A LEI 11.106 DE 2005 E POLMICAS *Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira A Lei 11.

106/2005, de 28/3/2005 e publicada no DOU no dia 29/03/2005, em todas as suas mudanas, por ser norma de Direito Material, no retroage para os casos anteriores vigncia(leia-se, anteriores a 29/3/2005), em face do artigo 5, XL da CF/88(a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru), por tratar-se de novatio legis in pejus em diversas de suas disposies. Todavia, nos crimes por ela revogados houve abolitio criminis, sendo que: (a) na fase de conhecimento dever ser o processo extinto por falta de possibilidade jurdica do pedido superveniente (b) na fase de execuo de penal, o processo deve subir imediatamente concluso ao juiz das execues para extino da punibilidade pelo artigo 66, I da LEP.Na fase de execuo a Smula 611 do STF taxativa: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao Juzo das execues a aplicao de lei mais benigna. Vejamos as mudanas e alguns comentrios relevantes: Legenda: Preto = legislao atual Vermelho = mudanas trazidas pela Lei 11.106/2005 Azul comentrios do Professor Thales Tcito

LEI N 11.106, DE 28 DE MARO DE 2005 DOU 29.03.2005-03-29 DATA DE SUA ENTRADA EM VIGOR

Altera os arts. 148, 215, 216, 226, 227, 231 e acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 Os arts. 148, 215, 216, 226, 227 e 231 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal, passam a vigorar com a seguinte redao: Seqestro e crcere privado

Art. 148. Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. 1 A pena de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos: I - se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos Redao antiga: I - se a vtima ascendente, descendente, cnjuge do agente ou maior de 60 (sessenta) anos (Redao dada ao inciso pela Lei n 10.741, de 01.10.2003, DOU 03.10.2003, com efeitos a partir de 90 dias da publicao) Thales Tcito: foi includo no inciso I pela nova lei a expresso ou companheiro, o que j era consagrado na Doutrina diante das leis da unio estvel e da prpria CF/88 que equipara tal instituto ao casamento. II - se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital III - se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. IV - se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos V - se o crime praticado com fins libidinosos. Thales Tcito: foram includos os incisos IV e V. No tocante ao inciso V dois institutos devem ser lembrados: (1) Princpio da continuidade-normativa tpica 1 : o rapto violento(artigo 219 do CP, com pena de 2 a 4 anos) foi revogado e resgatou o antigo rapto violento no crime de seqestro ou crcere privado para fins libidinosos, cuja pena agora de 2 a 5 anos. E os crimes que ocorreram antes de 29/3/05, como deve ser feita a denncia ? A denncia, mesmo sendo crime ocorrido antes de 29/3/2005 deve classificar o crime com a nova roupagem, leia-se, artigo 148, 1, V(eis que o artigo 219 do CP foi revogado pela Lei 11.106/05, artigo 5), porm, a pena a ser pleiteada deve ser a do artigo 219 do CP(face o artigo 5, XL da CF/88). E se j houve denncia a casos anteriores a 29/03/2005 com a classificao do artigo 219 do CP, hoje revogado ? O MP pode: (a) aditar a inicial acusatria(aditamento voluntrio) para classificar apenas o delito para 148, 1, V(eis que o artigo 219 do CP foi revogado pela Lei 11.106/05, artigo 5), pleiteando a pena, porm, do artigo 219 do CP, ou, se preferir, (b) na fase de alegaes finais pedir ao magistrado, em preliminar, aplicar o artigo 383 do CPP(emendatio libelli) para fazer o ajuste alhures mencionado, eis que houve definio jurdica diversa superveniente.

O PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA TPICA VS AO PENAL Tormentosa a questo de aplicar ou no o princpio da continuidade normativa-tpica em se tratando de ao penal.

Assim, quando o rapto violento deixou de ser crime autnomo para integrar a elementar do seqestro, deixou de ser ao penal privada para ser pblica incondicionada. Com isso, se questiona:

NASA: Quando um crime troca de roupa(de tipo), inclusive de blaiser/palet(ao penal), este tambm se sujeita continuidade normativa tpica, ou seja, passa a ser de nova ao penal para casos anteriores vigncia da nova lei, ou seja, quando o rapto violento(artigo 219 do CP) deixou de existir como figura autnoma para integrar o crime do 148, pargrafo primeiro, V do CP, passou de ao penal privada para pblica incondicionada, logo, isto tambm ocorrer para casos anteriores a vigncia da Lei 11.106/05 ? Aqui haver 3 correntes: Corrente1: como ao penal matria puramente processual, aplica-se imediatamente a nova lei, conforme comando do artigo 2 do CPP, ou seja, tem aplicao imediata inclusive para casos anteriores, aplicando-se, assim, o princpio da continuidade-normativa tpica para ao penal, no se falando em retroatividade benigna da ao penal, como ocorre com a pena e liberdade provisria(artigo 5, XL da CF/88)

Corrente 2: como ao penal matria de norma mista, tanto que prevista no CP e CPP, uma vez que apesar da fachada de norma processual tem acentuado carter de direito material(penal), eis que interfere na liberdade do ru, eis que na ao penal privada existem institutos extintivos da punibilidade como decadncia, renncia, perdo e perempo, quando na pblica incondicionada no os possui, neste caso no incide o princpio da continuidade normativa tpica para ao penal, ou seja, segue ela as regras do Direito penal por ser norma mista, ficando o antigo rapto violento como de ao penal privada(artigo 5, XL da CF/88. Corrente 3(Prof. Thales): numa corrente que estabeleo de forma intermediria, os casos anteriores Lei 11.106/05 sero analogicamente tratados conforme Smula 714 do STF, ou seja: (a) se j tiver sido ajuizado ao penal privada, permanece esta, no se aplicando o princpio da continuidade normativa tpica em face de irretroatividade de lei mista maligna, permanecendo a decadncia, renncia, perdo e perempo como causas extintivas de punibilidade (b) se contudo, no tiver sido ajuizada queixa-crime nos casos anteriores, ao invs de ser ao penal privada(lei velha artigo 219) ou mesmo pblica incondicionada(lei nova artigo 148, 2 V do CP), a mesma passa a ser pblica condicionada representao, ou seja, depende da vtima manifestar

ao MP, a partir da vigncia da lei, no prazo de 6 meses, o desejo de providncias na ao penal, restando apenas a decadncia como causa extintiva de punibilidade, consagrando, aqui, a Justia salomnica ao caso concreto. Portanto, para essa minha terceira corrente, o princpio da continuidade normativa tpica sofreria restrio em sua aplicao por ser norma mista e aplicvel somente no caso de no ter sido ajuizada queixa crime nos casos anteriores e ainda assim transmudando-se em pblica parcial(condicionada representao da vtima) e no pblica plena(incondicionada). Para esta corrente, portanto, o artigo 225 do CP teria que ser lido assim: Regra: ao penal privada Exceo 1: ao penal pblica incondicionada - se o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador Exceo 2: ao penal pblica condicionada representao da vtima ou seu representante legal: (a) se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia, sendo que a ao do Ministrio Pblico depende de representao (b) no caso de rapto violento ocorrido antes de 29/3/05(Lei 11.106/05), por ao penal privada, se j oferecida em juzo ou, no oferecida queixa-crime em juzo, mediante representao da vtima(analogia Smula 714 do STF apenas no tocante a dupla legitimidade da vtima).

(2) Circunstncia subjetiva e no mais elementar(artigo 30 do CP): fins libidinosos deixa de ser elementar do artigo 219 do CP e passa a ser circunstncia subjetiva, leia-se, deixa de ser elemento da conduta(do tipo) para ser componente acessrio da figura tpica, de forma que sua ausncia no faz desaparecer o tipo do artigo 148. Quando era elementar(do antigo artigo 219 do CP), comunicava ao co-autor, se este tivesse conhecimento dela. Porm, sendo circunstncia subjetiva, no se comunica a co-autor, pois ser de ndole pessoal(artigo 30 do CP), de forma que se duas pessoas combinam seqestro e uma para fins libidinosos, esta responder pelo artigo 148, 1, V, enquanto que a outra apenas pelo artigo 148, caput ou uma das outras qualificadoras do pargrafo primeiro, se o caso. Posse sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjuno carnal com mulher, mediante fraude: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Redao antiga: Art. 215. Ter conjuno carnal com mulher honesta, mediante fraude Thales Tcito: foi suprimida da nova lei a expresso honesta, at para evitar discriminao odiosa e machista. Pargrafo nico. Se o crime praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Atentado ao pudor mediante fraude Art. 216. Induzir algum, mediante fraude, a praticar ou submeter-se prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena - recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Redao antiga: Art. 216. Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Thales Tcito: o legislador suprimiu a expresso mulher honesta e alm disto trocou o antigo verbo permitir por submeter-se. ANTES, NO ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE, O TERMO OFENDIDA ERA PARA MULHER(e ainda honesta), AGORA PARA MULHER OU HOMEM, EIS QUE USADO O TERMO UNISEX - VTIMA

Pargrafo nico. Se a vtima menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (NR) Redao antiga: Pargrafo nico. Se a ofendida menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Thales Tcito: o legislador trocou a expresso ofendida por vtima, no havendo repercusso neste sentido do ponto de vista etimolgico, SALVO NO TOCANTE AO PONTO DE VISTA JURDICO: ANTES, NO ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE, O TERMO OFENDIDA ERA PARA MULHER(e ainda honesta), AGORA PARA MULHER OU HOMEM, EIS QUE USADO O TERMO UNISEX - VTIMA Art. 226. A pena aumentada: I - de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela III - (revogado). Redao antiga: Art. 226. A pena aumentada de quarta parte: I - se o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas II - se o agente ascendente, pai adotivo, padrasto, irmo, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela III - se o agente casado. Thales Tcito: o legislador ao invs de manter o aumento nico de quarta parte, estabeleceu aumentos distintos em cada inciso. Alm disto, no inciso II, suprimiu a expresso pai adotivo, pois ascendente, seja ele pai biolgico ou adotivo no pode ter essa distino, pela prpria CF/88, ou seja, o antigo pai adotivo tambm ter causa de aumento de pena pois ascendente. Alm disto, ainda no inciso II o legislador acrescentou madrasta(princpio da igualdade) e outras pessoas que no constavam: tio, cnjuge e companheiro Importante destacar que o inciso III foi revogado, leia-se, o fato do agente ser

casado no pode mais aumentar a pena e se aumentou em casos pretritos, deve ser detrado pelo juiz das execues(artigo 66, I da LEP). CAPTULO V DO LENOCNIO E DO TRFICO DE PESSOAS Thales Tcito: o artigo 3 da Nova Lei mudou o ttulo do Captulo V, Ttulo VI da Parte Especial do CP, ou seja, ao invs dos delitos serem denominados Dos Crimes contra os costumes, passando a vigorar com o seguinte ttulo: DO LENOCINIO E DO TRFICO DE PESSOAS. Art. 227. Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. 1 Se a vtima maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente seu ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Redao antiga: 1. Se a vtima maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente seu ascendente, descendente, marido, irmo, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda: Thales Tcito: o legislador substituiu a expresso marido por cnjuge ou companheiro. 2. Se o crime cometido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia. 3. Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa. Trfico internacional de pessoas Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de pessoa que venha exercer a prostituio ou a sada de pessoa para exercla no estrangeiro: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Redao antiga: Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituio, ou a sada de mulher que v exerc-la no estrangeiro: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos. Thales Tcito: o legislador acrescentou o verbo intermediar, bem como suprimiu a expresso de mulher por pessoa, pois o sujeito passivo agora tanto faz ser mulher ou homem 1 Se ocorre qualquer das hipteses do 1 do artigo 227: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. Redao antiga: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. Thales Tcito: o legislador acrescentou a pena de multa.

 2 Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, a pena de recluso, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Redao antiga: 2. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, a pena de recluso, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, alm da pena correspondente violncia. Thales Tcito: o legislador acrescentou a pena de multa. 3 (revogado) Redao antiga: 3. Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa. Art. 2 O Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 231-A: Thales Tcito: a nova lei criou um tipo novo: Trfico interno de pessoas Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no territrio nacional, o recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituio: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Pargrafo nico. Aplica-se ao crime de que trata este artigo o disposto nos 1 e 2 do art. 231 deste Decreto-Lei. Art. 3 O Captulo V do Ttulo VI - DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES da Parte Especial do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal, passa a vigorar com o seguinte ttulo: DO LENOCNIO E DO TRFICO DE PESSOAS. Thales Tcito: comentrio j feito. Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Thales Tcito: a antinomia da lei demonstra a inteno do legislador de no aplicar a vacatio legis, pois expressamente manifestou a inteno de entrada em vigor da data da sua publicao, leia-se, 29/03/05.

Art. 5 Ficam revogados os incisos VII e VIII do art. 107, os arts. 217, 219, 220, 221, 222, o inciso III do caput do art. 226, o 3 do art. 231 e o art. 240 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Thales Tcito: Portanto, os artigos revogados foram: (1) Artigo 107, VII do CP: Art. 107. Extingue-se a punibilidade:

VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo. Thales Tcito: Neste ponto surge uma dvida: com essa alterao, como fica o artigo 1520 do Novo Cdigo Civil ? Diz o artigo 1520 do NCC: Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Portanto, o artigo 1520 do NCC, que versa sobre o casamento, excepcionando a regra da idade nbil, permitindo-o para evitar a imposio de pena criminal, realmente ter parte como letra-morta(e no derrogado) por fora do desaparecimento jurdico do artigo 107, VII e VIII, ou seja, prevalecer apenas a parte que autoriza o casamento abaixo da idade nbia quando resulta gravidez, eis que a outra parte ficou sem alma. (2) Artigo 107, VIII do CP, tambm revogado: Art. 107. Extingue-se a punibilidade: VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao Thales Tcito: Portanto, com a revogao dos artigos 107, VII e VIII do CP pela Lei 11.106/05, teremos as seguintes situaes: (a) se o crime sexual for de ao penal pblica, no mais extingue a punibilidade pelo casamento da vtima com o ru ou com terceiro, sendo que: - no caso de ao penal pblica condicionada representao da vtima: caber a vtima pobre retratar da representao ofertada(artigo 225 do CP) antes do oferecimento da denncia(artigo 25 do CPP), para evitar imposio criminal, e, - no caso de ao penal pblica incondicionada(relao de parentesco artigo 225 2 do CP, ou resultar leso leve -Smula 608 do STF), o processo no permitir nenhuma causa extintiva, salvo a morte do autor(art. 107, I do CP) ou prescrio(art. 107, IV, 1a figura do CP) (b) se o crime sexual for de ao penal privada, no mais extingue a punibilidade pelo casamento da vtima com o ru ou terceiro, porm, a vtima poder de outras formas provocar a extino da punibilidade: pela decadncia da queixa-crime(escoamento do prazo legal), pela renncia tcita queixacrime(por ser o casamento ato incompatvel com o exerccio da ao penal), pela perempo(artigo 60 do CPP) e pelo perdo tcito(eis que o casamento neste caso ato incompatvel com o exerccio da ao penal privada). No caso de renncia tcita o casamento ocorre antes de ajuizada a ao penal, enquanto que no perdo tcito o casamento sobrevm a ao penal privada j ajuizada. Thales Tcito: na nova lei, os casos de abolitio criminis so: (3) Artigo 217 do CP: Seduo

Art. 217. Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjuno carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (4) Artigo 219 do CP: Rapto violento ou mediante fraude Art. 219. Raptar mulher honesta, mediante violncia, grave ameaa ou fraude, para fim libidinoso: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (5) Artigo 220 do CP: Rapto consensual Art. 220. Se a raptada maior de 14 (catorze) anos e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se d com seu consentimento: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Professor Thales Tcito: o rapto consensual j havia sido, pela tipicidade conglobante 3 do jurista argentino Eugnio Ral Zaffaroni, eliminado do cenrio jurdico com a maioridade civil fixada em 18 anos pela Lei 10.406/02, pois pela objetividade jurdica deste no era possvel aplicar o artigo 2043 do NCC. Assim, a Lei 11.106/05 veio consagrar esta tese. A tipicidade penal implica em antinormatividade(contrariedade norma), no admitindo que na ordem normativa uma norma ordene o que a outra probe, pois neste caso deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma desordem arbitrria, a saber, quando o sistema jurdico entra em colapso, leia-se, uma norma probe e outra permite, neste caso prevalece a compensao para o ru, ou seja, o princpio do in dubio pro reo, anulandose a proibio pioneira. Para o mestre, as normas jurdicas no vivem isoladas, mas num entrelaamento em que umas limitam as outras,e no podem ignorar-se mutualmente, pois uma ordem normativa no um caos de normas proibitivas amontoadas em grandes quantidades, depsito de proibies arbitrrias, mas uma ordem de proibies, um conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem, cujo objetivo final evitar a guerra civil. Assim, essa ordem jurdica mnima que as normas devem guardar entre si impede que uma norma proba o que a outra ordena, como tambm impede que uma norma proba o que a outra fomenta(incentiva). Portanto, pela interpretao lgica, o tipo no pode proibir o que o direito ordena ou fomenta. Partindo desse prisma, o mestre separa o tipo penal(que passa a ser gnero) em duas partes ou sees(espcies do gnero tipo legal): a) tipicidade legal mero juzo de subsuno de leis b) tipicidade conglobante aps anlise do tipo legal, devemos averiguar da proibio do tipo legal atravs da indagao do alcance proibitivo da norma, mas no a observando apenas naquele tipo isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa, ou seja, o que Zaffaroni prope olhar a norma proibitiva na tipicidade legal e chec-la no conjunto das demais normas do Direito, o que conhecemos como interpretao sistemtica(inter relao entre

o Direito, ou seja, anlise do Direito Penal com o prprio Direito Penal, Constitucional, Civil, Processual etc). Dessa, passaremos para interpretao lgica onde o tipo legal no pode proibir o que o direito em outra norma ordena ou fomenta. Portanto, com relao Tipicidade Conglobante, Zaffaroni ensina que quando no ordenamento jurdico existir uma norma que autoriza ou fomenta determinada conduta, esta no poder ser proibida, pois a tipicidade conglobante um corretivo da tipicidade legal, posto que poder excluir do mbito do tpico condutas que aparentemente esto proibidas no tipo legal. Assim, no momento da verificao da tipicidade devemos analisar todo o ordenamento jurdico, sistematicamente, pois se uma norma jurdica autorizar a conduta, esta no pode ser proibida. Por outro lado, se existir um conflito entre uma norma proibitiva e outra norma permissiva, prevalece a ltima, anulando a primeira, em face do princpio do favor rei. A tipicidade conglobante est para o tipo penal, assim como o estado de necessidade est para a antijuridicidade. Dessa forma, no se confundem os institutos. Na tipicidade conglobante necessrio uma norma expressa permissiva ou um conflito entre uma norma permissiva com outra proibitiva, prevalecendo a primeira. J o estado de necessidade no tem previso legal de suas espcies, e sim, apenas, do seu gnero(artigo 24 do Cdigo Penal), devendo haver a subsuno do caso concreto no artigo 24 do CP(tipo aberto), num contexto justificante. Por fim, a tipicidade conglobante uma forma de imputao objetiva do resultado: O resultado jurdico no deve ser fomentado ou tolerado ou autorizado ou determinado pelo ordenamento jurdico. Sobre o aprofundamento do tema tipicidade conglobante - conferir na obra Direito Eleitoral Brasileiro, 3a edio, Del Rey, www.delreyonline.com.br, Captulo 36(A TEORIA DO DELITO, IMPLICAES NO DIREITO ELEITORAL & NOVAS LEIS PENAIS ELEITORAIS), Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira. (6) Artigo 221 do CP: Diminuio de pena Art. 221. diminuda de um tero a pena, se o rapto para fim de casamento, e de metade, se o agente, sem ter praticado com a vtima qualquer ato libidinoso, a restitui liberdade ou a coloca em lugar seguro, disposio da famlia. (7) Artigo 222 do CP: Concurso de rapto e outro crime Art. 222. Se o agente, ao efetuar o rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a raptada, aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a cominada ao outro crime. (8) o inciso III do artigo 226 do CP: Aumento de pena

Art. 226. A pena aumentada de quarta parte: III - se o agente casado. (9) o 3 do artigo 231 do CP: 3. Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa.

(10) Artigo 240 do CP: Adultrio Art. 240. Cometer adultrio: Pena - deteno de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses. 1. Incorre na mesma pena o co-ru. 2. A ao penal somente pode ser intentada pelo cnjuge ofendido, e dentro de 1 (um) ms aps o conhecimento do fato. 3. A ao penal no pode ser intentada: I - pelo cnjuge desquitado II - pelo cnjuge que consentiu no adultrio ou o perdoou, expressa ou tacitamente. 4. O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - se havia cessado a vida em comum dos cnjuges II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no artigo 317 do Cdigo Civil. Thales Tcito: com a revogao do adultrio e a manuteno do crime do artigo 236 do CP(Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento), este passou a ser a nica hiptese de ao penal privada personalssima. Concluses A Lei 11.106/05 veio consagrar a tese do princpio da subsidiariedade do Direito Penal, ou seja, o Direito Penal somente poder intervir se e somente os demais ramos do Direito no resolverem a questo. Assim, deixou para o campo do Direito Civil, em particular Direito de Famlia, a questo de separao judicial ou ao de danos morais contra casos de seduo, adultrio etc.,abolindo do Cdigo Penal tais figuras, at mesmo pela evoluo da sociedade, que no mais convive com conceitos machistas de outrora(CC/1916) como mulher honesta e outros. Da mesma forma, ajustou tecnicamente o crime de rapto violento em outro tipo(seqestro ou crcere privado), fazendo-o mudar de roupa(princpio da continuidade normativa tpica) e o transformando em circunstncia e no mais elementar. Houve aumento de pena e criao de tipo novo, valendo novamente colao a no retroatividade de leis penais mais severas. O legislador, assim, pelo menos nesta lei, no trouxe nenhuma caixa de pandora, apenas valeu-se da boa tcnica legislativa e constitucional para acompanhar a evoluo da sociedade e dos conceitos morais e ticos nela inerentes, fazendo do Direito o verdadeiro instrumento de adequao social.

Para despedir, como no poderia deixar de ser, fao duas questes da NASA, que certamente sero temas de concurso e ainda da vida forense: NASA 4: A partir do momento que adultrio no mais crime, isto significa que no haver mais crime contra a honra, quando uma pessoa ofender ou imputar fato a outra no sentido do adultrio ? A pergunta obnubilante, pois no ser mais calnia, pois este consiste imputar um FATO a algum, tido como crime(logo, se for tido como contraveno, no calnia e sim difamao, outra pegadinha). Porm, poder ser INJRIA, se for uma imputao de um adjetivo ou qualificao negativa, pejorativa(seu adltero, seu traidor etc ofensa a uma honra subjetiva, leia-se, conceito que a pessoa tem de si mesma basta chegar ao conhecimento dela), ou, ainda, pode ser DIFAMAO, quando for imputado um FATO ofensivo a honra(eu vi Fulano, no dia tal, hora tal, traindo sua esposa..) ou feita uma qualificao negativa dentro do contexto de um FATO(Fulano adltero ou traidor porque no dia tal, hora tal, traiu sua esposa com a enfermeira... veja que a ofensa foi no contexto de um fato, que por no mais ser crime, no pode ser calnia e sim difamao ofensa a honra objetiva, leia-se, conceito da pessoa perante a sociedade, de forma que tal crime deve atingir terceiro).

Portanto, se imputo um FATO a uma pessoa, tido como contraveno ou mesmo adultrio, o caso ser tipificado como crime de difamao se imputo uma qualificao negativa(adjetivo pejorativo), tido como contraveno(seu bicheiro) ou adultrio(seu adltero), o caso ser de injria. Evidente, que para ser difamao e injria deve haver o elemento subjetivo do tipo(dolo), alm do nimo sereno, eis que a momentnea exaltao de nimo ou falta de dolo(num jogo de truco chamar outro de seis ladro) no caracteriza o crime. NASA: A Lei 7960/89 em seu art.1 inc. III "h", prev a possibilidade de decretao de priso temporria para o crime de rapto violento do art. 219 c/c art. 223 caput e pargrafo . Como fica essa hiptese frente lei que revogou esse artigo do CP? Caber priso temporria quando o crime for o de seqestro para fins libidinosos, j que uma medida restritiva de liberdade? No se aplica aqui o princpio da continuidade normativa tpica, ou seja, no caber priso temporria para o seqestro com fins libidinosos, em que pese ser este a continuidade do antigo rapto violento, eis que o rol dos crimes da priso temporria deve ser estritamente considerados, no podendo haver interpretao em sentido ampliativo, face o artigo 5 , XL da CF/88. Todavia, isto no impede a priso preventiva(artigos 312 e ss), se presentes os pressupostos legais, eis que a Justia pode ser cega, mas tm crebro.

O fato de uma lei revogar a outra no significa, por si s, abolitio criminis, quando ocorrer o chamado princpio da continuidade normativa tpica, consagrado no Direito Portugus. Os fatos tpicos anteriores que se seguiram regulados pela nova lei subsumem-se a ela, devendo a denncia ser feita com base na nova Lei. J

para os 4 verbos novos no se aplica os fatos anteriores lei(princpio da irretroatividade da lei penal maligna CF/88, artigo 5).Porm, apesar da tipificao nova, o preceito secundrio(pena) deve ser da lei anterior, por ser benfico. Idem quanto Liberdade Provisria O jurista de escol Luiz Flvio Gomes, Direito Penal, Parte Geral, RT, volume 1, pgina 175 leciona: no se pode confundir mera revogao formal da lei penal com abolitio criminis. A revogao da lei anterior necessria para o processo de abolitio criminis, porm, no o suficiente. Alm da revogao formal impe-se verificar se o contedo normativo revogado no foi(ao mesmo tempo) preservado em(ou deslocado para) outro dispositivo legal, pois se foi, no se dar a abolitio criminis e sim, uma continuidade normativa-tpica(o tipo penal no desapareceu, apenas mudou de lugar). Para a abolitio criminis, como se v, no basta a revogao da lei anterior, impe-se sempre verificar se presente(ou no) a continuidade normativatpica Exemplos de leis recentes que se sujeitam a mencionado princpio: a Lei 10826/03(em relao a Lei 9437/97) a Lei 11.101/05 Nova lei de falncia(em relao aos crimes, referentes ao antigo Decreto-Lei de 1945). Agora, o artigo 219 do CP passou a ser o artigo 148, 1, V(Lei 11.106/05)
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Abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 4 edio, RT
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Em aulas ministradas no DIEX(www.diex.com.br) costumamos denominar questes difceis de questo da NASA.

*Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira Promotor de Justia/Promotor Eleitoral - MG Integrante da CONAMP- Setor Eleitoral - Braslia/DF Professor de Direito Processual Penal da FADOM(graduao) - Divinpolis/MG Professor de Direito Eleitoral da FADOM(ps-graduao) - Divinpolis/MG Professor de Ps-graduao(Direito Eleitoral) da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico-Belo Horizonte E-mail: thales.tacito@terra.com.br Site: www.thales.tacito.nom.br