LA "OMISIN POR COMISIN": La categora de la omisin por comisin ha adquirido en los ltimos tiempos una cierta relevancia, luego

de haber sido prcticamente olvidada desde que se la introdujo en la discusion. La teora distingue aqu diversos grupos de casos en los que la caracterstica comn consiste en que el obligado a actuar interviene activamente en el suceso para impedir que la accin alcance el objetivo de salvacin del bien jurdico. En este sentido se presentan tres grupos de casos que ejemplifican el concepto de omisin por comisin: a) los casos en los que el obligado a obrar se pone voluntariamente en condiciones que le impiden realizar la accin debida ejemplo el cajero de un banco se pone en estado de ebriedad para no impedir que otro compaero se apodere del dinero que tiene a su cuidado; b) los casos en que el obligado a realizar la accin da comienzo a la accin debida, pero en un determinado momento la abandona o la interrumpe: el que arroja un salvavidas a otro pero luego se arrepiente y lo retira antes de que la vctima se haya servido de l y logrado salvarse; c) los casos en los que uno no obligado a obrar impide que lo haga el obligado a hacerlo. Por un lado se niega a la categora de la omisin por comisin toda autonoma conceptual y se afirma rotundamente que "no existe". Distinto es el punto de vista de ROXIN que piensa que en los casos en que se desiste activamente de la accin debida ya iniciada habr que considerar la comisin de un hecho activo cuando dicha accin ya ha llegado a manos de la vctima, pero no en los otros casos. Concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos: La cuestin de la concurrencia aparente de leyes (es decir de tipos penales aplicables) se desenvuelve en un plano en el que slo entra en consideracin una relacin de tipos penales entre s (por ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (Cdigo Penal espaol, art. 304), en una estafa (Cdigo Penal espaol, art. 528; Cdigo Penal argentino, art. 172) debe juzgarse slo como estafa porque esta excluye al otro o si, por el contrario, es posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho; si el robo excluye la aplicacin del hurto o si pueden aplicarse al mismo hecho, en razn de que la accin de robo realiza tambin todos los elementos del hurto. El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario que ya se ha resuelto la relacin de los tipos entre s y de lo que se trata es de saber si la accin se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal) y adems si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real). La cuestin del concurso tiene una incidencia directa en la determinacin del marco penal (es decir, para la determinacin del mximo y mnimo de la pena) aplicable: la solucin de un concurso aparente de leyes importa la exclusin de las penas que seran consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez la determinacin de si una accin se adeca a un tipo o a ms de uno o si varias acciones realizan diversos tipos (o ms de una vez el mismo) genera la cuestin de si es suficiente sancin la pena de un delito para una accin de mltiple adecuacin o de si la pluralidad de acciones tpicas debe sancionarse mediante la acumulacin de las penas previstas para cada delito y, en este caso, hasta dnde puede alcanzar tal acumulacin (es indefinida o tiene un lmite?). EL CONCURSO (APARENTE) DE LEYES PENALES: habr un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilcito de un hecho punible ya est contenido en otro y, por lo tanto, el autor ha cometido una lesin de la ley penal. Esta situacin se da cuando entre los tipos penales que seran aplicables al caso concreto existe una relacin de especialidad, o de subsidiaridad, o de consuncin. La caracterizacin de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitacin de uno y otro supuesto, como de "discutida y sin ninguna esperanza". La consecuencia prctica del concurso de leyes reside en que slo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, adems, en la determinacin de esa pena no debe computarse otras violaciones de la ley. a) Especialidad: Habr relacin de especialidad cuando un tipo penal tenga todos los elementos de otro pero, adems, algn elemento que demuestra un fundamento especial de la punibilidad. En verdad, la realizacin del tipo especial no es sino una forma especfica de lesin de la ley (del tipo) ms general. b) Subsidiaridad: Se dar una relacin de subsidiaridad cuando un tipo penal slo sea aplicable en tanto no resulte aplicable otro. La subsidiaridad puede ser expresa o tcita, segn est ordenada en la ley o deba ser deducida de esta interpretacin.

c) Consuncin: se dar una relacin de consuncin cuando "la realizacin de un tipo (ms grave) por lo menos, por regla general, incluye la realizacin de otro (menos grave). d) Los actos posteriores copenados: Los actos posteriores copenados son los que constituyen la realizacin de un nuevo tipo penal cuyo contenido es el aseguramiento o la utilizacin de la cosa adquirida delictivamente. EL CONCURSO DE DELITOS: La legislacin y la teora distinguen entre los casos en que una accin realiza ms de un tipo penal y los de varias acciones que realizan ms de un tipo penal o ms de una vez el mismo tipo penal. La unidad de accin con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal e delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesin de una o de varias leyes) recibe el nombre de concurso real o material. Las consecuencias jurdicas de ambas formas de concursos se determinan por distintos principios. En los casos de unidad de accin con pluralidad de lesiones (concurso ideal) las leyes suelen aplicar el principio de absorcin, segn el cual debe aplicarse la pena del delito ms grave, contemplando en la individualizacin la pluralidad de lesiones (as el Cdigo Penal argentino, art. 52; Cdigo Penal espaol, art. 68; en forma poco clara el Cdigo Penal mexicano, arts. 19 y 64; Cdigo Penal venezolano, art. 98). La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones (concurso real) se rige, en general, por el principio acumulativo, que establece la aplicacin de penas independientes para cada delito y la acumulacin de las mismas (Cdigo Penal espaol, art. 69 con el lmite previsto en el art. 70, 2), o bien por el principio de la combinacin (llamado a veces de acumulacin jurdica), que toma como mnimo de la pena el mnimo mayor, y como mximo la suma de los mximos hasta el mximo correspondiente a la especie de pena de que se trate (Cdigo Penal argentino, art. 55; Cdigo Penal venezolano con diferentes modos de combinacin segn las penas amenazadas, arts. 86 y ss.). a) Unidad de accin: La cuestin de la unidad de accin no es problemtica cuando el autor con una decisin de accin realiza un nico movimiento corporal que resulta tpico. Por el contrario, resulta problemtico establecer cundo una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de accin constituyen una unidad de accin, es decir, un objeto nico de valoracin jurdico penal. resulta problemtico establecer cundo una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de accin constituyen una unidad de accin, es decir, un objeto nico de valoracin jurdico penal. b) La unidad de accin en el "delito continuado": se quiere evitar la investigacin del momento y la extensin de los hechos individuales. En la conexin de continuidad se admite la existencia de una accin aunque no exista entre las acciones individuales una unidad en sentido natural o juridical. El problema fundamental, desde este punto de vista, consiste en que dogmticamente se "unifican" una serie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos punibles individuales. 1. Requisitos objetivos de la unidad de accin por continuacin. Los requisitos objetivos y los subjetivos del delito continuado son producto de una elaboracin dogmtica que carece de todo apoyo en la ley. Ello determina una gran inseguridad en la determinacin de los mismos. Parte de la teora se limita a establecer slo requisitos subjetivos. 2. Requisitos subjetivos de la unidad de accin por continuacin. Se discute qu grado de representacin debe haber tenido el autor respecto de la continuacin, es decir, qu intensidad adicional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular. Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los hechos, es decir "el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo referente al lugar, el tiempo, persona lesionada y forma de comisin, de tal manera que los actos individuales se expliquen slo como una realizacin sucesiva del todo querido unitariamente". 3. Las consecuencias jurdicas del delito continuado. La teora y la prctica distinguen entre las consecuencias jurdicas de carcter material y las de carcter procesal. Con respecto a las primeras el delito continuado se sanciona con una pena como un slo hecho. La cuestin ser problemtica cuando algunos hechos sean agravados, otros atenuados, algunos hayan quedado en tentativa y otros realicen lisa y llanamente el tipo bsico c) La unidad de accin en el llamado "delito masa": El Tribunal Supremo espaol ha considerado que existe una nica accin de estafa o de defraudacin cuando la accin del autor se dirige a sujetos indeterminados. De esta manera el Tribunal Supremo, renunciando a la unidad de sujeto pasivo

que en ocasiones requiri para el concurso ideal, evitaba aplicar la regla segunda del art. 70 CP, que limita la suma aritmtica de las penas correspondientes a cada delito (en el concurso real) al triplo del tiempo correspondiente a la ms grave. Esta construccin se denomina "delito masa". El concurso ideal Unidad de accin y pluralidad de encuadramientos tpicos. El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de accin y lesin de varias leyes. penales (realizacin simultnea de varios tipos penales). La unidad de accin es un presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente. La accin nica debe haber realizado dos o ms tipos penales. Es decir que queda excluido el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye a otros por especialidad, consuncin, etc. (casos de concurso aparente de leyes). La realizacin de dos o ms tipos penales presupone que estos no se excluyen entre si. Puede darse concurso ideal en el caso de varios delitos de omisin. Por el contrario, la opinin dominante excluye un concurso ideal entre delitos de comisin y de omission La consecuencia jurdica del concurso ideal. La comprobacin de un concurso ideal determina que slo deba aplicarse una pena que debe extraerse de la amenaza penal ms grave. El Cdigo Penal argentino (art. 54) y el Cdigo Penal espaol (art. 68) coinciden totalmente en este criterio. Las disposiciones de ambos cdigos dejan sin respuesta el problema que se dara cuando el delito que tiene la pena mxima ms grave, tiene a la vez una pena mnima menos grave que el otro delito. En este supuesto debe tenerse en cuenta que la pluralidad de lesiones no puede tener un efecto beneficiante del autor y, por lo tanto, debe asignarse al mnimo ms alto una funcin de clausura, segn la cual el autor no puede ser sancionado a una pena menos grave que la que le hubiera correspondido si hubiere violado slo una ley penal (la del mnimo ms alto). El concurso real: La existencia de un concurso real presupone, en primer lugar, la existencia de una pluralidad de acciones. La comprobacin de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habr pluralidad de acciones si se descarta la unidad de accin. El Cdigo Penal argentino (art. 55) se estructura sobre la base del principio de la combinacin: de acuerdo con este el mximo de la pena estar dado por la acumulacin de los mximos previstos para cada delito. "Sin embargo establece el art. 55 esta suma no podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate". Es decir, que si se trata de una pena privativa de la libertad temporal no podr superar los 25 aos de duracin. El mnimo de la pena ser el mnimo mayor de los distintos marcos penales (o, en la terminologa corriente en Argentina, de las distintas "escalas" penales).