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Daniel Caceres
1.1 INTRODUÇÃO.
“A teoria visa proporcionar uma reflexão sobre o modo e a forma como o direito
constitucional e a ciência do direito constitucional compreendem o seu objecto
de estudo e cumprem as respectivas tarefas nos planos pedagógico e
científico.” (CANOTILHO, 2003, p. 18)
1.2 NEOCONSTITUCIONALISMO
Neoconstitucionalismo:
marcos históricos: constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na
Alemanha e na Itália (no Brasil é a Constituição de 88);
marcos filosóficos: o marco filosófico do novo direito constitucional é o
pós-positivismo (aproximação entre o Direito e a Ética);
marcos teóricos: (a) o reconhecimento de força normativa à
Constituição; (b) a expansão da jurisdição constitucional; (c) o
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional
(os elementos tradicionais da interpretação jurídica são insuficientes na
interpretação constitucional, surgindo, então, novas categorias de
interpretação constitucional).
“Os direitos fundamentais podem ser vistos nos sentidos material e formal.
Nesse último sentido, pensa-se nos direitos fundamentais catalogados sob o
Título II da CF, embaixo da rubrica ‘Dos direitos e garantias fundamentais’.
Porém, admite-se a existência dos direitos fundamentais não previstos nesse
Título. Tais direitos seriam fundamentais porque repercutem sobre a estrutura
básica do Estado e da sociedade, quando se diz que possuem uma
fundamentalidade material.” (MARINONI, 2008, p. 68)
“A demonstração das dimensões objetiva e subjetiva tem por fim explicar que
as normas de direitos fundamentais, além de poderem ser referidas a um
direito subjetivo, também constituem decisões valorativas de ordem objetiva.
Por isso, é plenamente possível pensar nas dimensões objetiva e subjetiva dos
direitos fundamentais quando consideradas as relações entre os particulares e
o Poder Público (eficácia vertical) ou apenas as relações entre os particulares
(eficácia horizontal).” (MARINONI, 2008, p. 77)
Eficácia vertical com repercussão lateral: “[...] deve ser feita a distinção
entre a eficácia horizontal mediatizada pela decisão jurisdicional e eficácia
vertical com repercussão lateral, essa última própria do direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional. [...] No primeiro caso o juiz atua porque tem o
dever de proteger os direitos fundamentais materiais e, assim, de suprir a
omissão de proteção do legislador, no segundo, porque tem o dever de dar
tutela efetiva a qualquer tipo de direito, ainda que a lei processual não lhe
ofereça técnicas adequadas.” (MARINONI, 2008, p. 87)
1.4 PÓS-POSITIVISMO.
“O positivismo jurídico é tributário dessa concepção de direito, pois, partindo
da idéia de que o direito se resume à lei, e, assim, é fruto exclusivo das casas
legislativas, limita a atividade do jurista à descrição da lei e à busca da
vontade do legislador.” (MARINONI, 2008, p. 31, grifos nossos)
“Cabe ao jurista [nessa fase do pensamento jurídico], seja qual for a área da
sua especialidade, em primeiro lugar compreender a lei à luz dos princípios
constitucionais e dos direitos fundamentais.” (MARINONI, 2008, p. 47)
“Alexy1 afirma que os princípios são normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e
fáticas existentes, ao passo que as regras são normas que podem ser
cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é válida, há de ser feito
exatamente o que ela exige, nem mais nem menos.” (MARINONI, 2008, p. 50)
1
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos e Constitucionales, 2002.
“Portanto, a compreensão da lei a partir da Constituição expressa uma outra
configuração do positivismo, que pode ser qualificada de positivismo crítico
ou de pós-positivismo, não porque atribui às normas constitucionais o seu
fundamento, mas sim porque submete o texto da lei a princípios materiais
de justiça e direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada uma
norma jurídica que revele a adequada conformação da lei.” (MARINONI, 2008,
p. 53, grifos nossos)
Streck entende que por não ter o Estado respondido afirmativamente a estas
questões o constitucionalismo ainda não está esgotado, e por isso a Jurisdição
Constitucional se faz necessária.
REFERÊNCIAS
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: SAFe, 1991. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2006.
2
“E é nesse sentido que Hobbes é um contratualista - a sociedade civil organizada resulta de
um pacto entre os indivíduos - sem ser um liberal, já que defende o poder absoluto, poder
considerado legítimo enquanto assegura a paz civil. É a esse soberano todo-poderoso que
Hobbes denomina ‘Leviatã’, recorrendo ao nome de um monstro bíblico.” (MARCONDES,
Danilo. Iniciação à História da Filosofia: dos pré-socráticos a Wittgenstein. 9. ed. Rio de
Janeiro. Jorge Zahar, 2005. p. 198)