosos y los contratos dirigidos. En los primeros, la ley impone en ciertas circunstancias la necesidad de convenir determinadas obligaciones contractuales, como sucede, vgr., con el art. 71 del Cdigo

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Tributario que impone la obligacin de contraer el carcter de fiador de los impuestos en caso de venta o cesin de activos y pasivos. En cuanto a contratos dirigidos, tenemos el caso del contrato de inversin extranjera del DL 600. En este contrato, si bien hay libertad para convenir o no en l, es la ley la que fija las clusulas sujetas a contratacin. b) No es total, tampoco, la libertad en las formas. Si, conforme al principio de la autonoma de la voluntad, el consensualismo debera ser siempre una opcin para las partes, la ley impone el formalismo o el cumplimiento de formalidades habilitantes, de publicidad o de prueba cada vez en mayores casos. c) En materia de interpretacin del contrato, ha adquirido influencia la escuela de la interpretacin objetiva del contrato por sobre la tradicional indagacin de la voluntad real de los contratantes. Ello, como una manera de contribuir a la seguridad jurdica. B) El principio de la buena fe

La historia del hombre ha sido, en definitiva, un ir humanizndose. Lo mismo podemos decir acerca de la historia del Derecho. Pensemos un momento en la crueldad de las penas; en la esclavitud, la segregacin racial, las luchas religiosas, etctera, y veremos cmo el hombre ha ido evolucionando paulatinamente por la senda de la humanidad. El Derecho privado tambin se ha ido humanizando y -como dice Alsina- al humanizarse el Derecho, se ha penetrado de una savia bienhechora que se acostumbra llamar principio de la buena fe.23 No hay duda que, cada da ms, el principio de la buena fe se va constituyendo en el ms importante principio del derecho privado. Ripert -en su obra La regla moral en el derecho- expresa que la regla moral y especialmente la buena fe, vagaba, a la poca de la codificacin, por las fronteras del derecho suplicando ser reconocida en los Cdigos aunque fuera en la dbil forma de una obligacin natural.24
23 24

Efectos Jurdicos de la Buena Fe, Buenos Aires, 1935, pg. 1. Ripert, La regle moral dans lobligation civil , Pars, 1925.

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La buena fe es un concepto moral, conocido desde antiguo, pero que slo con los tiempos actuales ha cobrado su real dimensin. Cicern expresaba que, Quien viola su juramento vulnera la fe: esa fe que nuestros padres, como nos ensea una arenga de Catn, quisieron colocar en el Capitolio, al lado de Jpiter, el soberano de los dioses. Ruggiero Luzzato dice que la buena fe es: El alma de los negocios aquella fuerza que previene las dificultades, o bien, las allana; que representa el equilibrio entre los intereses opuestos, que proviene de los mejores sentimientos del espritu humano.25 Karl Larenz sostiene que la buena fe es el principio supremo del derecho de las obligaciones, de forma que todas las dems normas han de medirse por l y, en cuanto se le opongan, han de ser, en principio, pospuestas.26 La buena fe es sinnimo de rectitud y honradez, principio citado 41 veces en el Cdigo chileno.27 Como dice Andreas von Thr, la buena fe no es una norma: es un principio y como tal infunde todo el derecho y aflora de vez en cuan do en normas expresas.28 Actuar de buena fe es actuar con y en la verdad y el actuar veraz es el actuar con justicia y, en consecuencia, estamos obligados a los dems a ser veraces. En la buena fe como concepto jurdico hay dos aspectos: Uno, que es sinnimo o equivalente a equidad, esto es, ceirse a las reglas objetivas de la honradez y la lealtad en el actuar y, por otro lado, uno distinto que alude a la honradez subjetiva del poseedor (art. 706). Es decir, en el concepto de buena fe existe un doble significado: de equidad, por una parte, y de ignorancia no culpable, por la otra. Casos tpicos de ambos significados lo constituyen los arts. 1.546 y 706 del Cdigo Civil. La buena fe debe estar presente en materia contractual: 1) En los actos preparatorios al contrato (se sanciona civilmente la retractacin ilcita) (art. 100 del Cdigo de Comercio);

25

La Compraventa, Edit. Reus Madrid, 1953, cit. por Fernando Fueyo L., Repertorio de Voces y Giros del Cdigo Civil, Revista de Derecho Privado, Santiago, 1952. 26 La Buena Fe como principio fundamental de la Relacin Obligatoria, R. Derecho Privado, Madrid, 1958, Tomo I, pg. 142. 27 Fernando Fueyo, op. cit. 28 Derecho Civil, Edit. Palma, Buenos Aires, 1947, pg. 226.

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2) En el nacimiento del contrato. En este sentido, no es lcito engaar en la formacin del consentimiento, sancionndose dicho engao (dolo) con nulidad (art. 1.458 del Cdigo Civil); 3) En la interpretacin del contrato, que no puede escapar a la buena fe (art. 1.560); 4) En la ejecucin y cumplimiento del contrato, aspectos que deben someterse tambin a la buena fe (art. 1.546). C) Enriquecimiento sin causa

Un principio general de nuestro Cdigo Civil indica que es ilcito enriquecerse sin que haya una causa para ello. Nuestros tribunales han declarado que estamos frente a un enriquecimiento sin causa cuando aqul no tiene un motivo jurdico vlido para haberse producido.29 Para que se d este enriquecimiento no es suficiente que ste sea inmotivado, sino que es necesario que el beneficio o incremento percibido por un patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro. De conformidad con el art. 1.467 del Cdigo Civil, no puede haber una obligacin sin una causa real y lcita, entendindose por causa el motivo que induce al acto o contrato. Entonces, el por qu de un enriquecimiento debe ser real, esto es, existente y, adems, lcito. No importa que la causa o motivo sea la mera liberalidad. As, por ejemplo, si una persona quiere donar algo a otra, se producir un empobrecimiento en el patrimonio del donante y un enriquecimiento en el patrimonio del que recibe la donacin; pero este enriquecimiento no ser ilcito porque la causa fue real y lcita: la mera liberalidad. El enriquecimiento sin causa se producir cuando no hay causa real o la causa es ilcita. As, por ejemplo, si alguien paga lo que no debe creyendo que lo debe, hay lugar a pedir la devolucin de lo pagado precisamente porque, en caso contrario, se producira un enriquecimiento ilcito del que recibi el pago de lo no debido. Asimismo,
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R.D.J., Tomo LXXIX, pg.202.

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si una persona compra a otra un bien raz y le paga menos de la mitad del valor real de la cosa vendida, se producir un vicio de lesin que autoriza al vendedor para dejar sin efecto la compra. Ello, tambin como una consecuencia del principio del enriquecimiento sin causa. Existen innumerables situaciones tratadas en el Cdigo que son reflejo de este importante principio. D) Principio de la responsabilidad

Se trata de un principio general y no slo del derecho privado. ste se traduce, en definitiva, en la necesidad de reparacin del dao causado a otro por una conducta culpable o dolosa. El principio de la responsabilidad abarca tanto el derecho pblico como el derecho privado. Nadie (ni siquiera el Estado) puede causar dao con culpa, esto es, con negligencia o falta de cuidado; o con dolo, esto es, con el nimo preconcebido de daar, sin reparar el perjuicio mediante una indemnizacin. No nos extenderemos ahora sobre este principio, por cuanto ms adelante lo trataremos en detalle. 25. Estructura del Cdigo Civil

El Cdigo est estructurado siguiendo los criterios de la poca en que fue dictado. Cuenta con 2.524 artculos divididos en cuatro libros; un Ttulo Preliminar y un Ttulo Final. Notable resulta -tambin- el Mensaje del Cdigo; su lectura ser obligatoria. El Libro I trata de Las Personas; el Libro II trata de Los Bienes y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce; el Libro III trata de la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos y el Libro IV, de las Obligaciones en general y de los Contratos. * * *
Contenido del Cdigo

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(1) El Ttulo Preliminar -que consta de 53 artculos- trata de la ley, su vigencia, su interpretacin, su aplicacin en el tiempo y en el territorio, y su derogacin. Asimismo, define tambin algunas palabras de uso frecuente en las leyes. Este Ttulo ser el objeto de estudio durante este curso. (2) El Libro I trata de los sujetos del derecho, esto es, Las Personas, que pueden ser naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras. Establece las normas sobre el principio de existencia de las personas naturales. stas tienen existencia natural desde la concepcin y existencia legal desde el momento del nacimiento, esto es, al separarse completamente de su madre (art. 74). Dispone, tambin, que el fin de la persona natural lo constituye su muerte, ya sea natural o presunta. Este Libro trata tambin del matrimonio, de sus efectos, de las obligaciones de los cnyuges entre s, de los hijos (hoy en da, todos tienen la nica calidad de hijos, suprimindose las variantes de hijos legtimos, ilegtimos y naturales). Trata tambin del estado civil y la prueba del mismo; de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, y de las tutelas y curatelas, esto es, los cargos que la ley impone a ciertas personas en favor de quienes no pueden dirigirse a s mismos ni administrar sus bienes. Este Libro abarca desde el artculo 54 al artculo 564. (3) El Libro II trata de los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce. Los bienes, esto es, los objetos del derecho, los clasifica el Cdigo en cosas corporales e incorporales. Las primeras son las que tienen un ser real y podemos percibir con nuestros sentidos. Los incorporales son los derechos que, a su vez, se clasifican en reales y personales (arts. 565 y 576). Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, esto es, el derecho que ejercemos directamente sobre un bien, como el derecho de dominio. Derecho personal, en cambio, es el que slo podemos reclamar de ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposicin de la ley, han contrado la obligacin correlativa, como el derecho que tenemos a que un deudor nos pague lo que nos debe. Los derechos personales se llaman, tambin, crditos. Los bienes tambin se clasifican en muebles e inmuebles, siendo los primeros los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellos a s mismos, como los animales, que se denominan semovientes; sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Los inmuebles -llamados tambin fincas o bienes races- son las cosas que no pueden ser transportadas de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los rboles (art. 568). La categora de bienes muebles o inmuebles la aplica nuestro Cdigo, tambin, a los bienes incorporales (derechos reales o personales) reputndose estos ltimos, como derechos muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa corporal sobre la cual recaen. As, el derecho de dominio que recae sobre una casa, es inmueble; y sobre un auto, mueble. Ahora bien, si el objeto del derecho es un hecho que se debe, como por ejemplo, el derecho a que un artfice ejecute la obra convenida o el derecho a que se nos indemnice el perjuicio que se nos ha causado, el derecho ser mueble. En efecto, el art. 581 dispone que: Los hechos que se deben se reputan muebles. Por otro lado, los derechos reales reconocidos por el art. 577 del Cdigo Civil son siete: El de dominio, el de herencia, el de usufructo, el de uso y habitacin, el de servidumbre activa, la prenda y la hipoteca. A ste se agrega el Censo tratado en el art. 579 del mismo Cdigo: (i) El dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). Sobre los bienes incorporales hay tambin propiedad. En otras palabras, uno tambin es dueo -por ejemplo- del derecho personal o crdito de cobrar los perjuicios que un tercero nos ha causado. (ii) El derecho real de herencia es el que adquieren los herederos desde el momento del fallecimiento del causante sobre su cuota en la universalidad de los bienes que forman parte del caudal hereditario. Es un derecho diferente al dominio que el conjunto de los herederos, representando al causante, tienen sobre los bienes singulares que forman parte de dicha universalidad. (iii) El derecho real de usufructo consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo (art. 764).

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El usufructo constituye una desmembracin del dominio: el titular del derecho de dominio conserva su dominio en forma de nuda propiedad (propiedad desnuda) y el derecho a gozar de la cosa se separa y pasa al usufructuario. El usufructo sl o puede tener la duracin fijada en el acto de su constitucin y no puede extenderse ms all de la muerte del usufructuario. Al trmino del usufructo, el derecho a gozar la cosa pasa al dueo, consolidndose, as, la propiedad plena. (iv) El derecho real de uso y habitacin es el derecho a gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin ( art. 811). Este tambin, como el usufructo, es un desmembramiento del dominio (v) El derecho real de servidumbre activa es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). As sucede, por ejemplo, en un camino que se autoriza construir sobre un predio para dar comunicacin a otro predio de distinto dueo. El predio en cuyo favor se constituye el servicio se llama predio dominante y el dueo de ese predio ser el titular del derecho real de servidumbre activa. Por otro lado, el predio que soporta el gravamen se llama predio sirviente. (vi) La prenda o empeo es un contrato por el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor (acreedor prendario) para la seguridad de su crdito. El derecho real de prenda es el que tiene el acreedor prendario para perseguir el bien empeado de manos de quien se encuentre y para pagarse preferentemente con el valor de su realizacin (arts. 2.384, 2.393 y 2.397). (vii) La hipoteca es, segn el art. 2.407: un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso

de permanecer en poder del deudor. El derecho real de hipoteca, al igual que el de prenda, consiste en la facultad del acreedor hipotecario de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su liquidacin ( arts. 2.407, 2.424 y 2.428). Trata este mismo Libro de los modos de adquirir el dominio. Estos son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. Debemos agregar a estos modos, la ley. (a) Por la ocupacin se adquiere el dominio de los bienes muebles que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional ( art. 606). Los bienes inmuebles no pueden adquirirse por ocupacin porque no hay inmuebles que no pertenezcan a nadie ya que todos los inmuebles que carezcan de otro dueo, pertenecen al Estado (art. 590). La pesca y la caza son especies de ocupacin por las que se adquiere el dominio de los animales bravos o salvajes. Lo es tambin la invencin o hallazgo, que es aquella especie de ocupacin por la que se adquiere el dominio de una cosa inanimada que no pertenece a nadie, mediante el apoderamiento. (b) La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo, tambin, de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Los primeros son los que da la naturaleza ayudada o no por la industria del hombre. Los segundos, son los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo y los intereses de capitales (arts. 643, 644 y 647). Existen, tambin, accesiones de suelo, cuyas categoras son: El aluvin, que es el aumento que recibe la ribera del mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. El dueo del terreno a que accede, adquiere el dominio de terreno de aluvin (arts. 649 y 650). La avulsin, que es el fenmeno por el cual parte del suelo es transportada por el fenmeno de una avenida u otra fuerza natural, de un sitio a otro. El dueo conserva su dominio sobre la tierra; pero, si no se la lleva dentro de un ao, accede al dominio del propietario del otro predio (art. 652). Por las reglas especiales que contiene el Cdigo al tratar la accesin, se resuelven los problemas que se suscitan cuando un ro vara su curso (art. 654), cuando se divide en dos brazos (art. 655) y cuando se forma una nueva isla (art. 656). Tambin regula el Cdigo la accesin de cosas muebles a otras que tambin lo son. stas pueden revertir la forma de (1) adjuncin, que es la accesin que se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos se juntan una a otra,

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pero de modo tal que pueden separarse y subsistir cada una despus de separadas, como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra; (2) la especificacin, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera (vgr.: una estatua); y, (3) la mezcla, cuando de materias ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, se forma otra cosa. La regla general en estas accesiones es que, en caso de adjuncin, el dueo de la materia principal se hace dueo de la otra, indemnizando; en la especificacin, el dueo de la materia se hace dueo de la obra indemnizando al artfice y, en el caso de la mezcla, surge una comunidad entre ambos dueos (arts. 657, 662 y 663). Por ltimo, en materia de accesin, el Cdigo trata de la accesin de las cosas muebles a inmuebles como sucede cuando con materiales ajenos se construye en suelo propio o cuando con materiales propios se construye en terreno ajeno. La regla general es que el dueo del terreno se hace dueo de los materiales, indemnizando ( arts. 668 y 669). (c) La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el domino y, por la otra, la capacidad e intencin de adquirirlo (art. 670). La tradicin es la nica forma de adquirir el dominio en forma derivativa, esto es, de otro, entre vivos. La tradicin, para que valga, necesita un ttulo traslaticio de dominio, esto es, un contrato que genere la obligacin de hacer entrega-tradicin de la cosa, como una compraventa, permuta, etc. De esta forma, la tradicin es tambin un pago -esto esel cumplimiento de la obligacin de dar (entrega-tradicin). El adquirente adquirir el dominio si el tradente era dueo de la cosa. Si el tradente no era dueo de la cosa, no se anula la tradicin, pero el adquirente no adquirir el dominio ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Sin embargo, el adquirente, al recibir la cosa con nimo de seor y dueo, esto es, para ser dueo, ad quiere la calidad de poseedor que lo habilitar para adquirir el dominio por prescripcin (arts. 682-683). La tradicin de las cosas muebles se har por la entrega real o ficta, enumerando el Cdigo formas de esta ltima y que prefiguran una entrega, vgr.: por la entrega de las llaves, mostrndola y permitiendo la aprehensin. La tradicin de los bienes races, en cambio, se realiza mediante la competente inscripcin del ttulo (contrato traslaticio) en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del Departamento en que se encuentra ubicado el inmueble. Esta inscripcin no es prueba de dominio. En efecto, si el tradente no es dueo, el adquirente, mediante esta inscripcintradicin, mal podr adquirir el dominio. Por ello la inscripcin, si bien hace absoluta prueba de posesin, constituye slo una presuncin de dominio. (d) La sucesin por causa de muerte, como su nombre lo indica, es el modo de adquirir el dominio de los bienes

de una persona que muere (causante) por sus herederos al momento del fallecimiento. Es un modo de adquirir derivativo, pero por causa de muerte y no entre vivos, como es la tradicin. (e) La prescripcin es un modo de adquirir el dominio de los bienes ajenos por haberlos posedo durante un

tiempo determinado y cumplindose los dems requisitos legales. El mismo Libro trata sobre la Posesin que se define como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. (Art. 706). La posesin no es un derecho, sino que una situacin de hecho que conjuga un elemento material; la tenencia fsica de la cosa (corpus) y un elemento inmaterial, esto es, el nimo de seor y dueo (animus). As como el dominio es una situacin de derecho, la posesin es un hecho que normalmente van juntos ya que, por lo regular, el dueo es a su vez poseedor. Pero puede darse y se da la circunstancia de que el dueo no est en posesin de la cosa porque perdi la posesin por haberle sido arrebatada u otra causa; o bien, puede haber un poseedor que no sea el dueo, como suceder cuando adquiri la cosa de manos de quien no era el dueo. La ley protege al poseedor dndole accin posesoria para recuperar la posesin ilegtimamente perdida. El Cdigo distingue la posesin regular, la posesin irregular y las posesiones viciosas que son la posesin violenta y la clandestina. Posesin regular es la que se origina cuando el que entra en posesin est de buena fe, esto es, en la conciencia o creencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de otro vicio ( art. 706) y tiene un justo ttulo, esto es, un contrato, vgr: compraventa, donacin, etc., que justifique o explique esa conciencia o creencia.

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De acuerdo con el Cdigo (art. 704), no es justo ttulo el falsificado, el otorgado por alguien como mandatario de otro sin serlo, etc. Si la posesin no rene alguno de los requisitos de justo ttulo o buena fe, la posesin es irregular. La diferencia de ambas (posesin regular e irregular) desde el punto de vista de sus consecuencias, es que, en trminos generales, el poseedor regular adquirir el dominio por prescripcin ordinaria (dos aos para los muebles, cinco aos para los inmuebles), en circunstancias que el poseedor irregular slo adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria (10 aos). La posesin violenta, esto es, la que inicia quien se apodera de la cosa con violencia, o la clandestina, que es la que se ejerce ocultando la cosa de quien tiene derecho a oponerse, no conducen en mi opinin al dominio por la prescripcin. Contina este Libro tratando de las limitaciones del dominio, refirindose a la propiedad fiduciaria y al usufructo. La propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a otras manos, por el hecho de verificarse una condicin (art 733). As, por ejemplo, si en un testamento el testador expresa Lego mi casa a Juan, la que pasar a Pedro si ste se recibe de abogado, Juan ser propietario fiduciario y Pedro fideicomisario, esto es, quien tendr la casa si se cumple la condicin. Pendiente el cumplimiento de la condicin, el propietario (fiduciario) ser Juan, con la nica limitacin de pasar la propiedad a su fideicomisario si se cumple la condicin. En lo dems, acta como dueo, pudiendo, incluso, transferir la propiedad, pero con la misma carga. El fideicomisario, pendiente la condicin, no tiene derecho alguno, sino la mera expectativa de llegar a ser dueo. La propiedad fiduciaria se llama tambin fideicomiso. A continuacin trata de otra limitacin al dominio constituido por el usufructo que, como hemos visto, es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo a conservar su forma y substancia, y restituirla al dueo vencido el plazo (art.764). El fideicomiso es una institucin sujeta a condicin, esto es, a un hecho futuro e incierto (que puede suceder o no) del que depende el nacimiento o la extincin de un derecho (art. 1.473). El usufructo, en cambio, es una institucin sujeta a plazo, esto es, un hecho futuro y cierto (que se sabe que suceder), del que depende el ejercicio o la extincin de un derecho. De ser una institucin bajo condicin y otra sujeta a plazo, se derivan los distintos efectos de una y otra.En el caso del usufructo, aqul que no tiene el goce de la cosa porque lo tiene el usufructuario es verdaderamente propietario (nudo propietario), porque es cierto que algn da recibir la propiedad para gozarla. En cambio, en el fideicomiso, aqul que no tiene la cosa sino que pasar a l si se cumple la condicin, no es propietario porque no es cierto que haya de cumplirse la condicin. Por eso carece de derecho, salvo pedir medidas conservativas en caso que la cosa peligre en manos del propietario fiduciario. El Cdigo, como expresa el Mensaje, limit al mximo la posibilidad de entorpecer la libre circulacin de los bienes. As, no contempl como en la legislacin anterior los fideicomisos o usufructos sucesivos, las vinculaciones perpetuas de bienes a un fin determinado, etc. Por ltimo, el Libro trata de las servidumbres, de la accin reivindicatoria y de las acciones posesorias. (4) El Libro III trata de la sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos En materia sucesoria el Cdigo adopta el rgimen de libertad restringida. Esto es, el causante puede disponer por testamento, libremente, de todos sus bienes a favor de quien quiera, salvo que tenga legitimarios, caso en el cual debe respetar sus derechos. Adems, est obligado a respetar las dems asignaciones forzosas. Son legitimarios los (1) hijos personalmente y si stos no pueden suceder porque, por ejemplo, han muerto, o no quieren heredar, representados por sus descendientes, excluyendo los ms cercanos a los ms lejanos; (2) los ascendientes, excluyendo los ms cercanos a los ms lejanos; (3) el cnyuge sobreviviente. Los legitimarios tienen derecho a que se les respete su asignacin forzosa llamada legtima, que asciende a la mitad de los bienes del causante. Si no hay descendientes, ascendientes ni cnyuge sobreviviente, toda la herencia es de libre disposicin. Si hay descendientes, ascendientes o cnyuge, una cuarta parte es de libre disposicin y la otra cuarta parte es libre de disponer de ella, pero slo entre sus descendientes, ascendientes o cnyuge. Esto es, puede dejar esa cuarta parte, llamada cuarta de mejoras, a un nieto, aunque viva y herede el padre. Si, habiendo descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente el testador no dispone de la cuarta de mejoras, esa parte acrece o aumenta la mitad legitimaria, llevando los legitimarios, entonces, tres cuartas partes de la herencia ( arts. 1.181, 1.182 y 1.184). Las otras asignaciones forzosas que el testador debe respetar, adems de las legtimas y la cuarta de mejoras, segn lo visto, son los alimentos que en vida deba el causante por disposicin de la ley y que hubiere estado pagando (alimentos forzosos).

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Entre los legitimarios, la parte que les corresponde se distribuye conforme a las reglas de la sucesin intestada que veremos a continuacin. Si una persona muere sin testamento, su herencia se divide en la forma que la ley seala para la sucesin intestada o ab-intestato, para cuyo efecto establece rdenes de sucesin, esto es, ordena los distintos parientes fijando lo que a cada grupo corresponde, excluyendo unos a otros. As, si hay slo descendientes, ellos llevan todo. Si hay, adems, cnyuge sobreviviente, sta llevar una parte igual a la de su hijo, si hay uno; o, el doble, si hay ms, sin perjuicio que su parte no podr ser inferior a la cuarta parte de la herencia. Los adoptados concurren como hijos (art.988). Si no hay descendientes, heredan los ascendientes de grado ms prximo (1/3) y el cnyuge (2/3). A falta de ascendientes, llevar todos los bienes el cnyuge, y a falta del cnyuge, todo los ascendientes (art.989). Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos ( art.990). Si no hay descendientes, ascendientes, cnyuge ni hermanos, todo lo llevan los dems colaterales excluyendo los ms prximos a los ms lejanos, hasta el sexto grado inclusive (primos segundo grado) (art. 992). A falta de todos ello, hereda el Fisco (art. 995). Este Libro III va desde el art. 951 al art. 1.436. (5) Este Libro IV trata de las obligaciones en general y de los contratos. La obligacin es el vnculo jurdico que

liga al acreedor y al deudor que puede nacer, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasi-contratos; ya a consecuencia de un hecho que haya inferido injuria o dao a otra persona, como en los cuasi-delitos, si slo ha habido negligencia, o en los delitos, cuando ha habido dolo; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia (art. 1.437). As las obligaciones nacen de (1) los contratos; (2) los cuasi-contratos; (3) los delitos; (4) los cuasi-delitos; y, (5) la ley. La relacin jurdica da lugar al estudio, antes que nada, del acto jurdico o negocio jurdico, esto es, la manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dichas manifestaciones de voluntad .30 Cuando el acto jurdico es la manifestacin de voluntad de dos partes (acreedora y deudora) y tiene por objeto crear obligaciones, nos encontramos con lo que se denomina contrato. Si esa manifestacin tiene slo por objeto modificar o extinguir obligaciones, frente a una convencin. Todo acto jurdico debe reunir requisitos sin los cuales no existe (requisitos de existencia); y estos son, (a) la voluntad; (b) el objeto; (c) la causa y (d) las solemnidades que la ley prescribe para la existencia del acto. Adems, todo acto jurdico requiere de requisitos de validez que son (1) la voluntad no viciada, siendo los vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo (sinnimo de mala fe); (2) objeto lcito, siendo ilcito, por ejemplo, los actos que la ley prohbe o lo que atente contra el Derecho Pblico chileno; (c) causa lcita, que es aqulla que no es contraria a la ley o a la moral; y, (d) capacidad. El objeto es una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. La causa, el motivo que induce al acto o contrato (art. 1.467). En cuanto a la capacidad, todas las personas son capaces, salvo aqullas que la ley declara incapaces, que son (i) los dementes; (ii) los impberes (varones que no han cumplido 14 aos y mujeres que no han cumplido 12 aos); y, (iii) los sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art.1.447). Esta categora es de incapaces absolutos, cuyos actos no producen obligacin alguna, ni siquiera obligaciones naturales. Adems de estos incapaces absolutos, existen incapaces relativos que son los menores adultos (pberes menores de 18 aos) y los declarados en interdiccin por disipacin, que pueden actuar en la vida del derecho cumpliendo con la formalidad habilitante de autorizacin de sus representantes legales y, en algunos casos, adems, autorizacin judicial. Por ltimo, existen tambin incapacidades especiales que la ley establece que consisten en la prohibicin que la ley impone a determinadas personas para ejecutar ciertos actos (vgr.: La incapacidad del Notario autorizante de un testamento para heredar del testador).

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Vctor Vial, Teora del Acto Jurdico, Ediciones Universidad Catlica, 1991, pg. 31.

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En trminos generales, los actos en los que falta un requisito de existencia produce la total ineficacia por inexistencia jurdica para algunos autores o por nulidad absoluta, para otros. Los actos en los que falta algn requisito de validez, estn sancionados con nulidad absoluta o relativa segn sea la naturaleza del vicio (art. 1.682). El Cdigo trata, a continuacin, de las distintas clases de obligaciones, vgr.: civiles o perfectas, que producen accin para exigir su cumplimiento o naturales o imperfectas, que no producen accin para exigir su cumplimiento pero que, cumplidas voluntariamente, autorizan para retener lo dado o pagado en virtud de ellas. Entre las obligaciones naturales destacan las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin. (art. 1.470 y siguientes). Las obligaciones pueden ser puras y simples o sometidas a plazo, condicin o modo, esto es, a un hecho futuro y cierto que suspenda su ejercicio o determine su extincin; a un hecho futuro e incierto del que dependa su nacimiento o extincin; o a una forma especial de cumplirla. Pueden ser, tambin, singulares, esto es, en la que interviene un acreedor y un deudor; simplemente conjuntas, esto es, muchos acreedores o deudores respondiendo o teniendo derecho cada cual a una parte o cuota; o solidarias, esto es, de varios respondiendo o teniendo derecho cada uno al todo. Pueden serlo de objeto nico o de objeto mltiple; o debindose alternativamente una u otra cosa (alternativas) o debindose un objeto pudiendo el deudor pagar con otro (facultativa), etc. Trata el Cdigo, a continuacin, de los modos de extinguir las obligaciones, entre los que destacamos: El pago, esto es, la prestacin de lo que se debe (art. 1.568); La novacin, esto es, la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1.628). La nueva obligacin puede diferir de la primitiva ya sea porque cambia el acreedor (novacin por cambio de acreedor), el deudor (novacin por cambio de deudor) o el objeto debido (novacin por cambio de objeto). La remisin, que es la condonacin (o perdn) de la deuda (art. 1.652). La compensacin, que se produce cuando dos personas son deudoras una de otra, extinguindose ambas deudas hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1.655, 1.656). La confusin, que se produce cuando se renen en una sola persona la calidad de acreedor y deudor (art. 1.665). La imposibilidad de ejecucin, cuando, por ejemplo, perece fortuitamente (sin culpa del deudor) la especie o cuerpo cierto debido.) (Art. 1.670). En cuanto al efecto de las obligaciones, dispone el Cdigo que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales , (art. 1.545), agregando el art. 1.546, que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella . As, entonces, el primer efecto de las obligaciones es el imperativo de cumplirlas. Si el deudor no cumple su obligacin, puede ser compelido por la justicia a cumplirla, debiendo indemnizar los perjuicios originados por el incumplimiento (indemnizacin compensatoria) o su cumplimiento tardo (indemnizacin moratoria). Slo el caso fortuito o la fuerza mayor, por regla general, son excusas legtimas para no cumplir la obligacin ( art. 1.547 y siguientes). El deudor responde a su acreedor con todo su patrimonio, que es el llamado principio de prenda general sobre el patrimonio del deudor, consagrado en el artculo 2.465. Trata, tambin este Libro, de la Interpretacin de los Contratos, siguiendo el Cdigo los principios de la escuela subjetiva, estableciendo que debe estarse a la voluntad real de los contratantes ms que a lo literal de las palabras (art. 1.560). En materia de contratos, los clasifica el Cdigo en: Reales, que son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa (mutuo, o prstamo de consumo; comodato, o prstamo de uso, depsito y prenda); Consensuales, que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes (compraventa de cosas muebles); Solemnes, cuando estn sometidos al cumplimiento de determinadas solemnidades (vgr.: la escritura pblica en la compraventa de bienes races) (art. 1.443); Unilateral, cuando slo una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna (mutuo); Bilaterales, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente (compraventa) (art. 1.439); Gratuito, cuando tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; Oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. (art. 1.440); Oneroso conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte, a su vez, debe dar o hacer (art. 1.441);

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Aleatorio, cuando el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida ( art. 1.441). Principal, cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin; Accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. (art.1442) Antes de entrar el Cdigo al anlisis de los distintos contratos que regula, trata de los regmenes patrimoniales; esto es, del sistema patrimonial que rige al interior del matrimonio, siendo la regla general una comunidad limitada de gananciales denominada sociedad conyugal. En su virtud, por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, pertenecen a la sociedad conyugal, al igual que sus frutos. Los cnyuges pueden pactar separacin total de bienes, caso en el cual cada uno de ellos ser dueo de sus propios bienes; o bien, pactar el rgimen especial de participacin en los gananciales. En materia de contratos regula aqullos que ms comnmente se presentan en las relaciones patrimoniales, como compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, mandato, comodato o prstamo de uso, mutuo o prstamo de consumo, fianza, prenda e hipoteca. En materia de cuasi-contratos, esto es, hechos lcitos de los que resultan obligaciones, trata el Cdigo de la agencia oficiosa, esto es, la administracin de negocios ajenos sin estar facultado para ello; el pago de lo no debido y la comunidad. Trata, tambin, de las otras fuentes de las obligaciones que son los delitos y los cuasi-delitos o responsabilidad extracontractual, cual es la que surge de todo hecho o conducta que cause dao a otro, no existiendo entre el autor y la vctima una relacin contractual previa. Si la conducta es ilcita, culpable o dolosa, causa dao y existe una relacin de causalidad entre la conducta ilcita y el dao, surge la responsabilidad de indemnizar todos los perjuicios. Si slo ha habido culpa, la responsabilidad es cuasi-delictual. Si ha habido dolo, delictual (arts. 2.314 y siguientes). A continuacin regula la prelacin de crditos, esto es, el orden de preferencia que gozan los crditos cuando los bienes del acreedor no alcanzan a cubrir todas sus deudas (arts. 2.465 y siguientes). Por ltimo, trata de la prescripcin que tanto es un modo de adquirir por el poseedor los bienes ajenos por el transcurso del tiempo, como el modo de extinguir las acciones por no haberse ejercitado durante determinado lapso de tiempo ( arts. 2.492 y siguientes). (6) El Ttulo Final trata de la vigencia del Cdigo al momento de su dictacin y de la derogacin de las leyes anteriores al Cdigo.

* * * 26. LAS FUENTES DEL DERECHO Las Fuentes del derecho, segn su clasificacin tradicional, son: La Ley La Costumbre La Jurisprudencia La Doctrina Pasaremos al estudio de estas fuentes.

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27.

La Ley

Generalidades: El artculo 1 del Cdigo Civil define la ley como una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. La definicin del Cdigo es una definicin meramente formal. Porque, en la forma, la ley es efectivamente una manifestacin de la soberana, esto es, de poder que en la organizacin social tiene la ciudadana quien delega en las autoridades designadas mediante votacin popular, la facultad de dictar las leyes y dems normas jurdicas por la que la organizacin social habr de regirse. Y ello, debe hacerse en la forma establecida por la Constitucin Poltica que constituye la Ley Fundamental de la Organizacin Social. Una definicin de ms contenido material, en cambio, se desprende del art. 63 N 20 de la Constitucin Poltica. En virtud de esta norma, despus de haber sealado qu materias son de ley, expresa la regla general en cuanto a qu ser materia de ley: toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las ba ses esenciales de un ordenamiento jurdico. Planiol define la ley como una regla social obligatoria establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Analizando esta definicin, tenemos que la ley es: a) Regla social o norma de conducta exterior; b) Emanada de la autoridad pblica. En nuestro pas, es el Congreso Nacional en quien radica la potestad legislativa a travs de iniciativas del propio Congreso, a travs de mociones y del Presidente de la Repblica, a travs de mensajes; c) Obligatoria para todos; d) Sancionada con la fuerza, de donde deriva su obligatoriedad; e) General y abstracta en cuanto regula todas las conductas enmarcadas en sus presupuestos de hecho; f) Permanente, en cuanto dura indefinidamente en el tiempo hasta su derogacin. Ello, sin perjuicio de la existencia de leyes que por su propia naturaleza

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tienen una vigencia limitada en el tiempo, como la Ley de Presupuesto de la Nacin, que tiene vigencia anual (leyes temporales) y las leyes que rigen situaciones transitorias (leyes transitorias) cuando se trata de regular las situaciones que se producen del paso de una ley a otra ley que la modifica. Tambin son leyes con vigencia limitada las que se dictan para regular situaciones de emergencia, vgr: a causa de una catstrofe; g) Cierta, en cuanto rige por s misma y se entiende conocida por todos, no siendo un hecho que debe probarse en juicio. La definicin de ley que da el Cdigo Civil ha sido criticada por la doctrina por diversas causas: (I) Porque no define la ley por su contenido, sino por su forma; (ii) Porque la ley no es una declaracin de la voluntad, sino que de la inteligencia: La voluntad es accin; es la inteligencia la que discurre y declara; (iii) Al limitar la ley a aquella norma manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, est excluyendo a la Constitucin misma que es la Ley Fundamental; (iv) En ltimo trmino, al expresar el cdigo que la ley manda, prohbe o permite, est ampliando el campo de la ley a las leyes permisivas, ms propias de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica que al imperio legal conforme a nuestra Constitucin Poltica. Pero, sin duda, la crtica ms profunda a la definicin de Ley del Cdigo Civil, incluso a la que emana del artculo 63 N 20 de la Constitucin, es la de no expresar cul es su ser o entidad; crtica u observacin que podemos hacer extensiva, tambin, a las definiciones de Planiol y Ducci. Es por ello que elegimos la definicin de ley que da Santo Toms de Aquino: La ley es una ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Para que una norma sea verdaderamente ley, no basta que emane del Poder Legislativo en la forma prescrita por la Constitucin. Es necesario que se trate de un ordenamiento racional, lo que excluye la arbitrariedad que se contiene en las leyes injustas; encaminado al bien comn, que es el fin ltimo de toda organizacin social; emanada de quien tiene a su cuidado la comunidad.

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La fuerza de la ley emana de la soberana, esto es, podramos decir, de la delegacin que de su libertad hace cada individuo a la organizacin social para regularla. De esta circunstancia emana, entonces, un principio fundamental, cual es, que el hombre en su libertad y dignidad es anterior a toda soberana. Este principio es reconocido en nuestro ordenamiento jurdico al establecer la Constitucin Poltica, en su primer artculo, que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y al expresar la misma Carta Fundamental, en su artculo 5, despus de disponer que la soberana reside esencialmente en la Nacin, expresa que: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El hombre, entonces, est antes que la soberana de la Nacin; tiene derechos inalienables que emanan de su propia naturaleza. El Poder radicado en la Nacin para dictar leyes, tiene de esta forma una limitacin perentoria: los derechos naturales del ser humano que ley alguna puede conculcarlos. De ah, entonces, la crtica fundamental a la definicin de Ley del Cdigo Civil: La ley no puede ser slo una declaracin de la voluntad soberana, ya que sta, por mucho que se conforme con la Constitucin, no puede ser ley si contrara la Ley Natural: Tal sera contra natura. El Estado con todas sus potestades est al servicio del hombre y no ste, como en los regmenes totalitarios, al servicio del Estado. As lo reconoce expresamente el inciso 4 del artculo 1 de la Constitucin al decir que El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Este principio, denominado de la subsidiariedad del Estado, es central en nuestro ordenamiento jurdico y en su virtud no corresponde al Estado intervenir a travs de sus potestades en esferas de accin que correspondan a otros cuerpos sociales inferiores al Estado, como la familia, o al hombre mismo centro del ordenamiento jurdico. Por eso debemos decir, concluyendo este aspecto del anlisis de la ley, que la ley jurdica humana no puede sino ser la expresin y complementacin de la ley natural que es la que emana de la propia naturaleza del hombre. Esa Ley Natural es definida

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por Santo Toms de Aquino como la participacin de la Ley Eterna en la criatura racional. La Ley Eterna es el Orden mismo creado por Dios. La participacin en ese Orden de toda la creacin es la Ley Natural que tratndose de todos los seres a excepcin del hombre, se manifiesta a travs de leyes inmutables que se denominan leyes fsicas y respecto a los seres racionales a travs de la Ley Moral Natural que, dada la libertad del hombre, puede o no acatar. Entendemos, as, la definicin de ley de Santo Toms que difiere de lo que da cuenta el Cdigo. Una ley contra natura, es ley? No, no es ley; ser slo una orden injusta que deber ser acatada porque el Estado contar con el imperio de la fuerza para imponerla. Son requisitos muy estrictos los que exige la moral para ejercer el derecho a rebelin. La rebelin que importa la fuerza, no puede darse porque atenta contra el Orden Social. Slo en casos extremos, en casos lmites es posible. 28. La ley en nuestro ordenamiento jurdico

La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurdico es la Constitucin Poltica. En 1833 se dict la Constitucin que, con algunos cambios, el ms importante de los cuales se produjo en 1925 en trminos que se suele hablar de la Constitucin del 25 rigi hasta que entr en vigencia la actual Constitucin Poltica de la Repblica en 1980. En materia del mbito de la ley, la Constitucin actual cambi radicalmente: Antes, la Constitucin aplicaba el principio denominado del dominio mnimo legal, estableciendo la Constitucin: Slo en virtud de una ley se puede . Esto es, la Constitucin expresaba qu materias a lo menos eran de ley, pero el legislador poda legislar sobre cualquier materia. La Constitucin de 1980 modific este principio cambindolo por el de dominio mximo legal y, as, en su artculo 63 dispone Slo son materia de ley. Todo aquello que no es materia de ley, queda entregado a la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica. Eso importa, en cierto sentido, que a la ley como fuente del derecho debemos agregar el Reglamento que emana de la facultad autnoma del Presidente de la Repblica en aquellas materias no entregadas por la Constitucin a la ley que, en nuestro sistema jurdico, comprende muchas esferas de accin que antes de 1980, estaban reservadas a la ley.

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29.

Distintas clases de leyes

Al estudiar el Ordenamiento Jurdico, veamos que una de sus caractersticas es la jerarquizacin de dicho orden que se manifiesta en leyes de distinta naturaleza. Jerrquicamente la primera de las leyes es la Constitucin Poltica, Ley Fundamental de la Repblica que emana del Poder Constituyente. Es la que fija las normas bsicas de nuestra estructura poltica y jurdica y la que reconoce los derechos esenciales de la persona humana. Toda otra ley debe conformarse a ella tanto en la forma como en el fondo. En segundo trmino, estn las Leyes Orgnicas Constitucionales que son las que deben regular determinadas materias que la Constitucin contempla. La Constitucin seala trece leyes orgnicas constitucionales, entre las que se encuentran las que regulan la organizacin y funcionamiento de los Tribunales de Justicia; del Tribunal Constitucional, de la Contralora General de la Repblica, de las Municipalidades, etc. Su caracterstica es que deben ser aprobadas por los cuatro sptimo de los diputados y senadores en ejercicio. Adems, el Tribunal Constitucional debe ejercer a su respecto un control previo a su vigencia en cuanto a su constitucionalidad. No toda norma de una Ley Orgnica Constitucional es de esa naturaleza. El Tribunal Constitucional ha establecido que tienen tal carcter slo las normas que de esas leyes se refieren especficamente a materias respecto de las cuales la Constitucin exige tal tipo de leyes. En tercer trmino, estn las leyes interpretativas de la Constitucin que deben ser aprobadas, modificadas o derogadas por los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas tambin estn sometidas al control del Tribunal Constitucional. En cuarto trmino, estn las leyes de Qurum Calificado que, por establecerlo as la Constitucin, deben dictarse para regular determinadas materias. Aproximadamente once materias deben ser reguladas por este tipo de leyes y para su aprobacin, modificacin o derogacin, necesitan un qurum de la mayora absoluta (la mitad ms uno) de los diputados y senadores en ejercicio. Entre las materias que requieren este tipo de ley estn las de Abuso de Publicidad, las de limitaciones para adquirir determinados bienes, etc.

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En quinto lugar, estn las leyes comunes que requieren de un qurum de la mayora absoluta de los diputados y senadores presentes. 30. Legislacin irregular

Denomnase legislacin irregular tanto a aqulla que surge en situaciones de quiebre institucional, cuando los rganos Pblicos establecidos en la Constitucin dejan de tener la intervencin que estn llamados a cumplir, como en los casos en que las leyes surgen no del Poder Legislativo, sino del poder Ejecutivo por delegacin y autorizacin que hace el Parlamento al Presidente de la Repblica. Esta legislacin irregular est representada por los Decretos Leyes (D.L.) y los decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.). 31. Decretos Leyes (DL)

En situaciones de anormalidad institucional por la existencia de un Gobierno de facto, lo que sucedi en Chile en los aos 1924 a 1925, en 1932 y en 1973, el Gobierno asume el rol de Poder Legislativo y dicta leyes en la forma de Decretos Leyes. Esto es, materias que son propias del dominio legal, son dictadas no conforme a las normas constitucionales, sino directamente por el Poder Ejecutivo. Desde un punto de vista doctrinario, tales cuerpos legales debieran ser nulos de derecho pblico, esto es, afectados por una nulidad que no precisa de declaracin judicial, por carecer de todo valor. Sin embargo, en Chile se les ha reconocido invariablemente valor debido a razones de estabilidad y seguridad jurdica. Los Tribunales de Justicia, pronuncindose sobre esta materia dejaron sentada la doctrina siguiente: Los Decretos-Leyes de gobiernos de hecho han sido reconocidos con fuerza obligatoria en todos los pases en que han imperado tales gobiernos y, en el nuestro, el propio Poder Legislativo as lo ha declarado implcitamente al dictar leyes derogativas de algunos Decretos-Leyes, dejando en vigencia los dems, al negarse a prestar su aprobacin a proyectos de ley encaminados a dejar sin efecto otros y al reformar decretos leyes por medio de otras leyes.31
31

Corte Suprema, 11.10.1932, R.D.J., XXI, 2 parte, secc. 1., pg. 488).

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Desde 1973 hasta la vigencia de la Constitucin de 1980, se dictaron 3.660 Decretos Leyes que, cronolgicamente, se sitan entre las Leyes 17.982 y 17.983. El Gobierno Militar, despus de haber disuelto el Congreso Nacional, organiz un Poder Legislativo integrado por los Comandantes en Jefe y Director de Carabineros y dict los Decretos-Leyes dentro del marco de la Constitucin de 1925, con las modificaciones introducidas por las llamadas Actas Constitucionales. 32. Decreto con Fuerza de Ley (DFL).

El Decreto con Fuerza de Ley es el reflejo del ejercicio por parte del Presidente de la Repblica de su potestad reglamentaria extendida a materias propias de ley por delegacin de facultades que le hace el Poder Legislativo. La Constitucin de 1925 no otorgaba al Congreso Nacional la facultad de delegar funciones legislativas en el Presidente de la Repblica. Sin embargo, en los hechos tal delegacin se produjo en muchas oportunidades. No obstante que desde un punto de vista terico tal delegacin era nula por no estar autorizada, los Tribunales de Justicia les reconocieron valor. La actual Constitucin consagr y regul estas delegaciones en sus arts. 32 N 3 y 64, que disponen: Art. 32: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 3: Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin. El art. 64, a su turno, dispone: Art. 64: El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta norma agrega que tal delegacin no podr abarcar materias relacionadas con la ciudadana, garantas constitucionales, Poder Judicial, Congreso Nacional, Contralora General de la Repblica, etc. Estos D.F.L. estn en lo dems sometidos a las formalidades de la ley en cuanto a su publicacin y efectos. 33. Potestad reglamentaria autnoma

Dado el sistema establecido en la actual Constitucin en cuanto al dominio mximo legal (slo son materia de ley ), todo el resto de las materias, en cuanto a

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su regulacin normativa, queda entregada a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. As, hoy da, el Presidente de la Repblica puede regular, mediante Decretos, muchas materias que no son complementarias de la ley sino, propiamente, materias que normalmente en el pasado correspondan al dominio legal. En el pasado, el Presidente de la Repblica, mediante Decreto, slo poda reglamentar una ley. Hoy, en cambio, tiene lo que se denomina una Potestad Reglamentaria Autnoma reconocida por el art. 32 N 6 de la Constitucin, esto es, regular normativamente todas aquellas materias que no estn reservadas a la ley. El Presidente de la Repblica acta dentro de su potestad reglamentaria a travs de los Decretos Supremos que deben llevar su firma y la del Ministro respectivo. Adems de esta facultad autorizada, el mismo art. 32 N 6 otorga al Presidente la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Esto es lo que se denomina Facultad Reglamentaria de Ejercicio. Lo que constituye propiamente fuente de derecho en un terreno semejante a la ley, es el Decreto Supremo que dicta el Presidente de la Repblica en ejercicio de su potestad reglamentaria autnoma. Los dems Decretos Supremos de la potestad de ejecucin constituyen una fuente del derecho de menor rango que la ley. No slo el Presidente de la Repblica puede dictar Decretos, esto es, reglas obligatorias ms o menos generales para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas.32 Tambin pueden hacerlo los Intendentes, Gobernadores, Alcaldes y otras autoridades dentro de la esfera de sus atribuciones. Estos no son Decretos Supremos. El nombre genrico de Decreto comprende los simples Decretos, los Reglamentos, las Ordenanzas y las Instrucciones. Reglamento es el conjunto de normas ordenadas y metdicas para asegurar el cumplimiento de una ley. Las Ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan previa autorizacin legal, como sucede con la Ordenanza del Trnsito, la Ordenanza de Aduanas, etc. Hay oportunidades en que la ley autoriza al Presidente de la Repblica a refundir en un solo texto distintas disposiciones legales refundidas, mediante Decreto Supremo,
32

Ducci, op. cit., pg. 48.

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constituyendo verdaderas leyes y en ellas la labor del Ejecutivo es slo de ordenamiento y concordancia sin que pueda derogar normas ni introducir nuevas disposiciones. 34. Otras fuentes del Derecho similares a la ley.

Otras fuentes de derecho con efectos y fuerza similares a la ley, son los Tratados Internacionales y los Contratos. a) Los Tratados Internacionales

En materia internacional, se distinguen tres tipos de acuerdos internacionales con distinta fuerza legal. En primer trmino, tenemos los tratados internacionales de rango constitucional, a que se refiere el art. 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica: Los tratados internacionales ratificados por Chile relativos a los derechos esenciales de la persona humana, que se encuentran vigentes, se entienden incorporados a la Constitucin. Esto significa que los tratados que han sido aprobados por ley, promulgada y publicada que se refieran a derechos fundamentales garantizados internacionalmente a las personas, tienen en el pas el carcter de norma constitucional. En esta situacin se encuentran la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos, entre otros. Estos tratados, obviamente, regirn con carcter de norma constitucional en el derecho interno, en la medida que no estn en contradiccin ni vulneren las bases de la institucionalidad chilena establecida en el Captulo I de la Constitucin. En segundo trmino, estn los tratados con rango de ley, que son todos aquellos acuerdos internacionales sobre materias esenciales o de importancia que suscribe el Estado con otros Estados, como los tratados de paz, tratados sobre lmites, etc. Estos tratados deben ser ratificados por el Congreso Nacional y son verdaderas leyes, como lo han reconocido los Tribunales de Justicia. En tercer trmino, estn los acuerdos internacionales del orden reglamentario que suscribe el Presidente de la Repblica en uso de su facultad reglamentaria de ejecucin o, incluso, autnoma en aquellas materias que no son del dominio legal.

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b)

Los Contratos

Norma fundamental de nuestro ordenamiento jurdico privado es el contenido en el art. 1.545 del Cdigo Civil que establece que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Contrato es todo acuerdo entre partes generador de obligaciones o, como lo define el art. 1.438 del Cdigo Civil, un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Los hombres son libres de regular sus relaciones con otros hombres y pueden componer sus asuntos patrimoniales con entera libertad en tanto la causa de su actuar y el objeto de ellos sean lcitos y no atenten contra derecho ajeno. En otros trminos, las personas capaces, esto es, no aqullos a quienes la ley declare incapaces, pueden adquirir derechos y asumir obligaciones por un acuerdo de voluntades que constituye el contrato y ese contrato liga a las partes con fuerza de ley. Obviamente el contrato no es ley en el sentido de la definicin de ley del art. 1 del Cdigo Civil, ni ley en el sentido formal constitucional; pero es ley en cuanto al efecto que produce entre las partes que en l intervienen. Tanto la fuerza que el contrato tiene entre las partes es fuerza de ley que el contrato es intangible, intocable. Ninguna de las partes puede modificarlo o dejarlo sin efecto sino de comn acuerdo o por causa legal. Ningn juez puede desconocer su fuerza o modificarlo y ni siquiera la ley puede alterar los contratos en curso, ya que del contrato normalmente surgen derechos que se incorporan al patrimonio de los contratantes, derechos sobre los cuales tienen dominio y este dominio lo ampara la garanta constitucional del derecho de propiedad, del que nadie puede ser privado sino en virtud de ley expropiatoria por causa de utilidad pblica y previo pago de la correspondiente indemnizacin. Es ms, si bien en algn caso la jurisprudencia ha sido vacilante, no se discute en doctrina que el recurso de casacin en el fondo que procede para la anulacin de una sentencia infringe la ley del contrato.

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