Aluna: Lorena Colin Marangoni Turma: 8MA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DAS ARAUCRIAS

PARECER n: XXX/2013 Protocolo: XXXX Interessado: XXXX

Ementa: Licitao. Construo de uma ponte. Concesso de prestao de servios pblicos. Parceria Pblico Privada. Revogao.

Indenizao.

I.

DA CONSULTA

O Secretrio dos Transportes do Estado das Araucrias honra-me com consulta sobre a revogao da licitao para a construo de uma ponte e concesso de prestao de servios pblicos, a qual foi concedida por meio de uma parceria pblico privada. O motivo, segundo o Secretrio, para a revogao da licitao se d pelo fato de que uma grande empreiteira do Estado no conseguiu em tempo a documentao para participar da licitao e esta garantiu ao Secretrio que se participar ir apresentar a melhor proposta para o Estado. 1. possvel a revogao em tela? 2. Quais os requisitos para a revogao de uma licitao para a celebrao de contrato de PPP?

3. Caso seja revogada a licitao, os licitantes que participavam do certame devem ser indenizados? E se fosse caso de nulidade da licitao? 4. Quais os valores e prazos mximos e mnimos para esse tipo de contrato administrativo?

II.

DO PARECER

II. 1. DA LICITAO E DA PARCERIA PBLICO PRIVADA De acordo com o art. 37, XXI da Constituio Federal, os contratos relativos a Parcerias Pblico Privadas devem ser precedidos de processo licitatrio. Bem como, os princpios constitucionais da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficincia devem ser levados em conta no momento da realizao de uma licitao para a concesso de um parceria pblico privada. A Lei 11.079/2004 traz alguns requisitos para a contratao de parcerias pblico privadas. So eles: justificativa para a necessidade do procedimento; realizao de um edital; possibilidade de critrios especficos de julgamento; propostas por meio de lances verbais; fase para saneamento e eventuais falhas e inverso das etapas de habilitao e classificao na modalidade de concorrncia. de grande importncia que a parceria pblico privada esteja prevista no Plano Plurianual, isto por conta do dever de Planejamento do Poder Pblico, ademais, deve estar prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal, pois este instituto no pode ser utilizado de maneira arbitrria para prejudicar governos futuros. No momento da contratao da parceria pblico privada deve ser levado em considerao os anseios sociais, ou seja, se h, realmente, a necessidade de firmar tal contrato. Em decorrncia disto, o art. 10, VI da Lei 11.079/04 obriga a submisso da minuta de edital e contrato consulta pblica, portanto, deve haver transparncia. O art. 12 da mesma lei permite a adoo de critrios especficos para o julgamento das propostas nas licitaes de parcerias pblico privadas. Quais sejam: o menor valor da contraprestao e a conjugao do

melhor preo com a melhor tcnica. Em se tratando da escolha da melhor proposta, a Administrao deve sempre motivar a sua escolha com base em exigncias j definidas com clareza no edital. No caso em questo no se trata da modalidade prego de licitao, mas de concorrncia. H uma etapa de saneamento no processo licitatrio que permite a correo de eventuais falhas, de complementao de insuficincias e de correo de carter formal no curso do procedimento. No entanto, esta possibilidade de correo no ocorre na fase de classificao das propostas. Isto porque a possibilidade de mudana nos valores permitir que os licitantes realizem suas propostas de acordo com os valores que j foram apresentados pelos outros participantes de modo a comprometer a competitividade da licitao. Portanto, o contedo da proposta no pode ser alterado.

II. 2. DA REVOGAO De acordo com o artigo 49 da LLCA a revogao de uma licitao somente pode ocorrer por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, sendo que ser anulada por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente

fundamentado. A revogao da licitao ato da administrao pblica de natureza facultativa, ou seja, ato discricionrio, seus efeitos so ex nunc (a partir do ato revogado). Ato discricionrio pode ser revogado por convenincia e oportunidade, no entanto, ao ler a redao do artigo supracitado notamos que, no caso em tela, a revogao no pode ocorrer, visto que o mero fato da empreiteira do Estado no ter conseguido enviar os documentos exigidos para participar da licitao no tempo estipulado no considerado motivo relevante para a revogao da licitao. Primeiramente porque na fase em que se encontra tal processo j se sabe quem ir vencer a licitao, ou seja, quem tem o melhor preo. Desta forma, se a licitao for revogada por tal motivo a empreiteira do Estado poder apresentar preo mais em conta do que a de

qualquer outra empresa inscrita neste processo. Segundo, porque ao revogar a licitao na fase em que se encontra o Estado das Araucrias estaria ferindo o princpio da legalidade, haja vista que o artigo 49 da LLCA faz meno ao motivo da revogao, bem como, em consonncia aquele princpio, estaria ferindo o princpio da moralidade. Segundo Hely Lopes Meirelles a revogao de uma licitao necessita de justa causa.
Anulando ou revogando a licitao, o Poder Pblico estar exercitando sua faculdade de corrigir os prprios atos, quando eivados de ilegalidade ou carentes de utilidade para o servio pblico. O que a Administrao no pode invalidar licitao sem justa causa, para favorecer ou prejudicar licitante. Se assim agir, praticar ato nulo, por excesso ou abuso de poder, com todos os consectrios desse desvio de finalidade. A justa causa para anular ou revogar a licitao deve ficar evidenciada em procedimento regular, com oportunidade de defesa. No basta a simples alegao de vcio ou de interesse pblico para invalidar a licitao; necessrio que a Administrao demonstre o motivo 1 invalidatrio.

O STF entende que:

A Administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tomem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. (Smula 473)

Portanto, assim como o juiz deve fundamentar suas decises, o agente administrativo tambm deve motivar o seu ato administrativo de modo a estar de acordo com o princpio do devido processo legal, da moralidade administrativa e da impessoalidade. E por meio desta fundamentao que o Judicirio poder verificar se o agente agiu corretamente no exerccio de sua funo.2 Para Hely Lopes Meirelles, anula-se o que ilegtimo; revoga-se o que legtimo, mas inoportuno e inconveniente ao interesse pblico. No caso em questo no h que se falar em ilegitimidade, pois os procedimentos para a realizao da licitao foram seguidos de acordo com a lei. A revogao,
1

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2010, 15 edio, pg. 223. 2 CARVALHO, Cristiano; MACHADO, Rafael Bicca; TIMM, Luciano Benetti. Direito Sanitrio Brasileiro, So Paulo: Quartier Latin, 2004, pg. 35

poderia ser realizada, pois o processo licitatrio legtimo, ou seja, est de acordo com a lei. Por outro lado, para que seja realizada a revogao deve ser demonstrado, como j foi dito acima, pelo agente administrativo o motivo de tal licitao ter se tornado inoportuna e inconveniente ao interesse pblico. claro, que a administrao pblica deve levar em conta, no momento da contratao de terceiro, o menor preo oferecido. No entanto, o processo licitatrio permite que cada empresa apresente a forma de procedimento para a realizao do objeto e o valor a ser cobrado, sendo que desta forma ser escolhido o menor preo. O edital (princpio da vinculao ao instrumento convocatrio), de acordo com o art. 40 e 41 da Lei 8666/93, deve mencionar o local, dia e hora para o recebimento da documentao e a proposta, deve ser publicado em jornal de grande circulao e com data condizente para o tempo da juntada de todos os documentos exigidos. Em virtude disto, devido ao fato da publicidade do edital e da isonomia entre as partes, no seria justo perante os outros participantes que entregaram os documentos no tempo certo sofrerem com a revogao da licitao somente porque a empreiteira do estado no conseguiu juntar os documentos a tempo. Ademais, a

Administrao Pblica deve seguir o princpio do sigilo das propostas, e se a empreiteira do Estado visa pagar preo inferior aos que foram oferecidos pelos demais concorrentes porque j sabe sobre os valores apresentados e, por conta disto, se houver a revogao da licitao, aquela ter vantagem. Ao que parece, este no argumento plausvel de revogao da licitao. Por fim, se no houver motivo pertinente para a revogao da licitao esta dever prosseguir normalmente. A revogao a ltima ratio do administrador.

III.

DAS CONCLUSES 1. Diante do exposto, entende-se: 2. possvel juridicamente a revogao em tela? No. A revogao ato discricionrio da administrao pblica, porm, por conta do art. 49 da LLCA a revogao de uma licitao s poder ocorrer se houver interesse pblico decorrente de um fato superveniente devidamente comprovado. Os princpios da administrao pblica devem ser levados em considerao.

3. Quais os requisitos para a revogao de uma licitao para a celebrao de contrato de PPP? A Lei 11.079/2004 no menciona quais os requisitos para a revogao de uma licitao para a celebrao de contrato de Parceria Pblico Privada. Haja vista que esta lei trata da alterao do procedimento da licitao. Portanto, utiliza-se a Lei 8666/93 para estipular quais so os requisitos para a revogao de uma licitao. De acordo com o art. 49 desta lei a autoridade competente somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Tambm pode haver revogao de uma licitao pela perda de convenincia e oportunidade, mas deve ser levado em conta o Princpio da Motivao. Portanto, se a licitao for revogada, a administrao pblica dever explicar os motivos pelos quais no deve mais haver licitao, seus atos devem ser motivados. 4. Caso seja revogada a licitao, os licitantes que participavam do certame devem ser indenizados? E se fosse caso de nulidade da licitao? A lei foi omissa quanto a indenizao no caso da revogao da licitao. Alguns afirmam que todos os licitantes teriam que ser indenizados. Outros que s o adjudicatrio pelos danos que sofreu. Se o contrato no assinado por abuso de poder, o adjudicatrio ter que ser indenizado pelos danos que sofreu e pelos lucros cessantes, pois tem direito subjetivo. Em se tratando de nulidade do contrato, utiliza-se o art. 49, 2, da LLCA, de modo que a nulidade da licitao incorre na nulidade do contrato. E este artigo deve ser lido em consonncia com o art. 59, da mesma lei, o qual em seu p argrafo nico diz que a nulidade no exonera a administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data e que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

5. Quais os valores e prazos mximos e mnimos para esse tipo de contrato administrativo? De acordo com a Lei 11.079/2004, em seu artigo 1, 4 o valor do contrato no pode ser inferior a R$ 20.000.000,00. Porm, a referida lei no estipula qual o valor mximo para este contrato. O perodo da prestao do servio no pode ser inferior a 5 anos e nem superior a 35 anos (incluindo eventual prorrogao).

o parecer,

Curitiba, 12 de agosto de 2013. Procurador do Estado.